法律文書要求大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇法律文書要求范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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二、法律文書教學的現實困境

從目前法律文書課程的教學來看，教學理念落后，教材范文滯后，課程安排不合理等問題導致文書寫作教學與司法實踐脫節，教學目的難以實現。

（一）教學模式落后、實用性差當前，幾乎所有高校法學專業法律文書課程的教學模式都以理論灌輸為主導，輔以課堂練習，形式封閉落后。課堂上，教師依照教材內容提供簡單的案情材料，讓學生聽、記、寫、改，完成教學。考試通常采用開卷形式，學生只管照搬模板謄抄。此教學模式導致的問題不容小覷。一方面，導致學生對模板依賴性極強，文書寫作上存在邏輯性差、語言表達不佳的問題；另一方面，理論灌輸加模板寫作的教學模式實用性不強。司法實踐中不同案件在邏輯說理上會有截然不同的表現。以民事狀為例，離婚糾紛的訴訟重點跟借貸糾紛、合同糾紛、侵權糾紛的訴訟重點存在很大差異。只考慮模板、格式和相關法律條文的教學模式實用性差，不便于結合實際案例，無法滿足司法訴訟的基本要求。

（二）教材范文具有滯后性目前，市面上幾乎每一種法律文書教材都存在案例陳舊、范文滯后等問題。以我校采用的2013年7月版的《法律文書寫作》教材為例，教材中選用的范文過于陳舊和滯后。比如，采用1979年的‘8.24’槍支被盜案的立案報告；采用1999年的不決定書；采用2001年的馬向東案刑事裁定書。客觀地說，十多年前的案子雖然具有代表性，但從司法進程而言，不管從法條上的調整、法律觀念上的進步還是語言文字的運用來說，這些范文都過于滯后，根本不能代表現有法律文書的水平。學生習慣于模仿范文語言，造成他們制作的文書并不能與現有的司法實踐活動相適應。另外，除案例范文滯后外，教材內容也存在實用性差問題。以狀為例，通用教材一般關于狀只涉及概念、內容、格式和范文，對寫作思路和邏輯說理過程并無提及。可見，空講理論的教材無法從根本上調動學生積極性，學生法律思維方式的訓練更無從談起。

（三）課程安排不合理、教學內容過多現有的法律文書課程普遍存在課時安排過少、學習內容過多的問題。以本校為例，本課程一般教學時間為17周，每周2個課時，共34個課時。我校采用的教材分為9章，按法律文書制作主體劃分，系統介紹公安機關、人民檢察院、人民法院、公證機關法律文書和律師實務文書，涵蓋司法實踐中的主要法律文書類型，大致有60多種。粗略計算，為完成既定的教學內容，意味著每節課至少要講2種以上文書。因此，要學生熟練掌握寫作技巧，顯然不可能。事實上，教師往往只能挑選重要的幾個或幾章內容進行講解。這樣一來，學生訓練的機會少，掌握的內容也少，付諸實踐時必然有所欠缺。

三、法律文書教學改革的幾點建議

（一）更新教學理念傳統的法律文書教學理念以教師為中心，重“教”輕“學”。以“理論灌輸+模板代入”為主導，把學生放在被動和從屬地位，致使學生寫作時更偏愛照搬模板，而不對案例進行法理分析和邏輯說理，不利于學生發展和成長。因此，要教好法律文書這門課程，必須轉變教學理念。筆者認為，法律文書課程的教學理念，應拋棄“以教師為中心”的觀念，提倡以學生為本，改變學生的被動地位，不斷提高學生學習積極性，以培養學生法律思辯能力、法律寫作能力和法律運用能力為中心，走“自主+互動+實踐”為主導路線，讓學生真正參與課堂教學，充分發揮學生能動性，實現法律文書課程的教學目的。

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（一）對確認物權歸屬的訴訟，生效法律文書認定房屋歸屬，無論受讓方是否給付對方財物補償，根據《物權法》第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力[3]。其自法律文書生效時已發生物權效力，登記機構的登記行為只是物權效力的補記載，應當憑生效法律文書直接受理單方申請辦理登記。如登記機構不予登記，該物權變動登記機構無法掌握，可能造成登記機構后續的錯誤登記，進而損害相關當事人合法權益，此舉顯然與立法初衷不符。

（二）對認定合同效力的生效法律文書，當事人應當依據生效法律文書行使權利履行義務，對方當事人拒絕生效法律文書確定的義務的，應當通過人民法院強制執行，登記機構不宜代為作出判斷。主要原因：房屋轉讓合同有效只是物權設立的原因，并不導致物權設立。最高人民法院民一庭在其民事審判指導與參考中收錄了一個2010年案例：甲與乙簽訂了房屋轉讓合同，甲依約支付了全部價款，但乙以其妻子不同意為由拒絕辦理過戶手續，甲訴至法院要求認定合同有效，并責令乙協助其辦理過戶手續。法院審理認為，甲基于對房屋權屬證書記載的權利人的信賴，與乙簽訂了房屋買賣合同，且支付了合理價款，其買賣合同有效；甲要求乙履行合同過戶，因乙的妻子作為共有權人明確表示不同意，駁回了甲請求過戶的訴訟請求。最高人民法院民一庭支持了這一判決。同樣此類因在法律上或者事實上不能實現合同目的的有效合同常在司法實踐中存在，登記機構不宜在僅認定合同有效情況下憑申請人單方申請辦理過戶手續。

（三）對責令債務人協助債權人履行過戶手續的生效法律文書上，當事人應當根據生效法律文書執行。該類法律文書一方當事人不配合履行的，因訴訟請求清楚，可以通過申請法院強制執行。對生效法律文書可以單方申請登記的情況，很多同行在實務中猶豫，以是否雙方都履行了義務作為判斷依據。筆者認為，要與法院多溝通，建立和完善執行聯動機制，達成共識：人民法院執行生效法律文書明確房屋產權歸屬的，房屋登記機構可直接根據生效法律文書辦理過戶登記；取得房屋所有權的一方當事人未履行需承擔義務的，由對方當事人通過人民法院申請依法執行。法院生效法律文書只確認合同有效未明確產權歸屬的，合同雙方當事人應當共同向房屋登記機構申請房屋過戶登記。

二、關于房屋買賣合同被認定無效的后續登記問題

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一、執行視角下法律文書權威性處境

從執行視角來研究法律文書的權威性所依循的兩種視角，一種為結果回溯過程的評估視角，表現為通過執行結果來評估法律文書的實現率，從此種意義上來講，法律文書裁判結果只有得到履行，法律文書權威性才會建立。另一種可以稱之基于當事人對于法律文書履行時間長短的寬容性限度。一旦超過當事人尤其是權利方對于法律文書履行所能承受的限度，法律文書的權威性就大打折扣。從執行實際情況看，目前我國法律文書權威性現狀是不容樂觀的，一方面基于社會其他配套制度的不健全導致法律文書執行困難。另一方面，執行手段多樣性不足，對于執行措施的采取遭受的掣肘太多。

二、法律文書權威性喪失之主因

隨著社會轉型的到來和社會分工的細化，糾紛的種類和數量逐漸增加。與此同時，家庭財富的增加，與資金相關的糾紛也隨之而來。社會的不誠信也導致法院案件居高不下。這些是導致法律文書權威性喪失的原因的一個方面，我們可以稱之為法律文書權威性喪失的“軟環境”。與之相對應的是法律文書權威性的硬環境喪失。從執行實際情況看，法律文書權威喪失的主要原因有以下三個方面：其一，法律文書送達時釋明不足。法律文書在送達當事人時，未就當事人的訴辯主張成敗進行釋明回應。當事人對于未經釋明的裁判文書專業術語也缺乏理解能力。此外，對于當事人下落不明可通過公告送達法律文書經過一定期限即視為送達的法律規定，當事人知曉有限，也未就此情況向其相關人作一定程度的告知，即使法律上無此種義務。其二，以調促判過猶不及，導致權利方的利益一讓再讓，甚至在執行過程中權利方利益再行讓步。盡管利益讓步基于當事人自愿，但往往這種自愿是不得已的結果。其三，社會財產查詢和控制制度不健全，相關部門對于法院裁判和執行協同性不足，導致法律文書當事人不自動履行的情況下執行進程緩慢，甚至執行無能為力。

三、法律文書權威性重塑之出路

（一）從上而下高層推動，協同立法，完善立法，加快財產查詢和控制制度建設。以政法委為牽頭力量，協同公安、法院和檢察院，從法律思維的角度出發，整合銀行、房產、車輛、互聯網、信用部門等機構力量，成立法律文書不履行時被告（被執行人）信息聯合查詢部，對于被告（被執行人）的財產信息和位置信息進行全國查詢和定位，以此來控制被告（被執行人）及其財產和達到迅速強制其履行法律文書的義務。

（二）建立裁判文書訴辯回應和釋明責任追究制度，從接受性上提高法律文書的權威性。在法律文書送達時，要求法官對法律文書裁判結果和當事人訴辯主張進行耐心回應和解釋，以此來達到息訴（息上訴）和息訪的目的。另外，需減少對法律文書的法外救濟途徑，以此來減少對法律文書施加的不確定性影響。或者對于法律文書的救濟性必須基于窮盡一切法內救濟途徑前提下才能尋求其他救濟途徑。

（三）判調適當，防止過調促判，減少法官對于法院庭審過程中調解子過程的參與程度。立法可以賦予法官在庭審過程中對糾紛進行調解，但是必須控制一定限度，比如僅限于法官對當事人可征詢是否愿意進行調解的想法，法官不可直接參與當事人雙方的調解過程。另外，對于通過調解形成的調解書，可以規定權利方在通過法院強制執行時可不再對其利益進行讓步。

參考文獻：

[1]童兆洪.民事強制執行新論，人民法院出版社，2002

[2]江偉.民事訴訟法學，復旦大學出版社，2002

[3]程政舉.民事執行和解問題研究.河南省政法管理干部學院學報，2005，2

[4]陳桂明.程序理念與程序規則，中國法制出版社，山東大學碩士學位論文

[5]白綠銥編譯.日本新民事訴訟法，中國法制出版社，2000

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法律文書的語言構成，主要指構成法律文書的要素及其應用規范。法律文書作為全民性語言的變體，匯集了來自全民族的詞匯庫。因此，法律文書的語言規則應以全民語言為主。但是由于法律語言所處環境的特殊性，又需要具備一定的思維性與獨特的表達方式，以形成特殊語匯及使用規律。

1、 法律專業術語

術語主要指某個學科或者領域的專用語言。法律作為一門科學，也擁有固定的語言。這些術語主要用于描述法律科學中的特有事物及相關法律概念、規范等，是對法律事實與法律行為的概括，體現了法律的本質特征。例如有關參與訴訟的相關人稱謂，民事案件中稱為原告、被告、上訴人、被上訴人及申請人、人等，每一個詞語都有明確的規定與外延。在其他領域中，除了極特殊的情況外，一般不會使用法律術語。法律術語比較多，體現了法律語言的特點。另外，法律術語和法律規范也有著必然聯系，有些可直接來源于法律條文的規定，而有些則由法律規定中衍生，根據具體案情歸納而來，具有無可取代的作用。通過準確地使用法律術語，可以精確的語言表達完整內容，正確表達法律規范。

2、 普通用語

在法律文書中，所謂普通詞語就是指在大多數領域中多涉及到的詞語。但是在使用此類詞語時，應認識到語境賦予普通詞語的特殊法律含義。有些普通詞語，我們日常使用中看似平淡無奇，但是在法律文書的特定語境限制下，變成了判斷此罪與彼罪、定罪與非罪、權利與義務、量刑幅度、情節輕重等方面的重要內容。

    例如：被告人劉某與周某系朋友關系，由于在聚會中因瑣事產生口角，產生了矛盾，劉某當場掏出隨身攜帶的尖刀，刺向周某的面部，周某面部流血，后因在場人員制止，才未造成更嚴重后果。后經法醫鑒定為：周某面部受傷，傷口處為6.5cm×3cm。在此段描述中，劉某的行為到底是“傷人容貌”還是“毀人容貌”？雖然二者都是普通用語，且只有一字之差，但是對整起案件的量刑與定性至關重要。“毀”和“傷”的含義有所區別，可能在一般交際場合混用后并無大礙，但是在法律文書中，它們被賦予了莊重性、嚴肅性，改變了原有價值，對定罪量刑具有舉足輕重的作用。因此，在法律文書特定的語境下，普通詞語也被賦予了特別價值，應從實際語境為出發點，恰當地選擇并使用。

3、 法律習慣用語

在法律文書詞匯中，除了法律術語之外，還有很多長期積累下的習慣用語。這些語言多來自長期的司法實踐，在法律領域得以認可與應用。雖然是習慣用語，但是其特殊的詞性、詞義等都被渲染了法律的色彩，具有較高的嚴肅性、權威性，要求其語法結構嚴謹、修辭恰當。正因習慣用語的簡單易懂，確保了法律語言的溝通交際，讓更多法律工作以外的社會成員也能深刻理解法律。例如：期間、工具、認定、故意、不予、根據等類似詞語，都是在法律實踐中歸納總結的成果，并為法律文書語言提供了固定的詞群。

再例如，上述罪行中，具備群眾檢舉、被害人家屬控告以及被告犯罪后留在現場的指紋、殺害張某所使用的刀具一把為證，同時以現場勘查筆錄及法醫鑒定的證實，具有確鑿的證據，被告亦供認不諱。在這段描述中，提出了法庭認定的被告犯罪事實證據，其中法律習慣用語占據了大多篇幅，具有莊重的法律文書色彩，再加上每一個法律專用詞語都具有單一的、固定的含義，因此可確保其準確性、科學性，最終認定被告人犯罪事實的成立，清晰可靠。

由上可見，法律文書的寫作中，必須加強對文書用語的規范與重視，選擇最恰當、最準確的詞語，才能在制定各種規范性法律文書中，提高其權威性，實現較好的表達效果。

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1.民事判決書和民事裁定書的效力

《民事訴訟法》第147條規定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。”由此可見，民事判決和民事裁定均可實行二審制度。對于一審判決、裁定是否已經生效，登記機構無法判斷，只能要求人民法院出具生效證明或協助執行通知書；而二審判決、裁定因是終局審理，自作出之日起發生法律效力，登記機構可以直接以此作為當事人取得房屋的原因證明文件。

2.民事調解書的效力

民事調解書同民事判決書一樣具有強制執行力。根據《民事訴訟法》和最高院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》的規定，民事調解書的生效方式分簽收生效和簽字生效兩種。民事調解書一經生效，當事人不得上訴，當事人可以憑生效的民事調解書單方申請房屋登記。這里值得注意的是附條件的民事調解書，此類調解書中同樣載明了自雙方當事人簽字之日起生效的條文，那么登記機構能否認為調解書已經生效，而為當事人單方辦理登記呢？對于這種附條件的民事調解書，登記機構應謹慎對待：如果當事人無法雙方共同申請登記的，應要求法院出具生效證明或協助執行通知書，當事人方能單方申請登記。這樣做可以保障調解書所附條件的如期實現，維護當事人的合法權益，使登記行為不存在瑕疵。

3.協助執行通知書的效力

《民事訴訟法》第212條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。”也就是說，協助執行通知書是以一方當事人拒絕履行已經生效的民事判決、裁定為前提的。在雙方當事人自愿履行民事判裁定的情況下，登記機構則不需要當事人另行提供協助執行通知書。根據法律規定，協助執行通知書自送達之日起生效。當事人憑裁定書和協助執行通知書可以單方申請房屋登記。

4.仲裁調解書和仲裁裁決書的效力

仲裁實行一裁終局制。《仲裁法》規定，仲裁調解書經雙方當事人簽收之后即發生法律效力，而在調解書簽收前當事人可以反悔，由仲裁庭另行作出裁決。如果當事人一方申請登記的，由于登記機構無法知曉該調解書是否同樣被另一方當事人簽收，此時調解書的效力處于待定狀態，登記機構應當要求雙方當事人共同申請登記。而仲裁裁決書自作出之日起發生法律效力，裁決書一旦作出，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院是不予受理的。因此，登記機構可以將仲裁裁決書作為單方辦理房屋登記的依據。

5.公證書的效力

公證書是證明法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性的可靠的司法證明文書。公證書具有三個基本法律效力，即證據效力、強制執行效力和法律行為成立要件效力。其中，證據效力是公證書最基本的效力。公證書在房屋登記中的應用相當普遍，《房地產登記技術規程》明確規定了應經公證才能用于申請登記的材料，如因繼承、受遺贈事實申請登記的繼承、受遺贈文書，境外申請人委托他人申請登記的委托書等。

二、法律文書對房屋登記的影響

1.有利影響

（1）有利于將房屋登記中的復雜問題簡單化

在工作中，登記機構經常會接觸到一些復雜的登記問題。比如：甲公司將自有房屋出售給乙公司后，甲公司、乙公司分別轉制為丙公司、丁公司，現丁公司要求申領房屋產權。但由于時間相隔久遠，丁公司無法提供出完整的申請材料以及丙公司的不配合等因素，登記機構就無法受理。諸如此類的房屋登記問題，最有效的方法就是通過司法途徑解決，依據法律文書確認房屋的產權歸屬。《房屋登記辦法》第35條第2款規定：“因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書取得房屋所有權，人民法院協助執行通知書要求房屋登記機構予以登記的，房屋登記機構應當予以辦理。房屋登記機構予以登記的，應當在房屋登記薄上記載基于人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書予以登記的事實。”《房屋登記辦法》第12條還規定了因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利申請登記的，可以由當事人單方申請。這兩條規定說明，房屋登記機構可以憑生效的法律文書為申請人單方辦理房屋登記，使原本復雜的登記問題簡單化。

（2）有利于減輕登記機構登記審查的壓力

在審查形式上，我國房屋登記審查采用形式審查和實質審查兼有的模式，一般以形式審查為主，實質審查為輔。最高人民法院、國土資源部、建設部《協助執行通知》第3條第2款規定：“國土資源、房地產管理部門在協助人民法院執行土地使用權、房屋所有權時，不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查。國土資源、房地產管理部門認為人民法院查封、預查封或者處理的土地、房屋權屬錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不應當停止辦理協助執行事項。”此條規定明確了登記機構對生效法律文書不進行實質審查。法律文書的利用使物權可以在登記前就經過人民法院、仲裁委員會或公證機構的實質審查。比如登記房產權屬有無爭議、房產是否真實存在、當事人的身份是否真實、是否存在隱性共有人、轉讓行為是否合法等審點進行實質性審查，并對審查結果承擔相應的責任，實際上是分擔了房屋登記的審查責任，減輕了登記機構登記審查的壓力。

（3）有利于防范房屋登記的風險

法律文書是一個國家法律規范和法律職能的具體體現，具有保障法律具體實施和公民合法權益的作用。在房屋登記過程中，利用人民法院、仲裁委或公證機構出具的法律文書進行房屋登記，對提高登記質量、防范虛假申請、確保登記安全，保障當事人合法權益起著重要的作用。因為登記機構只是行政機構，不具有司法機關、仲裁機關和公證機關的法律職能，無法對申請人提供的書證進行深入識別、鑒定。為了更好地規避登記中的風險，登記機構對部分書證做出了強制性的規定，如自然人委托他人處分房產登記的委托書須經公證機構公證。這樣，利用法律文書也成為登記機構防范登記風險的有效途徑之一。

2.不利影響

（1）物權未經登記公示同樣具有法律效力

《物權法》第28條規定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。”這條規定說明生效的法律文書可以直接導致物權的設立、變更、轉讓或者消滅，這樣的物權未經過登記同樣具有法律效力。所以，登記并不是物權發生效力的唯一途徑。由于當事人未申請登記，登記機構和其他相對人均無法掌握該物權的變動情況，可能造成后續的錯誤登記，進而損害相關當事人合法權益。

（2）法律文書的不嚴謹可能增大登記難度

法律文書以國家公信力為后盾，對相關事項具有較高的證明力，而且登記機構也沒有能力對其證明的事項進行實質審查。基于對法律文書的高度信賴，登記機構一般不會去審查法律文書的正確性、合法性。當法律文書出現不嚴謹的情形時，登記人員不易察覺，由此導致的錯誤登記也在所難免。筆者在工作中曾碰到這樣的案例，被繼承人王某名下的房產經法院調解歸王某某所有。在申請人提供的民事調解書中，以繼承糾紛為訴求，但沒有明確當事人的繼承關系。工作人員根據這份生效的民事調解書以繼承的轉移登記類型進行了登記，事實上當事人的關系是祖孫關系且王某某是法定繼承人以外的人。顯然，該起登記應以受遺贈的轉移登記類型進行登記。雖然這起登記并沒有造成權利歸屬的登記錯誤，但是房屋取得方式的錯誤卻是不爭的事實，因此登記機構不得不啟動更正登記、說服申請人補繳契稅等措施予以救濟。

篇（6）

    案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產,甲公司支付房款后該房產即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認為,“物權法已經規定人民法院作出的裁判文書是物權變動的依據之一,從充分保護買受人利益的角度出發,對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權判決。”[1]另一種觀點認為,《物權法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認性或給付性法律文書。本案應屬于履行合同的給付之訴,而非確認之訴。此類案件,應遵循物權變動原則,告知當事人將訴訟請求變更為協助辦理過戶登記,并據此進行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權確認糾紛一案。)

    案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經法院調解離婚,調解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔民事責任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據上述調解書提出執行異議,執行裁決認為生效法律文書已經確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封。現丁起訴,要求確認爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認為,生效的調解書與判決書具有同等法律效力,依據《物權法》第28 條之規定,物權已發生變動,房屋歸丙所有,應駁回丁的訴訟請求。第二種意見認為,不能機械理解《物權法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權變動,就物權變動事項所作調解書,尚無與形成判決同一形成力,故應判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]

    我國《物權法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關于《物權法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權變動的法律文書是否包括調解書、裁定書?從法律文書的性質來看,引起物權變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認性和給付性文書? 若引起物權變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關于物權法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發生物權效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應當認定為《物權法》第 28 條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見,該法律文書應當僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學者的關注,但現有研究成果還略顯單薄。(現有研究沒有深入分析《物權法》第 28 條所規定的法律文書直接引起物權變動的原因,對于引起物權變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權變動》,載《安徽警官職業學院學報》,2011 年第 3 期。)正如德國學者弗德里希·米勒所言,法定的規范必須經過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結合實踐中的具體問題,就《物權法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。

    二、法律文書引起物權變動的原因與特征

    任何財產利益的轉移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權的變動也不例外。物權的設立、變更、轉讓或者消滅,依發生根據不同,可分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動。雖然依法律行為發生的物權變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發生的物權變動也并不少見。依法律行為發生的物權變動,是指以一方當事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動。根據我國《物權法》第 9條和第 23 條的規定,此類物權變動必須遵循物權公示原則,未經登記或交付,不發生物權變動的效力。非依法律行為發生的物權變動,是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅,非基于原權利人的意思表示,而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動。[5]此類物權變動不以公示為生效要件,而是因法律規定的事實條件成就而直接發生法律效力。依照《物權法》第 28 條至第 30 條的規定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動,只要法定原因發生,無需經登記或交付,即可直接發生效力。

    為什么非依法律行為發生的物權變動無需公示? 有學者認為,非依法律行為發生的物權變動不以公示為生效要件,并非對物權公示原則的破壞,而是對物權公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權變動,或有公權力介入,或有法律依據,物權變動本身已經具有很強的公示性,從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二,不動產登記和動產交付作為公示手段,雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點,但因其要求過于嚴格,也給當事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權變動生效要件的同時,對本身已經符合公示要求的物權變動,例外地承認不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[6]筆者認為,僅就因生效法律文書引起的物權變動而言,此類物權變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關鍵在于這類物權變動是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于基于公權力行使而發生的物權變動。[7]若此類物權變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關系發生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發生,不需要通過強制執行。一般情況下,形成判決的形成力及于當事人和任何第三人。此外,由于我國《物權法》第 31 條規定非依法律行為取得物權后再行處分的必須進行宣示登記,否則不發生物權效力,因此,這種物權變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。

    《物權法》第 28 條所規定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權變動屬于非依法律行為發生的物權變動,這種物權變動具有以下特征: 其一,從物權變動的發生原因來看,這種物權變動基于公權力行使而發生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執行力實現法律行為所欲的物權變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權變動。如一方當事人因未履行買賣合同約定的義務,法院判決一方當事人協助另一方辦理不動產過戶登記,或者判決一方當事人將某動產交付于另一方當事人,這種物權變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權變動的構成要件來看,基于法律文書發生物權變動的原因在于判決的形成力,故這種物權變動不必公示,物權變動自法律文書生效時當然發生,無須通過執行程序予以實現; 基于法律行為的物權變動,在發生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權變動的時間來看,基于法律文書發生的物權變動于法律文書生效時發生; 基于法律行為的物權變動于公示完成時發生,即動產為交付完成時,不動產為轉移登記完成時。

    三、引起物權變動的法律文書是指形成性文書

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（一）填充式文書在制作中存在的問題

1、 填寫不規范

主要表現在：一是書寫日期不規范。阿拉伯數字和漢字混用，省略或忽略填寫年號，前后不一，很不嚴肅；二是書寫法律條文不規范。按規定，在書寫法律條文時應用漢字小寫填寫，但在實踐中有阿拉伯數字和漢字混用現象；三是文書編號書寫不規范。阿拉伯數字和漢字混用，編號出現錯號和混號現象。超出表格，還有人把字填在印刷字的上面。四是書寫罪名不規范。隨意使用簡稱，或自造罪名。五是漢字書寫不規范。數字寫法不一致，阿拉伯數字與漢字的大寫、小寫混用。字體不一致，繁簡混用，字跡僚草，用異體字或錯別字，填寫犯罪嫌疑人姓名有誤等。六是墨水不一致。要求用炭素墨水。但實踐中還是有藍墨、純藍、炭素黑等。

2、填寫不完整

主要表現在：一是填寫法律文書缺項漏項突出。填寫最不完整的是法律文書存根聯，有的僅填寫案由或犯罪嫌疑人姓名，其他完全空白。不填寫騎縫線編號、遺忘加蓋印章、正頁、副頁不填寫日期等現象在填充式法律文書中常有出現；二是少數檢察機關對對統一樣式理解不夠，文書上的內容該印的沒有印上去，或仍延用最高人民檢察院各業務部門規定的樣式，沒有補充相應內容；三是使用法律文書復印件，復印機不能復印兩聯以上的法律文書，騎縫字樣都沒有復印出來。

3、填寫不準確

一引用法律條文不準確。有的填充式檢察法律文書明確引用了法律條文，有的則需承辦案件的檢察官根據案件事實具體填寫法律條文。但有時出現引用法律條文時錯誤，適用法律與處理結論不一致的情況；二是適用對象和范圍不正確。每一種法律文書都有它特定的適用對象和范圍，但有的檢察官在適用檢察文書時，出現了“文不對事”、“文不對人”的現象，影響法律文書的嚴肅性。

（二） 敘述式檢察法律文書除了具有前面敘及的填充式檢察法律文書存在的部分問題外，還存在以下問題：

1、用語不規范

敘述式檢察法律文書的特點是用簡潔的書面語言敘述案件的審查經過以及案件事實、證據、法律依據、結論等相關內容，一般要求以法律術語的形式進行書面綜合敘述。但在實踐中存在忽視法言法語的運用，而存在用地方口語敘述案件事實，使地方口語書面化的問題。對涉及到度量衡單位、品名等稱謂時，應當按照國際或者國內通用的標準進行表述，但相當數量的檢察文書用慣稱代替標準化用語。以事實為依據，以法律為準繩是檢察機關的辦案指導原則。這一原則要求檢察法律文書應盡量客觀、真實地敘述案件事實，但相當數量的檢察文書敘述語言感情化，形象化和文學化。個人主觀色彩濃郁，影響檢察文書客觀效果。

2、語句不通順

主要表現在一是記敘上不完整。記敘不全面，缺要素，該記的不記；二是主題不突出。有的筆錄沒有突出犯罪的構成要件，忽視犯罪情節的記敘；三是主、謂、賓語不全。記敘過于簡略，主語省略不當，讓人不知所云。四是敘述詳略不當。主要表現為將簡單明了的問題敘述得繁雜冗長，有時又過于簡單，把一件事縮寫，關鍵問題一筆帶過，沒有交待時間、地點、人物、情節等敘述要素。個別檢察官甚至把聽見的、作為探討的、而證據不確實的一些意見、看法寫入案件事實部分。有些筆錄的問話涉嫌違法，如對犯罪嫌疑人的從輕承諾，實則偵查人員無此定罪量刑權力。

3、說理不充分

主要表現在一是說理用語不規范。主要表現在語句不通，用詞不當，錯字、漏字、多字、錯用標點符號等語法毛病較為普遍，有的還采用地方語言，晦澀難懂的文言文，甚至有使用俚語而又不是為了特別敘述需要的，等等，影響了說理的效果。二是案件處理部分無論無據。在檢查中發現，相當部分檢察法律文書，特別是審查報告、偵查終結報告等都不同程度地存在檢察官擬定的檢察內部工作文書都出現案件處理部分無論無據，有的雖有論證，但論證的理由不充分，或論證的理由與引用的法律條文出現矛盾，有的甚至把失效的法律、司法解釋等引用在報告結論中。三是有時論證強詞奪理或論證不足。這。部份主要是偵結報告、書、不書的結尾部份，論據不足，論證無力。撤案報告，不書的論證顯得無力，有的不訴書的結論部份沒有論證，內容簡單化。有的法律文書在表述案件事實時，經常概念化、公式化地以結論代替情節，在證據采信方面，列舉形式化，給人以空洞的感覺。

二、檢察文書制作規范與立法保證

（一）加強檢察文書標準化工作

檢察文書規范化實則是提高制作質量，而標準化是進行質量管理的依據和基礎。根據我國國家標準GB 3935 1-1996《標準和有關領域的通用術語 第一部分：基本術語》對標準和標準化的定義，標準是為在一定范圍內獲得最佳秩序，對活動或結果規定共同和重復使用的規則、導則或特性文件。該文件經協商一致制定并經一個公認機構的批準。標準化是為在一定范圍內獲得最佳秩序，對活動或結果規定共同的和重復使用的規則的活動。文書標準化是指對文書工作反復使用的概念、循環反復的處理程序及其規律性管理活動，通過制定、實施和貫徹標準，以獲得文書的最佳效能的過程。目前我國通用的公文已經標準化，但是行業文書標準化則進度不一，如檢察文書的標準化工作的深度就不夠。筆者在此建議以2001版《人民檢察院法律文書格式（樣本）》為基準，深入推進檢察文書標準工作。一是在高檢院和省級院成立檢察文書標準化辦公室（可設立在綜合辦公室），統一負責標準化工作；二是基于檢察機關的法律監督性質，將檢察文書標準性質定為強制性標準，以增強嚴肅性；定位為國家標準，以增強統一性；三是標準制定程序要規范化，五年一復審，或廢止或有效或修訂。

（二） 加強檢察文書現代化工作

文書標準化是文書工作現代化的前提和基礎，實現文書工作現代化是信息社會文書工作發展的必由之路。檢察文書現代化的基本模式是前端控制、全程管理和信息共享，最終目的是實現基于文書生命索周期的文檔一體化。文書現代化工作應先易后難，筆者建議先從筆錄入手，開發“電子筆錄管理系統”。該系統是專為檢察機關進行各種筆錄記錄、制作相關文書報告的管理工具軟件。它可以由訊（詢）問人提前將需要訊問或詢問的問題輸入到軟件的數據庫里，在訊（詢）問時，利用軟件提供的便捷功能，即時錄入嫌疑人或證人回答的內容，形成統一格式的電子筆錄文書，并隨著電子卷宗網上流轉。目的之一就是為解決筆錄不規范的問題。通過電子筆錄能夠形成格式工整、打印清晰的規范化訊問或詢問筆錄，避免了手寫筆錄的隨意性大、出錯率高及不規范的問題。

（三） 加強檢察文書說理性工作

檢察文書改革的一個基本方向就是“說理性改革”。最高人民檢察院明確要求“增強法律文書的說理性，……強化對證據、案件事實的分析論證，提高檢察法律文書的制作質量。”無論是批準逮捕決定書、不批準逮捕決定書，還是書、不書，以及其他法律文書，要起到反映審查意見， 對有不同意見的一方案件當事人解疑釋惑的作用，一定要具有案情說明、處理意見、法理分析三要素。法理分析的基本邏輯是三段論，推理是將法的適用過程反映出來，運用法律，解釋法律，揭示案件事實與法律規范的內在聯系，并論證擬建議處理意見依據的事實認定和法律適用兩者之間在邏輯關系上的惟一性和必然性。說理的范圍主要涉及現行法律說理、法律原則說理、立法原意說理、法律推理說理、法哲學說理、援案說理等，只有檢察文書事實認定、證據分析、決定理由等層次分明，條分縷析，才能真正體現文書的說理性。

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（一）仲裁文書

《仲裁法》第2條規定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。第3條規定，下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。由此可以看出，除與身份權有關和行政專管的糾紛外，其他的合同和財產權益都可以通過仲裁來處理。

《仲裁法》第52條規定，調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。裁決書自做出之日起發生法律效力。

在具體實踐中，如果當事雙方不簽字，法院或者仲裁委不會對外出具正式的調解文書，因此，無論是仲裁的調解書、裁決書還是裁定書，只要當事人手持仲裁文書申請登記，都屬于生效的法律文書。

（二）人民調解委員會的調解書

《人民調解法》第1條規定，為了完善人民調解制度，規范人民調解活動，及時解決民間糾紛，維護社會和諧穩定，根據憲法，制定本法。可以看出，只要是民事的糾紛，都可以通過人民調解來解決。

《人民調解法》第33條規定，經人民調解委員會調解達成調解協議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起30日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協議進行審查，依法確認調解協議的效力。在我國尚沒有建立個人信用制度的前提下，在登記實務中，如果沒有經過法院確認的人民調解書，需要雙方申請。經過法院裁定確認后，調解書就取得了生效法律文書的地位，可以單方申請。

（三）人民法院的文書

根據《民事訴訟法》的規定，與房屋登記相關的人民法院的文書主要有調解書、判決書、裁定書等。

1.調解書

《民事訴訟法》第97條規定，調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。《房地產登記技術規程》B.0.15規定，用于申請房地產登記的人民法院、仲裁委員會法律文書應為已生效法律文書。已生效的一審人民法院法律文書，除民事調解書、不予受理民事裁定書、駁回民事裁定書和管轄權異議民事裁定書外，尚應提交一審人民法院出具的法律文書生效確認證明材料或協助執行通知書。因此，民事調解書可以直接使用。

2.判決書

判決書中可以分成一審判決、終審判決、再審判決。終審判決書的標識為××民終字第××號民事判決書；再審判決書中最后會有一句“本判決為終審判決”。如果有以上兩種情況的，則可以認定其為生效法律文書，可以直接使用。如果沒有以上內容且無法明確判斷的，則需要有法院的生效證明或者協助執行通知書方可認定為生效法律文書，然后予以單方申請。

3.裁定書

一般我們遇到都是與執行有關的裁定，按照《民訴法》154條對于裁定和執行的規定，都屬于生效法律文書，可以直接使用。

二、境外的法律文書

我國港澳臺地區法院的文書主要有以下3種。

1.香港的法院文書

根據《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》第4條規定，申請認可和執行符合本安排規定的民商事判決，在內地向被申請人住所地、經常居住地或者財產所在地的中級人民法院提出，在香港特別行政區向香港特別行政區高等法院提出。

2.澳門的法院文書

根據《最高人民法院關于內地與澳門特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》第4條規定，內地有權受理認可和執行判決申請的法院為被申請人住所地、經常居住地或者財產所在地的中級人民法院。兩個或者兩個以上中級人民法院均有管轄權的，申請人應當選擇向其中一個中級人民法院提出申請。

3.臺灣的法院文書

根據《最高人民法院關于認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》第3條規定，申請由申請人住所地、經常居住地或者被執行財產所在地中級人民法院受理。

從以上法律規定中可以看出，港、澳、臺地區的民事判決書都不能直接使用，都必須通過國內相應的中級人民法院裁定或者執行。所以，在實際工作中，必須參照國內法律來判斷，需要有國內中級人民法院的裁定書或者協助執行通知書方可辦理相應登記，不能直接使用港、澳、臺的法律文書。

三、國外仲裁和法院的文書

最高人民法院關于執行我國加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》的通知中規定，根據《1958年紐約公約》第4條的規定，申請我國法院承認和執行在另一締約國領土內作出的仲裁裁決，是由仲裁裁決的一方當事人提出的。對于當事人的申請應由我國的中級人民法院受理。

《民事訴訟法》第282條規定，人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照我國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反我國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反我國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。第283條規定，國外仲裁機構的裁決，需要我國人民法院承認和執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照我國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。

由此可以看出，境外法律文書在實務中使用時，也需要中級以上人民法院出具協助執行書后方可使用。

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法律文書按制作主體的不同，主要可以分為：

公安機關（含國家安全機關）的法律文書一一偵查文書

檢察機關的法律文書一一檢察文書

人民法院的法律文書一一裁判文書

公證機關的公證文書

仲裁組織的仲裁文書

律師自用或代書的文書一一律師實務文書等

今天我們講的是幾種常見的律師實務文書。

一、律師實務文書寫作的基本要求

（一）基本原則

1、以事實為根據

書寫法律文書前，必須了解案情。律師可以通過當事人的陳述和提供的材料去了解，也可以接受當事人的委托自行去調查相關情況并取證。

在掌握了案情材料后，書寫法律文書應緊扣所依據的材料，如實地反映客觀情況，切忌主觀臆斷，隨意拼湊。

“以事實為根據”的實質要求就是：書寫的法律文書，應有相應的證據材料來證明，即法律文書表達的是法律事實，而不是客觀事實。

2、以法律為準繩

書寫法律文書時，律師應當根據法律規定，結合案件事實，分析當事人的請求是否合法、合理，如果存在不合法的情況，應予以拒絕。

在書寫法律文書的過程中，針對案件事實，應當準確恰當地引用法律條文，保證法律文書的嚴肅性。

3、謹慎原則

法律文書是一種程式化的文書，莊重嚴肅、結構固定，采用程式化的行文，用詞造句要求準確規范，解釋單一，言簡意賅，通俗易懂，絕不能摸棱兩可，讓人產生歧義。

另外律師應注意不要因為措辭不當給對方造成把柄，也不要在法律文書中作出對本方當事人不利的陳述。

如果發現了有錯誤存在，應當立即糾正，盡快消除不利影響和后果。

（二）特別注意問題

1、充分領會當事人的意圖和目的

領會當事人的意圖和目的，一方面能夠分析判斷這一目的是否合法合理，另一方面也能夠保證律師工作的效率。

【案例：當事人訴求網站侵權索賠案】

我們曾接受一家公司的來訪。來訪公司訴稱其公司網站的網頁、內容基本都被另外一家同行公司模仿、抄襲，故來訪公司準備起訴維權。我們在查看來訪公司提供的公證保全的證據后，初步判斷侵權成立的可能性較大，支持其通過訴訟維權。隨后來訪公司介紹了訴訟目的：準備向侵權公司索賠近千萬元。我們認為，如此高額的賠償數額沒有事實和法律依據，亦不合理，因此建議來訪公司對訴訟目的進行調整，然后再商談委托事宜。

2、制作規范

如果是手寫的，應當工整，清潔，如果是打印的，應當清晰。

法律文書的成稿不應有涂抹。如果確實在成稿后需要涂改、時間緊急的，應在涂改之處進行簽署，并向接受文書的一方做出說明。

3、主題突出

在文書的表述上，要主題突出，盡量直接、明確表達意圖；法律邏輯要清晰，有理有據；文字表達流暢，行文簡練。

4、注意技術細節

很多法律文書都是要提交給政府、法院等國家機構的，這些機構對文書紙張、份數等可能有特別要求。因此在制作文書時，應先了解特別要求，再制作。

比如，各個法院對起訴狀份數的要求就不一樣，如果沒有按照要求的份數提交，就可能延誤案件受理和審判。

5、避免常見錯誤

比如，起訴狀對當事人的名稱、地址表述錯誤或不準確，造成無法送達訴訟文書，甚至被駁回起訴。很常見的有：在表述公司名稱時，漏掉“責任”二字；還有“北京××公司”被寫成“北京市××公司”，這些都是很小的問題，但卻很容易犯下錯誤。

二、民事起訴狀的寫作技巧

民事起訴狀，是民事案件中的原告，為維護自己的民事權益，就有關民事權利與義務的糾紛，向人民法院提起訴訟，要求依法處理而提交的法律文書。《民事訴訟法》第一百零八條明確規定了起訴的條件：（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；(三）有具體的訴訟請求和事實、理由；(四)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。根據以上法律規定和《法院文書樣式（試行）》，民事起訴狀的格式沒有太多爭議，內容主要由三部分構成：一、首部，主要寫明民事案件雙方當事人的基本情況，必須有明確的請求對象；二、正文，包括訴訟請求、事實和理由、證據和證據來源；三、尾部，主要依次寫明受訴人民法院全稱、起訴人名稱、起訴時間以及附項內容。起訴狀的格式并不復雜，但是，要寫出一份好訴狀，達到想要的效果，并非易事。寫作起訴狀時必須注意以下幾個問題：

1.原告的資格

根據《民事訴訟法》第一百零八條的規定，原告必須與本案有直接利害關系，而不是間接利害關系，因此哪怕當事人是無訴訟行為能力人，他的監護人也無資格越俎代庖充當原告，而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情況，正是基于此，在對原告身份情況的說明中，除姓名、性別、民族、職業、工作單位和住所外，年齡是一個不可忽視的填寫項目，據此可以直接判斷其有無訴訟行為能力，其監護人是否已作為法定人代為參加訴訟，在寫作民事起訴狀時，如果原告無訴訟行為能力，一定要在原告之后列出法定人的基本情況及與原告的關系，理順當事人之間的內部關系。

【案例：原告非商業秘密權利人被駁回起訴案】

原告通過一個經銷協議，取得了美國某公司的測厚儀產品在中國的組裝、銷售權。經銷協議聲明：測厚儀產品生產、組裝所使用的技術，均為美國某公司所有的商業秘密。協議并未明確授權原告使用技術的方式。

被告原是原告的一名技術骨干，2004年辭職后，自己出資組建了一個公司，利用其在原告工作期間學到的技術，生產測厚儀產品，對原告的市場沖擊較大。

原告遂以兩個被告侵犯商業秘密為由，提起訴訟。但法院認為：對于本案涉及的技術，美國某公司才是商業秘密的權利人，原告雖然可以使用這些技術，但不能因此認為原告就成為商業秘密的權利人。而且，原告也沒有獲得美國某公司的訴訟授權，因此，法院以原告主體資格不符為由，駁回起訴。

2.被告的選擇

民事訴訟中的被告，是原告對立的一方，被訴侵犯他人民事權益而被法院通知到庭應訴的當事人。正確選擇被告，是民事訴訟程序的基礎，否則就可能導致不予受理或者被駁回起訴。

以實踐中較為復雜的知識產權侵權案件為例，專利案件的被告可以是侵權方法的使用者或侵權產品的制造者，也可以是侵權產品的銷售者，還可以將兩者均列為被告，但應當明確各個被告所實施的具體侵權行為。

【案例：譽衡藥品專利侵權案】

這是一起藥品專利的侵權案件。

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中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-223-02

以工作過程為導向的職業教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業教育學者Rauner教授和他的團隊提出，該教育理論針對傳統職業教育理論與真實工作世界相脫離的弊端，主張教學內容應指向職業的工作任務、工作的內在聯系和工作過程知識，以培養學生參與建構工作世界的能力。在我國的高等職業教育領域，以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結合的人才培養模式，近年來，對我國職業教育領域，特別是課程領域產生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業學生的必修專業基礎課程，是為適應司法實踐的需要而設置的，課程教學必須以職業需求為導向，以職業適應能力的培養為核心，注重學生綜合能力的開發，因此以工作過程為導向，構建新型課程體系，合理編排教學內容、有效設計教學環節，在本課程教學改革中具有極強的現實針對性和研究價值。

一、 以工作過程為導向的法律文書課程設計

（一）工作過程導向下法律文書的課程目標

高等職業院校法律類專業主要培養能夠提供一定的法律服務和處理相關法律事務的應用型人才，在未來的職業崗位中，學生具備處理解決工作問題的能力。結合專業培養方案，法律文書學科作為一門具有法律專業性質的應用寫作課，以培養學生應用法律的能力作為課程目標。

長期以來，法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求，但實踐證明，達到這一教學要求的同學在司法實踐中，很難得心應手地開展工作，表現為學科知識零散雜亂，缺乏系統性、完整性。工作過程導向的課程模式，通過學習過程性的知識而獲得相應的職業能力，具有明顯的職業定向性，課程目標的實現以法律工作流程為依托，將教與學的過程融入工作進程， 有利于培養上手快、技能強的法律應用型人才。

（二）工作過程導向下法律文書的課程內容

相對其它法律分支學科而言，法律文書是一門較為年輕的學科，適應高等職業教育的培養模式，結合專業培養目標，現已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。

傳統法律文書教材，以制作主體的不同對內容進行分類，一般分為公安機關刑事法律文書，檢察機關的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關法律文書，筆者認為，這種內容的編排方式切斷了文書之間的往來，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學所學的訴訟法知識不一致，也與其今后的司法工作過程相違背，不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內容的編排緊扣法律類專業的人才職業技能要求，重視對學生法律應用能力和綜合分析能力的培養，以案件訴訟類別及訴訟過程為依據選擇教學內容和設置教學環節，貫徹“理論教學實踐化，實踐教學崗位化”的理念，能有效提升學生的法律職業能力和司法實踐水平。

（三）工作過程導向下法律文書的課程設置

以工作過程為導向的課程設置，必須首先分析學生未來職業崗位群中各具體崗位資格所應具備的綜合職業能力、具體的工作任務及相應的典型工作過程，再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能，明確專業目標和具體課程目標，選擇合適的課程教材，設定課程考核標準和課程內容，進行教學實踐。

就法律文書課程的設置來講，實踐中，由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應用性極強的學科，課程設置應當注意各知識點的融會貫通，在學生掌握扎實的基礎寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎上，要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用，掌握法律服務工作流程，訓練同學根據工作需要熟練制作和使用合格、規范的具體文書。因此在設計課程體系時，一般將應用寫作課程及相關的實體法、程序法課程作為前導課程，頂崗實習、畢業實習作為后續課程，以保證學科知識的連貫性、邏輯性。

二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式

（一）強調職業能力的培養

職業能力是人們成功地從事特定的職業所必備的專業能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式，突出職業能力的培養，教學過程的可探知性，使其不同于傳統教學的生硬和局促，學習氛圍鮮活生動，在訓練學生職業操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。

傳統職業教育側重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環節，而忽略了工作過程的完整性，造成人才培養的結構性缺陷。工作過程導向以培養學生為完成一件工作任務并獲取相應成果所需要的職業能力為目標，以能力本位為核心理念，注重學習目標的引導，強調學生完整的思維過程，讓學生在老師的帶領下，參與到“真實”的工作過程中，處置實際情況，采取實際措施，解決實際問題，從而提升職業能力，達到職業資格的標準。以工作過程為導向的教學模式，關注未來工作的整體性，注重完成任務所需要的綜合分析能力和創造能力，有效地將教師的教與學生的學都落實到職業能力培養上，鍛煉學生的職業發展能力，為學生提供未來現實工作的實踐基礎，使教學的過程更具職業性和開放性，將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發展相聯系，以滿足學生健全人格和職業能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統職業教育與工作過程導向在學生職業能力培養上的差異，在法律文書的教學過程中，教師在教授具體文種制作時，基于種類繁多，無法一一講述的特點，一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解，如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統職業教育模式下的教學會針對這幾種文種，根據教材內容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書，強調制作方法、技巧，并與刑事判決書進行比較的基礎上，分析范文，給出案例，指導同學制作，應該說大部分同學能夠根據要求制作出格式規范、內容完整的文書，但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關系，或者說并不在乎它們之間的聯系，所以一旦進入司法實踐，很多同學按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書卻漏洞百出、華而不實，不能解決實際問題，這就是因為傳統的教學模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書之間的往來，使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節，從而出現崗位的不適應性；工作過程導向的職業教育則會在講述上述文種時，根據工作過程合理安排教學的內容，采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色，關注不同課程之間的邏輯關系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調解書――民事判決書的順序進行講授，讓同學明白，民事判決書的制作必須關注民事起訴狀與民事答辯狀的內容，它的任務是要理清原被告之間的矛盾焦點，站在事實與法律的立場上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求，三方共同協作、解決問題，民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯系、相互制約的，訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。

（二）注重學習情境的設計

教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程，它是一個社會性的過程，必須將學生的學習放到一個特定的情境中，滲透進特定的社會工作和自然環境，這就是我們所說的學習情境。學習情境的設計是教師教學活動的重要組成部分，好的學習情境能夠有效激發學生的學習動機，吸引學生的注意力，培養其思考和創新的能力。

傳統職業教育，脫離真實的工作情境，注重學生對知識的回憶，強調的是學習的成績即考分，對學生在學習過程中真正得到的成長與發展，在工作實踐中所表現出的知識的綜合運用能力，解決問題的方法與技巧不予關注，這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義，是不全面、不系統、不完整的，知識的獲取是孤立的、簡單的，甚至可以說是毫無意義的；工作過程導向下學習情境的設計，將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學生學習的真正意義，通過特定的情境，使學生明白知識就是生活和工作的工具， 所學知識只有運用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學習情境的設計以能夠激發學生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現給學生，學習情境中的問題設計也并非在教材上直接就能找到標準答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時又能引導大家趣味盎然地探索，能培養同學分析、解決問題的能力，真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上，我們不妨借助同學們感興趣的案例，營造法律實踐的過程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程，實踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據興趣選擇角色制作不同文書，這樣一方面可激發其學習的熱情，另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境，感知文書制作技巧的應用條件，感受文書之間的差異與聯系，幫助同學今后工作實踐中順利實現知識的遷移和應用。實踐證明，教學過程中創設呈現好的學習情境，把抽象的知識轉變為有血有肉的事件，能使學生在學習中產生強烈的情感共鳴，增強情感的體驗，發揮學習主動性，提高學習效果。

（三）優化課程教學的方法

篇（11）

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

1 法律文書總課時設置

1.1 合理性

法律文書課程設置旨在幫助學生獲得利用載體更好地運用法律的能力，因此，應當設為法學專業必修課，并且總課時要保證與其他專業必修課一樣。中央廣播電視大學就實踐了這兩點，將其設為總課時不低于50學的必修課，可見，本科院校對于這門課程是相當重視的，它們能夠清楚地認識到只有保證這門課程的總課時量，才能使學生專業技能得到訓練提升。除此之外，湖北高職技術學院也將法律文書這門課程設為必修課，學時由最開始的36調整為60，學分也由開始的2個學分調整為4個學分，加大了它的比重，這是基于每年畢業生工作調查反饋信息采取的措施，法律文書在法學畢業生參加工作之后應用非常廣泛，高職院校的這種調整無疑是符合其為市場輸入能夠盡快上崗的法律技術人才的旨歸的。由此可見，不管是出于順應改革大趨勢的原因，還是出于滿足市場的原因，新形勢下高職高專想要展開立體化教學，促進每一位學員都能夠掌握從學最后到實際寫作運用的能力，都應該保持法律文書這門課程的總課時，即為合理性。

1.2 科學性

以極具代表性的廣西政法管理干部學院的專業課設置為例，具體安排情況如下：法律系學生主要學習法律事務專業和行政執行專業兩大科；民商法有貿易以及涉外等專業；司法警察則有司法警務專業和刑事執行專業。前兩種畢業生主要是在司法機關或者是法律服務單位工作，后者則多在公安以及監獄工作，因為工作面向有所不同，所以專業課中法律文書所占總課時也有差異，它在法律事務專業中占72課時，行政執行中占56課時，司法警務以及刑事執行中只占到40課時，但又都保證在40課時以上，由此可見其總課時安排的科學性。

2 法律文書立體化教學改革課時設置

2.1 課時設置以就業為向導

新形勢下，高職高專的教學改革最直接的目的就是為社會需求輸入技術型人才，職業教育本質上來說就是就業教育。這決定了專科學生所學知識必須要與上崗所需要掌握的技能緊密聯系起來，傳統的單一的法律文書教學模式很明顯不能達成這一理想，因而需要進行立體化教學改革。何謂立體化教學，立體化教學就是指將課堂、實踐、網絡等等多種教學綜合在一起，保證多樣性。如此，法律文書這一課程的課時就需要參照不同的教學途徑進行多樣分配。課堂教學以講解為主，主要承擔著為學生灌輸理論知識的任務。實踐教學則要求學生自覺走出課堂，深入到事業單位、律師事務所等部門進行感知，將理論與實務融合。配合立體化教學模式，法律文書理論課時每節課45分鐘之內，宜按照專業性質的不同、面向職業的不同而有所側重，分段講授；法律文書實踐課時則需要依據每次學生到類似法律事務所等部門實習的具體情況而定，保證收到實效。

2.2 平衡理論課時與實踐課時

職業院校相對于本科院校而言，其學生的文化基礎要差一些，在進行課時設置時需要考慮到這個因素，另外高職高專院校培養的法律專業人才必須要能及時投入到崗位工作中，因而一定要保證學生能夠掌握夠用且必需的理論知識，必需是指掌握教材設計大綱中要求學會的知識點，夠用是指在實際應用中能夠有足夠的理論進行相應指導。如何把握好理論課與實踐課課時比例分配呢？教材設計《一審刑事有罪判決書》這一課時，是以案例導入的形式處理的，老師單單通過課堂講解，從案例展示、討論、評講最后掌握理論知識大體上需要3個或者是4個課時，在這種情形下，如果院校有條件，不妨組織學生到法律事務所親身感知，安排2個課時，幫助學生更好地理解每種具體形式的法律文書。法律文書這門課程的教材編訂通常分為兩大板塊，其一是基礎理論知識，其二是具體法律文書，前者借助課堂講授完成即可，后者則應該多安排學生實踐，如果總課時為72，理論課時和實踐課時依照2：1的比例進行設置是較為合理的。

3 立體化教學模式下具體課時安排

傳統法律文書教學模式多半將老師置于主體地位，學生置于客體地位，技能學習無非就是學生知識的積累和習作的模仿，其中存在著灌輸知識這樣一個弊端，因為教材里面容納的內容是有限的，而實際生活應用是無限的，所以常常出現學生在工作當中因為不具備靈活寫作的能力而無法適應實際需求的變化的情況。立體化教學模式中最常采取的一種形式就是“導向式”，通常用具體案例導入，借助多媒體或者是課前制作好的課件，將案例展示出來，讓學生能夠獲得視覺、聽覺等等多重感官感受，課時長度安排10分鐘至15分鐘為宜；再接著是就該案例展開問題探討，老師進行總結講解，課時長度為25分鐘為最佳；課堂剩下的的時間可以給學生自由進行知識點鞏固；課余時間可以讓學生就某個典型問題自己進行法律文書策劃，這個作業也可以在實踐課程之后進行。

這種模式突破了傳統法律文書教學模式，有利于讓學生在參與探究的過程中積極性被調動起來，發揮出自身能動性。法律文書寫作當中尤其要重視體現法律精神，包括公平、客觀，培養法律專業學生正確的寫作理念以及濃厚的興趣非常關鍵。在學習法律理論知識的過程中，內容相當枯燥，可能會引起學生排斥心理，這就需要設置足夠的課時調動學生學習法律相關知識的興趣，培養他們的批判反思精神。立體化的教學模式強調保證課堂教學趣味性，比如在課堂上為學生讀一份“律師的情書”，調動學生的好奇心，基于這封情書的具體內容，讓學生進行討論，找出諸如法律概念或者是原則上面的錯誤，從而讓學生感受到法律文書并不單單只是套入式的模仿寫作，而是和我們周圍的生活有著密切關系的。雖然課時長度僅僅只為20分鐘，但是卻很好調動了學生接下來學習的興趣。

老師除了要把握好課堂內的45分鐘，還可以進行相應的課外學習實踐安排延伸，現在的信息網絡覆蓋非常廣泛，高職高專院校更是有著得天獨厚的優勢，老師不妨開通網絡教學平臺，利用學生平時玩兒的比較多的軟件，比如QQ、微博、郵箱等等，集結一個學習陣地，這就是一種更大范圍的課時設置，以此來督促學生完成知識鞏固。

總之，新形勢下想要深入貫徹立體化教學模式改革，一個大的方向就是調整傳統課時設置，課時設置受到教學內容、思路、理念以及職業崗位等等多重因素影響，如何保證其科學性、合理性是值得思考并探討的問題。

項目名稱：高職高專《法律文書》立體化教學的研究與實踐，項目編號：2010JGA189