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      衛(wèi)生行政法律關(guān)系大全11篇
      
				時間：2023-06-29 16:32:36
				 
       
      緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇衛(wèi)生行政法律關(guān)系范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。
       
      衛(wèi)生行政法律關(guān)系
       
      篇（1）
       
       行政法的基本原則是規(guī)范行政法律規(guī)范的制定和實施，指導(dǎo)行政法律關(guān)系主體行使行政職權(quán)、履行行政職能的根本原則，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念，是在行政法調(diào)控行政權(quán)的長期過程中形成的，體現(xiàn)著行政法基本價值理念，是整個行政法的理論基礎(chǔ)。
       
       我國行政法基本原則的內(nèi)容界定
       
       首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟法在內(nèi)的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務(wù)院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態(tài)的憲法又稱“小憲法”。①行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權(quán)利，實現(xiàn)公民各項權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。②堅持強化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進行，對于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實現(xiàn)具有重要的意義。
       
       其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應(yīng)有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經(jīng)濟社會不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發(fā)展。如果我們的國家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護公民權(quán)的實現(xiàn)。”③基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現(xiàn)合理的法的價值目標(biāo)。
       
       行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”――政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說行政法的本位已經(jīng)確實發(fā)展為了行政權(quán)利本位。④
       
       我國行政法基本原則的指導(dǎo)作用
       
       當(dāng)今我國社會行政事務(wù)復(fù)雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。⑤另一方面，司法機關(guān)的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學(xué)教科書就會發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。
       
       根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國內(nèi)學(xué)界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。⑥
       
       維護行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會關(guān)系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規(guī)范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來實現(xiàn)的。
       
       保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無序狀況無法設(shè)想。行政法的基本原則對行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規(guī)范的制定和實施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識行政法的實質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實現(xiàn)的事件。
       
       彌補行政法律規(guī)范的疏漏，保證行政法律關(guān)系得到有效調(diào)整。對于已經(jīng)基本形成中國特色社會主義法律體系的我國來說，由于人們認(rèn)識上的局限性和社會情況的不斷發(fā)展等主客觀原因，我國的行政法律體系也難免存在疏漏與不足，使一些有必要由行政法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系得不到及時必要的調(diào)整。這種疏漏或不足如不及時彌補，往往會嚴(yán)重影響社會關(guān)系的穩(wěn)定和有序和諧發(fā)展。我國行政法的基本原則則可以彌補這種疏漏或不足，供行政法律關(guān)系主體適用或遵守，以保證既能發(fā)揮行政法律關(guān)系主體在這些領(lǐng)域的主觀能動性，又能防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)的事件，從而實現(xiàn)科學(xué)構(gòu)建我國的行政法律制度。⑦
       
       綜上所述，行政法是控制行政的法，相比于其他的部門法而言，行政法是最具時代精神的部門法，因為它調(diào)整的是行政主體與公民的關(guān)系。由于社會發(fā)展新情況的出現(xiàn)，政府原有管理方式的局限性和不和時宜常常發(fā)生，這是很正常的事情。行政法最重要的應(yīng)該在于其實然狀態(tài)，也就是法律與現(xiàn)實的切合程度。完善的行政法律制度應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)與公民權(quán)之間保持一種平衡的態(tài)勢。我國行政法基本原則是指導(dǎo)行政機關(guān)具體行為過程的最基本準(zhǔn)則，在社會發(fā)展日益迅速和行政領(lǐng)域全面膨脹的現(xiàn)代社會，如何更有效地控制行政權(quán)成為政府面臨的新課題。傳統(tǒng)的通過立法機關(guān)制定具體法律規(guī)范來約束行政行為已滿足不了社會發(fā)展，通過發(fā)揮行政行為的基本原則來調(diào)整公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系已成為我國政府的新訴求。（作者單位：黑龍江齊齊哈爾大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院）
       
       注釋
       
       ①龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985年，第5頁。
       
       ②張劍生：“現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)”，《中國法學(xué)》，2003年第3期。
       
       ③孫笑俠：《法律對行政的控制――現(xiàn)代行政法的法理解釋》，濟南：山東人民出版社，1994年，第4頁。
       
       ④［法］莫里斯?奧里烏：《行政法與公法精要》，沈陽：春風(fēng)文藝出版社，1999年，第3頁。
       
      篇（2）
       
       中圖分類號： D693 文獻標(biāo)識碼： A
       
       行政第三人是指因受行政權(quán)間接作用或約束，其權(quán)益受行政行為的效力輻射或影響因而與行政行為有間接利害關(guān)系的行政法律關(guān)系中潛在的或暗示的公民、法人或其他組織。
       
       一、行政第三人認(rèn)定的意義
       
       面對一個組織或個人，認(rèn)定其是否屬于行政第三人，這是一項十分費勁的工作，也是一項十分重要的工作。在實踐中，行政相對人的地位往往比較明確，其與行政主體構(gòu)成的行政法律關(guān)系清晰，比較容易認(rèn)定，其權(quán)益也容易受到保護。但行政第三人因在行政法律關(guān)系中的地位比較隱晦，往往被忽視，其與行政主體之間的平衡點難以找出鏈接點，其權(quán)益的法律保護相對比較薄弱。因此認(rèn)定行政第三人，有著十分重要的法律意義。首先，有利于對行政第三人權(quán)益的法律保護。其次，有利于提高行政和司法效率。再次，有利于確定行政復(fù)議中的申請人和第三人。最后，有利于確定行政訴訟中的原告和第三人。
       
       二、行政第三人的資格認(rèn)定
       
       一）行政第三人資格認(rèn)定概述
       
       行政第三人的資格認(rèn)定是指對行政第三人權(quán)利能力和行為能力的認(rèn)定。對行政第三人資格的認(rèn)定是認(rèn)定行政第三人的前提和基礎(chǔ)。權(quán)利能力是指依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。行為能力是指能以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。
       
       權(quán)利能力與行為能力是兩項重要的法律資格。權(quán)利能力是充當(dāng)法律關(guān)系主體所必須具備的法律資格。凡具有權(quán)利能力的均可成為法律關(guān)系主體，可以享有法定權(quán)利，承擔(dān)法定義務(wù)。而凡具有行為能力者即可不依賴他人而獨立實施法律行為，參加法律關(guān)系，為自己取得法定權(quán)利或履行法定義務(wù)。一般來講，有行為能力即意味著有權(quán)利能力，但有權(quán)利能力就不一定有行為能力，法律只對具有一定判斷能力的人賦予行為能力，如必須符合一定的年齡和智力要求的人才能具有行為能力。行政第三人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，他們的權(quán)利能力和行為能力不一樣。
       
       二）自然人的權(quán)利能力和行為能力
       
       1．權(quán)利能力
       
       在行政法律關(guān)系中，自然人的權(quán)利能力可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。自然人的一般權(quán)利能力泛指參加一般行政法律關(guān)系的法律資格。它始于出生，終于死亡。法律對于一般權(quán)利能力均等賦予一切自然人，不因年齡、性別、民族、種族、國籍、信仰、文化程度及財產(chǎn)狀況的不同而有所不同。而特殊權(quán)利能力則指參加特定的行政法律關(guān)系所要求的法律資格，它與主體的法定地位密切相關(guān)，具有不同身份的自然人，其特殊權(quán)利能力也會有所不同。如本國人與外國人之間會因政策上的考慮而被賦予不同的權(quán)利能力。如按我國法律規(guī)定，外國人一般不得有擔(dān)任國家公務(wù)員的權(quán)利能力。
       
       2．行為能力
       
       自然人是否具有行政法上的行為能力或行為能力是否受限制，決定于具體行政法律規(guī)范對構(gòu)成有行為能力、限制行為能力和無行為能力的各種各樣規(guī)定。它同樣也可分為一般行為能力和特殊行為能力。一般行為能力有兩個條件，即年齡條件和智力條件。特殊行為能力是指公民在行政法上的行為能力因具體的行政法律關(guān)系不同而有特別要求。如年滿18周歲以上45周歲以下且身體健康的公民才能承擔(dān)服兵役的義務(wù)。
       
       三）法人的權(quán)利能力的行為能力
       
       1．權(quán)利能力
       
       法人在取得法人資格以后，就正式成為法律主體，在法律上自然享有法律規(guī)定的權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律所規(guī)定的義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利能力。
       
       法人的權(quán)利能力從法人成立登記或正式成立時產(chǎn)生。具體來講，企業(yè)法人從核準(zhǔn)登記手續(xù)辦理完畢，并依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之日起享有權(quán)利能力；依法需要辦理法人登記的，從核準(zhǔn)登記手續(xù)辦理完畢之日起取得權(quán)利能力。法人的權(quán)利能力在法人存續(xù)期間與法人是不可分離的。法人的權(quán)利能力終于法人消滅之日。在其依法被撤銷、解散、宣告破產(chǎn)或其他原因終止后，法人即喪失權(quán)利主體資格，其權(quán)利能力，也不復(fù)存在。但法人終止后，一般還必須對其業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)進行清理結(jié)算。在依法清算期間法人仍在清算所必要的范圍內(nèi)享有一定的權(quán)利能力，直到清算完畢，依法向國家主管機關(guān)進行注銷登記后，其權(quán)利能力才完全消滅。
       
       同時，法人的權(quán)利能力還要受到許多方面的限制，這一點與自然人享有的廣泛的權(quán)利能力不同。第一，其權(quán)利能力的范圍有限制。即不得享有與自然人的人身不可分離的權(quán)利，如肖像權(quán)、健康權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等，但可以享有其他人身權(quán)，如名稱權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)等。第二，其權(quán)利能力受法律規(guī)定或行政政策的限制。各個法人成立的目的不同，其經(jīng)營范圍也不一樣，因而也就享有不同的權(quán)利能力，特別是企業(yè)法人“應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”，這一經(jīng)營范圍即為對法人權(quán)利能力的范圍限制，若超出登記的范圍經(jīng)營則屬違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事或行政法律責(zé)任。
       
       2.行為能力
       
       法人的行為能力與其權(quán)利能力是一致的。第一，存續(xù)時間相同，法人的行為能力與其權(quán)利能力同時產(chǎn)生，同時消滅。對法人來說，有權(quán)利能力就必然有行為能力。這一點與自然人的行為能力有區(qū)別。第二，能力范圍也相同，法人的行為能力與其權(quán)利能力一樣，也受來自各個方面的限制。各個法人的權(quán)利能力不同，其行為能力也相應(yīng)不同。法人只有在其權(quán)利能力的范圍內(nèi)所作的行為才能受到法律的承認(rèn)和保護。另外，法人的行為能力還有一個特征，即法人代表的行為歸屬于法人，由法人承擔(dān)其法律后果。
       
       其他組織，即非法人組織的杈利能力和行為能力基本與法人的權(quán)利能力和行為能力相同。
       
       三、行政第三人的身份認(rèn)定
       
       一）行政第三人的身份認(rèn)定概述
       
       行政第三人的身份認(rèn)定是指確認(rèn)一個公民、法人或其他組織是否屬行政第三人。確認(rèn)行政第三人是確定其一定的法律地位和對其權(quán)益進行法律保護的前提。某個個人或組織只有被確認(rèn)為行政第三人，才能具備行政第三人的法律地位，享有行政第三人的權(quán)利，承擔(dān)行政第三人的義務(wù)，才能得到相應(yīng)的對行政第三人的法律保護。確認(rèn)行政第三人身份，除對其資格審定外，關(guān)鍵在于分析某一具體行政法律關(guān)系中，除行政主體和行政相對人外，是否還有隱含的法律關(guān)系主體，即受具體行政行為間接作用、間接影響的人。
       
       二）行政第三人身份認(rèn)定的方法
       
       認(rèn)定行政第三人是一個較為復(fù)雜的問題，主要應(yīng)從具體行政行為和可能成為行政第三人的公民、法人或其他組織兩個方面進行分析。
       
       1．從具體行政行為分析
       
       當(dāng)某一具體行政行為為復(fù)效行政行為時，就會出現(xiàn)行政第三人。復(fù)效行政行為被行政法學(xué)界認(rèn)為“具有授益效力又具有侵益效力”，即是“使一方得到利益而使另一方遭到不利影響的行政行為”。當(dāng)它針對兩個以上互有相反牽連關(guān)系的公民、法人或其他組織時，就使行政主體具體行政行為的行政相對人和行政第三人同時形成。如【判例1】村民吳某承包的責(zé)任田在河流南岸，屬該村四組集體所有。同村五組村民羅某的責(zé)任田在河流北岸，屬該村五組集體所有．某日暴雨引發(fā)山洪．吳某和羅某的責(zé)任田均被淹沒。洪水過后，河流改道。兩地連成一片，界線難以劃分。吳與羅因復(fù)墾土地使用權(quán)發(fā)生糾紛。羅某申請縣政府處理。縣政府根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定作出“關(guān)于羅某與吳某土地使用權(quán)爭議的處理決定”，確認(rèn)復(fù)墾土地為五組所有，羅某享有合法的土地承包權(quán)。吳某不服，向自治州中級人民法院。吳某訴某縣政府案中，某縣政府作出的“關(guān)于羅某與吳某土地使用權(quán)爭議的處理決定”就是復(fù)效行政行為。羅某是該具體行政行為直接指向的對象，是該行政行為的相對人，而吳某的權(quán)益則受該行政行為的影晌，是該行政行為的行政第三人。又如【判例2】被告遼寧省某鄉(xiāng)人民政府批準(zhǔn)吳某建房100平方米的申請。當(dāng)吳某動工建房時，原告王某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己合法使用多年的宅基3平方米，遂問吳某，吳某說有鄉(xiāng)政府批準(zhǔn)文件。于是，王某提起行政訴訟。稱鄉(xiāng)政府對吳某申請建房的批準(zhǔn)行為，侵犯其對3平方米宅基地的合法使用權(quán)。法院以王某不是該行政法律關(guān)系中的相對人為由，不予受理。王某訴遼寧省某鄉(xiāng)人民政府案中，鄉(xiāng)政府的批準(zhǔn)吳某建房申請的行政行為即是復(fù)效行政行為。該案中，鄉(xiāng)政府的批準(zhǔn)行為是直接針對和指向吳某的，吳某是該具體行政行為的相對人，而王某的合法權(quán)益也受到該批準(zhǔn)行為的影響，王某是該具體行政行為的第三人。該行政行為使兩個互有相反牽連關(guān)系的公民，一方得到利益另一方受到不利影響。如【判例3】1993年3月5日，×省衛(wèi)生行政部門考慮到其對位置偏遠的×經(jīng)濟開發(fā)區(qū)進行日常食品檢查之不便，依據(jù)省政府l991年制訂的《食品衛(wèi)生監(jiān)督管理規(guī)定》第31條“省級衛(wèi)生行政部門可確定有條件的單位具體行使日常食品衛(wèi)生的檢查（驗）……”的規(guī)定，確定由開發(fā)區(qū)的×縣瑩石礦進行本區(qū)域的日常食品衛(wèi)生檢查（驗）。1994年4月21日，瑩石礦在進行突擊檢查中發(fā)現(xiàn)該開發(fā)區(qū)某食品店正在出售發(fā)霉香腸，當(dāng)場作出停止銷售并罰款200元的處罰決定，該食品店不服，向法院提起行政訴訟。某食品店訴某省衛(wèi)生行政部門案中，×縣瑩石礦對×食品店的行政處罰行為，就不具有復(fù)效性。即沒有除食品店以外的人受到該行政行為的影響。因而該行政行為只有相對人――×食品店，而沒有行政第三人。又如【判例4】×縣計劃生育管理委員會為有效控制超生，將自治區(qū)《計劃生育條例》規(guī)定給本部門的處罰職權(quán)委托給各村村委會行使。1994年2月25日，×村村委會以自己的名義對超生二胎的村民丁×作出罰款950元的行政處罰決定。丁×不服，以“自己并未超生，是在政策允許的范圍內(nèi)生育”為由，向人民法院提訟。丁某訴某縣計劃生育委員會案中，受×縣計劃生育委員會委托的×村村委會對村民丁的行政處罰決定行為，也不具有復(fù)效性，它僅對村民丁產(chǎn)生效果，而沒有村民丁以外的人受這一具體行政行為的影響，因為這一具體行政行為只有行政相對人而沒有行政第三人。
       
       2．從公民、法人或其他組織來分析
       
       1）公民、法人或其他組織必須有相應(yīng)的行政法上的權(quán)利能力。由于行政第三人是行政法律關(guān)系的主體，而作為行政法律關(guān)系主體，一般只要具有相應(yīng)的權(quán)利能力即可，而無須具備相應(yīng)的行為能力。因為行為能力一般不影響其作為法律關(guān)系主體。自然人的權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力始于出生終于死亡且平等地享有。特珠權(quán)利能力則是指參加特定的行政法律關(guān)系的法律資格，它與主體的法律地位密切相關(guān)。首先，其權(quán)利能力的范圍有限制，如不得享有諸如肖像權(quán)，健康權(quán)等與自然人的人身不可分離的權(quán)利。其次，其權(quán)利能力受法律規(guī)定或行政政策的限制，如私營企業(yè)不得從事金融業(yè)、軍工業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。最后，法人的權(quán)利能力還受其經(jīng)營范圍或成立目的的限制，超出經(jīng)營范圍的行為不受法律保護。組織的權(quán)利能力與法人基本一致。因此，在認(rèn)定法人或其他組織是否為行政笫三人時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析和考察其權(quán)利能力，尤其應(yīng)從其受限制和制約的三個方面進行考察。
       
       2）公民、法人或其他組織必須受到具體行政行為的間接作用、間接影響，權(quán)益受到侵害且其權(quán)益受損與具體行政行為的間接作用有因果關(guān)系，這是認(rèn)定行政第三人最關(guān)鍵的標(biāo)準(zhǔn)。若有行政行為存在，行政行為也對某人產(chǎn)生了影響，某人的權(quán)益也受到了損害，但某人的權(quán)益受損和行政行為的影響并無直接因果關(guān)系，在這種情況下，該人就不是行政行為的第三人。如【判例5】1990年3月24日，×市印刷廠經(jīng)理劉×租用個體司機王×的車前往某外商處洽談業(yè)務(wù)。途經(jīng)市公路養(yǎng)路費征收管理處×檢查站時，被攔截檢查，發(fā)現(xiàn)王×自1987年5月以來沒有按規(guī)定交納養(yǎng)路費，即將王×的車扣押，并作出限15天內(nèi)補交養(yǎng)路費及罰款共計4040元的處罰決定。劉某因此未按時到達致使生意未談成。×市印刷廠訴檢查站案中，雖然有行政處罰行政行為的存在，該行為對印刷廠也有間接影響，印刷廠的權(quán)益也受損，但印刷廠雖因扣車而受到損失，但這只是間接原因，直接原因是其租用了未按規(guī)定交納養(yǎng)路費的個體車輛。因此，檢查站的行政行為與印刷廠的受損無直接因果關(guān)系，印刷廠不是檢查站具體行政行為的行政第三人。
       
       四、行政第三人的類型和范圍
       
       前文論述了認(rèn)定行政第三人的方法。但這些方法還不足以全面充分地認(rèn)定行政第三人。還要對行政第三人的類型和出現(xiàn)的范圍加以研究，以更好地把握認(rèn)定行政第三人的準(zhǔn)確性。那么行政第三人在哪些具體情況下出現(xiàn)呢？它有哪些基本類型呢？根據(jù)行政第三人與行政主體行政行為之間的關(guān)系，可將行政第三人分為因果行政第三人、排他行政第三人和連帶第三人三類。這三類行政第三人在不同的情況和范圍出現(xiàn)。
       
       一)因果行政第三人
       
       它是指根據(jù)行政主體的行為結(jié)果而取得行政第三人資格的行政第三人。這里行政主體的行政行為是“因”，構(gòu)成新的法律關(guān)系是“果”。因果行政第三人相當(dāng)普遍。如鄉(xiāng)政府向土地管理部門申請將甲地作為建辦公樓用地，土地管理部門批準(zhǔn)鄉(xiāng)政府的申請，但是某企業(yè)對甲地使用權(quán)歸屬有異議，這樣土地管理部門的批準(zhǔn)行為與對土地使用權(quán)有異議的某企業(yè)之間有法律上的因果關(guān)系，某企業(yè)就是因果第三人。
       
       二)排他行政第三人
       
      篇（3）
       
       1.1醫(yī)患關(guān)系是行政法律關(guān)系
       
       醫(yī)患關(guān)系是行政法關(guān)系之觀點認(rèn)為，國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的本質(zhì)是向全民提供基本醫(yī)療保障，醫(yī)療單位的主體是公立醫(yī)院，是享受國家政策補貼的非營利性機構(gòu)。這在一定程度上也說明醫(yī)院承擔(dān)了國家相應(yīng)的職能，醫(yī)患關(guān)系符合行政法律關(guān)系的特征。筆者認(rèn)為，即使在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)患關(guān)系與行政法律關(guān)系有著驚人的相似之處，也并不具備行政法律關(guān)系的最根本屬性：一方當(dāng)事人必須是依法行使行政權(quán)力的主體。醫(yī)方既未依賴行政權(quán)力，也沒實施行政管理，作為醫(yī)方的意志和行為并不具有單一性；所謂“承擔(dān)了國家相應(yīng)的職能”只是類似于國家通過政策補貼的形式購買服務(wù)，以此而把醫(yī)患之間的關(guān)系認(rèn)定為行政法律關(guān)系，可以說是非常牽強的。
       
       1.2醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系
       
       近年來我國醫(yī)患關(guān)系緊張，涉醫(yī)暴力事件頻頻發(fā)生，醫(yī)患關(guān)系儼然已成為社會問題，有學(xué)者指出醫(yī)患關(guān)系是一種典型的社會法關(guān)系。醫(yī)方遵循生命至上宗旨、堅持救死扶傷職責(zé)與以贏利為目的的經(jīng)濟人區(qū)分開來，以保護社會利益為目標(biāo)的社會法才符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性。還有學(xué)者從醫(yī)患關(guān)系所具有的社會性特征來分析醫(yī)患關(guān)系社會法屬性的主客觀維度，認(rèn)定其為典型的社會法律關(guān)系。僅以醫(yī)患關(guān)系具有社會性特征就認(rèn)定醫(yī)患關(guān)系屬于社會法律關(guān)系顯然不妥，因為很多法律關(guān)系都具有社會性質(zhì)，如消費關(guān)系，其社會性特征也是非常明顯。
       
       1.3醫(yī)患關(guān)系屬于消費關(guān)系
       
       有學(xué)者認(rèn)為尋醫(yī)問診屬于生活消費，是一種必不可少的生存消費，醫(yī)患關(guān)系就是消費關(guān)系，醫(yī)療糾紛應(yīng)受《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整。中國消協(xié)就始終堅持“患者看病就是一種消費，而且是生活消費的觀點”。最高人民法院的《關(guān)于李新榮的復(fù)函》以及浙江、廣東等省的地方人大相關(guān)立法都明確規(guī)定醫(yī)療糾紛適用消法調(diào)整。筆者認(rèn)同患者看病的確是一種消費行為，但我國消法調(diào)整的只是市場經(jīng)濟中的消費行為，并不涵蓋所有。從主體上看，醫(yī)療機構(gòu)多為公益性質(zhì)的事業(yè)單位，不同于作為消費關(guān)系中的經(jīng)營組織，主體不符合消法；從內(nèi)容看，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)是過程義務(wù)，而消法所指的義務(wù)是結(jié)果義務(wù)。所以，主張醫(yī)患關(guān)系是消費關(guān)系是無法站住腳的。
       
       1.4醫(yī)患關(guān)系屬于獨立的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系
       
       我國最早提出將醫(yī)事（衛(wèi)生）法獨立于于民法與行政法之外的是東南大學(xué)張贊寧教授，他指出醫(yī)療活動具有高風(fēng)險性、高科技性、職務(wù)性以及社會福利性特征，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)屬于獨立的醫(yī)事法律關(guān)系。
       
       2醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)的界定
       
       2.1醫(yī)患關(guān)系的基本法律屬性是民事法律關(guān)系
       
       目前，我國法律關(guān)系的類型只有三大類：刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性歸于前兩者顯然是不合適的。盡管在醫(yī)患關(guān)系中存在諸如醫(yī)生的業(yè)務(wù)自、強制診療義務(wù)以及行政、刑事責(zé)任等很多公法色彩的規(guī)定，使得醫(yī)患關(guān)系既具有公法關(guān)系又有私法關(guān)系的特點，但從整體來看，醫(yī)患關(guān)系同社會保障法律關(guān)系、教育法律關(guān)系相似，應(yīng)屬于大民事法律關(guān)系范疇，我們不能隨意地創(chuàng)造出法律關(guān)系的類型。
       
       2.1.1醫(yī)患雙方法律地位平等
       
       醫(yī)方和患方都有獨立的意志，不存在隸屬關(guān)系，不論是在立法的靜態(tài)保護、還是在發(fā)生糾紛后司法的動態(tài)保護中，雙方的法律地位都是平等的。在醫(yī)療過程中，“協(xié)作型”醫(yī)患關(guān)系模式逐步形成，患方可以對醫(yī)方的醫(yī)療技術(shù)、醫(yī)療方案進行平等協(xié)商，然后才接受醫(yī)療服務(wù)并要支付相應(yīng)費用，醫(yī)患雙方之間的權(quán)利和義務(wù)是對等的。當(dāng)然，基于醫(yī)療過程的復(fù)雜性和專業(yè)性，使得醫(yī)患雙方在醫(yī)療過程中的權(quán)利和義務(wù)事實上并不完全對應(yīng)，但不應(yīng)因此否定醫(yī)患關(guān)系法律上的平等性，因為所謂法律關(guān)系雙方主體地位的平等，是指人格和所處法律地位的平等。
       
       2.1.2醫(yī)患雙方意思表示自治
       
       就患方而言，可以根據(jù)自身情況自由選擇醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生、醫(yī)療方案；就醫(yī)方而言，在提供醫(yī)療服務(wù)的過程中，可以自由地表達自己的意愿，如在患者的要求不合理或者不積極配合醫(yī)院治療等情形下可以解除與其的醫(yī)療關(guān)系等，當(dāng)然不能隨意拒絕或者推諉就醫(yī)的患者，但這并不否認(rèn)其的意思自治，我國民法也要求對民事活動當(dāng)事人的意志自由進行必要的干預(yù)，救死扶傷是醫(yī)方的根本職責(zé)和基本倫理，很多國家的法律都明確規(guī)定了醫(yī)方的“強行性診療的義務(wù)”。
       
       2.1.3醫(yī)患關(guān)系符合等價有償原則
       
       民法的等價有償原則，是指主體權(quán)利與義務(wù)的對等性及其價值的相當(dāng)性，主要應(yīng)指前者。醫(yī)方提供了醫(yī)療服務(wù)就可以取得報酬，是有償?shù)模换颊咭虮辉\治獲得了健康甚至保住生命，要付出一定金錢，也是有償?shù)摹５拇_，公立醫(yī)院收取的費用只是政府嚴(yán)格管控的成本價甚至低于成本價，但其享受了國家財政的政策補助，而財政主要來自于患者等交付的稅收。從這種意義上說，公立醫(yī)院所得到的政策補助正是來自于患者自身，換句話說，醫(yī)方已獲得了部分預(yù)繳款項。所以，醫(yī)患交往的價值應(yīng)該是相當(dāng)?shù)模葍r有償原則本也指價值相當(dāng)，而不是對等，從全社會來看，醫(yī)方包括醫(yī)方主體的公立醫(yī)院與患者之間的利益是平衡的，醫(yī)患關(guān)系并不違反等價有償原則。目前，我國的民法還是大民法，調(diào)整范圍極其廣泛，醫(yī)患關(guān)系具有很多自身特點，但其并未突破民法的根本原則。
       
       2.2醫(yī)患關(guān)系是特殊的民事法律關(guān)系
       
       醫(yī)患關(guān)系具有民事法律關(guān)系的基本屬性，但與一般民事法律關(guān)系相比，又具有明顯的區(qū)別于普通民事法律關(guān)系的固有特征。醫(yī)療服務(wù)行為是醫(yī)患關(guān)系的核心和主要內(nèi)容，醫(yī)療行為的特殊性也就決定了醫(yī)患關(guān)系的特殊性。
       
       2.2.1醫(yī)方的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定
       
       一般民事法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)主要來自于法律的規(guī)定和雙方的約定，但醫(yī)方的很多權(quán)利與義務(wù)往往來自于醫(yī)事法律的規(guī)定，期中還不乏強制性規(guī)定，帶有一定的公法色彩。例如，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定：“對急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)立即搶救進行診治，不得拒絕急救處置。”《侵權(quán)責(zé)任法》第56條規(guī)定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。”再比如，一般情況下，患者到醫(yī)方求醫(yī)，醫(yī)方不得對患者隨意拒絕或推諉。
       
       2.2.2發(fā)生醫(yī)患糾紛時，承擔(dān)責(zé)任的往往只是醫(yī)方單方。
       
       醫(yī)患之間也可能就患方未付或未及時、足額支付醫(yī)療費而追究患方的責(zé)任，但這屬于一般民事糾紛，不屬于嚴(yán)格意義上的醫(yī)患糾紛范疇。在進行醫(yī)事訴訟時，法律只追究醫(yī)方的責(zé)任，并不追究患方的責(zé)任。
       
       2.2.3判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其過程義務(wù)。
       
       醫(yī)患之間有就是否存在過度診斷、過度醫(yī)療、亂收費而發(fā)生糾紛，但只是少數(shù)。發(fā)生醫(yī)患糾紛的主要起因往往是醫(yī)方提供的醫(yī)療服務(wù)的最終結(jié)果，但最終判定醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)主要是其為患者提供的醫(yī)療服務(wù)。醫(yī)方只要依法、按照醫(yī)療規(guī)范、職業(yè)倫理以及當(dāng)事人的約定及時提供了服務(wù)，即使未能達到患者的期望，甚至出現(xiàn)了死亡，也視作為已經(jīng)履行了相應(yīng)義務(wù)，無須承擔(dān)責(zé)任。
       
      篇（4）
       
       案例分析方法屬于法學(xué)方法論學(xué)科的一個重點內(nèi)容，在實際的教學(xué)過程中，很多高校擔(dān)任行政法學(xué)的教師搜集了大量的案例進行講解，使學(xué)生充分迅速地理解行政法學(xué)的相關(guān)知識，但效果并不理想，筆者在近年來的行政法學(xué)教學(xué)和教學(xué)調(diào)研工作中深切感受到了這一點。本篇論文從案例教學(xué)整個過程應(yīng)該注意的環(huán)節(jié)進行系統(tǒng)分析，把案例教學(xué)法在實踐教學(xué)中發(fā)揮得更加恰當(dāng)和完善，最終實現(xiàn)教、學(xué)兼得的授課目的。
       
        
       
       一、精選典型案例的重要性
       
        
       
       (一)案例教學(xué)對培養(yǎng)權(quán)力與權(quán)利意識的作用
       
        
       
       行政法與行政訴訟法是一門部門法門類較多、法律現(xiàn)象較為復(fù)雜和抽象的法學(xué)核心課程之一，這門課程除了要講解大量的法條之外，還要學(xué)生理解很多行政法的原理，諸如人民代議原則，程序公開原則，行政權(quán)控權(quán)原理等不同于其他學(xué)科的一些基本原則。但是，大部分學(xué)生從小到大都沒有跟行政機關(guān)打過交道，不知政府機關(guān)為何物，為此，學(xué)生需要從大量的案例中體會政府權(quán)力和公民權(quán)利發(fā)生沖突時的那種權(quán)利保護意識，要培養(yǎng)他們敢于說話，敢于對話國家機關(guān)執(zhí)法人員的精神，當(dāng)然學(xué)習(xí)行政法一些知識后，更主要的是合法維權(quán)，合理申辯。
       
        
       
       (二)案例教學(xué)對深入講解行政法條的作用
       
        
       
       行政法門類繁雜，部分法眾多，如果單純用課本上的知識講解是萬萬不行的，每一個部門法都對應(yīng)一個行政領(lǐng)域，諸如教學(xué)、衛(wèi)生、交通、質(zhì)檢、稅收等領(lǐng)域，如果通過部分案例的講解，對上述領(lǐng)域的行政處罰、行政許可進行現(xiàn)實還原分析，講授效果無疑是明顯的。另外，行政法多變化的特點和大量自由裁量條文的特點也促使案例講解在學(xué)生理解行政合法行為和合理行為過程中的重要性。
       
        
       
       (三)案例教學(xué)對行政程序理解的作用
       
        
       
       行政程序法在行政法課程講授過程中也是重要的篇章，如果不通過案例讓學(xué)生身臨其境的感受程序的力量，他們對程序公正公開透明概念的理解肯定是模糊的。
       
        
       
       二、怎么選擇典型案例
       
        
       
       鑒于案例教學(xué)的重要性，如何選擇案例成為我們備課過程中一個重要環(huán)節(jié)。這里面有幾個問題：選不選案例?從哪里選?選哪個案例?
       
        
       
       首先第一個問題，選不選案例?這里的意思是在某一章的教學(xué)中，使用案例是否恰當(dāng)?shù)膯栴}。因為，某些章節(jié)的授課中，不使用案例而通過其他的講授方法更能很好地達到教學(xué)效果。我們以姜明安教授編寫的第五版《行政法與行政訴訟法》為例，在本書第二編當(dāng)中，對行政法主體制度的講授就不必用大量的案例來分析，因為他們就存在在社會上，學(xué)生在某種角度上就是相對人，如果此時就用大量案例分析就有點多余了，學(xué)生也不見得就能理解記憶，相反，倒可以讓學(xué)生在空余時間去一些政府單位來親身感受。
       
        
       
       第二個問題，從哪里選案例。如今網(wǎng)絡(luò)上的案例很多，行政法學(xué)者所著行政法案例選編也較多，還有生活中經(jīng)歷的案例，更有模擬的案例。筆者認(rèn)為，在這個問題上，選擇的標(biāo)準(zhǔn)是授課老師對什么案例理解的最為深刻，如這個老師親身經(jīng)歷過一些案子或者他親眼目睹過一些案例，但是最高人民法院公報上的典型案例如果這位老師能從頭到腳的挖掘出案件細節(jié)，也是適當(dāng)?shù)摹?/p> 
        
       
       第三個問題，選哪個案例?意思是對于一個內(nèi)容的講解，有很多類似的案例，怎么選擇一個恰當(dāng)?shù)膩碇v解的。我們?nèi)砸越靼步淌谶@本書的講解為例，該書第191頁是對具體行政行為的成立要件進行的講解，該節(jié)第二個要件：行政權(quán)的實際運用，書中列舉了魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案、平安村紅衛(wèi)組訴于都縣人民政府山林權(quán)屬糾紛案、中國華源實業(yè)總公司無錫公司訴江陰進出口商檢局行政賠償案這三個案例。對于這三個案例，筆者認(rèn)為使用第一個較為妥當(dāng)，原因是該案與學(xué)生生活較為貼近，并且懸賞廣告性質(zhì)的理解較為容易。所以，選哪個案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該案對學(xué)生的知識經(jīng)驗是否接近，并且是否能充分說明這個講授內(nèi)容。
       
        
       
       三、如何系統(tǒng)分析案例
       
        
       
       案例如果被確定下來了，下個階段的任務(wù)就是授課教師如何分析案中的案情、當(dāng)事人、證據(jù)以及法律依據(jù)。這個階段是老師首先學(xué)習(xí)理解案例的過程，所謂以己昭昭才能使人昭昭。
       
        
       
       首先，案情的分析要結(jié)合所講內(nèi)容的深度來決定。例如，在講到行政主體一章時，無須講解那么多具體的案情，但是行政主體涉及行政訴訟的原被告，所以，這個地方除了講解哪些人和機關(guān)是主體外，還要分析行政主體判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即主要依據(jù)在行政法律關(guān)系中的利益相關(guān)度。如果是講解法律依據(jù)的適用，要側(cè)重于案件事實清楚的前提下，分析相關(guān)類似法條的可依據(jù)性，而不再對事實部分進行再講解，從而達到有的放矢，明確教學(xué)目標(biāo)。
       
        
       
       其次，運用“行為分析法”進行案例的深度挖掘。對于分析案例的方法，許多專家學(xué)者也對此進行了若干探討，諸如法律關(guān)系分析方法[1]：通過理順不同的法律關(guān)系，確定其要素及變動情況，從而全面地把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用已確定適用法律，做出正確的判決;請求權(quán)基礎(chǔ)分析法[2]：以請求權(quán)為基礎(chǔ)，圍繞當(dāng)事人之間的法律爭議，尋找正確的法律規(guī)則;三層次分析方法[3]：以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為基礎(chǔ)，進一步構(gòu)架制度與程序以及政策與策略兩個面向的考量……等等。
       
        
       
       通過對以上分析方法的研究，筆者認(rèn)為，行政案例教學(xué)的方法都圍繞著對一個問題的必然分析——具體行政行為。無論請求權(quán)分析法的請求事項是什么，請求權(quán)基礎(chǔ)離不開具體行政行為，無論法律關(guān)系分析方法解析的是什么法律關(guān)系，首先要認(rèn)定是何種行政行為，無論三層次分析方法針對什么案例，每個案例都屬于具體行政行為范疇，故而，伴隨著實踐中的教學(xué)經(jīng)驗(主要是課堂教學(xué)而不是實務(wù)中的案例判決)，筆者認(rèn)為“行為分析法”更適合高校行政法課堂的案例教學(xué)，原因如下。
       
        
       
       首先，也是最主要的原因，行政法這門課程學(xué)習(xí)之最大目的即是分析行政機關(guān)與相對人的關(guān)系中存在的行政行為，沒有這個行為，一切行政糾紛的解決無從談起，這也是行政復(fù)議法和行政訴訟法立法之根本。無論是行政處罰還是行政強制，具備法定的構(gòu)成要件，該行為即可進行分析以便使用復(fù)議程序或者訴訟程序。
       
        
       
       按照目前學(xué)術(shù)界通行的研究結(jié)果，具體行政行為主要由四個要件構(gòu)成：①
       
        
       
       第一，行政權(quán)能的存在(行政機關(guān)有沒有行政權(quán)?)
       
        
       
       第二，行政權(quán)的實際運用(行政機關(guān)用沒用這個行政權(quán)?)第三，法律效果的存在(行政機關(guān)運用行政權(quán)有沒有行政目的?)
       
        
       
       第四，表示行為的存在(行政機關(guān)有沒有將行政行為表示給相對人?)
       
        
       
       這四個構(gòu)成要件是必備的缺一不可的要件，也是具有邏輯關(guān)系的。對于教師來言，在備課的時候，每一個構(gòu)成要件在實踐中都有相應(yīng)的案例可以使用，并且結(jié)構(gòu)緊密，效果明顯。
       
        
       
       其次，運用行為分析法，即從這四個方面分析具體行政行為能夠很明顯地區(qū)分它與非具體行政行為，例如從第一個要件來看，行政權(quán)能存在即可往下分析，不存在就可以直接否定該機關(guān)的行為不是具體行政行為。特別是這個四個要件非常容易區(qū)分它與抽象行政行為。
       
        
       
       最后，具體行政為能強制性地直接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。具體行政行為是行政主體用以執(zhí)行行政法規(guī)范的手段，它要具體實現(xiàn)行政法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;同時，由于是國家行政權(quán)的具體運用，因而具有強制性，是以國家強制力作為后盾的。對于同一具體行政行為的變動，結(jié)合案例來分析他的變動無疑對學(xué)生理解其中內(nèi)涵具有重要作用。
       
        
       
       四、如何講授典型案例——逐一講解，整合分析
       
        
       
       運用行為分析法分析案例之后，備課活動基本結(jié)束。在課堂上，這些案例又如何展現(xiàn)給學(xué)生呢?學(xué)生對于這門課程的理解應(yīng)該是一個循序漸進的過程，筆者認(rèn)為，對于具體行政行為章節(jié)的理解在整門課中是比較重要的，對于其他知識的講解所用到的案例較為簡單，所以在此只分析如何在課堂上講解具體行政行為的案例，以便學(xué)生能及時消化理解。
       
        
       
       首先，在講這一章節(jié)之前，利用有效地電子傳輸工具例如郵箱，QQ群等告訴學(xué)生下節(jié)課要講的案例，如果沒有這些設(shè)備，可以在上課前十分鐘讓他們自己閱讀了解，這一步稱之為“感受案例”。在這一過程中，告訴他們接下來的作業(yè)是什么。
       
        
       
       其次，讓學(xué)生討論交流案例中的爭議焦點是什么，也就是四個構(gòu)成要件具備不具備的問題。這里要說明的是，案例是放在每個構(gòu)成要件標(biāo)題下的，是要一個一個講解的，而不是隨便拿過來讓學(xué)生分析。討論完后進行提問，由教師進行歸納總結(jié)，這個過程稱之為“案例焦點分析”
       
        
       
       然后，討論為什么不具備這個要件，這里舉例說明。最高人民法院公布的典型案例羅倫富訴四川省瀘州市公安局交通警察支隊三大隊交通事故責(zé)任認(rèn)定案中，事故責(zé)任認(rèn)定的行政確認(rèn)行為存在不存在法律效果這個問題是值得討論的，學(xué)生會認(rèn)為公安局的認(rèn)定沒有針對相對人，只是履行職務(wù)的行為，沒有像行政處罰那樣明顯的針對權(quán)利義務(wù)承擔(dān)行為，但是責(zé)任認(rèn)定行為直接關(guān)系到道路交通事故后，當(dāng)事人是否構(gòu)成犯罪以及是否承擔(dān)民事責(zé)甚至承擔(dān)多少民事責(zé)任的問題，所以具備行政法律效果。對于這樣的案例，要講解透徹。這個過程稱之為“焦點原因分析”。
       
        
       
      篇（5）
       
       以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權(quán)利、增進公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機關(guān)及時、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機關(guān)就國民經(jīng)濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟、文化之內(nèi)蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點是權(quán)力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實現(xiàn)行政目的。行政機關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，行政機關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
       
       作為行政權(quán)的相對一方——個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟成就已是世人公認(rèn)的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進行調(diào)節(jié)。
       
       綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
       
       二、行政法關(guān)系的展開
       
       法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
       
       首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
       
       然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
       
       問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。 4 人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
       
       概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑
       
       行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
       
       法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
       
       Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。
       
       Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
       
       行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。
       
       四、“平衡論”的意義
       
       任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
       
       “平衡論”關(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
       
       “平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學(xué)研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。 注釋:
       
       1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。
       
       2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
       
       3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
       
       4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實質(zhì)問題。
       
       5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
       
       6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
       
       7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。
       
       8 同注7。
       
       9 同注7。
       
      篇（6）
       
       以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權(quán)利、增進公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機關(guān)及時、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機關(guān)就國民經(jīng)濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟、文化之內(nèi)蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點是權(quán)力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實現(xiàn)行政目的。行政機關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督，行政機關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。
       
       作為行政權(quán)的相對一方——個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟成就已是世人公認(rèn)的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進行調(diào)節(jié)。
       
       綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
       
       二、行政法關(guān)系的展開
       
       法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可
       
       主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？
       
       首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；（2）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關(guān)去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
       
       然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。
       
       問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。
       
       概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運動的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
       
       三、行政法律制度的構(gòu)筑
       
       行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代
       
       各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。
       
       法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關(guān)、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。
       
       行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
       
       Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。
       
       Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
       
       行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。
       
       四、“平衡論”的意義
       
       任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
       
       “平衡論”關(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式
       
       ，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。
       
       “平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學(xué)研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。
       
       「注釋
       
       〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。
       
       〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
       
       〔3〕美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
       
       〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實質(zhì)問題。
       
       〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
       
       〔6〕在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
       
       〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”
       
      篇（7）
       
       一、問題的提出
       
       《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。
       
       我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
       
       另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
       
       所以，通過對教育法律關(guān)系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
       
       二、不同的觀點
       
       2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
       
       (一)完全獨立說
       
       主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。
       
       (二)隸屬說
       
       持這一觀點的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。”
       
       (三)相對獨立說
       
       認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
       
       (四)發(fā)展說
       
       認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎(chǔ)。
       
       以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
       
       三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系
       
       “教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學(xué)研究的一個基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
       
       學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進行解析。
       
       (一)我國教育與政府的關(guān)系
       
       在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說明政府對各級各類學(xué)校進行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。
       
       隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。
       
       但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。
       
       (二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系
       
       教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。
       
       《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”
       
       所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時需要和學(xué)生的監(jiān)護人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進行約定，同時對管理的內(nèi)容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。
       
       在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。
       
       《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。
       
       (三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系
       
       學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關(guān)的財產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進一步明確學(xué)校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。
       
       四、結(jié)論
       
       綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶嵤┓绞健?/p> 
       同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
       
       (一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進一步研究
       
       本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。
       
       (二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進一步確認(rèn)
       
       作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。
       
       (三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護學(xué)校的法權(quán)利
       
       雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實中學(xué)校的財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。
       
       (四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化
       
      篇（8）
       
       為什么經(jīng)濟法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點:
       
       1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨立的調(diào)整對象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟的建設(shè),經(jīng)濟立法日益增多,經(jīng)濟立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計地論證經(jīng)濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟法與民法進行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進行改造,如有學(xué)者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟法的獨立性,我們可以說經(jīng)濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。
       
       2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟法學(xué)者在論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟法學(xué)者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性無關(guān)。
       
       (二)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟法應(yīng)屬于經(jīng)濟行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟行政法。經(jīng)濟行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟行政法的研究相對落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟法學(xué)者相比,在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認(rèn)識,自然也影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟法學(xué)者的貢獻,也不想否認(rèn)經(jīng)濟法的作用,我們想說的是經(jīng)濟法學(xué)者不必要把經(jīng)濟法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。
       
       2.廣義的經(jīng)濟法應(yīng)是對整個經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟法的本來面目。經(jīng)濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別,經(jīng)濟法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟體制的完善進行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟法就是我們所說的經(jīng)濟法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟民法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟行政法等,認(rèn)識到這一點對研究經(jīng)濟法學(xué)具有重要的意義。
       
       二、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的評析
       
       經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進行:
       
       (一)調(diào)整對象方面
       
       行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當(dāng)前,我國正在進行經(jīng)濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經(jīng)濟管理,經(jīng)濟行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟管理之外是不可想象的。
       
       對于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點,這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。
       
       直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。
       
       (二)調(diào)整手段方面
       
       用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認(rèn)識到這一現(xiàn)象,而簡單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。
       
       此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨立法律部門的一個標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟法和行政法完全區(qū)分開來。
       
       (三)主體方面
       
       對于經(jīng)濟法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達成共識。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機關(guān),包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認(rèn)為經(jīng)濟法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān),而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經(jīng)濟法主體和行政法主體進行區(qū)分,而不是經(jīng)濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經(jīng)濟法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。
       
       (四)本質(zhì)屬性方面
       
       從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當(dāng)時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。
       
       與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟,建立和維持社會秩序的問題,強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標(biāo)。由此來看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
       
       隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要
       
       在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護,又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
       
       三、結(jié)束語
       
       明確經(jīng)濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對經(jīng)濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。
       
       在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對于經(jīng)濟法學(xué)科的獨立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學(xué)科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經(jīng)濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學(xué)科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟法自身的特點來進行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟法學(xué)的研究應(yīng)綜合運用法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟建設(shè)立章建制,促進經(jīng)濟法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟法的實施,以完成經(jīng)濟法學(xué)的學(xué)科使命。
       
       論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法行政法行政經(jīng)濟法
       
       論文摘要:經(jīng)濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟法與行政法的不同之處,對于明確經(jīng)濟法的地位,促進經(jīng)濟法與行政法的有效實施,完成經(jīng)濟法學(xué)的學(xué)科使命,具有非常重要的意義。
       
       參考文獻:
       
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       [2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學(xué)出版社,1999
       
      篇（9）
       
       其次，在行政法律關(guān)系內(nèi)，防各種不同性質(zhì)的行政法律關(guān)系之間的混淆。在審理的某一件行政案件中如有多個行政法律關(guān)系的，必須理清楚，個個有交代。例如：某場起訴規(guī)劃局，請求撤銷該局向第三人某開發(fā)公司頒發(fā)的建設(shè)用地規(guī)劃許可證，理由是：該場院落門前土地自建國至今一直由其使用。現(xiàn)由第三人某開發(fā)公司搞房地產(chǎn)開發(fā)顯屬錯誤。按被告批準(zhǔn)的新圖紙建起的樓房，只留10米寬通道， 不具備該場載重200噸大型車輛通行的條件。而且第三人某開發(fā)公司實施建設(shè)時，將原告某場使用土地上的傳達室、變電室及圍墻拆除。該案原告某場起訴的內(nèi)容涉及了三個行政法律關(guān)系，第一是被告某規(guī)劃局批準(zhǔn)的用地規(guī)劃許可證，第二是被告某規(guī)劃局批準(zhǔn)的新樓規(guī)劃圖，以上兩方面的內(nèi)容涉及土地法和規(guī)劃法調(diào)整的兩類行政法律關(guān)系，而且這兩類行政法律關(guān)系是密切聯(lián)系在一起的，即統(tǒng)一在由被告某規(guī)劃局頒發(fā)給第三人的用地規(guī)劃許可證之中。第三是城市房屋拆遷行政法律關(guān)系，是由國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》調(diào)整。理清了這三個不同的行政法律關(guān)系，就可以確定對前兩個法律關(guān)系本案可以進行實體審理，即：可以對被告規(guī)劃局所做具體行政行為進行合法性審查。而第三個行政法律關(guān)系，由于《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定：拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達不成協(xié)議的，由批準(zhǔn)拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。因此，本案第三人是拆遷人，原告某場是被拆遷人，雙方對拆遷范圍內(nèi)的傳達室、圍墻、變電室等設(shè)施的折遷發(fā)生糾紛，達不成一致意見，應(yīng)由拆遷主管部門裁決。本案這一方面的糾紛未經(jīng)拆遷行政主管部門裁決，也就是說，沒有終了行政法規(guī)規(guī)定的行政程序，人民法院不予受理，還應(yīng)回到行政程序中去解決。如果不分清這些不同性質(zhì)的行政法律關(guān)系，那么，就很難對復(fù)雜的行政案件說清楚，特別是在當(dāng)事人各方爭議激烈的情況下，使其心服口服（或雖然口不服但心服）是不可能的。
       
       在實踐中，行政機關(guān)作出的一個具體行政行為往往也是多種法律關(guān)系集中于一起，例如某鄉(xiāng)人民政府向一村民下達的一件收費決定書中就是這樣：包括農(nóng)業(yè)稅、排灌費、鄉(xiāng)統(tǒng)籌、村提留、承包費、義務(wù)工、勞動積累工等。這些收費項目涉及了多種法律關(guān)系，需要多種法律、法規(guī)規(guī)范調(diào)整，因此，涉及的行政主體也不同，有的收費項目主體是鄉(xiāng)政府，有的可能是由其他行政機關(guān)委托鄉(xiāng)政府收費，也就是說，鄉(xiāng)政府是否有權(quán)決定收取以上費用，人民法院應(yīng)審查清楚。特別需要注意的是，排灌費是行政事業(yè)性收費，承包費是農(nóng)民與村委會之間的承包合同確定的，但又是鄉(xiāng)政府所作具體行政行為中的內(nèi)容，這個具體行政行為中的內(nèi)容包括有行政關(guān)系，又有處理民事關(guān)系的內(nèi)容，同時，在行政關(guān)系中又包括有多種類型的行政關(guān)系，因此，在審理中一定要搞清楚，準(zhǔn)確把握此類行政案件中行政關(guān)系的特點。
       
       總之，要運用法律關(guān)系和行政法律關(guān)系這一法律武器，確認(rèn)不同性質(zhì)的案件，然后確定運用哪些法律、法規(guī)和參照哪些規(guī)章，再依法對該具體行政行為進行合法性審查。
       
       二防兩權(quán)顛倒。兩權(quán)顛倒是指行政權(quán)與司法權(quán)的顛倒，顛倒包括司法程序和行政程序的顛倒及實體行政權(quán)力和實體司法權(quán)力的顛倒。 （1）程序顛倒。程序顛倒就是行政程序尚未窮盡，相對人向人民法院提起行政訴訟，人民法院就受理并進行了司法審查。例如：李某訴某區(qū)公安局不服對其拘留10日的治安行政處罰決定一案，李某曾向該區(qū)公安局的上級公安局申請復(fù)議，上級公安機關(guān)經(jīng)過復(fù)議，以事實不清為由，發(fā)回區(qū)公安局重新調(diào)查處理，并告知了李某。該案上級公安局在復(fù)議的法定期限內(nèi)，發(fā)回原作出治安行政處罰的公安機關(guān)重新查處，屬于行政程序尚未窮盡，如果法院在此階段受理了李某起訴的行政案件，就會使司法程序與尚未窮盡的行政程序相銜接，尚未窮盡的一段行政程序為司法程序所代替，即屬兩權(quán)的程序顛倒。（2）實體權(quán)力的顛倒。 就是司法機關(guān)行使了應(yīng)由行政機關(guān)行使的權(quán)力。行政訴訟中人民法院審查行政機關(guān)已經(jīng)作出的具體行政行為的合法性，不能代替行政機關(guān)行使行政權(quán)力，但人民法院對行政處罰顯失公正的可以判決變更，這是個法定的例外。實體權(quán)力的顛倒在人民法院行政審判中常出現(xiàn)有以下幾種情況：1.代替行政機關(guān)作了決定，如代替行政機關(guān)確定某些民事權(quán)利等，也就是說，相對人依法應(yīng)當(dāng)行政取得的，卻變成了司法取得了。行政確權(quán)是一種法定行政權(quán)，人民法院在行政審判權(quán)中不可替代。人民法院代替行政機關(guān)作決定的情況，一般出現(xiàn)在當(dāng)事人訴行政機關(guān)拒絕或不予答復(fù)的行政案件之中。例如，在被告行政機關(guān)明示或書面拒絕履行法定職責(zé)的行政案件中，人民法院審查行政機關(guān)拒絕行為是否合法，對合法的應(yīng)判決維持；對不合法的應(yīng)判決撤銷。但是，人民法院若是對拒絕的決定予以否定，同時，又明確了被告應(yīng)如何重新作出具體行政行為，這就是司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)。在當(dāng)事人訴行政機關(guān)不予答復(fù)的行政案件中，人民法院審查被告是否依法應(yīng)予答復(fù)而沒有答復(fù)，如果沒有答復(fù)，可判決被告限期作出答復(fù)，如已答復(fù)則可判決駁回訴訟請求，但均應(yīng)是確認(rèn)判決。人民法院如果在判決中，對答復(fù)內(nèi)容也作出確認(rèn)，則也屬于司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)。因此，在以上特點的案件中，人民法院的判決不可越行政權(quán)“雷池”一步。2.在行政判決書中代替行政機關(guān)認(rèn)定事實，也就是說：被告行政機關(guān)所作具體行政行為中認(rèn)定的事實錯誤或不請，人民法院經(jīng)審查后，在行政判決書中重新確認(rèn)了具體行政行為中涉及的有關(guān)事實。例如：某區(qū)公安局以毆打他人為由對趙某（一女青年）處以拘留7 日的治安行政處罰，該局認(rèn)定的證據(jù)是，有兩位老大娘證明看見了被害人蔡某（女，60歲）臀部有青紫傷的證言，并看見蔡某褲子上有個土腳印，并沒有被處罰人趙某踢“被害人”蔡某的直接證據(jù)，而且，“被害人”蔡某身高超過被處罰人趙某，要踢到被害人臀部有一定難度，被處罰人又不會武功。然而，在第一審訴訟過程中，被害人、被處罰人居住處附近，有一賣菜小販劉某證明：有一天曾見到（被害人）蔡某，見她走路腿腳不利索，便問大娘腿怎么了，蔡某說自己在浴池洗澡時摔傷的。本案從行政審判講，人民法院審查被告作出拘留決定合法性時，對其認(rèn)定的事實證據(jù)是否充分進行審查后，應(yīng)在判決書中這樣表述法院審查結(jié)論：“被告認(rèn)定趙某踢蔡某臀部的證據(jù)中，只有居委會兩位老大娘事后看見蔡某臀部青紫傷和褲子上有腳印的間接證據(jù)，而沒有趙某踢蔡某時在場人的直接證明，因而被告認(rèn)定的事實證據(jù)不足”，這樣表述體現(xiàn)了人民法院在行政訴訟中司法審查的角度，符合行政審判特點。但是，判決書中如果有了以下的表述方式和事實，則又是另一種結(jié)果了，如：“經(jīng)審理查明，蔡某自己在與趙某發(fā)生口角前兩天，在浴池洗澡時摔傷，并非趙某踢傷”，這樣就等于是人民法院代替被告認(rèn)定事實，而并非是審查被告認(rèn)定的事實了。從行政訴訟的司法審查角度講，人民法院只是審查行政機關(guān)作出的具體行政行為是否有不合法之處，就本案而言，如果在訴訟中人民法院沒有發(fā)現(xiàn)蔡某自己摔傷的證據(jù)，同樣也可以作前一種認(rèn)定和表達，后一種表述是偏離行政審判特點的。而且，關(guān)于蔡某摔傷的證據(jù)，在人民法院撤銷了被告所作拘留決定之后，還可以由被告公安機關(guān)在重新回到行政程序中調(diào)查確認(rèn)，對這種證據(jù)的調(diào)查確認(rèn)不屬于行政審判的司法權(quán)，而應(yīng)屬行政權(quán)。因此，在本案中，人民法院直接認(rèn)定蔡某自己摔傷的事實證據(jù)，也屬于兩權(quán)顛倒。
       
       三防“車軌”錯搭。就是防將行政訴訟案件錯按民事訴訟程序?qū)徖怼Ｈ绻麑⒚袷略V訟程序和行政訴訟程序比喻成兩種不同的車軌，那么，“車軌”錯搭就是將行政訴訟案件之“車”，放在了民事訴訟的“車軌”上了。（1）審理中的“車軌”錯搭。開庭審理像是民事開庭， 如：原告訴什么，法院就審什么，特別是曾一度提出“抗辯”式庭審方式，就更是如此了，“抗辯”式庭審方式，適用于民事審判，或刑事審判，如適用于行政審判中，則是與行政訴訟法不相符合的。行政訴訟的特點是審查具體行政行為的合法性，原告起訴符合法定起訴條件，人民法院通過立案，此案就進入了司法審查程序，在這個大前提下，保護當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利。“抗辯”式庭審方式在行政審判實踐中也是行不通的。例如：在醫(yī)療事故行政訴訟案件中，大部分患者及其家屬一方很難在醫(yī)學(xué)理論和臨床方面說出什么問題，只是從結(jié)果或現(xiàn)象上懷疑是醫(yī)療事故，當(dāng)然少數(shù)也有明顯能看出來的。如果那些不了解醫(yī)學(xué)理論和臨床知識的原告訴什么，法院就審什么，顯然不可行。另外，在判決書中敘述的事實部分（實質(zhì)上應(yīng)是司法審查部分），其內(nèi)容也像是民事判決書。例如：先寫原告起訴的目的和理由，再寫被告答辯的理由，這一段是必要的，但是，緊跟著就寫法院認(rèn)定的事實，寫“法院認(rèn)定的事實”這一段，是否也有法院調(diào)查和原告提供的證據(jù)證實的事實在里邊呢？實踐中證明是有的，這純屬民事判決的寫法，而體現(xiàn)行政訴訟特點的部分只是在判決結(jié)果上，從行政訴訟法第54條規(guī)定中選擇一個結(jié)案方式。（2 ）在判決結(jié)案方式上，也出現(xiàn)“車軌”錯搭現(xiàn)象，即出現(xiàn)了民事的結(jié)案方式。當(dāng)然在行政審判中，如遇到特殊情況，涉及行政訴訟法中沒有規(guī)定的結(jié)案方式，在與行政訴訟法的特別規(guī)定不沖突的前提下，可以根據(jù)特殊需要參照民事訴訟法的有關(guān)結(jié)案方式的規(guī)定，例如：1.立案后發(fā)現(xiàn)原告起訴不符合起訴條件了，可以裁定駁回起訴；2.在行政賠償案件中，原告起訴行政賠償?shù)睦碛刹怀闪ⅲ梢耘袥Q駁回訴訟請求；3.對一些違法（如行政機關(guān)工作人員在履行職務(wù)中打人致傷）事實，不屬可撤銷內(nèi)容的具體行政行為；訴訟期間或起訴前，被訴的具體行政行為已經(jīng)不存在或已經(jīng)執(zhí)行完畢；被告不履行法定職責(zé)違法，但判決責(zé)令履行法定職責(zé)已無實際意義的；被訴行為屬具體行政行為依法不能成立或不產(chǎn)生法律上的效果，不宜作撤銷判決的等等，可以作確認(rèn)判決。但是，實踐中存在明顯應(yīng)作維持或撤銷判決的行政案件，卻選擇了一個民事判決結(jié)果，例如：原告張某起訴某房管局發(fā)給第三人李某的房產(chǎn)證違法，原告張某起訴符合行政訴訟法第41條規(guī)定，立案后經(jīng)審查，核發(fā)該房產(chǎn)證合法，應(yīng)當(dāng)判決維持該房管局核發(fā)房產(chǎn)證的具體行政行為。如果爭議的該房屋或產(chǎn)權(quán)證已經(jīng)不存在，則可以作確認(rèn)判決。但法院卻判決駁回訴訟請求，這就完全變成民事審判的結(jié)案方式了。
       
       四防單一抗辯。就是防止只注意當(dāng)事人抗辯，不重視庭審中法院司法審查職權(quán)的行使。根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定， 行政審判方式應(yīng)是：以審查具體行政行為合法性為內(nèi)容的審查式開庭，當(dāng)事人的抗辯只是為了保護他們在行政訴訟中的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利最終也還是為了人民法院實現(xiàn)對具體行政行為合法性的審查。
       
       審查式開庭除了有行政訴訟法作為法律根據(jù)外，還基于以下的行政法理論：其一，在行政程序中，行政機關(guān)處于主動的地位，被管理相對人處于被動的地位，盡管行政程序法律中規(guī)定了相對人享有一定的行政程序上的權(quán)利，但在行政關(guān)系發(fā)生時行政機關(guān)所具有的主動性，是任何國家行政管理的共同點，一般情況下行政相對人總是處于被動地位。其二，當(dāng)行政相對人對已經(jīng)發(fā)生的行政關(guān)系不服，而該行政關(guān)系已經(jīng)處于法律上的認(rèn)可狀態(tài)，行政相對人只有訴諸司法程序解決。在司法程序中，行政機關(guān)有義務(wù)說明自己的具體行政行為合法，因此，行政機關(guān)的舉證責(zé)任和人民法院的司法審查其具體行政行為的合法性，就成為行政訴訟的核心問題。因此，單一抗辯式開庭方式既不符合行政訴訟法的規(guī)定，也不符合行政法的理論，是行政審判開展所不可取的。
       
       那么，審查式開庭程序是怎樣的呢？根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，首先，應(yīng)由被告行政機關(guān)講清楚具體行政行為合法性，并提供事實證據(jù)和法律依據(jù)；其次，原告的質(zhì)證是人民法院審查具體行政行為合法性的補充，如果原告提不出質(zhì)證的內(nèi)容，人民法院也要對具體行政行為合法性的必要條件進行全面的審查。這樣的開庭方式既合法、又合理，體現(xiàn)的是審查式開庭方式，又保護了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。
       
       五防只重審查。就是防止只注重了法庭審查，忽視了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。司法審查固然是人民法院行政審判核心的問題，但是，不注意保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，同樣是不行的。有些案件當(dāng)事人反映（有時是原告反映，少數(shù)個別案件是被告反映）“法官不讓說話”，就屬于這些問題的表現(xiàn)。反映了行政訴訟司法審查特點的審查式開庭方式，并不排斥法律規(guī)定的對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護，在堅持審查式開庭原則的前提下，注意保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，可以達到以下目的：一是有利于司法審查。行政訴訟當(dāng)事人行使自己的訴訟權(quán)利，對法庭審查清楚具體行政行為的合法性是十分必要的。司法審查只靠法庭是不可能的，也要通過所有訴訟參加人的合法訴訟活動來實現(xiàn)，但是，對于審查的內(nèi)容應(yīng)有法官的主動性和明確性，這一點非常重要。當(dāng)事人的訴訟行為有合法有理的一面，這要采納，有利于審查具體行政行為合法性；也有無理不合法的一面，這會使我們明確了解當(dāng)事人在訴訟中的各種各樣的想法，利于有針對性地解決問題，達到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。沒有保護好當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，或當(dāng)事人的訴訟權(quán)利行使不到位，有可能影響案件的公正處理，違法剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，這首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政處罰法規(guī)定了行政機關(guān)在作出行政處罰前，應(yīng)告知被處罰人處罰的理由和法律根據(jù)，而行政機關(guān)沒有告知的，該行政處罰不能成立；行政處罰法還規(guī)定了聽證制度，對屬于聽證范圍的案件，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知被處罰人是否申請聽證，被處罰人申請聽證的，由被處罰人參加聽證質(zhì)證等。這些都是在行政處罰程序中的被處罰人的權(quán)利，目的是為了使行政執(zhí)行公正。與行政訴訟程序相同，當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的行使，同樣是為了使司法公正。三是有利于執(zhí)行法律的規(guī)定。當(dāng)事人的各項訴訟權(quán)利來源于法律的規(guī)定，首先是人民法院組織法和行政訴訟法的規(guī)定，其次是參照民事訴訟法的規(guī)定。因此，當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利是有法律保障的，人民法院保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，也是執(zhí)行法律。當(dāng)事人無論知或不知其應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，人民法院都要告知，不僅是告知，而且還要在審理案件過程中，充分保護其訴訟權(quán)利的行使。
       
       總之，不能以保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利代替司法審查，也不能強調(diào)了司法審查而置當(dāng)事人的訴訟權(quán)利于不顧，兩者是從不同角度提出的問題。當(dāng)事人（特別是原告一方）行使訴訟權(quán)利，人民法院對具體行政行為進行審查；當(dāng)事人沒有涉及的，人民法院也要審查。從另一角度講，人民法院責(zé)令當(dāng)事人履行行政訴訟義務(wù)，同樣是為了審查具體行政行為合法性的手段，例如，法定的被告舉證責(zé)任，實質(zhì)上是被告在行政訴訟中的訴訟義務(wù)，例如，法定的被告不履行這項義務(wù)，人民法院就不能對被訴具體行政行為進行合法性審查，也就只能由被告承擔(dān)由此產(chǎn)生的敗訴的法律后果。
       
       六防先定后審。就是防將庭審流于形式。庭審是司法審判的重要程序，除法律另有規(guī)定（如第二審一定條件下的案件可以書面審）外，一切行政案件均應(yīng)開庭審。開庭審是保障公開、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的開庭審均不同程度地影響公開、公正目的的實現(xiàn)，特別是將庭審流于形式的審判，就失去了公開、公正的程序保障，先定后審就是使行政審判的庭審流于形式的表現(xiàn)之一。先定后審產(chǎn)生的原因：主要是出于法官的主觀因素或習(xí)慣作法，如不改變定后審的審判方式，長此下去，審判人員的業(yè)務(wù)水平不但不會得到提高，而且，由此產(chǎn)生的問題也會不斷出現(xiàn)。例如：執(zhí)意堅持開庭前設(shè)定的預(yù)想判決結(jié)果，在開庭過程中，不能客觀、公正、全面地聽取庭審中當(dāng)事人提出的各種理由，將預(yù)定方案絕對化。應(yīng)該指出的是，有些案件，法官曾預(yù)先有一個結(jié)案方式的想法，但是，這只能是隨著案件審理的發(fā)展，不斷修正案件處理方式，逐步完善地得出一個最后的合法的判決結(jié)果。
       
       應(yīng)該看到，審判的程序不合法，不一定說明案件實體不正確，但是，忽略審判程序的重要地位，正說明了“人治”法官的表現(xiàn)成份比較大，這也正是先定后審表現(xiàn)形式得以存在的重要原因，如果原諒了先定后審這種思維方式和審理方式的存在，則必然出現(xiàn)此人審一個樣，彼人審可能又一個樣，這樣就失去了程序制度的保障了。實踐中，如果庭審結(jié)束后，在合議庭（庭長、主管院長）、審判委員會研究案件的不同階段提出了若干新的問題，但這些新問題在庭審時沒有審到，依法應(yīng)重新開庭補充審理這些問題，這是防止先定后審的一種作法，即：防止庭外審查的這種不合法審判方式。合法正確的庭審方式，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分發(fā)表意見，特別是法官不能將自己在審理案件不同階段的思維結(jié)論絕對化，而不注意聽取當(dāng)事人的意見和情況的變化。同時，對被審查的具體行政行為合法性條件的全部內(nèi)容，涉及的事實證據(jù)、法律適用等問題，都應(yīng)在庭審中經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證、辯論。特別是法官應(yīng)認(rèn)真聽取、分析庭審的內(nèi)容，采納經(jīng)過庭審審查的合法、合理事實證據(jù)，在判決書中認(rèn)定事實證據(jù)，特別是否定事實證據(jù)，都必須是經(jīng)過庭審審查的。
       
      篇（10）
       
       一、衛(wèi)生監(jiān)督與行政法
       
        
       
       “行政”一詞就其原意來說有兩層含義，一指國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，即國家行政機關(guān)，二指國家行政機關(guān)依其職權(quán)所從事的管理活動。行政法是規(guī)定國家行政機關(guān)組織、職責(zé)權(quán)限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規(guī)范的總和。它調(diào)整國家各級行政機關(guān)及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和公民的社會關(guān)系。衛(wèi)生法所調(diào)整的社會關(guān)系，既有各級衛(wèi)生行政部門之間、各級衛(wèi)生行政部門與同級人民政府之間、各級衛(wèi)生行政部門與其衛(wèi)生行政相對人之間的縱向行政管理關(guān)系，又有各種醫(yī)療機構(gòu)、各種提供衛(wèi)生服務(wù)的企事業(yè)單位與服務(wù)對象之間的橫向衛(wèi)生服務(wù)關(guān)系。就縱向的衛(wèi)生行政管理關(guān)系而言，衛(wèi)生法與行政法是從屬和補充關(guān)系。
       
        
       
       衛(wèi)生監(jiān)督工作是衛(wèi)生法的執(zhí)行工作，即衛(wèi)生行政執(zhí)法工作。從衛(wèi)生法與行政法的從屬和補充關(guān)系來說，它是以行政法為基礎(chǔ)，以衛(wèi)生法律法規(guī)為依據(jù)的具體行政執(zhí)法工作。具體來說，衛(wèi)生監(jiān)督是指具有法定監(jiān)督權(quán)的國家機關(guān)、杜會組織和衛(wèi)生行政執(zhí)法人員依法對衛(wèi)生公共事務(wù)進行管理的行為。
       
        
       
       二、衛(wèi)生監(jiān)督主體及其特征
       
        
       
       1、主體的特定性
       
        
       
       衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法的主體主要是各級衛(wèi)生行政機關(guān)。只有衛(wèi)生行政機關(guān)才是真正意義上的衛(wèi)生行政執(zhí)法主體。只是在特定的條件下，法律法規(guī)才將衛(wèi)生執(zhí)法權(quán)授予某一組織。這種組織稱為法律、法規(guī)授權(quán)組織，一般應(yīng)視同于行政主體。衛(wèi)生行政機關(guān)要把執(zhí)法權(quán)委托給其他組織行使，必須有法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定，并承擔(dān)法律貴任。
       
        
       
       2、職權(quán)的法定性
       
        
       
       衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法主體所執(zhí)行的法律規(guī)范，只能是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由衛(wèi)生行政執(zhí)法主體執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章。執(zhí)法主體只能在法定職權(quán)內(nèi)履行衛(wèi)生行政管理責(zé)任，不得越權(quán)執(zhí)法。
       
        
       
       3、行為的主動性
       
        
       
       衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法是一種直接影響相對人權(quán)利和義務(wù)的主動行為，不以相對人的意愿為轉(zhuǎn)移。一般講，法律規(guī)范頒布后它僅是一種抽象規(guī)范。有關(guān)公民、組織不自覺遵守，又沒有行政主體去執(zhí)行，就不會對公民、法人和其他組織產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的實際影響。相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不會自動的發(fā)生、變更和終止。行政執(zhí)法行為，則成為法的定與實施之間的橋梁和紐帶。
       
        
       
       4、國家強制性
       
        
       
       衛(wèi)生監(jiān)督是國家衛(wèi)生管理行政權(quán)運轉(zhuǎn)的一種特殊方式，是由衛(wèi)生行政主體單方面決定的國家管理活動，是國家意志的體現(xiàn)，具有國家強制性。
       
        
       
       行使衛(wèi)生監(jiān)督職權(quán)的機構(gòu)是指依法設(shè)立并根據(jù)衛(wèi)生法律、法規(guī)規(guī)定，具有某一方面衛(wèi)生行政管理和執(zhí)行衛(wèi)生法律、法規(guī)和規(guī)章職權(quán)的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)組織及其工作人員。
       
        
       
       取得衛(wèi)生監(jiān)督主體資格必須具備以下基本條件：
       
        
       
       第一，依據(jù)組織法或組織規(guī)則設(shè)立，并且具有外部生管理職能，能代表國家與公民、法人和其他組織發(fā)生行政上的法律關(guān)系。
       
        
       
       第二，必須得到衛(wèi)生法律、法規(guī)的明確授權(quán)，代表國家行使某一類別衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。無論什么機關(guān)、組織和個人沒有得到法律、法規(guī)的特別授權(quán)就沒有衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。
       
        
       
       第三，法律、法規(guī)的授權(quán)必須與其外部管理職能、權(quán)限、范圍一致。包括權(quán)限上的一致性及管理范圍和對象上的一致性。如縣級衛(wèi)生行政機關(guān)就不能被授予省級衛(wèi)生行政機關(guān)的相應(yīng)權(quán)限;其他管理職能的機關(guān)也不能被授予衛(wèi)生行政執(zhí)法職權(quán)。
       
        
       
      篇（11）
       
       中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）30-0282-01
       
       我國行政法學(xué)界對行政檢查相關(guān)的研究存在相對滯后性。對行政檢查的性質(zhì)認(rèn)識的不統(tǒng)一被認(rèn)為是主要的原因，因此行政檢查性質(zhì)的研究對行政檢查制度的研究就具有非常重要的意義。
       
       一、行政事實行為抑或行政法律行為
       
       對行政檢查性質(zhì)的爭議集中在行政檢查是一種行政事實行為還是一種行政法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為是一種行政法律行為，行政檢查本身是一種獨立的行使行政職權(quán)的程序行政行為，它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響。也有的學(xué)者認(rèn)為，行政檢查是一種行政事實行為，也就是說行政機關(guān)在管理活動中作出的檢查行為僅以影響和改變事實狀態(tài)為目的，只涉及程序權(quán)利和義務(wù)，而與實體權(quán)利和義務(wù)無關(guān)。如法律日本行政法學(xué)者鹽野宏教授曾有過其解釋，行政調(diào)查因非行政主體之決定行為，僅為準(zhǔn)備階段之事實行為，故遲遲未成為行政法學(xué)之研究對象。不止我國對行政檢查法律性質(zhì)有爭議，德國、日本以及我國臺灣同樣是在事實行為和行政行為之間糾纏不清。
       
       要解決這一爭議，法律事實行為與行政法律行為的區(qū)別是必須要討論的。
       
       一般認(rèn)為，行政法律行為具備以下特征：①主體資格要件，即作出行政行為的主體必須合法；②職權(quán)要件，即行政行為必須是行政主體行使法定行政職權(quán)的行為；③法律要件，即行政行為必須是一種法律行為，即具有法律效果的行為；④程序要件，即行政主體作出行政行為的程序必須合法，符合法律規(guī)定的步驟、方式、方法、時限和順序。
       
       二、爭議的解決
       
       （一）現(xiàn)實的視角
       
       所謂現(xiàn)實的視角，指的是根據(jù)現(xiàn)實中行政檢查行為是否具有法律約束力，是否必須依賴于法律行為而存在判斷行政檢查的性質(zhì)。可以看到，在法律實踐中，一些行政檢查行為表現(xiàn)為事實行為，不對行政相對人的權(quán)利義務(wù)作出法律上的處分；一些行政檢查行為又直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)加以處分。前者比如行政主體基于行政職權(quán)進行鑒定、勘驗、查閱、復(fù)制相關(guān)資料等調(diào)查行為，對于這些調(diào)查的結(jié)果，行政機關(guān)可以采用，也可以不采用。后者比如衛(wèi)生行政機關(guān)依法對藥品進行的檢查，在這個過程中，生產(chǎn)廠家被要求提供藥品配方，這涉及到其商業(yè)秘密，但這種權(quán)利在這個檢查過程中被限制，被要求服從于公共利益的需求，而且檢查結(jié)果也可能對其產(chǎn)生影響，當(dāng)檢查的結(jié)果是不合格的時候，藥品將不能進入市場。可見，我國當(dāng)前存在的行政檢查，有的是一種行政法律事實行為，有的是一種行政事實行為。
       
       （二）法律價值的視角
       
       行政檢查性質(zhì)的界定可以通過法律價值角度的考量作出。對行政檢查性質(zhì)界定的不同,表面上看是制度設(shè)計的問題,其實質(zhì)卻是價值層面選擇的問題。行政法的宗旨是對公共利益的追求，但公共利益應(yīng)建立在的基礎(chǔ)之上，即公共利益相對于公民的基本權(quán)利和自由來說，只是形式，而非目的。行政法的終極價值追求應(yīng)是公民的基本權(quán)利和自由。因此對行政檢查性質(zhì)的界定應(yīng)以行政法的終極價值追求為基礎(chǔ)，并依此構(gòu)建行政檢查制度。這是一種法律價值視角，這種視角不同于現(xiàn)實的視角，是一種構(gòu)想。
       
       根據(jù)這種構(gòu)想，行政檢查應(yīng)該改變職權(quán)主義的立場，適應(yīng)行政職能從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)變的要求，轉(zhuǎn)變觀念，才能更好地服務(wù)于行政法的價值追求。行政檢查是檢查公民、組織的守法情況，但是以行政強制作為后盾來保障公民和組織遵守法律必將和行政法的價值追求背道而馳，同時行政檢查是確保法律實施的措施，而真正有效的實施，是在公民積極參與下的貫徹實施，而不是依靠強制保證下的實施。
       
       
			
      
			
			
			
			
      
				
				
			
      
		
      
		
		
      
			
			
			
			
			




			
			
			 




			
			
			
				

			
			
			
		
      
	
      
	
	
	
	
	
	
	




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