勞動法律關系的特征大全11篇

時間：2023-07-03 16:01:09

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勞動法律關系的特征

篇（1）

《執業醫師法》是執業醫師準入制度的基本法律規范，它規定醫師在注冊的執業范圍內，可以進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規醫療行為。我國的《執業醫師法》將上述常規醫療行為規定為醫師的權利，但是，無論是在勞動法律關系中還是在醫患法律關系中常規醫療行為都體現出義務的特征，而不具備權利的屬性。

1在勞動法律關系中“常規醫療行為”是醫師的職責而非權利。

1.1一個自然人通過執業醫師資格考試后，受聘于醫療機構和注冊，就與所在醫療機構之間建立起了被管理和管理的勞動法律關系。醫療機構都規定了醫師從事診療活動所應當遵守的原則，并且規定了醫師在執業過程中必須做什么和怎樣做。醫師從事醫療常規的一切行為都要符合醫療機構的規定，如果醫師違反了醫療機構的相關規定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動法律關系中醫師的“常規醫療行為”是職責，不具有權利的任何特征。

2在醫患法律關系中“常規醫療行為”是醫師的義務而非權利。

2.1患者一旦掛號或就診，就與醫療機構成立了醫療合同關系。根據法律的規定和醫療合同的要求，患者有權要求醫務人員向其提供符合法律規定的科學合理的醫療服務，醫師也必須按照法律規定并根據醫學科學的要求向患者提供合格的醫療服務，如果提供醫療服務不正確的，醫師一定會受到法律的制裁。

2.2在醫患法律關系中，醫師必須對患者施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、給其出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療預防保健方案，醫師在這一過程中付出辛勤的勞動，利用自己的專業知識服務患者，為患者解除病痛，使其早日恢復健康，因此醫患法律關系中的患者方是“常規醫療行為”的實際受益者。

3.常規醫療行為符合法理學意義上的義務特征

在醫患法律關系中，法律明確規定了常規醫療行為的內容。醫師在診療活動中必須遵守法律的規定施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應醫學證明以及選擇合理的醫療，預防、保健方案等行為，其行為必須符合醫療操作規程的要求及醫療衛生法律法規和各項規章制度，醫師實施 “常規醫療行為”無論是程序上還是內容上都受到法律的約束和限制。

首先是醫師在診療活動中沒有權利根據自己的意愿去選擇為或不為，醫師的整個診療活動都必須依照法律的規定和醫學科學的原則來進行，對患者有利并且符合法律規范規定的醫師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規定的醫師絕對不可以為。

其次是沒有放棄的權利，根據法律的規定，權利是可以放棄的，但是醫師卻不能放棄這些“權利”，患者與醫院之間的醫療服務合同一旦成立，執業醫師就必須向患者提供符合法律規定的并且符合醫學科學原理的對患者恢復健康有利的醫療服務，也就是必須向患者提供常規醫療行為規定的內容。如果不正確及時的實施常規醫療行為就有可能給患者造成不良后果，醫師就要承擔法律上的責任。顯然這與法律規定的“權利”的特征相違背。只有不履行法律規定的義務才需要承擔法律責任。

4正確理解和把握上述特征，對于構建和諧醫患關系具有重要意義

4.1執業醫師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規醫療行為”作為義務來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫療常規行為，而不是把它作為權利來行使。如果醫師根據自己的主觀意愿隨意行事，堅持向患者提供其不愿意接受的醫療常規行為，勢必構成對患者權利的侵犯，不僅不利于構建和諧的醫患關系，而且可能會承擔相應的法律責任。

4.2雖然《執業醫師法》將常規醫療行為表述為權利，但是如果醫師在醫患法律關系中真正把“常規醫療行為”當做權利來行使，必將觸犯法律規范的規定，不僅影響和諧醫患關系的建立，而且還要承擔法律責任，基于此醫師只能將常規醫療行為作為自身的工作職責和法律義務來履行。因此，常規醫療行為只能作為醫師的義務而非權利。

綜上所述，《執業醫師法》所規定的醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療、預防、保健方案等行為，是醫師勞動義務的表現形式。在勞動法律關系中，它是醫師的職責。在醫患法律關系中，它不僅是而且僅僅是醫師的義務。

篇（2）

我們面對每一件勞動爭議個案，首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛，是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系，而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇，我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系，是一種狹義的概念，僅指勞動法調整的那部分勞動關系，即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種，存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜，現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同，大致可以分為五類，即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。

2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點

根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征，在理論上對兩者加以區分并不難，但在實踐中面對個案做出正確的法律定性，換言之，哪一勞動關系適用勞動法調整，哪一勞動關系不適用勞動法調整，并非易事。我國《勞動法》第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者，依照本法執行。”從該規定可以看出，勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系，并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題，并沒有作出規定，僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下，勞動法律關系的建立，均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令，沒有自由勞動力市場，無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下，生產資料的支配者為組織生產勞動的需要，要求獲得更多的用人自，勞動者也要求享有充分的擇業自由，雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系，勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現，特別是保障勞動者合法權益的需要，構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾，給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑，勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格？

3、勞動者主體資格的確認

勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力，享有民事行為能力必然享有民事權利能力；公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力，反之亦然，勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。

（1）公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的，公民的民事權利能力始于出生終于死亡，甚至延伸至生命存續期間的前后，在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時，其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現；而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現，由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性，勞動行為具有人身屬性，在該公民不具有勞動能力時，他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。

（2）權利義務一致原則要求勞動權利能力和勞動行為能力的統一。法律一方面禁止用人單位使用無勞動能力的公民，限制其用人權利，而另一方面賦予無勞動行為能力的公民以勞動權利能力，若無勞動行為能力公民據此主張勞動權利，將造成法律體系內部的邏輯混亂和司法實踐上的不可操作性。

（3）勞動者的主體資格中不存在完全勞動行為能力和限制勞動行為能力區別。有人認為，我國勞動法“不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業”的規定，是關于勞動者限制行為能力在年齡界限上的法律規定，已滿18歲的公民為完全勞動行為能力的勞動者。我們認為這種理解值得商榷。首先我國勞動法律法規沒有完全勞動行為能力和限制勞動行為能力的規定；其次，行為能力的限制是相對權利能力而言的，主體的行為能力范圍小于主體的權利能力范圍時才被認為主體的權利能力受到限制，而勞動權利能力和勞動行為能力在范圍上是相互對應的。勞動法關于未成年工的保護性規定，正是法律賦予未成年工拒絕從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的權利能力，與此相對應，勞動法也沒有要求未成年工具備從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業的行為能力。第三，當公民的行為能力受到限制，不能以以自己的行為實現其權能時，必有相應的法律制度予以救濟，這種救濟在民法中為監護制或法定制，而在勞動法律關系中沒有這種救濟制度，若設定勞動者的限制勞動行為能力制度，在勞動者不能以自己的勞動行為實現其法定權能時，其勞動權利能力就毫無價值。第四，勞動法對未成年工的保護性規定，是為了使該群體避免遭受與其生理狀態不相適應的勞動的傷害。類似的規定還有保護婦女勞動者和保護殘疾勞動者的特殊規定。這是法律賦予特殊勞動群體拒絕勞動傷害的權利。勞動法第十三條規定：婦女享有與男子平等的就業權利。這是法律賦予婦女勞動者與男子平等的就業權利能力，我們不能把法律在就業方面對婦女特別的保護性規定，視為婦女為限制勞動行為能力的浪費了規定。

基于勞動權利能力與勞動行為能力的統一性和廣泛性，我國勞動法律法規在對勞動者勞動權利能力的規定多為授權性的，而對勞動者的勞動行為能力，從保護勞動者利益出發，作了具體排除性規定。不具有勞動行為能力的公民大體有四類，（1）未滿16周歲的未成年人，（2）完全喪失勞動能力的殘疾人，（3）精神病患者，（4）行為自由被剝奪者或受到特定限制者。我們只需對公民的勞動行為能力作出認定，即可實現對公民勞動者主體資格的確定與否。

4、用人單位主體資格的確認

用人單位主體資格是法律規定的用人單位應當具備的條件。用人單位主體資格同樣由用人權利能力和用人行為能力兩個方面構成。用人權利能力是指法律規定的用人單位能夠享有用人權利和承擔用人義務的資格。用人行為能力是法律規定的用人主體能夠以自己的行為行使用人權利和承擔用人義務的資格。

依照勞動法律法規的規定，用人單位的用人權利能力范圍包括以下幾個方面：（1）用工權利義務的規定，（2）勞動管理權利義務的規定，（3）分配勞動報酬權利義務的規定，（4）勞動安全衛生保障權利義務的規定。用人單位的用人權利能力多為權利范圍的限制性規定和承擔義務的資格規定。

用人單位的勞動行為能力在勞動法律法規中的規定，與其勞動權利能力的范圍是一致的。法律賦予用人單位用工權利和用工義務的能力，同時也賦予其實現用工權利和用工義務的行為能力。

用人單位為實現勞動過程，必然要使用勞動者的勞動力，為保障勞動者的人身利益，法律規定用人單位應當為勞動者提供必要的勞動條件并保障勞動者利益的實現。因此成為用人單位必須具備一定的條件，才有能力實現其用人權利和用人義務。具備喲哪個單位主體資格的條件：（1）獨立支配的生產資料，包括生產工具和設備、生產材料和勞動對象、一定的自有資金。（2）健全的勞動組織，包括勞動組織機構和內部勞動規則。（3）相應的技術條件，包括生產技術和生產工藝等。是否具備這些條件是認定一個組織體能否參加勞動法律關系的標準。達到標準法律即賦予其用人單位主題資格，享有用人權利能力和用人行為能力。用人單位主體資格的確認應當勞動行政管理機關的職權。在我國未建立用人單位主體資格確認制度的情況下，如何在司法實踐中對勞動法律關系中用人單位的確認，成為需要探討的難點。

勞動法律關系首先是社會關系，勞動法律關系主體，首先應當成為社會關系主體。在法制社會中，任何主體必須合法才能參與社會活動。組織的主體資格和公民的主體資格在取得程序上是不同的，公民基于其自然屬性無須確認即成為當然的社會主體，受到勞動法調整時成為勞動法拉關系主體。在司法實踐中司法機關可以直接適用勞動法律規范確認公民的勞動法拉關系主體資格。組織體作為擬制主體，參與社會活動須經一定程序成為合法社會主體，而后才能參與勞動法律關系。組織體參與勞動法律關系最基本的條件應當是合法的社會主體，是依法成立的。我國勞動法規定的用人單位主體是企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。群眾性自治組織、農村集體經濟組織、家庭、農村承包經營戶排除再在外。企業、個體經濟組織經工商管理機關審核登記成立，國家機關、事業組織按法定程序依法設立，社會團體依照法律規定設立（如工會）或經登記成立（民間社會團體）。國家機關、事業組織、社會團體依法成立即取得法人資格。

在勞動法用人單位資格確認制度建立之前，以組織體取得民事主體資格作為其參加勞動法律關系的標準較為恰當。勞動法在成為獨立的法律部門之前，民法調整契約勞動關系，勞動法與民法是最相鄰近的法律部門。勞動法界定的主體范圍，是民事主體的部分主體，只是組織成為勞動法律關系主體的標準比成為民事主體的標準更為嚴格。在用人單位確認制度缺矢的情況下，也只能采用民事主體標準確認用人單位資格。

二、容易混淆法律關系性質的幾種情形解析

1、用人單位使用童工的問題。在這里首先應當明確勞動行政關系和勞動法律關系的區別。勞動法律關系以調整勞動法律關系為主要內容，為保障勞動法律關系的實現，勞動法還調整與其相關的其它社會關系，包括勞動行政關系、勞動服務關系、勞動團體關系、勞動爭議關系。用人單位使用童工，因童工不滿16周歲，不具有勞動法律關系主體資格，用人單位與童工之間不成立勞動法律關系，雙方不產生勞動權利和勞動義務關系。但用人單位與勞動行政管理機關（或勞動行政管理機關授權的組織）產生勞動行政關系，用人單位因違反勞動法的禁止性規定使用童工，將承擔勞動行政責任。因用人單位使用童工，給童工早晨傷害的，應承擔民事賠償責任，適用嚴格責任原則，按照《禁止使用童工條例》確定的賠償范圍和標準賠償。

2、非法組織用工問題。未經法定程序成立的組織，不具備用人單位主體資格，依法不享有用人權利能力，也不具備履行用人義務的能力，不能與勞動者締結勞動法律關系。非法組織的用工行為在其設立者和勞動者之間發生雇傭勞動關系，受民事法律規范的調整。非法組織應當從勞動力市場上清除和取締，在非法組織和政府只能部門之間產生行政法律關系。

3、企業承包和分支機構用工問題。我們先要了解用人單位和單位行政的關系。用人單位是按照勞動法律規定享有用人權利并承擔用人義務的組織。單位行政是根據用人單位組織機構的設置代表用人單位具體實施用人行為的機構和個人。用人單位通過單位行政的用人行為實現用人權利和用人義務，單位行政用人行為的法律后果由用人單位承受。企業承包（或者企業部分勞動任務承包），當承包方為自然人主體時，無論企業內部職工承包還是企業外部人員承包，承包人是單位行政的一種形式，承包人的經營管理均以企業的名義進行，承包人的用人行為是代表企業的用人行為，再企業和勞動者之間產生勞動法律關系，承包人和勞動者之間不產生勞動法律關系。承包人和企業的關系按照承包責任制和承包合同的規定處理。當承包人為依法成立的組織時，承包人具有用人單位資格，在承包期間，其用人行為引起承包人和勞動者之間的勞動法律關系，單獨承受用人權利義務。當承包人應當向勞動者承擔民事賠償責任時，因企業與承包人有共同的經濟利益，承包人以企業的名義從事經濟活動，企業應承擔連帶責任，以確實保護勞動者的合法權益。

篇（3）

1、勞動關系與勞動法律關系的關系

我們面對每一件勞動爭議個案,首先要審查是否是勞動爭議。勞動爭議又叫勞動糾紛,是勞動法律關系當事人就勞動權利和勞動義務發生的爭議。界定勞動爭議必然要考察是否存在勞動法律關系,而勞動法律關系屬于勞動關系的范疇,我們實踐中應用的勞動關系、事實勞動關系,是一種狹義的概念,僅指勞動法調整的那部分勞動關系,即勞動法律關系。勞動關系屬于社會關系的一種,存在于不同的社會主體之間。勞動過程的實現以勞動力與生產資料的結合為前提。勞動關系的建立須具備勞動力和生產資料分別屬于不同的社會主體的條件。勞動關系是生產資料支配者與勞動力所有者為實現勞動過程而形成的社會關系。勞動法律關系紛繁復雜,現階段我國勞動關系根據不同部門法律調整的主體范圍不同,大致可以分為五類,即勞動法律關系、雇傭勞動關系、公共事務勞動關系、農村集體勞動關系、強制勞動關系等。

2、區分勞動法律關系與其它勞動關系的難點

根據勞動法律關系與其它勞動關系的特征,在理論上對兩者加以區分并不難,但在實踐中面對個案做出正確的法律定性,換言之,哪一勞動關系適用勞動法調整,哪一勞動關系不適用勞動法調整,并非易事。我國《勞動法》第二條規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之建立勞動關系的勞動者適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動關系的勞動者,依照本法執行?！睆脑撘幎梢钥闯?勞動法律關系是被勞動法調整的那部分勞動關系,并從勞動關系的主體上對勞動法律關系的調整范圍作了界定。但是勞動法律關系主體資格如何設定、由誰認定的問題,并沒有作出規定,僅規定了勞動者資格的最底年齡標準。在計劃經濟制度下,勞動法律關系的建立,均依政府主管部門或勞動行政管理部門的勞動計劃和指令,沒有自由勞動力市場,無須建立勞動力市場的準入機制。但在市場經濟日趨成熟的條件下,生產資料的支配者為組織生產勞動的需要,要求獲得更多的用人自,勞動者也要求享有充分的擇業自由,雙方將在平等、自愿、公平的原則下締結勞動關系,勞動力市場俞來俞活躍。為保障勞動法律權利義務的實現,特別是保障勞動者合法權益的需要,構建勞動法律關系主體資格體系已成為必要。由于立法的缺憾,給司法實踐中確認勞動法律主體資格帶來困惑,勞動法用人單位和勞動者具備什么條件才能享有勞動法律關系主體資格?

3、勞動者主體資格的確認

勞動者的主體資格是勞動法規定的公民成為勞動者應當具備的條件。它包括公民的勞動權利能力和勞動行為能力兩個方面。勞動權利能力是指公民能夠享有勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。勞動行為能力是指公民能夠以自己的行為行使勞動權利并承擔勞動義務的法律資格。公民在勞動法上的勞動權利能力和勞動行為能力與公民的民事權利能力和民事行為能力是不同的。公民享有民事權利能力,但不一定享有或不一定完全享有民事行為能力,享有民事行為能力必然享有民事權利能力;公民享有勞動權利能力必然同時享有勞動行為能力,反之亦然,勞動權利能力和勞動行為能力具有統一性。

(1)公民的勞動權利能力和勞動行為能力在存續時間上是一致的實現民事權利義務的民事行為在通常情況下與民事主體是可以分離的,公民的民事權利能力始于出生終于死亡,甚至延伸至生命存續期間的前后,在公民喪失民事行為能力、不具有民事行為能力或不完全具備民事行為能力時,其享有的民事權利和承擔的民事義務由其監護人代為實現;而勞動權利義務的實現有賴于勞動者用自身的勞動力通過勞動行為去實現,由于勞動力和勞動者須臾不可分離的自然屬性,勞動行為具有人身屬性,在該公民不具有勞動能力時,他人無法使用該公民的勞動力去實現勞動權和勞動義務。

篇（4）

摘要：近年來隨著用人單位招聘條件中對工作經驗的要求，很多全日制在校大學生開始在課余時間到實習單位進行實行，在此過程中，實習生遭受損害的情況也頗多發生，而相關的法律規定卻存在很多空白，為了明確責任承擔以保護實習生的合法權益，本文擬分析實習生與實習單位以及學校三方之間的法律關系、實習生遭受損害時應當認定為一般的人身損害還是應當納入工傷的范疇以及最終的責任承擔者。而在這三個問題中最關鍵的是第一個問題也即三者法律關系的確定，確定了三者存在的法律關系其他的問題也隨之迎刃而解。

關鍵詞：實習生；勞動者；勞動關系；勞務關系

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0104-03

一、實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系

高校大學生為了實現對自己經驗的積累，熱衷于參與各類實習，對于實習生去實習單位實習，筆者認為主要存在兩種形式，而不同的形式涉及到的法律關系主體以及具體的法律關系的內容可能存在一定差異。第一種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位，實習生不具有獨立的法律地位。①第二種是指實習生自行聯系實習單位并與實習單位簽訂實習合同，學校并不參與此過程。此時只涉及實習生與實習單位之間的法律關系。第二種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位。

（一）實習生與實習單位的法律關系

明確實習生與實習單位的法律關系，在實習生的合法權益受到損害時，有助于確定應當適用的法律、最終的責任承擔者以及受到損害的救濟形式。但是法律對此并沒有作出具體的規定，學界也存在不同的觀點，主要有勞動關系說、勞務關系說以及介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系說，以下本文就逐一探討。

1.勞動關系說。

持此種觀點的學者認為實習生與實習單位之間存在著勞動關系。作為勞動關系之一的勞動者是指為用人單位提供勞動力的自然人，在勞動法中的勞動者則是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。②我國法律對于勞動者也規定了一定的資格條件，我國《勞動法》第十五條規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。首先，在校大學生作為實習生一般都能滿足此項年齡條件。第二，勞動者必須具有與所從事的實習工作相適應的勞動能力。而實習生通過各環節的筆試面試得到實習單位的認可，一般是具有此項勞動能力的。所以實習生是具備勞動者的資格認定條件的。第三。實習生在實習單位實習接受用人單位的管理，遵守實習單位的各項規章制度，從事實質性的工作。第四，根據《關于根據勞動部印發的《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》并沒有規定實習生不應當適用《勞動法》，所以實習生不具有限制性的條件，同時還有部分學者認為，實習生屬于弱勢群體，將其納入勞動關系的范疇也更有利于對其權益進行保障。

2.勞務關系說。

持此種觀點的學者認為，雖然從資格認定的角度來講實習生的確具有此項條件，包括年齡、勞動能力等，但僅僅符合此項條件只是具有了勞動者的資格，是否具有勞動者的身份還需要從勞動關系的整體層面上進行認定。《勞動法》第二條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。《勞動法》第十六條規定：勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系的、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。所以從上述反法律規定來看，要認定實習生是否為勞動者，除了具備勞動者的資格認定條件之外，還應當與用人單位建立勞動關系，訂立勞動合同。由此可見，勞動關系指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，成為用人單位的成員，從事用人單位安排的工作，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的權利義務關系。此種勞動關系兼具人身關系和財產關系的雙重屬性。勞動者個人或者通過工會與用人單位在平等協商的基礎上簽訂勞動合同，約定雙方之間的權利義務關系。而勞動合同一經簽訂，勞動者成為用人單位的一員，需要服從用人單位的管理遵守各項規章制度，從此種意義上來講勞動者依托于用人單位而存在，具有人身屬性。而實習生仍屬于在校學生，其檔案、戶籍等資料均存檔在學校由學校進行管理，并沒有因為實習而將各種關系轉移到實習單位，并且實習生不能像正式員工一樣完全的保障工作時間，其仍受到學校的管制。所以實習生與用人單位不存在此種人身屬性。另外在勞動關系中，勞動者將自己的勞動力的支配權交給用人單位，付出勞動力用來換取生活資料，此方面則體現了勞動關系的財產屬性。與之相比，實習生仍屬于學生，其實習的目的主要不在于獲取生活資料，而在于積累實踐經驗，實質是將課堂轉移至了實習單位。并且有的實習單位是不支付實習生報酬的，有的實習單位雖然支付一定的報酬，但該報酬更屬于補償性質，而不是對于所付出的勞動力的對價，而且實習生所獲得的該項費用與正式員工相比差距較大。所以實習生與用人單位之間的關系不具有勞動關系的財產屬性。從勞動關系的含義以及兩項屬性來講實習生是不具備勞動者的身份的，所以并未形成勞動關系。③同時實習生到用人單位實習，用人單位并不是想與之簽訂勞動合同，所以沒有勞動合同則不會形成勞動關系。

而勞務關系是指勞務提供方與用工者根據口頭或書面約定，由勞務提供者向用工者提供一次性的或特定的勞動服務，用工者支付勞動報酬的一種法律關系。勞務關系是以勞務為標的而形成的一種法律關系，包括承攬合同、運輸合同、保管合同、委托合同、居間合同等，在該種合同類型中，雙方是平等的法律關系，各方為獨立的法律主體，不存在人身依附關系，勞務提供者只需提供符合約定的勞務，用工方支付報酬，該種關系更注重勞務和報酬的交換。如果用工方不是自然人而為用人單位，則在發生爭議時，用人單位內部的規章制度不能約束勞務提供者，雙方依據簽訂的協議來解決糾紛。本文所探討的高校大學生參與實習，實習生在用人單位實習，實習生對用人單位沒有人身依附關系，二者是相對獨立的，類似于上文所論述的勞務關系特征，所以實習生與用人單位應當屬于勞務關系。

3.介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系。

持此種觀點的學者認為，一方面實習生與用人單位之間具有勞動關系的某些特征但不屬于勞動關系，例如實習生遵守用人單位的規章制度，從事用人單位安排的工作形式上具有勞動關系的某些特征，但依據上文的分析，實習生不具有勞動者的身份不能形成勞動關系。另一方面具有勞務關系的某些特征但又不屬于勞務關系。持此種觀點的人認為實習生與用人單位不屬于勞務關系是基于以下考量。第一，勞務關系中的法律主體具有多樣性，既可以是兩個也可以是兩個以上的平等的民事主體，既可以是兩個或兩個以上的自然人，也可以是兩個或兩個以上的法人，還可以是兩個或兩個以上的自然人和法人。而在實習生與用人單位的關系中，主體只能是實習生與用人單位。第二，在勞務關系中勞務提供方與用工者不存在教育與被教育，管理和服從管理的情形，二者是完全獨立的民事主體。而在實習生與用人單位的法律關系中，實習生在用人單位處實習，需要遵守用人單位的規章制度，是存在管理和服從管理的情形的。第三，在勞務關系中，雙方發生糾紛時，按照雙方達成的協議來解決，而不是依據用人單位內部的規章制度的相關規定來解決，但是在實習生與用人單位的法律關系中，有關的糾紛需要依據雙方之間簽訂的實習合同以及用人單位的規章制度來解決。所以持此種觀點的學者認為，實習生與用人單位的法律關系屬于一種介于勞動關系與勞務關系之間的準勞動關系，在選擇賠償標準以及責任承擔主體時，應當結合兩種關系的性質來做出判斷。④

通過以上對于三種不同意見的分析，筆者較為贊同勞務關系說，但是正如在第三種觀點中所講述的，將實習生與用人單位的關系認定為勞務關系確實存在一定問題。例如在勞務關系中雙方均屬于獨立的法律關系主體，不存在教育與被教育，管理與服從管理的關系，但是在實習生與用人單位的關系中卻存在此種關系。另外在發生糾紛時，在勞務關系中雙方依據簽訂的協議來解決，而在實習生與用人單位的法律關系中不僅要依據雙方簽訂的協議，還要依據用人單位內部的規章制度。但是在上述第三種觀點中，其所認為的在勞務關系中主體較為多樣，而在實習生與用人單位之間的主體只能為實習生和用人單位，所以兩者存在差異，筆者認為實習生與用人單位的法律關系主體是勞務關系中法律關系主體的一種，并不矛盾，并且不論是在第一種還是第二種實習中，實習生與用人單位都存在此種關系。

（二）用人單位與學校的法律關系

這兩者僅在第一種情況下產生法律關系，即在學校通過與用人單位簽訂實習協議或者建立實習基地達成合作意向，組織學生去用人單位實習時，用人單位與學校之間的關系可以認定為委托關系。⑤當學生的合法權益受到損害時，用人單位與學校可以依據簽訂的協議的內容來確定責任承擔。而在第二種情況下，學生自行聯系用人單位時，學校與用人單位不存在直接的法律關系。

（三）實習生與學校的法律關系

與上文分析情況類似，只有在學校與用人單位簽訂協議組織學生去用人單位實習，在實習生的合法權益受到損害時，才有必要討論實習生與學校的關系以確定責任承擔和責任分配的問題。因為在學生自行聯系用人單位實習的情況下，學校并未介入該實習的過程，只要盡到日常的監管工作，就可以認定為不存在過錯，也就不存在責任承擔的問題。當然此處不討論并不代表實習生與學校不存在法律關系，二者的法律關系在兩種情形下是一致的，均為教育管理以及安全保障義務，只是基于此種法律關系，當學校組織學生去用人單位處實習時，學校則應承擔相應的法律義務，包括實習前的教育，實習中的管理以及損害發生后的救濟。例如應當加強對學生實習工作的指導，妥善組織、安置實習單位，落實實習安全教育等。如果學校沒有盡到相應的法律義務則在學生的合法權益受到損害時，學校應承擔與其過錯相適應的法律責任。

二、學生實習期間受到意外傷害的法律認定——認定為一般人身損害賠償還是工傷損害賠償

該問題的法律認定同樣與實習生與用人單位的法律關系的認定密切相關。規范勞動關系的法律是《勞動法》《勞動合同法》等，而勞務關系主要由《民法》《合同法》《經濟法》來進行規范。同時勞動關系與勞務關系的區別之一為，勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，該保險中則包含了工傷保險。而在勞務關系中，勞務的提供者則只獲得與其勞務相適應的勞務報酬，沒有保險、福利等待遇。那么處在勞務關系中的實習生在發生意外傷害時，不能像勞動關系中的勞動者那樣，可以將該傷害認定為工傷，從而依據《工傷保險條例》的規定獲得工傷損害賠償。實習生只能依據《民法》《合同法》《侵權責任法》等相關法律獲得一般人身損害賠償。⑥而一般人身損害賠償與工傷損害賠償不管在賠償范圍、賠償標準、賠償范圍以及過錯認定方面都存在較大差別。適用一般人身損害賠償顯然對實習生較為不利。

三、在實習生的合法權益受到損害的責任承擔主體

此問題的確定也與實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系的確定密切相關。因為實習生與實習單位不屬于勞動關系，則適用的法律不是《勞動法》和《勞動合同法》，而應是《民法》《合同法》《侵權責任法》等。在學校組織學生去用人單位處實習時，正如上文中所分析，學校要承擔實習前的教育、實習過程中的管理以及損害發生后的救濟工作，如果實習生的合法權益受到損害，學校沒有盡到上述義務時，應當承擔與其過錯相適應的賠償責任。而用人單位若存在過錯也應承擔與其過錯相適應的賠償責任，那么學校與用人單位的責任是如何分配呢，如果二者簽訂的協議中對此有規定則依據規定，如果未簽訂協議或協議對此未進行規定，則二者應當按照自己的過錯程度承擔按份責任。如果屬于實習生自行聯系用人單位時，則二者屬于一般的侵權責任，依據《侵權責任法》的相關規定來確定責任承擔。

綜上所述，本文旨在探討對于實習生在實習期間的權益問題，首先要確定的是三方之間的法律關系以及權利義務，根據分析，本文更為贊同將當前的實習生與單位的關系認定為勞務關系，盡管也有一些瑕疵，但相較而言更符合當前規定。如果以此認定，那么在發生意外傷害時，要適用較為不利的一般人身損害賠償，在實習生權利受到損害時，學校和用人單位要根據協議或過錯來承擔自己的責任。本文的探討僅限于對當前法律規定以及筆者淺顯的認識出發，以期能夠引起大家對該問題的更多關注以及相關法律規定的出臺。

注釋：

①曹培東，李文亞.論大學生法律關系的多重性[J].煤炭高等教育，2006（11）.

②郭捷.勞動與社會保障法[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

③陳紅梅.對高校實習生法律身份的新認識[J].江淮論壇，2010（2）.

④李堯.實習生人身損害賠償糾紛案件評析[D].湖南大學，2012.

⑤王魯.大學生實習權益保障法律機制研究[D].山東大學，2012.

⑥熊中文.實習生在實習期間因工受傷能否認定為工傷[J].商品與質量，2012（8）.

參考文獻：

〔1〕陳紅梅.對高校實習生法律身份的新認識—兼談實習生勞動權益的保護[J].江淮論壇，2010(2).

〔2〕張波.關于高校實習生制度的再思考[J].四川理工學院學報（社會科學版），2010(4).

〔3〕林順虎,春蘭.實習生勞動權益保護探析[J].人民論壇，2011(24).

〔4〕李戈強.大學生實習期身份的法律分析[J].法制與社會，2009(28).

篇（5）

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）09-0144-02

一、勞務派遣用工關系

（一）勞務派遣的概念和特征

勞務派遣是指是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由要派企業（實際用工單位）向派遣勞工給付勞務報酬，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與要派企業（實際用工單位）之間。勞務派遣有以下特點：

1.勞務派遣單位必須滿足法定條件。勞務派遣單位的設立，必須符合法律規定的條件?！秳趧雍贤ā芬幎▌趧张汕矄挝坏脑O立除了滿足《公司法》關于企業法人設立的基本條件外，還須符合特別規定，即注冊資本不得少于50萬元。

2.勞務派遣涉及三方法律關系。勞務派遣包含著三方法律關系：派遣單位與勞動者之間的勞動關系，派遣單位與實際用工單位之間的民事法律關系，實際用工單位與勞動者之間的管理與被管理關系。其中，派遣單位對勞動者負有勞動合同法上的權利義務，同時又對實際用工單位承擔一定的民事責任。

（二）勞務派遣法律關系分析

1.派遣單位與勞動者之間的法律關系。派遣單位與勞動者之間簽訂合同，彼此間基于勞動合同而產生的勞動法上的權利與義務關系。勞動者并不事實上向派遣單位給付勞動，而是按照派遣單位的派遣，到實際用工單位提供勞動，在勞務派遣中存在勞動合同以外的第三人（實際用工單位）。

2.派遣單位與實際用工單位之間的法律關系。派遣單位與實際用工單位之間簽訂的是勞動力派遣協議，該協議具有民事合同的性質。但這二者之間的協議有特別之處，涉及到勞動者提供的勞動力問題。這種以勞動力作為合同標的的合同，不但要遵循《合同法》的規定更好符合《勞動合同法》的相關規定。

3.勞動者與實際用工單位之間的關系。筆者認為勞動者只是給付勞動力給實際用工單位，勞動者在勞動過程發生勞務糾紛也不是由實際用工單位來承擔，而是根據與派遣單位簽訂的勞動合同由派遣單位承擔，用工單位只承擔勞動合同上的特殊責任。

二、非全日制用工關系

（一）非全日制勞動關系的界定和特征

我國將非全日制勞動關系的界定為：以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。依據非全日制用工形式建立起來的勞動關系稱之為非全日制勞動關系。非全日制用工關系具有如下特征：

1.非全日制用工不得約定試用期?！秳趧雍贤ā访鞔_規定了非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。之所以這樣規定，是因為非全日制用工一般用工時間短、以小時給付工資，規定試用期不利用對勞動者利益的保護，也有違非全日制用工的意旨。

2.非全日制用工合同的訂立和解除方式靈活?！秳趧雍贤ā芬幎?，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

（二）非全日制用工的意義

1.降低用工成本。在市場經濟條件下，企業最追逐利潤最大化的同時，也在考慮成本的最小化。實踐中，非全日制用工成本明顯低于全日制用工。因此，這種方式靈活、成本較低的用工方式頗具一定的市場需求。

2.促進再就業。在勞動力市場供過于求的矛盾非常尖銳、就業競爭異常激烈的情況下，非全日制勞動作為靈活就業的一種重要形式，為促進下崗職工和失業人員再就業方面發揮著重要的作用。

3.緩解勞動力市場供求矛盾。目前我國勞動力大量過剩，勞動力供求嚴重失衡，就業機會短缺。為此，企業實行非全日制用工制度，可以使企業在對人力資源的客觀需求總量不變的條件下，招用比實行全日制用工條件下更多的就業機會。

三、事業單位聘用關系

（一）事業單位人聘用關系界定和特征

事業單位的聘用關系是指事業單位與職工在平等自愿、協商一致的基礎上形成的，具有指揮與服從的隸屬性的內部管理關系。該種關系具有以下特征：

1.主體的特殊性。為了實現市場機制對人力資源的配置功能，事業單位作為勞動合同關系的一方主體，與勞動者建立特定的聘用關系。事業單位要為受聘人員的勞動支付工資，而受聘人員也必須親自履行雙方約定的義務。

2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干預的程度一般大于普通勞動合同，由于事業單位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊運行規則。事業單位和企業單位在社會保險和職業福利制度上還未完全接軌，這對聘用合同的運行也會有特殊要求。

（二）事業單位勞動合同的法律適用

《勞動合同法》第96條規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。這表明，事業單位勞動合同的運行，既適用作為一般法的勞動合同法，也適用作為特別法的事業單位人事管理法。即在法律適用上，特別法優于一般法，一般法補充特別法。

參考文獻

[1] 王全興.勞動法[M].法律出版社，2004.

[2] 關懷.勞動法（第二版）[M].中國人民大學出版社，2005.

[3] 李景林.勞動法學[M].北京大學出版社，1995.

篇（6）

文章編號：1004-4914（2015）07-195-02

伴隨著高校人事制度改革的不斷深入，學校與教職員工之間建立聘用關系已成為目前高校人事管理體制的主要方式。高校推行聘用制，旨在引入一定的競爭機制，建立靈活的用工形式，實現高校內部人力資源的合理配置。然而，在不斷推進聘用制的過程中，我國高校聘用關系的運行卻遭遇諸多現實困境，這既嚴重阻礙高校人事制度改革進程，也難以實現與彰顯高校人事制度改革的社會效益。本文以貴州省高校為例，在對貴州省部分高校聘用關系進行調查研究的基礎上，深入分析了貴州省高校聘用關系運行現狀及困境，從而比較全面地探討了當前高校聘用關系協調運行的制度保障問題。

一、貴州省高校聘用關系運行存在的問題及困境

1.聘用合同內容單簿。聘用合同是高校與教職員工聘用關系建立和運行的重要依據。通過調查發現，貴州省高校與教職員工簽訂的聘用合同內容單簿，據統計，85.2%的被調查高校的聘用合同內容上較為單簿，較之企業員工的勞動合同來看，僅包括聘用關系的幾個方面：如工資、工作崗位、合同期限、違約責任等，而根據《勞動合同法》規定的勞動合同還應包括的勞動保護、勞動條件、工作時間及休息休假、社會保險、爭議解決等內容，僅有6%的高校全部涵蓋，8.8%的高校在聘用合同中部分涵蓋這些內容。這樣的聘用合同不僅嚴重侵害了教職員工的合法權益，同時也增加了雙方因履行合同發生爭議可能性，為高校聘用關系的協調運行埋下隱患。

2.以定期合同為主要形式導致聘用合同短期化。通過調查發現，我省高校聘用合同的主要形式為定期合同，合同期限普遍為3―5年。既使是工作年限較長或年齡較大的老職工，其與學校簽訂的聘用合同也是定期合同，期限也不長。在被調查的15所高校中，沒有一所高校與教職員工簽訂無固定期限合同。根據我國現行《勞動合同法》的規定：員工在用人單位連續工作滿十年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的等情形下，當員工提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除員工提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。顯然，被調查高校對所有教職員工都無一例外地簽訂定期合同，侵害了部分教職員工的權利。同時，過多的定期聘用合同，并不利于聘用關系的穩定和協調運行，加上高校現有的晉升機制，職級評定機制，使得教職員工特別是教師對工作職責的履行，對自身科研、教學水平的提升，積極性不高，敬業精神缺乏。

3.聘用關系的運行機制不完善。進行高校人事制度改革，推行聘用制，旨在打破高校原有的人事管理體制，引入人才競爭機制，實現人力資源的優化配置。通過調查發現，我省高校聘用關系的運行機制在改革前后，并沒有發生本質的變化，仍沿用原有人事制度下的行政管理方式，沒有建立自身特有的運行機制，聘用關系的管理體制仍有濃厚的行政色彩，致使改革進程緩慢。主要體現為如下幾方面：

（1）未充分維護與保障教職員工的勞動權益。高校對教職員工的管理方面存在嚴重的行政色彩，未充分實現員工合法的勞動權益。在被調查的高校中，77%的高校教職工加班時間隨校方的工作需要而隨意延長，加班工資較低或沒有加班工資；11.3%教職工沒有參加任何社會保險，95.4%的教職工沒有參加工傷保險；制定涉及教職員工切身利益的內部規章制度時，46.7%的教職工認為學校沒有聽取或征求教職員工的意見；對于變更工作崗位等事項不與員工協商，而是通過所謂“組織程序”等方式進行單方變更等。

（2）爭議的解決采用人事爭議的處理制度。根據國家人力資源和社會保障部頒布的《人事爭議處理規定》，事業單位聘用合同的履行和解除而發生的爭議屬于人事爭議，該爭議的解決途徑主要包括協商、調解、仲裁、訴訟等。但在現實中，當高校聘用關系的當事人間發生爭議時，通常采用的爭議解決方式是上級主管部門的協調解決，很少走入仲裁或訴訟階段。在調查中發現，無論是學校方還是員工方，當在履行或解除聘用合同時發生爭議時，75.6%的學校和教職工選擇向上級主管部門申訴或匯報，請求上級主管部門解決的方式，同時對違約的教職員工的處理方式通常也是行政處分等方式。

（3）高校享有行政干預下的“用工自主權”。高校聘用制的推行、聘用關系的建立和運行，應以高校享有獨立用工自主權為核心條件。而現行高校在用人權方面，并未做真正的“獨立”，在晉升機制上還沿用人事制度下的人員晉升機制。通過調查發現，我省高校教師的晉升機制，仍采用學校推薦、上級主管部門組織評定或的方式來實現教師的職級晉升，從而決定教師的工資待遇。用人權的不獨立，使得聘用關系無法脫離行政管理的模式，從而使聘用制與原有人事制度區別并不顯著。在被調查的高校中，98.3%的教職工認為聘用制實行后學校的管理模式并未發生變化。

二、貴州省高校聘用關系運行困境形成的原因分析

雖然上述存在問題系基于對貴州省高校抽樣調查的基礎上得出的結論，但比較其他省份，也具有一定的代表性和普遍性。分析現行聘用關系運行困境的形成，既有學校的原因，也有政府的原因；既有觀念的原因，也有制度的原因。主要表現為如下幾方面：

1.聘用關系的法律性質界定模糊。關于聘用關系的法律性質，學界一直爭論不休。有學者認為它應當屬于行政法律關系，有學者認為它應當屬于勞動法律關系。而我國立法上并未對其法律性質有明確的界定，只是在2008年實施的《勞動合同法》中規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行。在2011年修訂《人事爭議處理規定》中規定，因聘用合同的解除或履行適用該規定。這些法律法規均未明確界定聘用關系的法律性質，這就使得，聘用關系的運行既要適用調整勞動關系的法律制度，又要適用調整人事關系或行政關系的法律制度，聘用關系似乎成為一種特殊的法律關系。由于認為其具有行政法律關系的特點，從而使員工勞動權益不能充分實現，高校用工自主權也無法實現真正“獨立”。

2.社會保障制度不健全。從理論上分析，聘用關系屬于勞動法律關系，符合勞動法律關系的特點，應當受勞動法律制度的調整。但就我國目前的制度現狀來說，由于社會保險制度的不完善，許多社會保險項目未將國家機關和事業單位納入其中，如果將高校聘用關系直接以勞動法律關系來對待，無法施行相關的勞動法律制度。比如工傷發生后，由于高校未被納入工傷保險的保險項目，受傷教職員工無法享受工傷保險待遇。學校作為公益性社會組織，不以營利為目的，這樣一來，工傷事故的發生或受傷員工無法享受應有待遇，或工傷損害賠償成為高校的承重的經濟負擔。因此，要徹底“褪去”高校聘用關系運行的行政色彩，須將高校納入全部的社會保險項目中。

3.教師職級晉升機制未實現自主化或社會化。高校無法享有獨立的用工自主權，重要原因之一是高校無法在教師的職級晉升上實現獨立自主，社會服務中也無中立的第三方對教師的職級晉升進行社會化的評價。目前我省高校教師的職級晉升還是采取學校推薦、上級主管部門組織評定的方式實現，職級晉升與學校管理體制沒有直接的聯系，與職級相關聯的工資報酬學校也無直接的決定權，從而使得學校的用工自主權不完整，更多受到行政主管部門的干預，從而使高校聘用關系的運行仍具有濃厚的行政色彩，改革前后無本質變化。

三、解決高校聘用關系運行困境的建議

高校聘用關系的協調運行，應有相應的法律制度作為保障，分析高校聘用關系法律屬性，區分其與民事法律關系、行政法律關系的聯系與區別，明確并制定適用于調整聘用關系的相關法律制度，是解決困境的根本措施。

1.厘清高校聘用關系的法律性質。在大陸法系國家，公立高校教師的法律地位屬于國家或地方公務員，高校與教師簽訂的聘用合同屬于行政合同，聘用關系屬于行政法律關系。在英美法系國家，公立高校教師的法律位是自由職業者，高校與教師簽訂的合同是勞動合同，聘用關系屬于勞動法律關系。根據我國《民法通則》《事業單位登記管理暫行條例》的規定，我國公立高校屬于事業單位。而在我國的《公務員法》中，沒有將教師列入公務員的范圍，所以，聘用關系不具有行政法律關系的基本特征，不屬于行政法律關系；本文認為，我國高校聘用關系也應當屬于勞動法律關系。原因有三：首先，聘用關系的主體與勞動法律關系的主體一致，都是用人單位和勞動者；其次，聘用關系與勞動法律關系一樣，也是在雙方平等自愿、協商一致的基礎上，基于教師的教學、管理及其他輔助勞動而產生的勞動力提供與使用之間的關系；雙方關系具有平等性、財產性。第三，聘用關系中的教職員工在崗位上工作，必須接受高校的管理，雙方之間建立起一種管理與被管理之間的隸屬關系，聘用關系具有人身性。因此，聘用關系符合勞動法律關系的特征，屬于勞動法律關系，應受我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律制度的調整，教職員工作為勞動者應享有勞動法所規定的各項權利。法律應該明確高校教職員工作為勞動法主體的身份，聘用合同應按《勞動合同法》規定的形式及內容簽訂，切實保障高校教職員工的勞動權益。

篇（7）

一、由一則案例引發的農民工的身份困境問題

案例：一項工程由甲承包，甲又包給乙，乙又轉包給丁，丁是丙的分公司，丁又包給王某的工程隊，王某的工程隊由一群相對穩定的農民工組成（這些農民工大部分是王某的同村和鄰村村民，在農閑時跟隨王某的工程隊干活）。如果王某工程隊的農民工在工作中受到傷害，該如何賠償？王某拖欠他們工資，該如何解決？①

上述案例中的問題非常富有中國特色也是中國改革進程中出現但又一直沒有得到有效解決的一個問題，文中的案例在現實中也并非個案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解決的是農民工在施工中受傷害及報酬被拖欠等權益受侵害時如何進行救濟。實際上要解決的是從法律層面界定包工頭與農民工之間的關系，從而尋找合適有效的救濟措施。法律關系是一個基本的法律概念，其他的概念（如法律規范、法律行為和法律責任等），大多都直接或間接地同此一概念相關聯。②一定意義上可以說，法律關系的界定是解決相關法律問題的前提。就此案例而言，如果不能構成勞動關系，農民工在建筑工程工作中所受傷害就無法參照《工傷保險條例》等與勞動法相關的法律法規進行救濟。

“承包”一詞在改革開放后日益流行，從1980年之后的農村到20世紀80年代中期的企業承包經營責任制，曾經成為流行術語。及至今天，建筑工程承包亦使用該名詞，這一名詞的出現并不是傳統民法上“承攬”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和內涵。計劃經濟體制下，建筑施工完全由國營建筑工程公司完成，任何基本建設項目的完成實際上是完成國家計劃，建筑企業如同其他國營企業一樣，如果與建設單位有糾葛，通過行政程序來解決，何況在計劃體制下，國家一盤棋，不需要“法律救濟”。目前，建筑單位擁有自己的資產和設備，盡管大部分建筑企業使用的是農民工，但亦是該建筑單位的雇員。然而這些農民工的使用方式確有所不同，有些情況下屬于直接使用，如一些有技術的焊接工、電工等可能與該建筑企業形成了相對穩定的勞動合同關系，有些雖然沒有簽訂勞動合同，但是形成了所謂的“事實勞動關系”。③此外，在建筑施工中，有相當多的工程需要“轉承攬”，在實踐中，通常由不具備資質的“包工頭”招用一批農民工來完成轉包或分包，包工頭與農民工之間往往不簽訂合同，只有口頭薪水約定。這些農民工的身份如何認定？其與包工頭之間究竟是何種法律關系？是否形成“事實勞動關系”，還是只能形成普通民事雇傭關系？

二、事實勞動關系的界定

我國最早使用“事實勞動關系”發生在頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）之前，出現在原勞動部辦公廳《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》（勞辦字[1992]19號）。該函認為，“根據《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第九條第二款‘勞動合同期限屆滿，應即終止執行’的規定，勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關系也就終止，企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續。如果合同期滿有沒有續訂，形成了事實上的勞動關系。”此外，《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第17項解釋為：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。根據上述相關文件，不難發現，我國“事實勞動關系”概念形成初期主要針對的是沒有按照法律法規訂立書面勞動合同的情形，從形式出發。而應當如何界定事實勞動關系，理論界和實務界都存在不同觀點。實務中出現的“事實勞動關系”主要包括以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動合同而形成的事實勞動關系。④個人認為應從主體、客體和內容三方面進行把握。首先，作為“事實勞動關系”的用人單位和勞動者必須符合法律規定，即主體合格；其次，有償提供勞動力和有償使用勞動力，以勞動力和報酬作為彼此交換的對象；再次，雙方意思表示明確，即以相互間獲得勞動權利和義務為目的，除未訂立書面勞動合同這一形式要件外，已符合《勞動法》規定勞動關系的其他實質要件。但也有學者試圖重新對“事實勞動關系”的界定標準進行定義，認為“新定義基于書面形式不作為勞動合同有效要件的制度設計，將事實勞動關系界定為不符合法定模式的勞動關系，其中包括缺少勞動合同有效要件的關系，即主體不合格、內容違法、意思表示不真實或程序違法的勞動合同所引起的勞動關系，但不包括沒有書面勞動合同做依據的勞動關系?！雹葸@一定義，實質上擴大了《勞動法》和《勞動合同法》調整的對象和主體范圍。然而，在現有法律沒有對勞動主體（用人單位和勞動者）作明確和細致分類的情況下，容易導致實務操作的不統一，損傷法律的權威。

雖然農民工與包工頭之間存在勞動力與報酬的交換，也通常不簽訂合同，只有口頭或默示約定，看似符合“事實勞動關系”的要件。然而根據現有法律法規，案例中的包工頭與農民工之間并不構成“事實勞動關系”，主要原因在于“包工頭”并不具有用人資格，不符合《勞動法》第二條、《勞動合同法》第二條對于用人單位的主體資格要求，不具有“單位”特征。

三、雇傭關系與勞動關系的比較

“雇傭關系”（又稱“雇用關系”）一詞，在資本主義國家早期民法中即有使用，其涵蓋面甚廣（包括了后來所稱的勞動關系），以合同法規范調整之。我國法學界目前使用該詞，也常有不同解釋，大體可分兩類：一是把雇傭關系視作與勞動關系互相并列的兩種社會關系；二是認為雇傭關系與勞動關系并非并列概念，而是包容與被包容的關系，即雇傭關系為一般關系，勞動關系則是一種特殊的雇傭關系，故勞動關系從屬于雇傭關系。⑥為討論方便，本文采并列說。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇傭活動的定義，雇傭關系可以定義為：雇傭關系是指受雇人（即雇員）在一定或不特定期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。某種意義上可以說，勞動關系起源于雇傭關系，兩者都體現了共同的本質：目的的同一性（都以雇工對雇主提供勞務為目的），客體的綜合性（人身關系和財產關系的綜合），性質的兼容性（平等關系和隸屬關系的兼容）。但勞動關系與雇傭關系還是有著許多的不同，它們的區別主要表現在以下幾個方面：

（1）用工主體不同。在這兩類法律關系中，提供勞務的一方（雇員，也可稱為勞動者）都是自然人，在這一點上兩者沒有差異。兩者的差異主要表現在用工主體上，根據《勞動合同法》第二條的規定，勞動關系中的用工主體一方即用人單位，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。而根據《工傷保險條例》第六十三條規定，上述用人單位即使“無營業執照或者未經依法登記、備案”以及“被依法吊銷營業執照或者撤銷登記”而與勞動者發生工傷爭議，應“按照處理勞動爭議的有關規定處理”。在雇傭關系中，法律對用工主體一方即雇主沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇主。（2）主體雙方的關系不同。在勞動關系中，當事人雙方存在著特殊的從屬關系，即勞動者一方成為另一方用人單位的其中一員，要遵守用人單位的各項規章制度，在用人單位的指示監督下給付勞動，服從于用人單位的內部分工。雇傭關系中，盡管雇員在一定程度上也要接受雇主的監督、管理和支配，但人身依附程度沒有在勞動關系中那樣強烈，當事人之間是相對獨立的。（3）法律關系的形式不同。根據《勞動法》和《勞動合同法》，我國的勞動合同應采用書面形式，是要式合同。而法律對雇傭合同的形式沒有要求，是不要式合同。（4）體現的意志不同。勞動關系體現了國家的強制干預性，勞動合同除了體現雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面做了強制性規定，體現了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。

就建筑工程承包中的包工頭和農民工之間并不構成勞動關系。第一，包工頭和農民工都不具備《勞動法》和《勞動合同法》規定的主體資格，我國對于用人一方的資格往往要具備單位特征，自然人不能成為勞動法意義上的用人主體。對于農民工而言，嚴格地講，中國農民工并不是“無產者”，這一群體不屬于職業性勞工，他們并沒有真正喪失農業生產資料。⑦而作為法律上的勞動者其除了自己的勞動力以外，沒有任何生產資料。他沒有別的商品可以出賣，自由得一無所有，沒有任何實現自己的勞動力所必需的東西。第二，農民工與包工頭間的行為不具有法律上勞動的特征，法律上的勞動通常具有勞動內容的約定性、勞動活動的內部分工性、勞動成果的分配性及勞動保護的強制性等特征。⑧建筑工程實踐中，農民工與包工頭往往并沒有約定具體的權利義務，如工作崗位，工作時間，工作種類等；農民工在現實工作中工種的變動性和人員的流動性也比較強，內部分工協作性不強。雖然也接受包工頭的指揮、管理和支配，但往往沒有內部規章和紀律的約束；農民工所獲得的報酬，是先前與包工頭約定好的，并非是全體勞動者在集體協作勞動后所創造成果的內部分配。

四、案例的解決思路

通過上述分析，包工頭與農民工之間并不構成勞動關系，而構成雇傭關系。上述案例中的問題可以依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定的相關內容，⑨即“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”進行解決。案例中，農民工可以要求甲、乙、丙（丁是丙的分公司，根據《公司法》第十四條相關規定“分公司不具備法人資格，其民事責任由公司承擔。”）和王某承擔連帶責任。但目前基于現有法律法規之下的解決也存在一些弊端，第一，這種連帶責任的范圍僅僅局限于安全生產事故，案例中的拖欠工資在現有法律框架下無法直接向發包人或分包人直接索取，只能向直接責任人即雇主索取欠薪。第二，要求發包人、分包人“知道或者應當知道”實際上增加了受侵害農民工維權的難度。第三，規定中并未明確主體間的責任分配，在實踐中也極易造成發包人或分包人與包工頭之間的推諉

注釋：

①案例來源于2011年江蘇省公務員考試――公共基礎（A類），稍作改動。

②張文顯主編.法理學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2003：130.

③⑦鄭尚元.勞動合同法的制度與理念.中國政法大學出版社，2008：63，69.

④林美雙.論事實勞動關系及其認定.全國部分城市勞動爭議審判實務研討會參會論文匯編.勞動法理論與審判實務（2005年6月），第136頁.

⑤王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動，2006（1）.

篇（8）

（1）、社會與經濟功能

企業雇主的解雇是一個必要的法律手段，它是一個法律上保證的強制性的訴求[4]。沒有解雇權等相應法律，勞動合同就不是市場經濟意義上的勞動合同。古典的國民經濟學[5]將生產因素分為勞動（Arbeit）、土地（Boden）和資本（Kapital）。而勞動又往往理解為為了一個經濟目的的體力與智力活動限制[6];，而勞動的體系又往往分為4個方面：1、非自由體系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、個體自由體系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受國家權利機構的體系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受團體限制的體系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。從雇主解雇的角度，解雇是與個體自由體系和受團體限制體系的影響。勞動體系通過對勞動合同以及行業合同[11]的解雇（Kuendigung）變得更為靈活，甚至社會體系的適應性也會更好。在市場經濟體系中，這個功能存在不僅僅需要合同[12]，同樣也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和競爭能力,從而創造更多的就業機會。這個理念在美國等一些國家很有支持者。

（2）、自助功能

解雇是形成權（也稱可能權/能權）是僅憑權利人單方的行為就能引起法律關系得產生、變更和消滅的權利[13]。它可以是一個獨立的的形成權，比如：取得權（Aneignungsrecht）和不獨立的形成權。它是往往是一種從已存在的合同中產生的形成權，比如解雇權[14]、撤銷意思表示，解除（Ruecktritt）等。原則上，合同的任何一方均有形成權。解雇是一種處分，它直接地涉及勞動法律關系的存續。這種法的消滅特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一種自助的功能（Selbsthilfefunktion），這種功能往往明顯地體現在雇員的解雇個案中,因為權利者可以通過這樣的解雇來實現其愿望[15]。但是有必要明確：是否雇主的解雇與雇員的解雇一樣具有強有力的自助功能[16]。由于保護的原則是源于“人的法律共同體”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相關性”（"Personenbezogenheit"）的認識，以及源于基本法第20條的社會國家的原則,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，對此本文還需更進一步地論證。然而，在市場經濟中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇員不忠實于合同的約定的情況或者在緊急的企業需求出現時，雇主不能放棄這樣自助工具。

2、限制解雇的理據

（1）、源于勞動關系的法律本質的理據

從勞動法律關系的本質來看，它包含著四種不同的觀點

a債的特性

勞動關系曾被民法典的立法者理解為一種雙方的債的交換關系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也與此理解相適應。民法典第611條也如第433、535、581和631條那樣來設計的。這些條款又與第320條下的條款在體系上有關聯。如果將勞動合同（Arbeitsvertrag）看作為勞務合同（Dienstvertrag）中的一個種類話[17]，那么作為持續的勞動關系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就會帶有交換的性質（Austauschcharakter）[19]。因此可以認為，勞動關系是建立在無限制地實現自決權的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,從而進一步可以認為：私人利益平衡的手段也能夠平衡社會內的緊張關系，進而促進公共利益的發展[20]。這個社會體系的自我調節論題是建立在合約與市場的合成物之上的，而國家僅僅作為一個市場機制框架條件的保證人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。

正因為企業雇主的解雇的充分自由是建立在這個理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被視為不必要的。

b強調屬人法的特性

HeinzPotthoff[22]認為,雇主的財產上的給付僅是屬人關系的一種形式，應該與此財產絕對分開[23]。HeinzPotthoff更多地將勞動法律關系看作為一種“社會法的組織關系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作為一種“社會法的組織關系”或者“屬人特征的關系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在債的交換關系之上的。Potthoff認為這種屬人的關系更多的是與雇員的權利以及雇主的照顧義務（Fuersorgepflicht）有關聯（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由權就是不可避免的了。

c債務關系與屬人關系并存的特性

Ottov.Gierke是第一個指出這個事實：在勞務關系中從事勞務的雇員必須將其屬人的一些東西從屬于雇主的意志。因而他將勞務合同視為具有屬人內容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作為一個“與人相關的法律關系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而這樣的合同需要超越純碎的帶有財產交易性質的債務合同[25]。Farthmann[26]認為：勞動關系中的一個決定性的本質特征不僅僅是以財產客體為對象，而且在雇員的角度也應該以人的屬性作為合同關系的對象。在此它表達了雇員的社會保護的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一種保

護手段，因而解雇限制的觀點是可以有條件地接受的。d屬人法的共同體關系的特性

勞動關系的產生同時也產生了雇主與雇員之間的一種關系，那就是雇主有照顧的義務，而雇員有忠實的義務。因勞動合同是一種屬人法的共同體的關系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而勞動合同是一個共建的合約（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），這種合約不是買賣合同，而是一個如同公司法上的合約[27]。Nikisch也認同這個觀點,并且還補充認為：這種勞動關系是每個共同體都具有的體現照顧與忠誠的狀態關系（Statusverhaeltnis）[28]。正因為照顧義務的含義超出了那種僅僅將勞動投入看作為生產資料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。

e批判性評價與階段性結論

帶有債的性質的勞動法律關系說的缺陷在于：它沒有顧及到勞動合同關系的持續性，雇員將自己歸屬于企業的特殊性，尤其是沒有顧及到雇員因為與雇主的不平等地位使合同締結自由的原則的功能無法發揮它的應有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者對這個社會問題的錯誤視角，并將這個錯誤歸咎于民法典起草者的單一的羅馬法式的定位[30]。因此完全自由的企業雇主的解雇不能被接受。

將勞動關系定位在人的法律關系，甚至將其視為親屬法和官員法的看法的愿望是從人的尊嚴出發，它是積極的，但是這樣的歸屬和法規目前沒有可能得到支持[31]。這樣的人的法律如需進入私法性的勞動關系，就需要對憲法的價值標準進行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒絕這樣的論點。Wolf認為：合同的客體不是物和人，而總是一種由人作出的給付。完全從人的尊嚴出發進行推理的論點，事實上不能在所有的法律關系中成立。遺憾的是，“人的尊嚴不可侵犯”還不能對所有的市場經濟中的法律關系發生作用[34]。在一個這樣的勞動關系的屬人法的法規與法律原則還沒有存在的情況下，一個假設的決定在法律適用上是沒有太大意義的。反之熱換姑揮姓庋氖羧朔?，那么对箼E鶻夤偷南拗憑褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>

雖然屬人法的共同體的觀點對于促使人們傾向于共同體的想法很有意義，但是它不能夠證明他的對手的“劃分理論”（Eingliederungstheorie）是錯的。同時將這種勞動關系看作為一種共同體的關系在具體的實證上還不能成立，因為它既不符合民法典第741條下的共有關系的構成要件，也不符合民法典第705條下的合伙的構成要件[35]。因此，勞動關系相應的是一種持續的帶有屬人特征的法律關系，它往往需顧及到照顧與忠誠的義務，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

從勞動關系的法律本質可以得出以下結論：如果誰基本上是由別人決定應該做什么的，那么他就持續地將其經濟獨立的價值交給了雇主[36]，并在雇主的規范下建立起生存的基礎[37]。同時還須迎合雇主經濟上進一步的行動范圍（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保護顯示了一種支配勞動力的等價（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但來自于屬人的共同體（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也來自于屬人的特征（"Personenbezogen-heit"）。

(2)、源于基本法第20條和第3條中理據

基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權）的規定是保護社會與經濟上的弱小群體的法律基礎。新的憲法與行政法強調與注意到：工業化的進步的情形與在生存領域中公民日益依賴于國家照顧的情形的聯系日益不可分開[40];。平等原則明確地表明：實質上的不平等就需要不同的對待。這個原則在區分合同的那一方更應該受到保護時具有重大意義，因為勞動合同雙方不同的社會與經濟處境要求有不同的法律上的要求。這個在解雇保護法中體現得很明顯。

3、結論

因而自由解雇所追求的價值在當今的世界上難以在法理上成立，同樣絕對禁止解雇同樣是幼稚的。因而在相對限制解雇的理念上，各國立法者與法官設定一定的解雇保護規范或者案例群是重要的，也是必要的。

參考文獻

[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月

[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。

[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.

[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.

[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).

[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.

[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.

[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.

[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.

[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.

[

11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundri?,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).

[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.

[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.

[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).

[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.

[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.

[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.

[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.

[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.

[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).

[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).

[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.

[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.

[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.

[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.

[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.

[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.

[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.

[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).

[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.

[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.

[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.

[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.

[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.

[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,Grundri?desArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.

[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.

[37]Vgl.a.a.O.,S.15.

[38]Vgl.a.a.O.,S.16.

[39]Vgl.a.a.O.,S.16.

[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.