行政規章的效力大全11篇

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篇（1）

規范性文件的效力等級如下：

1、憲法的效力高于法律、法規和規章。

2、法律的效力高于行政法規、地方性法規和規章。

3、行政法規的效力高于地方性法規、規章。

篇（2）

我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權對所適用的規章進行違憲審查和違法審查，它既無權宣布規章無效，也無權撤銷規章。行政訴訟法第五十三條第一款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”所謂參照，是指人民法院在審理行政案件時，經過審查，如果認定相應規章合法，就應該適用；如果認定相應規章不合法，則不能適用。因此，法律實際上賦予人民法院對規章的審查判斷權，也就是說，人民法院有權對規章進行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權拒絕適用不合法的規章。

那么在審判活動中，人民法院應當如何參照規章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規定了一種情況，即：“人民法院認為地方人民政府制定、的規章與國務院部、委制定、的規章不一致的，以及國務院部、委制定、的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。”但是，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規章與部門規章的沖突，以及部門規章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務院裁決，而是在人民法院已經對沖突著的規章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規定只是解決規章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應當積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：

1.按照合法性審查標準解決規章沖突。人民法院對于任何規章，當然也包括沖突著的規章，首先進行合法性審查，對于不合法的規章不予適用，如果沖突著的規章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規章的行政機關是否超越職權，如某省人民政府制定的規章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規定，就超越了其行政職權。（2）規章的內容是否與憲法、法律、法規抵觸。常見的情況是，規章對憲法、法律、法規中已經明確規定條件、界限、標準、幅度的事項加以改變。（3）規章的內容明顯不合理，如，有的規章內容與發展生產力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規章規定了不可能實現的要求。（4）規章制定的程序不合法。規章制定應當遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規章制定程序條例》對規章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細規定，并明確指出：“違反本條例制定的規章無效。”該條例為法院審查規章提供了依據。

2.按照立法法的規定解決規章沖突。立法法對于規章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優于下位法，特別法優于普通法，新法優于舊法。如該法第八十條第二款規定：“省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。”第八十三條規定：“同一機關制定……規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”人民法院可以據此優先適用居于上位法、特別法和新法地位的規章，解決某些規章沖突的問題。

3.按照授權標準解決規章沖突。如果法律、法規明確授權某機關就某一事項制定規章，那么這個規章的效力就高于其他機關就同一事項制定的規章，人民法院應當優先適用有法律、法規明確授權的規章。如道路交通管理條例第九十條規定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規定。”這樣，有關高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。”如此，省、自治區、直轄市人民政府制定的有關最低工資的具體標準的規章就具有優先適用的效力。

篇（3）

筆者認為，規范性文件對具體行政行為的合法性具有證據的效力，在審查具體行政行為合法性時，規范性文件起著重要的證據作用。因為《行政訴訟法》第54條規定具體行政行為合法的前提是“證據確鑿，適用法律法規正確”，是否適用了正確的法律規范是判斷具體行政行為合法性的一個重要標準。判斷具體行政行為合法，不僅要有充分的事實依據，還要有恰當的規范性文件根據。在某些行政案件中，作為被告的行政機關只要舉出規范性文件，無須舉出事實證據即可說明具體行政行為合法而完成舉證義務。如在某些不作為行政案件中，只要行政機關舉出規范性文件證明自己不負有作為義務即完成舉證責任，法院不需要考慮其他因素，就應判決駁回原告的訴訟請求。即使在行政機關需要提供事實證據的行政案件中，提供規范性文件對事實證據的證明也有重大影響。對相對一方行為的認定與處理就是將規范性文件設立的行為——結果模式與相對一方的情況進行印證以適用法律規范的過程，證明相對一方行為的事實證據必須是規范性文件所規定的法定要素的事實根據，否則其證明力就受到懷疑。因此，人民法院在審理行政案件時只有審查規范性文件才可以對具體行政行為的合法性作出全面判斷，提供證據的規范性文件構成我國行政訴訟中行政機關舉證的重要內容。

二、具體行政行為的法律依據與行政審判的法律依據之比較

對規范性文件證據屬性的認識因長期以來未將它與審判依據的法律法規區別開來而一直處于被遺忘的角落，導致將行政訴訟的法律適用替代了規范性文件證據效力的審查。筆者認為，規范性文件是具體行政行為的法律依據，它與行政審判的法律依據至少有三點區別：

1、適用的主體不同。被告提供的規范性文件是行政機關、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織在行政程序中作出具體行政行為時適用的法律法規、規章乃至決定、命令等，行政行為的法律適用主體是行政主體。審判依據的法律規范是人民法院按法定程序審理行政案件、判斷具體行政行為合法性時適用的法律法規或參照適用的規章。在行政案件中，只有人民法院有權適用法律，行政機關作為被告在行政訴訟中無權適用。行政審判中的法律規范，適用的主體是人民法院。

2、內容及范圍不同。具體行政行為的法律依據的規范性文件有法律、行政法規和地方性法規、規章、決定、命令，它是規范行政主體與行政相對一方權利義務關系的規范性文件，主要規定行政機關的職權責與行政程序、相對一方行政法律關系中的權利義務。行政審判中適用的作為法律依據的是法律、行政法規、地方性法規、司法解釋等（規章可參照適用），除了行政實體法、行政程序法外，還包括行政訴訟法、法院組織法，內容上廣于前者，它調整的是法院在審理行政案件過程中與原、被告之間的關系問題，主要有法院審理案件的程序與組織問題、原告方的訴權、原被告雙方的訴訟義務問題等。同時，行政審判的法律依據中也有規定原、被告實體權利義務的法律規范。

3、法律效力不同。被告提供的規范性文件是法院審查的對象，是行政機關對法律規范的法律適用，包括作為法院審理依據的法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方性規章，也包括規章以下的其他規范性文件，其效力需經法院審查后加以認定。而審判依據的法律規范，人民法院原則上不審查其內容，只審查其適用形式是否合法，對規章認為合法時人民法院才予以適用，對規章以下的其他規范性文件其本身的效力即是否合法，由人民法院審查決定，認為不合法的在本案中不作為定案依據采用。當然，人民法院經審查認定被告適用的規范性文件正確，就會以被告作出具體行政行為的法律依據為審判依據對案件進行判決，這時二者達到統一。

三、人民法院審查規范性文件時應注意的問題

《行政訴訟法》特別是《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》對被告的舉證范圍、舉證期限、舉證內容和要求等作了較詳細的規定。筆者認為，在審理行政案件時，人民法院在審查規范性文件時要注意和處理好以下幾方面的工作：

1、要注意審查被告提供規范性文件的范圍和時間。

被告必須提供規范性文件證明具體行政行為的合法性。在被告不能舉出證明其具體行政行為合法的規范性文件時，人民法院應判決其敗訴，而不得代尋法律依據。同時，被告提供規范性文件只是為了證明具體行政行為的合法性，對具體行政行為合法性以外的問題應由人民法院自己適用法律，不應由被告舉證。被告提供全部規范性文件的時間原則上應在法定的答辯期限即收到起訴狀副本之日起十日內。實踐中，有些被告在無法定根據作出行政行為后，在訴訟中要求上級機關頒布規范性文件或倒作文件授予其行政權，人民法院除應否定其證明力外，還應向有關行政機關提出司法建議，促進被告更好地依法行政。

2、要把審查規范性文件與審查事實證據相結合。

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中圖分類號：D63文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-107-01

一、行政協議的界定

我國立法對行政協議未作任何規定，行政協議的法律概念很不明確，學界對此的觀點也不盡相同。筆者認為，行政協議是指兩個或兩個以上的行政主體為了實現特定的行政管理目標，互相意思表示一致而達成的協議。因此行政協議有以下幾個特點：

第一，行政協議的雙方當事人是行政主體，即區域內的地方政府、職能部門或法律法規授權的組織。這是因為締結行政協議的基礎是行政管理職權，沒有相應的行政管理職權的組織沒有權力締結行政協議。

第二，簽訂行政協議的雙方法律地位平等。首先，行政主體若是平行的行政機關，則任何一方都不具有行政權上的優越性和權力上的支配關系。其次，行政主體若是不同級別的行政機關，則在締結協議的過程中它們的法律地位是平等的，不存在一方成員以法律地位或權力強迫其他成員違背意志締結協議。

第三，行政協議是行政主體行使公權力的行為。行政協議屬于公法契約的一種，是行政主體行使公權力的一種新型方式。在區域經濟一體化的形勢下，行政主體締結行政協議的目的是實現特定的行政管理目標，提高行政效率。

第四，行政協議以雙方當事人意思表示一致為前提。行政協議雖然作為一種特殊的契約形式，也要以協議雙方當事人意思表示一致為基礎，實現自己的權利，履行自己的義務。

第五，行政協議是一種抽象的行政行為。行政協議的適用對象包括行政主體轄區范圍內的行政相對人，因此行政協議表現為適用于不特定的某一類人或某一類事項并具有反復使用的效力。

二、行政協議的效力

區域經濟一體化下的行政協議的效力是其行政協議取得實效的前提和基礎。在我國，法律沒有明文規定行政協議的效力，從而行政協議的效力模糊不清。行政協議效力不明意味著行政協議拘束力的缺失，拘束力的缺失意味著各締約機關可以肆意不履行協議或隨意違反，進而必然導致行政合作的破產，而再次合作的可能性也會變得微乎其微，從而陷入了惡性循環。因此準確定位行政協議的法律效力具有重大的理論意義和實踐意義。

（一） 行政協議的效力范圍

行政協議的效力范圍，通常指行政協議的對象效力、空間效力和時間效力。對于行政協議的生效時間或是生效期限、對地的適用范圍，可以通過協議來約定，而行政協議的適用對象包括協議的當事人和行政主體轄區范圍內的行政相對人，行政協議的實現表現為反復適用于不特定的某一類人或某一類事項。

（二）行政協議的效力位階

在我國區域經濟一體化的實踐中，締結行政協議的主體的法律地位各不相同，有的是省、直轄市人民政府，有的是《立法法》所規定的較大的市人民政府，有的是上述人民政府的職能部門。締結主體的法律地位不同，行政協議的法律地位和及其效力不同。上面已分析過，行政協議是行政主體在協商一致的基礎上所做出的共同的承諾，本質上是締結主體對自身所享有的行政權力在法律范圍內的一種自我處分，因此在形式上可以將行政協議視為各方在協商一致的基礎上各自指定的內容相同的行政規范性文件。那么，省級人民政府和法律規定的較大的市人民政府擁有地方規章制定權，所訂立的協議應視為政府規章，而不具有規章制定權的地方政府以及政府職能部門締結的行政協議，則只能等同于行政規范性文件。當然，所有的行政協議的效力都低于憲法、法律和行政法規。

三、我國區域經濟一體化下的行政協議的意義

在我國，區域經濟一體化趨勢主要表現在市場一體化、產業一體化、交通設施一體化、信息一體化、生態環境一體化和人文資源一體化六個方面。區域經濟一體化有很多優點，例如可以根據比較優勢通過加強專業化提高生產效率。

但是，現實的問題是改革開放以來中央政府放權讓利的改革不僅強化了地方政府的自力，也強化了地方政府的市場主體地位，“政府主導型”的經濟運行模式尚未發生實質性的改變。政府也是經濟人，它作為代表地方的利益主體，在以“政績合法性”為內核的干部考核制度的驅動下，直接參與到經濟活動中，成為地區之間經濟競爭的主角。為謀求自身利益最大化，地方政府各自為政，運用行政權力封鎖和分割市場，對區域市場要素的流動與整合設置行政障礙，形成了以行政區劃為單元的“行政區經濟”這種經濟運行模式，不僅導致資源的嚴重浪費、環境污染以及地方政府之間惡性競爭，損害了區域經濟發展的整體利益，也直接制約著區域經濟一體化的發展趨勢。市場經濟不僅由“一只看不見的手”來指揮，政府的制度性導向也不可或缺。我國目前尚未有統一的規范地方政府合作行為的法律法規，無法提供區域經濟一體化所需的相應制度平臺。于是，地方政府之間自發采取的“自主參與，協商一致，共同承諾”的磋商溝通機制，以及由此形成的行政協議，便成為經濟區域內地方政府之間緩解利益沖突，增進合作與協調，實現共同發展的有效途徑。在現有體制條件下，行政協議作為區域經濟一體化進程中新型行政行為，表現出了它強大的適應力和生命力。

參考文獻：

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行政管理的根本原則是依法管理，對行政機關而言，“法”是指國家行政管理的行政法。行政執法機構的職責“法”定的“法”，按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)規定“法”由法律、行政法規、地方性法規、行政規章組成。職責法定是指行政法賦予行政機構履行權責的行政依據和職責范圍。在建筑工程質量行政執法領域的各質量監督機構的行政管理依據和職責范圍是：

1．1建筑工程質量監督機構1)行政依據《建設工程質量管理條例》(國務院令279號)第四十三條規定縣級以上地方人民政府建設行政主管部門對本行政區域內的建設工程質量實施監督管理。2)職責范圍①《建設工程質量管理條例》第二條規定，建設工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。②在建筑工程施工過程中監管范圍是房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝質量。

1．2消防監督機構1)行政依據《中華人民共和國消防法》(第六號主席令)第四條規定縣級以上地方人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。2)職責范圍①《建設工程消防監督管理規定》第二條規定新建、擴建、改建(含室內裝修、用途變更)等建設工程的消防監督管理。②在建筑工程施工過程中監管范圍是建筑中的消防工程及設施。

1．3人防監督機構11行政依據《中華人民共和國人民防空法》(主席令第七十八號)第七條規定縣級以上地方各級人民政府人民防空主管部門管理本行政區域的人民防空工作。2)職責范圍①《中華人民共和國人民防空法》第十八條規定人民防空工程包括為保障戰時人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫療救護等而單獨修建的地下防護建筑，以及結合地面建筑修建的戰時可用于防空的地下室。②在建筑工程施工過程中監管范圍是建筑工程用作人防設施及工程。

1．4特種設備監督機構1)行政依據《特種設備安全監察條例》(國務院令第549號)第四條規定縣以上地方負責特種設備安全監督管理的部門對本行政區域內特種設備實施安全監察。2)職責范圍①《特種設備安全監察條例》第二條規定本條例所稱特種設備是指涉及生命安全、危險性較大的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施和場(廠)內專用機動車輛。②在建筑工程施工過程中監管范圍是建筑物內在特種設備目錄內的鍋爐、壓力容器、壓力管道、電梯等。

1．5防雷監督機構1)行政依據《氣象災害防御條例》(國務院令第570號)第二十三條規定對新建、改建、擴建建(構)筑物設計文件進行審查，應當就雷電防護裝置的設計征求氣象主管機構的意見；對新建、改建、擴建建(構)筑物進行竣工驗收，應當同時驗收雷電防護裝置并有氣象主管機構參加。雷電易發區內的礦區、旅游景點或者投入使用的建(構)筑物、設施需要單獨安裝雷電防護裝置的，雷電防護裝置的設計審核和竣工驗收由縣級以上地方氣象主管機構負責。2)職責范圍①《氣象災害防御條例》下位法《防雷減災管理辦法》第十一條規定本辦法所稱防雷裝置，是指接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導體的總稱。②在建筑施工過程中的監管范圍是用作防雷的接閃器、引下線、接地裝置、電涌保護器及其他連接導體。

1．6安全防范監督1)行政依據《城市居民住宅安全防范設施建設管理規定》(中華人民共和國建設部、中華人民共和國公安部令第49號)第十三條規定公安機關負責城市居民住宅安全防范設施管理的監督檢查。2)職責范圍①《城市居民住宅安全防范設施建設管理規定》第三條規定居民住宅安全防范設施，是指附屬于住宅建筑主體并具有安全防范功能的防盜門、防盜鎖、防踹板、防護墻、監控和報警裝置，以及居民住宅或住宅區內附設的治安值班室。②在建筑工程施工過程中監管范圍是金融場所、金庫和城市居民住宅等建筑工程中的報警、電視監控、出入口控制、安全檢查設施及其他安全防范設施。

2職責重疊

行政法是范圍最廣、數量最多和內容最復雜的法律，由不同立法機構制定的法律及條文難免沖突，以致造成其執法行政機構的職責范圍出現重疊。這樣的問題同樣存在于建筑工程質量監管領域。如按照《建設工程質量管理條例》規定建筑工程質量監督機構負責對房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝質量監督，即建筑工程中所有的工程質量屬于建筑工程質量監督機構監督，包含建筑工程的消防、人防、電梯、防雷、安全防范等工程及設施。這些都是按照行政法履行對建筑工程質量的監管機構在具體執法過程中經常對同～行政事務下達不同行政管理要求，這些管理要求不同讓管理對象不知所措和無所適從。尤其是最近出現的建筑節能外墻保溫管理，建筑工程質量監督機構門認為保溫材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防機構則認為不能使用，兩個行政管理機構的行政結論相反讓建設各方無所適從的同時，也在社會上形成不良影響。其實，這些問題產生的根源與行政法效力適用范圍有關系。

3權責協調

3．1效力適用《立法法》規定了不同層級法律規范的效力。《立法法》第七十九條規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。第八十條地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。”，是通常意義上的“上位法優于下位法”。《立法法》第八十三條明確規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”，是通常意義上的“特別法優于一般法”和“新法優于舊法”。

3．2建筑質量領域行政法效力順序按照《立法法》規定行政法適用原則規定，在建筑工程施工過程的質量行政管理依據具體法規先后關系為《中華人民共和國消防法》、《中華人民共和國人民防空法》為法律層次，級別最高；其次為國務院法規《建一6一設工程質量管理條例》、《特種設備安全監察條例》和《氣象災害防御條例》；最后為國務院部(委)規章《城市居民住宅安全防范設施建設管理規定》。按照“特別法優于～般法”原則，對建筑物內電梯等特殊事項管理的適用于《特種設備安全監察條例》；對建筑物的雷電防護裝置特殊事項的管理適用于《氣象災害防御條例》；對于建筑物的安全防范設施特殊事項的行政管理適用于《城市居民住宅安全防范設施建設管理規定》。按照這一行政法效力適用原則，建設~[20031386號文件“關于對福建省建設廳”執行國務院《特種設備安全監察條例》若干問題的請示的“復函”明確將電梯質量監督職責屬于特種設備監察部門。

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行政聽證制度是指行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前,由行政機關告知決定理由與聽證權利,給相對人陳述意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據并作出決定等程序所構成的一種法律制度。行政聽證是現代行政程序法的核心制度,是保障行政相對人申辯權利最重要、最關鍵的程序制度。我國自1996年《行政處罰法》引入聽證以來,聽證日漸增多,但我國行政聽證制度還存在諸多缺陷,有必要對此加以研究與將之完善,以使行政機關作出的行政決定更加客觀公正,更加有效地保護公民的合法權益。

一、我國行政聽證制度的立法缺陷

我國的行政聽證制度起步比較晚,與國外發達國家相比,對于一些重要和具有實際意義的制度在設計上尚不完善,筆者僅就以下幾個主要問題加以闡述:

(一)行政聽證的適應范圍過于狹窄

在具體行政行為的適用范圍上,目前我國僅在行政處罰行為和行政許可行為方面適用行政聽證制度,其他的具體行政行為如行政強制措施、行政征收、行政裁決等未納入行政聽證制度;在抽象行政行為的適用范圍上,除行政立法以外的行政決定制定的其他抽象性行政行為,則沒有現行法律、法規將其納入聽證范圍。

(二)行政聽證的參加人的范圍限于直接利害關系人

目前我國對于參加聽證的主體的范圍還比較狹窄,我國《行政處罰法》和《價格法》都只規定了行政行為的當事人可以提請聽證。即使在較先進的《行政許可法》中,也只規定有權提請聽證的只能是申請人和利害關系人。這里所謂的“利害關系人”通常只是指直接的利害關系人,對于間接的利害關系人以及第三人往往沒有參加聽證,他們的合法權益就無法得到保障。這顯然有失公平。

(三)聽證主持人的地位、資格、職權等無法律詳細規定

聽證主持人可謂是整個聽證程序的核心,他負責聽證活動組織工作的調節和控制,扮演著裁判者的角色,然而我國相關法律關于聽證主持人的規定過于簡略,只有聽證主持人從何種部門選定的規定,沒有主持人的資格要求,也沒有職權職責的規定。這使得主持人獨立執行職務不能得到保障,聽證的公正也難以確保。

(四)行政聽證筆錄效力無法律明確規定

聽證筆錄一般是聽證主持人在聽證過程中對調查取證人員、案件當事人陳述的意見和提供的證據所作的一種書面記載。它在行政處罰聽證程序中有極其重要的意義。然而在我國,在整個聽證領域沒有對聽證筆錄的法律效力作出一個明確的規定,這就容易造成實際操作中過大的機動性,可能影響聽證的效果和法律效力。

(五)各地區、各部門制定的行政聽證配套制度存在條塊矛盾

據統計,全國已有19個省、自治區、直轄市和國務院l1個部門制定了聽證規則,有的地方還建立了穩定的行政聽證主持人隊伍。由于各個規章之間的規定不一,這樣造成了部門與地區規定的條塊矛盾,使其部門規章與地方性規章有時無法適用。

二、發展和完善行政聽證制度的途徑

針對上述提到的行政聽證制度的主要缺陷,筆者在借鑒國外的成熟經驗以及國內某些地方性規章規定的基礎上,提出如下完善和發展我國行政聽證制度的建議:

(一)擴大行政聽證的適用范圍

在具體行政行為范圍上,應向行政強制措施、行政征收、行政收費、行政裁決等其他的具體行政行為拓展;在抽象行政行為范圍上,應向除行政立法以外的行政決定制定的其他抽象性行政行為拓展。

(二)合理擴大行政聽證參加人的范圍

現代各國的行政聽證的參加人都呈現出擴大的趨勢,我們可以借鑒國外的行政程序法的規定,允許利益的間接關系人和第三人參與到行政的聽證中來。此外,對參加人的范疇予以明確規定。

(三) 聽證主持人的詳盡規定

在聽證主持人的地位和產生方法上,我國可以借鑒美國的行政法官使用制度,通過統一的考試,建立一批相對獨立、穩定的聽證主持人隊伍,同時可以與行政機關脫鉤,使他們獨立的組織行政聽證;在聽證主持人的資質上,可以參照國外行政程序法及天津、北京等地方性規章的規定,在業務、品質、學識、職稱要求等方面具體規定應具備的資格;在聽證主持人的權利和義務規定上,也可以做具體詳盡的規定。

(四)明確聽證筆錄的法律效力

鑒于我國目前就聽證筆錄的法律效力并未明確規定,筆者認為,我國可以引入國外的“案卷排他性原則”。所謂“案卷排他性原則”就是指行政機關按照正式聽證程序作出的行政決定只能以案卷為根據,不能以案卷以外、沒有經過聽證、以當事人未知悉和未論證的事實和材料為依據,否則行政決定無效。依此原則,可以將聽證案卷作為行政決定的主要依據。在聽證過程中,要對聽證代表發表的各種意見認真記錄整理,形成聽證筆錄。同時聽證筆錄還可以在進入行政復議、行政訴訟中提供一個很好的參考性作用。

(五)制定完善、規范、統一的行政聽證制度

由于我國有關聽證程序的規定散見于各個法律法規之中,因此容易產生諸多弊端:具體操作規則不一,聽證做法各行其是,妨礙行政管理權的正當行使,妨礙公民、法人及其他組織合法權益的正當行使;因沒有統一的行政程序法規,聽證制度的執行帶有明顯的部門色彩;雖然召開了聽證會,但在作出行政行為時卻置相關利害關系人的意見和建議于不顧。因此,有必要制定完善、規范、統一的行政聽證制度,保證行政行為的嚴肅性和有效性。

參考文獻:

[1] 姜明安:《行政法與行政訴訟法》,高等教育出版社1999年版

[2] 肖鳳城:我國行政程序法典的框架思路,法學,2002年09期

[3] 應松年:《行政程序法立法研究》,中國法制出版社2001年版

[4] 王 方:論我國行政聽證制度的建立與完善,時代經貿,2007 年第2期

篇（7）

關于判決的依據，本文認為：1、憲法不僅可以作為判決的依據，而且可以直接引用加以判決；2、合法有效的法律法規和自治條例及單行條例可以作為判決的依據；3、合法有效的規章應當適用；4、規章以下的有效規范性文件，更具有可操作性。應當加以適用；5、最高人民法院的司法解釋作為法源的一種，也應當作為判決的依據適用。關于判決的方式，本文認為：1、應當在現有的判決方式下增加“確認判決的駁回訴訟請求判決”；2、現有的判決方式有待于進一步完善，特別是撤銷判決，變更判決和強制履行判決的適用條件。

行政判決是人民法院對具體行政行為進行合法性審查的最終成果，也是人民法院對被訴行政行為是否合法的最終評價和結論。在行政審判過程中，行政判決的依據適用和方式先擇是判定具體行政行為是否合法有效的途徑。因此，適當的正確引用判決依據，恰當的選定判決方式，對認定被訴具體行為的合法性有重要意義。我國現行《行政訴訟法》對判決的形式、適用條件以及依據作了簡要規定，但從審判實踐看，尚有大量問題值得探討。

（一） 關于判決的依據問題

關于判決的依據，《行政訴訟法》指出：人民法院在審理行政案件過程中，以法律、法規、自治條例為依據，并可以參照規章。但在審判過程中出現了許多有關判決依據的新問題值得進一步探討。

一是憲法條款能否作為判決的依據的問題。過去有一種說法：憲法條款不能作為裁判的依據。我個人認為這種說法本身沒有多少根據。如果一種行政行為直接與憲法的規定相抵觸，那么，憲 法不僅可以作為判決依據，而且可以直接引用憲法加以判決。

二是是否所有的法律法規和自治條例及單行條例都可以作為判決依據的問題。有觀點認為：《行政訴訟法》規定了人民法院審理行政案件時，以法律法規為依據。既然是“依據”，不管有無抵觸或沖突，都必須作為“依據”。我認為，這種說法欠妥，有不當之處。如果法律與憲法、法規與法律相抵觸，卻都必須作為依據的，法院就無法作出判決。在有沖突存在的情況下，法院只能適用合法有效的規范，而不能適用不合法或與合法有效的法律相抵觸的規范。也就是說：所有的法律法規和自治條例及單行條例，在與基本法無抵觸的情況下，都可以作為判決的依據加以引用。

三是如何正確理解參照規章的問題。有一種觀點認為，參照規章就意味著法院在適用規章問題上可以自由裁量，想用的時候就用，不想用的時候就不用。這種說法不正確。參照規章的本來含義是：人民法院對合法有效的規章必須適用，對不合法的規章制度有權拒絕適用。因此，關健是年看規章是否合法有效。而一個規章是否合法，主要應從以下幾個方面進行判斷：一是看規章是否超越法定權限。如：公安部門規定了本應由海關規定的事項；工商部門規定了本應由物價部門規定的事項，這就屬于超越職權。再如，規章只能設定罰款和警告的處罰，如果某一規章設定了沒收的處罰或吊銷執照的處罰，這也是不合法的。因此，超越其法定權限的規章是不能參照的。二是看規章的內容是否與更高層的規范相抵觸，是否與同層合法有效的規范相抵觸。只要與合法有效的規章相沖突，就意味著規章自身違法，就不能適用。三是看制定規章的程序是否合法。例如：是否經過行政機關首長的簽暑；是否公開；當征求意見的是否片求意見；當舉行聽證的是否舉行聽證；當備案的是否經過備案等。以上三個方面把握到位了，規章的參照問題就能在不同的情況下、條件下正確的適用。

四是規章以下的規范性文件能否適用的問題。規章以下的規范性文件能否利用，是否可以作為裁判依據？我認為，要看其合法性。對合法有效的規范性文件應當適用，并且可以在裁判文書中引用。有一種觀點認為：行政訴訟法只規定適用法律法規和參照規章，沒有提規章以下的規范性文件，因而裁判文書中不宜引用。我認為：行政機關采取抽象行為的方式，包括規范性文件對社會實施有效的管理，這是憲法賦予行政機關的一項職權。因此，能否適用關健在于看規范性文件本身是否合法有效。合法有效的規范性文件不僅可以適用，而且可以優先適用。如果一個規范性文件與更高層級的規范不相抵觸，與同層級的合法有效的規范沒有什么沖突，在權限和程序上都是合法的，就應當承認其效力。由于低層規范往往更具操作性。因此，如果一個低層級的規范與高層級的規范不相抵觸，原則上優先適用更為具體的低層級規范性文件更為恰當。

五是最高人民法院的司法解釋能否適用的問題。我認為：最記人民法院的司法解釋不僅應當適用，而且可以引用，可以作為裁判依據。因為司法解釋也是行政法的法源。行政法的法源不僅包括具有法律效力的規范性文件，而且包括行政法治原則和規則、法理、判 例，甚至還包括行政慣例。然而目前我國的法源還沒有規定這么寬，但隨著法學理論的不斷成熟，依法治國進程的不斷加快，在以后的實踐中會不斷地創造一些慣例，產生一些原則。

（二） 關于判決的方式問題

對行政案件如何進行判決？行政訴訟賦予了人民法院四種判決形式，即撤銷判決、維持判決、變更判決、強制履行判決。從司法審查的實踐看，僅上述幾種形式難以適用。因此，完善判決方式勢在必行。所謂完全善判決方式，包含兩個方面：一是增加判決方式；二是完善原有的判決方式。現分述如下：

1、關于增加判決方式

從行政審判實踐中看，增加“確認判決和駁回訴訟請求判決”這兩種判決形式將是現在判決方式的有力補充。

（1） 關于確認判決的增加。之所以要增加“確認判決”，我想以下三個方面能說明增加的必要性：

首先：許多行政行為不具有可撤銷性。撤銷一個具體的行政行為，理訟上是假定這個行政行為具有法律效力。而撤銷判決的功能，正在于使一個具有法律效力的決定失去效力，從而使行政管理相對人從行政行為的拘束力中解脫出來。但有些可訴行政行為本身就不具有法律拘束力，使用撤銷判決就顯得圓鑿方枘，沒有可行性。這類行為主要有以下幾類：

一是違法打人，損寄存器物品一類的事實行為。對這類行為是無法使用撤銷判決的，因為這類行為本身不產生法律效力，但可以確認這些行為是合法還是違法。確認違法之后，造成當事人損害的，當事人可據此請求賠償，被損害的權益得于恢復。

二是無效行政行為。在行政法學上無效行政行為指擁有行政管理職權的機關或組織作出的具有重大明顯違法的，自治無效以后不發生效力的行為。例如《土地管理法》中的越權批地行為被明規定為無效行政行為。但這種行為已經作出來了，盡管法律已經明確宣布其無效，但有的行政機關不認帳，不愿意承擔法律責任，甚至還堅持執行。在這種情況下，也不宜采用“撤銷判決”，而應采取“確認判決”，確認其無效，進而恢復當事人的合法權益。

三是不能成立的行政行為。根據我國行政處罰法的規定，行政機關實施行政處罰時，不告知當事人權利，或者不履行適當的程序的義務的，行政行為不能成立。不成立就意味著該行為還沒有成為行政行為，當然不產生任何法律效力。某個行為如被法律明確規定不成立，就不宜使用撤銷判決。在這種情況下也只能用確認判決確認其違法。

其次，對某些違法不作為需要用確認判決加以補救。在不作為的案件中，當事人向行政機關請求作為的時候，行政機關沒有作為。由于時過境遷，如果判決行政機關為一定的行為，或履行其法定職責，對當事人來說已沒有任何實際意義。在這種情況下，行政機關履行職責不具有現實性、可能性或實際意義的時候，只能采用確認判決確認其作為的合法性。

再次，增加“確認判決”有利于增加要考慮行政審判的社會效果。有時候，被訴具體行政行為違法，但是，如果撤銷該具體行政行為將會給社會公共利益帶來損失。比如：某個省政府決定建一個大工程，有人不報向法院提起訴訟。經審查，該決定程序上有問題，法院如果撤銷這個批準行為，將會帶來公共利益和國家利益的重大損失。在這種情況下，就可以考慮確認該行為違法，如果造成當事人損害的由國家給一事實上的賠償，但不使該決定失去效力。這樣既維護了當事人的合法權益，又維護了國家的公共利益。當然這種情況下的確認判決不能濫用，要從嚴掌握，不能應當撤銷的不撤銷。

（2）關于“駁回訴訟請求”判決的增加。駁回訴訟請求意味著否定當事人的請求，因而只能用判決而不能用裁定。駁回訴訟請法語與駁回起訴是有本質區別的，駁回起訴只能用裁定。之所以應增加“駁回訴訟請求”的判決，主要有以下幾個方面的想法：一是審理行政不作為案件的需要。在起訴被告不履行法定職責的案件中，有時會出現被告確實沒有實施原告所申請的行為，但原告確實不具備申請條件的情況。此時，顯然不能判決行政機關履行法定職責，而只能駁回原告的訴訟請求。

二是審理被訴行為不合進的行政案件需要。有的被訴行政行為合法但不合理，而《行政訴訟法》第五條明確規定：人民法院審理行政案只能審查合性問題，不能審查合理性問題。在這種情況下，以采用駁回訴訟請求的判決為宜，而應當盡量避免使用維持判決。有人認為，在這種情況下，可以考慮使用變更判決，因為《行政訴訟法》規定行政行為顯失公正的，人民法院可以判決變更。我認為顯失公正不屬于合理性問題，而屬于合法性問題。理由有三：一是《行政訴訟法》第五條明確規定人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。其立法原意是人民法院不能審查合理性問題。這里沒有說原則上、主要或者基本上，沒有留余地。這就意味著法院只能以行政行為不合法而改變行政為的效力。二是《行政訴訟法》第五十四條規定了對行政處罰顯失公正的可以變更。這里的可以變更亦可以撤銷，并不是說可以變更也可以維持，因為這是基于有關撤銷條件作出的特別規定。既然可以撤銷，應當以何種理由撤銷呢？只能適用濫用職權的理由。從這個意義上說，顯失公正是濫用職權的一種特殊的表現形式。濫用職權問題屬于合法性問題，不是合理性問題。所以，我認為顯失公正不是一般的合理不合理，輕一點、重一點的問題，已經是明顯的不公正。明顯的不公正，變意味著具有社會一般的正常理智的人，都會認為不公正。到了這種程度，已經是一個合法性問題，不在是合理性問題。三是把顯失公正當成合理性問題，實際上是限制了行政審判的審查程度。有人認為，只要行政行為在法定幅度范圍內都屬于合理性問題，我認為，濫用職權實際上就是濫用自由裁量權，這個概念，本身就是針對所有法定幅度范圍內的問題。

三是情勢變更的需要。有時候，被訴具體行政行為合法，但是因為情況變化。需要變更和廢止，而不宜判決維持。行政行為作出時是合法的，由于情況或形勢的變化，需要作適當調整，需要廢止該行政行為，法院如果判決維持，就喪失了這種糾正和廢止的可能性。被告可能合說：既然法院已經維持了，那就不能改變了。這就可能使有害的行政行為延續下去，對社會、對他人造成不利影響。為了給行政機關情勢變更留有余地，可以采取駁回原告訴訟請求的辦法，不宜采用維持判決。

實際上，所有的維持判決都可以代之于駁回訴訟請求判決，國外行政訴訟中一般不用維持判決，大都采用駁回訴訟請求的判決。增加裁判方式主要是為了使行政審判取得更好的社會效果，發揮更好的社會效益，并沒有擴張司法審查的權力。

2、關于完善原有裁判方式

要使行政審判取得好的社會效果，應進一步完善行政訴訟已經確定的判決方式。

（1） 撤銷判決的完善。作出撤銷判決，需要注意以下幾個問題：

一是原告確實有違法行為的，在作出撤銷判決時，應當明確指出行為人違法的情況，要盡量不使社會誤認為法院在保護違法者，尤其是某些敏感案件。例如打假打私案件。行為人確實實施有違法行為的，一般應該判決被告重新作出行政行為或判決被告移送有權機關處理。

二是有些行政機關采取的救濟錯施對當事例有利，但程序上有一些問題，以不撤銷為宜。比如說復議機關對某一案件沒有復議管轄權，卻受理了當事人的申請并進行了復議，復議的結果又是正確的，在這種情況下，不宜以超越職權為由予以撤銷。

三是在行政機關超過法定時間作出行政行為的情況下，不宜以違反法法定的程序為由予以撤銷。例如復議機關作出復議決定超過了法定時間，有的法院作出撤銷判決并讓行政機關重新作出行政行為，在這種情況下，司法救濟的手段與司法救濟的目地就背道而馳，同時也違反了訴訟經濟原則。對行政機關超過法定時間的問題，可以采取司法建議的方法，也可以在判決書中確認違法，但不宜撤銷。

四是判令行政機關重新作出具體行政行為的，一般情況下不宜限定行政機關重作的期限。當然在個別情況下，尤其是在涉及第三人利前邊的情況下，可以限定行政機關重作的期限。

五是撤銷被訴行為以后，當事人有違法犯罪行為的，其贓款贓物不要輕易發回給當事人，應當判令被告移送有權機關處理，否則判決發出以后可能招來一些非議，也可能給有權機關處理違法犯罪行為增加困難。

（2） 變更判決的完善。適用變更判決，需要注意以下幾個問題：

一是原則上變更判決只適用于行政處罰顯失公正的情況。有的觀點認為，變更判決可以適用行政裁決行為。這種觀點有其合理性，但目前尚無合法性，目前可以附帶民事訴訟的方式進行解決。

二是變更判決原則上不能作對原告不利的加重變更。原告起訴是為了請求救濟，結果反被加重處罰，以后還會向法院提起訴訟嗎？不提起訴訟就意味著更多的違法行為不能提交到法院進行審查，就會有更多的違法行為得不到糾正。

（3）強制履行判決的完善。適用強制履行判決需要注意以下幾個問題：

一是強制履行判決一定要與原告的訴訟請求相對應。例如，原告請法語行政機關發一個杯子，法院只能作出兩種判決，一是判決行政機發給一個杯子，二是駁回原告的請求。如果判給原告一個手表，這意味著給杯子是不可能或不合法的。不難給杯子就意味著原告的請求有問題，就應當駁回請求。總之判決給付的內容必須與請求相一致，不能給付其他內容，除非當事人在訴訟中變理其訴訟請求。在沒有變更訴訟請法語的情況下，作出不相一致的判決是違法的。

二是判決被告履行法定職責要注意司法權的界限。應該注意什么條件下可以判決被告為一定的行為，什么條件下可以判決被告為特定的行為。在某些情況下，只能判決行政機關在一定時間內作出行為，至于行為的內容是什么，在所不問。但在另一種情況下，不能僅僅判決被告為一定行為，而且要求被告為特定內容的行政行為。

三是履行判決一般情況下應當確定履行期間。這一點與判決行政機關重新作出行政行為不一樣。如何確定履行期間？有法定期間的，按照法定期間確定；沒有法定期間的，需要確定一個合理期間。

綜上所述，行政判決的依據是確定行政行為是否合法的重要手段，而行政判決的方式是使行政判決趨于合理化的途徑。因此，對行政判決依據和方式問題的研究，對行政訴訟法的完善，以及更好的體現行政訴訟法的公平、公正，合理性、合法性，都有重要的意義。

參考文獻

1、國家行政機關工作人員崗位培訓

主編：許灝

篇（8）

行政規范性文件僅指國家機關(行政機關和授權組織)為執行法律、法規的需要依法定權限制定和的具有普遍約束力的決定、命令及其他規范性文件,包括行政機關自己制定的內部管理方面的規范性文件。地方檔案規范性文件是法律、法規、規章的延伸和具體化。法律、法規、規章規定不夠具體的,地方檔案規范性文件可作細化規定。法律、法規、規章沒有規定的,地方檔案規范性文件制定機關可以根據本地具體實際,制定一些具有本地特色的地方文件。本文僅就各級人民政府及其工作部門頒布施行的地方檔案規范性文件在制定技術中存在的問題進行分析。

1地方檔案規范性文件概況

據2010年3月對《法律圖書館》網站的不完全統計,自1957年7月安徽省人民委員會公布實施《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》以來,我國各級政府及其工作部門頒布的與檔案工作相關的地方規范性文件大約有562個。詳見表1論文

2對我國地方檔案規范性文件的分析

應該說,自1957年7月《安徽省各級國家機關整理積存檔案暫行辦法》公布實施以來的50多年間,各地各級黨委、政府及其工作部門在檔案工作實踐中頒布施行的地方檔案規范性文件遠遠大于562個。這些規范性文件不但是推動我國檔案事業法制化進程的重要基礎,也是促進我國檔案事業不斷發展和進步的主要工具和重要保障,為今后轉型期地方檔案規范性文件的制定提供了寶貴經驗。同時,地方檔案規范性文件還存在許多不足和薄弱環節。下面,從制定技術的角度,對地方檔案規范性文件在制定根據、法律淵源與效力、名稱、適用范圍、頒布時間與實施時間的間隔、形式結構等六個方面存在的問題進行分析。

2.1地方檔案規范性文件的制定根據分析

在我國,行政機關制定行政規范性文件是以“根據”為原則的。由于原網站改版或升級,造成《法律圖書館》網站與部分文件的鏈接錯誤,致使部分文件無法查閱到全文。562部(含首次頒布與修訂本)地方檔案規范性文件,可以查閱到全文的有370部,其中,342部指明了制定依據,占92%;28部沒有指明制定依據,占8%。詳見表2。

檔案規范性文件制定依據的比例高低排序分別是:省級人民政府(含副省級城市),省級檔案局,省級檔案局與其他廳、局、辦聯合,市級檔案局,省級其他廳、局、辦單獨或聯合,市級人民政府,省級人民政府辦公廳(室)和省委辦公廳(室)單獨或聯合,市級人民政府辦公廳(室)和市委辦公廳(室)單獨或聯合,市級其他局、委、辦單獨或聯合。

從總體情況看,地方檔案規范性文件大部分注意到了對制定根據的表述,但仍然存在表述過于籠統的問題。

第一,同樣內容的規范性文件,法律依據多少不一。如有關“城市建設檔案管理”的規范性文件共有90部,其中,法律依據最多的有7部,最少的沒有說明法律依據。第二,有些規范性文件只是籠統地說明依據“有關法律法規和規章”、“有關法律、法規的規定”、“國家有關法律法規規定”等,沒有說明具體依據哪一部或哪幾部法律、法規。例如,2006年s月,《江蘇省司法廳關于印發<江蘇省法律援助案件檔案管理辦法>的通知》等11部規范性文件就存在這種問題。

除了上述規范性文件以外,還有相當一部分規范性文件在說明具體依據某部法律后,還加有“和其他有關法律、法規的規定”的表述。這里的“其他有關法律、法規的規定”指的是與檔案有關的法律、法規,還是與文件有關的法律、法規;是與公民有關的法律、法規,還是與機關、團體、企業有關的法律、法規;是刑法、民法,還是行政法,應該有進一步的明確表述。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)實施多年之后,仍然出現此類問題,說明地方各級政府及其工作部門在起草、制定、檔案規范性文件時,還沒有嚴格遵循《立法法》的規定和要求。

2.2地方檔案規范性文件的淵源與效力分析

從廣義上來說,行政規范性文件是介于行政立法行為和行政執行行為之間的一種“在一定程度上可反復適用、具有弱普遍約束力”的“準行政立法行為”,是規章以上行政法淵源重要而有益的補充。因此,行政規范性文件在行政管理領域內的效力,總的來說,“應低于同類行政法規、規章而高于據其所作出的集體行政行為”。從法律效力來看,370部地方檔案規范性文件的法律效力都較低,不得同憲法、法律、上級和同級行政法規、行政規章相抵觸。

由于經驗與技術的欠缺,地方檔案規范性文件在制定過程中,不僅存在與上位法相抵觸的問題,同樣存在與本級人大或人大常委會制定的其他地方性法規相抵觸的問題。一是制定主體不合法。不管是檔案行政機關,還是企事業單位或是社會團體,誰都可以制定有關檔案行政管理的規范性文件。特別是某些大中型企事業單位制定的關于加強本單位檔案管理辦法的某些內容,明顯與本地檔案行政管理部門制定的規范性文件相悖。這些都是因制定主體不合法而造成的。二是越權現象較嚴重。與制定檔案規范性文件有關的越權行為,既有上下級檔案行政機關的縱向越權,亦有同級檔案(或非檔案)行政機關的橫向越權,目前,以后者居多。三是與檔案行政法規、行政規章不相符。有的檔案部門為使本部門的史料編纂多出成果,而對應開放的檔案遲遲不予開放。國家檔案局與國家物價局對檔案利用收費已有明文規定,而有的檔案部門則借此機會自行制定收費標準,擴大收費范圍,提高收費標準,在社會上造成不良影響。四是與制定規范性文件的法定程序相違背。按照國家規定,制定某些專業檔案管理的規范性文件,檔案部門需要與有關專業行政主管部門聯合發文。此類文件往往先有檔案部門起草,專業主管部門會簽,有時因時間關系,會簽手續不全,也照發不誤。這樣,就造成主辦、協辦機關不明,各自職責不清,出現問題相互推諉,自然會影響這些規范性文件的行政執法效力。五是不符合法律規定的方式。文件制定主體在起草、制定檔案規范性文件時常有很大的隨意性,使用的名稱也較混亂。有的只需發個“通知”、“意見”之類的文件也要冠之以《規定》、《辦法》,甚至《條例》。一些市縣檔案規范性文件詞不達意,時常出現錯別字。由此可見,最具特色和最為具體的檔案規范性文件更需要引起制定主體的高度重視和法制部門的嚴格把關。

2.3地方檔案規范性文件的名稱分析

從形式上看,370部地方檔案規范性文件中,265部用“辦法”,139部用“通知”,56部用“規定”,2部用“條例”。在265部采用“辦法”的法規中,又分“辦法”、“暫行辦法”和“管理辦法”三種不同用法。從制定技術的角度來講,“條例”作為法的形式,是對某一方面的社會關系或某一方面行政工作做比較全面、系統的規定。“辦法”和“通知”是規范性公文中使用范圍最廣、使用頻率最高的文種。它是領導機關或職能部門對特定范圍內的工作和事務制定相應措施,要求所屬部門和下級機關貫徹執行的法規性公文。“辦法”作為一種立法形式,其功能是對某類社會關系或行政工作做出比較全面、系統與具體的規定。“規定”是落實某一法律、法規,具體規范某項工作而制定的,具有較強的約束力,且內容細致,可操作性較強。一般來講,地方人大及其常委會通過的地方性法規應采用“條例”,地方政府規章和規范性文件應采用“辦法”。

2.4地方檔案規范性文件的適用范圍分析

由于規范性文件的內容種類不同,適用的范圍也就不同。從規范性文件的適用范圍來看,370部地方檔案規范性文件涉及內容最多的有:檔案管理,檔案事業,檔案工作,城市建設檔案,企業檔案,城市地下管線檔案,重大活動或重大事項檔案,人物或名人檔案,建設項目檔案,村民委員會或居民委員會檔案,征集檔案,收集檔案,查閱或利用檔案,司法檔案,技術檔案,移交檔案,等等。涉及內容較少的有:檔案法,檔案卷,信用檔案,行政復議檔案,移民檔案,電子文件管理,檔案事業發展規劃,檔案整理,鑒定或銷毀檔案,檔案信息,檔案信息化,檔案寄存,檔案中介,檔案搶救,行政執法檔案,檔案保證金,檔案庫,檔案驗收,檔案登記,開放檔案,檔案綜合管理以及眾多其他專門檔案和檔案機構與檔案人員,等等。從數量和內容來講,當前急需的檔案行政執法,檔案行政復議,檔案信息組織和檔案信息化,電子文件管理,檔案事業發展規劃,檔案開放,檔案鑒定與銷毀,檔案寄存,檔案搶救,檔案中介,政府信息公開和檔案信息服務,檔案資源整合,檔案工作崗位責任制,電子文件中心建設等方面的規定明顯偏少或空缺。一方面,說明相應的上位法缺位,另一方面,說明制定主體缺乏探索和創新精神。這應是未來各級政府及其工作部門重點規范的內容和領域。

2.5地方檔案規范性文件的頒布時間與實施時間間隔分析

從制定技術上講,法律法規的頒布時間和實施時間應間隔一段距離,以便法規的宣傳和推廣。這樣,既有利于檔案政策和法規部門對法規的實施有一定的心理準備,也有利于社會成員的學習與消化,使法律法規實施后能夠取得較好的效果。

從370部地方檔案規范性文件頒布時間和實施時間的間隔來看,177部頒布時間和實施時間是同一天,占47.83%。167部相隔一段時間,占45.14%。其中,10天以內的10部,11～20天以內的16部,21～30天以內的30部,31～40天以內的24部,41～50天以內的28部,51～60天以內的13部,60天以上的13部。最長的相隔為79天,最短的只有4天,平均為35天。19部只有發(頒)布時間,沒有開始實施的時間,占5.14%。在370部地方檔案規范性文件中,有21部明確規定了失效時間,占5.7%。

我們認為,首次頒布的檔案規范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍大一些,修訂的檔案規范性文件,頒布與實施的時間間隔應當稍小一些,甚至可以頒布與實施為同一時間。新(頒布)的規范性文件應明確宣布自施行之日起,舊的和其他有抵觸的規范性文件同時廢止。

2.6地方檔案規范性文件的形式結構分析

370部檔案規范性文件,有119部屬于復雜結構,占32.2%。分為總則、附則、章等若干部分,各部分都有標題,條文也較多,要件數量多而且全面。其中,116部有總則、分則、附則等,有章、條、款之分,每一章都有標題;有3部沒有附則。116部中,有58部設有罰則。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均為6章。全文最多的是65條,最少是14條,平均為34條。

有213部介于簡單結構與復雜結構之間。要件多于簡單結構但少于復雜結構,沒有章的設置,也沒有各部分標題、附則等要件,只有條、款之分,條文較復雜結構少,其中最多的48條,最少的9條,平均為21條。有38部屬于簡單結構,只有款之分,條文較復雜結構少了許多。370部規范性文件均沒有目這一層次。從字數看,最短的只有129個字,最長的有10482個字,平均為2815個字。

另一個值得注意的問題是,同一內容的規范性文件,其形式結構差異很大。如有關“城市地下管線檔案”的規范性文件有21部,其中1部有章,20部沒有章;條文最多的為28條,最少的沒有設條,直接用數字標明順序;字數最多的為3051個字,最少的只有1484個字。由此看來,各地各部門制定的檔案規范性文件能夠結合自身實際,有的放矢,注重解決實際問題,實現了形式和內容的多樣化,逐步避免了地方檔案法規普遍存在的照抄照搬現象。這是值得充分肯定和需要進一步保持和發揚的地方。

在370部地方檔案規范性文件中,有58部設有獎勵或制裁的條款,占15.7%。

行政規范性文件和行政法規、規章都具有法律約束效力,都可以作為行政行為的依據,效力最高的應該是行政法規,其次為規章。因為,根據1996年10月1日起實施的《中華人民共和國行政處罰法》中的相關規定,行政法規、規章可以設定行政處罰,行政規范性文件明確規定不得設定行政處罰。其次,根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規、自治條例和單行條例為依據,同時參照規章,并沒有包括行政規范性文件。據此,地方政府及其工作部門在今后制定地方檔案規范性文件時,應當取消行政處罰,適當保留獎勵條款。這樣,既可以避免與法律抵觸,又可以起到自身獨特的作用。

參考文獻:

[1]蘭青,高瓊.行政規范性文件之我見[J].四川檔案,2004(2)

[2]李新泉.制定地方城建檔案規范性文件的若干問題[J].城建檔案,1996(4).

[3]《法律圖書館》網站

[4]邱繼偉.論制定行政規范性文件之行為屬性[J].行政與法,2007(9).

篇（9）

（1）合同主體范圍的擴大

根據 《合同法》第2條的規定，《合同法》擴大了合同主體的范圍，將不具有法人資格的其他組織也作為獨立的合同主體，同時使自然人幾乎可以作為所有合同的主體。這樣，結合第12章借款合同的規定，能夠成為貸款交易對方（借款合同的權利義務主體）的，有自然人、法人及其他組織。現行經濟條件下，隨著自然人成為銀行貸款的主體，個人住房貸款、教育助學貸款、汽車貸款等興起，個人已成為銀行選擇貸款交易對方的重要組成部分，對個人借款主體資格的審查也就成為銀行的一項新的并不輕松的業務。依據《合同法》的規定，銀行應首先通過有效身份證、印章等確認簽訂合同者是否貸款交易對方本人；其次應當注意了解對方是否具有相應的民事權利能力和民事行為能力，尤其要確認對方有無償還能力。在自然人的場合，還要確認是否委托以及委托的事項等。總之，銀行只有盡到合理的注意義務，才可能在發生糾紛時求得法律的保護。

（2）合同書面形式范圍的擴大

《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。該條擴大了合同訂立的書面形式范圍，將電子數據交換和電子郵件列入其中。長期以來，法律對書面合同的解釋僅局限于紙質形式。近年來，國內外金融電子化的迅猛發展實際上已經大大拓寬了合同的訂立方式。例如，在銀行ATM上進行的交易便不再表現在紙質存折上，而是以數據的形式存入電腦中。從國際上看，聯合國國際貿易委員會1996年6月制定的《電子商業示范法草案》，確立了電子合同的有效性。《合同法》順應潮流承認電子合同的法律效力，有利于金融電子化和網上銀行交易的發展，但同時也對銀行業務提出了更高要求，銀行不僅必須保證電子數據的真實性、可靠性、安全性，還要對此承擔舉證責任，同時要注意防范電子合同欺詐，積極化解電子合同交易糾紛。

二、合同效力的確定

（一）人或法定代表人無權行為的法律效力

《合同法》第49條規定，行為人雖然沒有權，只要相對人有理由相信行為人是有權的，該行為就有效。《合同法》第50條規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，只要相對人不知道，該代表行為就有效。這樣，被人或者相關單位在一定條件下要對無權人或者法定代表人的行為負責，從而有利于保護善意相對人的利益。實踐中，一些企業法定代表人、人濫用職權，隨意簽訂各類合同或者出具擔保書，銀行只要是善意相對人就可以向其主張權利。上述表見規定對保護銀行債權無疑具有不容忽視的作用，但是，值得注意的是，該規定對銀行來說是一柄“雙刃劍”。由于我國商業銀行實行一級法人制下的內部授權制度，按照這種制度設計，整個銀行系統才構成其完整的法人人格。任何一家分行只是法人的一部分，即使是總行亦是如此。在這種情況下，任何一家分行或者分支機構的行為都被視為此銀行系統法人的行為。實踐中一旦銀行系統內控不力，極易產生分支機構負責人濫用代表權的行為，其損失將由銀行系統承擔。這種情況在各商業銀行中是經常發生的。譬如，銀行分支機構負責人違反內部規章制度，盲目發放貸款、隨意開立信用證或保函，或者任意進行存單核押等行為。在現行法律制度下，銀行所能成立的抗辯理由就是交易對方有惡意或者沒有盡到合理注意義務。所以，銀行如何使其內部的授權規定、各分支機構的權限范圍具有公示性乃當務之急。

（二）違反行政規章的合同的效力

《合同法》第52條第5款僅規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無效。據該條的規定，所謂非法訂立的合同必須具備兩個條件：即不僅違反法律或者行政法規的規定，而且是違反其中的強制性規定。這種條文表述實際上已經排除了行政規章對合同效力的影響。這樣，違反行政規章禁止性規定的合同是否有效就成為一個值得探討的問題。因為在《合同法》之前的司法實踐中，對于象同業拆借、證券回購等合同，如果違反金融監管部門的行政規章中關于交易主體、利息、期限、交易場所等方面的規定的，法院通常是以合同非法訂立為由判定合同無效的。那么，《合同法》施行后，法院是否還會堅持以前的立場呢？這有待于司法實踐的檢驗。

筆者以為，一般情況下，行政規章不應對民商事合同的效力產生影響。首先，行政規章效力等級較低，從《合同法》有關條款看，其對合同效力不產生影響。《合同法》實際上吸收了行政規章中的某些重要條款，如第十二章“借款合同”規定，辦理貸款業務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。這顯然是借鑒了《貸款通則》的規定。其次，民事行為和行政監管是兩個不同的法律范疇。從行政法規的適用范圍來看，它有明確具體的監管對象，違反行政規章的法律后果是行政制裁，這種行政制裁的效力只能及于被監管者，對被監管者與第三方民事交易的效力不能產生影響。第三，從合同立法的價值取向出發。英美國家法院在解釋法律或者審理案件糾紛中，非常注意做到“盡量使合同有效”。這種觀念符合合同自由理論和維護交易安全原則，在我國《合同法》中也得到了比較突出的體現。過去我國法院判定合同無效的現象比較嚴重，有的法院曾經達到30%左右。民法理論界對這種狀況甚為擔憂。這次由民法專家主持修訂的《合同法》反映了學者的主張和呼吁，相信會對司法實踐起到糾偏作用。

《合同法》回避了違反行政規章的合同效力問題，銀行家卻不能對此視而不見。因為這個問題對銀行的業務拓展意義重大。如果行政規章對金融交易合同沒有約束力，人民銀行就要改變監管模式，變事后監管為事前監控，這對商業銀行的規范經營反倒有好處，對銀行的金融創新活動也可起到有力的促進作用，有利于銀行提高聲譽和經營活力。

三、合同義務的擴張

隨著誠實信用原則的確立及其在實務上的廣泛適用，各國民法判例和學說提出了“附隨義務”理論。所謂“附隨義務”，是指交易雙方在締約過程或者履約前后應當承擔注意、告知、照顧、忠實、說明與保護等義務。我國《合同法》明確賦予這種合同義務的擴張以法律約束力，主要體現在以下幾個方面：

（一）前合同義務。《合同法》第43條規定當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。前合同義務要求銀行在與客戶或潛在客戶進行談判的過程中，不僅必須保證其營業場所的安全，而且應當遵循誠實信用原則，實事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對客戶的商業秘密盡到合理的保密義務。否則，即便合同沒有簽訂或者因銀行在締約過程中的過失致使合同無效或被撤銷，銀行也應對客戶受到的損害承擔賠償責任。

（二）合同履行中的附隨義務。《合同法》第60條規定當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等附隨義務。反映在銀行業務中，銀行在合同履行過程中，應將與合同履行有關的重要事項及時告知對方，協助和配合客戶履行合同。在法律和條件許可的情形下，應積極采取措施避免損失擴大，沒有及時采取措施致使損失擴大的，銀行無權就擴大的損失要求賠償。

（三）后合同義務。《合同法》第92條規定：“合同權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”這是對后合同義務的規定。在合同終止后，銀行仍應遵循交易慣例承擔相應的義務，千萬不能認為合同消滅就萬事大吉。這里的交易慣例既包括銀行業務操作的一般習慣（銀行業慣例），諸如還貸清戶后銀行仍要保守客戶秘密等，還包括銀行與特定客戶在長期交往中形成的僅對雙方有約束力的慣例。

在《合同法》修訂之前，銀行是出于維護自己商業信譽的考慮，將這些義務作為道德要求而自愿遵守的。如今，這些道德要求已經上升為法律強制性的義務。上述合同義務的擴張是我國《合同法》的重大變化，是在合同法領域弘揚誠實信用精神，擴大誠信原則的適用。這些規定強化了《合同法》對解決社會經濟生活中的棘手問題的作用。因此，銀行應注意這種變化，在制度建設和經營管理方面必須設立一定的預防措施，未雨綢繆，防止因此產生不必要的信譽損失和財產損失的風險。

四、格式條款的法律效力

篇（10）

行政處罰法規定，行政處罰是指：“公民、法人或者各其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。”一般認為公民、法人或者其他組織有違反行政管理秩序的違法行為，尚不構成犯罪，依法應當承擔行政法律責任的，由行政機關給予行政處罰。

我國行政處罰法于1996年10月1日起正式施行。目前行政處罰法規定的行政處罰種類主要有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。

一、提高行政處罰效力的必要性

法律的完善需要時間，建國后我國陸續出臺許多行政法律法規，其中很多都涉及行政處罰問題，這些法律法規在實踐中接受檢驗。隨著改革開放政策的施行，社會發生了巨大的變化，經濟增長速度逐年遞增，個人以及各類企業的收入也隨著經濟的增長在增加，原來的各部門法在處罰力度上就顯得不適應環境的變化。因此提高行政處罰效力至關重要。

（一）提高行政處罰效力，有利于更有效地維護公共利益和社會秩序

行政處罰法制定的根本目的就是要維護公共利益和社會秩序。但隨著經濟的發展，社會中不斷出現新的問題與矛盾，相應的法規制度就要隨之調整并做到處罰有力，使“黑網吧”等新的社會問題不再屢禁不止，有效維護公共利益和社會秩序。

（二）提高行政處罰效力，有利于更有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益

行政處罰的目的之一就是要有效維護公民法人和其他組織的合法權益。然而現有的行政處罰力度不夠，使得很多不法者為了自己的經濟利益和其他利益而損害其他公民的權益。如果不加大行政處罰力度，有力打擊各類行政違法現象，公民、法人和其他組織的合法權益將受到更嚴重的侵害。只有提高行政處罰的效力，“黑診所”、“黑加工點”等才能徹底滅絕，使公平的市場競爭環境得以保護，公民、法人和其他組織的合法權益得到有效保障。

（三）提高行政處罰效力，有利于監督保障行政機關依法行使職權

由于缺乏較高的行政處罰效力，再加上處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。又由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項時做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。因此，必須加大行政處罰力度，保障行政機關依法行使職權，保證行政管理任務的完成。

（四）提高行政處罰效力，有利于發揮政府職能

現代政府發揮著經濟調節、市場監管、公共管理以及社會服務四大職能。政府要想充分發揮好四大職能，更大程度地保障人民的利益，就更應提高行政處罰效力，嚴厲打擊各種行政違法現象，保障人民生活的安定，保障良好社會環境的穩定。

二、當前行政處罰存在的問題

我國行政處罰法正式施行以來，在打擊行政違法、保護公民、法人和其他組織的合法權益、維護公共利益等方面發揮了巨大作用。但行政處罰涉及領域眾多，如稅務、工商、衛生防疫以及交通等等，各部門又有不同的行政法規，在具體操作時還存在諸多問題。

（一）行政處罰力度不夠

行政處罰效力低，不能夠產生足夠的震懾力，使得不法之徒打擊不盡。比如，非法謀取的利潤與被執法人員抓到受到的懲處相差懸殊，那么在這種情況下，違法者就會選擇冒險，即使有許多被懲處，但相對無力的懲處力度使得違法現象杜之不絕。從下表中各法規常見問題的處罰標準可以看出相對疲軟的處罰力度：

這些法規最早的如《環境保護法》從1989年開始實施，其他的法規雖然進行過修改，也并不能完全保證與時俱進，因此，根據當前的實際情況，我們一定要針對實際問題，提高行政處罰的效力。

（二）行政處罰實際操作水平不高這方面主要是指行政機關及其執法人員實施行政處罰程序的實際操作水平不高，行政執法行為不規范。主要體現在執法人員素質低下，執法人員的業務素質與實際要求相去甚遠：一是部分執法人員文化程度不高，尤其是基層執法機構人員表現更為突出。其中，具有大學以上文化程度的只占少數，法律專業畢業的人員更少；二是執法隊伍的知識結構不合理。在社會主義市場經濟建立的過程中，經濟糾紛大量出現，要求執法人員不僅要懂法律，還要懂經濟、懂外語。而實際懂法律、懂經濟、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少；三是隨著經濟的發展，科技的進步，經濟交往頻繁以及社會經濟關系日趨復雜，違法犯罪手段也更加先進和隱秘，要求執法人員有過硬的業務能力。而現在執法人員業務技能還有相當差距。使得一部分執法人員貪圖享樂，吃請受賄，為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。

另外，有的執法人員在進行行政處罰時，不經相應領導批準，進行重大處罰時不經集體討論私自決定，或是對當事人調查了解不夠詳細就早下結論，或者有人執法犯法，利用職權，謀取私人利益，這些不規范的操作行為都嚴重影響了行政處罰效力。

除了執法人員自身的因素外，執法條件的局限性也使行政處罰效力受到了限制。有的執法機構執法人員不足，難以完成日益繁重的執法任務，雇用非公務員執法的情況比比皆是；有的執法機關經費緊缺，辦案經費不能保障，辦案很難及時到位；有的執法機關辦公條件落后，辦理業務沒有采用先進設備，難以適用辦案要求。這些都不利于提高執法效益。（三）行政處罰責、權、利不明確

《行政處罰法》規定行政處罰的主體是具有行政處罰權的行政機關以及被依法授權或委托的組織。但現行的《行政處罰法》對現行執罰機關混亂的現狀并沒有從根本上予以改變，一些組織通過規章委托，變相取得了執罰權，這些執罰機關龐雜，在執罰過程中存在執法重疊或是執法漏洞的問題。據統計，我國約80％的法律、90％的地方性法規和幾乎全部行政法規、規章都設立了行政處罰權，由此產生了數量龐雜的執罰部門，具體有公安、海關、工商、稅務、衛生、質量技術監督、煙草、醫藥、鹽業、農業、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，造成執罰隊伍過多過濫的局面。由于執罰隊伍龐雜，不可避免地造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執法風險大，利益小，導致執罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執罰部門又相互爭權，競相處罰。同時，由于執罰部門過多，某些部門執法人員數量又不足，使得執罰活動靠搞突擊執罰、聯合執法來完成執法任務，嚴重影響了執法效力。

三、提高行政處罰效力的措施

（一）提高處罰標準

每一部法律法規的制定都經歷了一定的過程，符合一定時期的經濟狀況和當時的社會環境。我們已經認識到，社會環境變化的速度是非常快的，尤其是我國近來經濟增長速度始終持續保持較高水平，有關法律法規應隨著社會不斷出現的新問題而不斷地調整與完善。就行政處罰方面來講，在有的部門，甚至還沿用幾十年前的規定，這些規定對于當前市場經濟條件下的實際問題難以達到理想的處罰效果，操作性不強，有些根本無法再適用于當前狀況。因此，必須依據現實的狀況制定合理的處罰標準，提高行政處罰效力，給犯罪分子足夠的震懾力。

1．提高貨幣處罰標準

關于行政處罰，重要的一項就是罰款。許多法律法規中制定的罰金標準是以制定法律時的物價水平為參照的，隨著時間的推移，物價水平發生了顯著變化，但執法依據仍然是法律當時規定的標準，因此，違法者被罰沒的款項相對于其謀取的高額暴利來講微不足道。物價水平在發展變化，幣值也在變化發展，現在的幣值與制定法律時的幣值已經有了很大的差別，這種差別在實施處罰時應該被充分考慮到。

另外，如何界定違法所得在實際操作中也是重要的問題。如我國《食品衛生法》第11條規定，未取得衛生許可證或者偽造衛生許可證從事食品生產經營活動的，根據《食品衛生法》第40條的規定，衛生行政部門應當予以取締，并按下列規定給予行政處罰：（1）有違法所得的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍至五倍的罰款；

（2）沒有違法所得的，處以五百元以上至三萬元以下的罰款。如果違法所得界定的太少，相應的處罰就會較輕；如果無法界定違法所得，則只處以五百元或五百元以上罰款，對于目前的經濟水平來說，也根本達不到處罰目的，更不用說是實現事前遏制的效果了。

因此，貨幣處罰一定要提高處罰標準，使處罰達到相應的目的。例如，對于屢禁不止的亂張貼小廣告的問題，目前執法部門采取各種措施取締非法小廣告，但是抓到相關責任人只是處以少量的罰款或是處罰相關責任人清除違法張貼的小廣告，這樣收到的效果很不理想，使得小廣告問題一直無法根治。主要原因就是處罰力度不夠，不能給犯罪分子足夠的震懾力。目前，北京擬審議市容環境衛生條例草案，對于亂發小廣告最高處罰50萬。我們相信這樣的處罰力度會給犯罪分子足夠的震懾力，達到事前遏制的目的。

2．提高非貨幣處罰力度

除對違法行為處以罰款之外，還可以采取其他的處罰方式。如責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等等。這些處罰方式本來很有力度，但對違法者被處罰之后重操舊業，沒有對其經營進行更嚴格的限制。之所以有許多同類違法事件屢次出現，就是對違法者的懲處力度與限制力度不夠。在這方面，我國的法律法規罰責較輕，沒有足夠的震懾力，給違法者多次利用同一手段犯罪的機會，而國外許多法律則較嚴格。例如，美國法律規定，無論金額大小，只要制假售假均屬有罪，處以25萬美元以上100萬美元以下的罰款，并處以五年以上的監禁，如有假冒前科，罰款額可達500萬美元。而我國現行法律法規恰恰忽視了制假售假行為本身的危害，對制假售假行為處罰較輕。這樣就使得許多不法者敢于踐踏法律的尊嚴，多次違法。

（二）豐富處罰手段和方式

很多執法機關及執法人員認為現有的行政處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。因此，我們應該對現有的處罰手段加以修改和調整，并增加一些新的處罰手段。對于行政處罰手段和方式，我們可以采取歸類和列舉并用的方法，將各種行政處罰手段類別化。例如，采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰等等，并采用如警告登記累積制度、罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等輔助措施加以補充。這樣通過多種處罰手段并用的方法來達到處罰目的。

（三）要規范行政執法人員的執法行為

加強執法隊伍建設，提高執法人員的業務水平，加強思想教育：一是加強執法人員的思想政治教育。執法隊伍的素質高低，執法水平的優劣，是關系到法律能否落實的關鍵環節，要采取多種手段和途徑，提高執法人員的水平。保證在執法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準確，量刑適當。要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負責，常抓不懈。通過思想政治教育，培養典型，以點帶面，全面提高。二是建立執法責任追究和獎懲機制。這包括建立個人執法檔案，對嚴格執法、忠于職責、出色完成執法任務的人員要給予獎勵，對執法不嚴、執法犯法、徇私枉法者，進行嚴肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。還要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執行，都要實行專人負責制，出現錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰；三是提高執法人員的業務素質。要加強法律學科教育，非法律專業的執法人員也學習法律知識。適當提高執法人員的待遇，以吸引優秀大學生從事執法工作。要把住執法人員的入口關，同時定期進行考核，考核不合格的，堅決調離執法機關。同時，制訂規章制度來約束與規范執法人員的執法行為，要真正做到有效執法，提高執法效力。對于利用職權謀取私利的行為也要嚴懲，這樣才能保證一支良好的執法隊伍。

篇（11）

所謂抽象行政行為，是與具體行政行為相對應的一個法學理論范疇，是“基于以行為的適用范圍為標準對行政行為進行分類所形成的一個基本概念。它是指由行政主體針對不特定的行政相對人單方做出的具有普遍約束力的行政行為。或者說，它是制定行政規范的行為。”

抽象行政行為具有四種形式，即制定行政法規的行為、制定行政規章的行為、規定行政措施的行為和決定和命令的行為。從特征上說，抽象行政行為針對非特定人而做出的，其效力及于未來，可針對同類事實反復適用，即具有對象的非特定性、效力的將來性及反復適用性。只有同時具備這三個條件，才可稱為抽象行政行為。

抽象行政行為作為行政機關的一種活動形式，無論是制定規章，還是具有普遍約束力的決定、命令，對加強行政管理、完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的；對于培育社會公眾的法治精神，建立普遍的行為預期等，也起著積極的作用。

但是，抽象行政行為在實踐中還存在如下問題：第一是規范性文件之間沖突嚴重。由于制定規范性文件主體的多樣性和行政管理的條塊分割，有的地區和部門從本位主義思想出發，對同一問題的規定也有很大差異，無論是規章，還是其他規范性文件，規范內容相互沖突，執行部門無從適用。對同一事實執行不同的規范性文件，會導致不同的法律后果，影響了政令的統一，也給行政管理相對人帶來不利的結果，違背“同事同處”的法律精神。第二，在制定根據上，不以法律法規為依據，違法、越權現象嚴重，有的部門和地區通過制定規范性文件來曲解和對抗法律，違背法律法規的規定。上述問題的出現正是對抽象行政行為進行監督的前提，當然也是探討抽象行政行為可復議性的一個大的前提。