行政和司法的區(qū)別大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政和司法的區(qū)別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    一、國家賠償問題

    (一)國家賠償含義

    在通常情況下,人們所說的國家賠償實際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此,產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解:(1)由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定,冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認為,國家賠償即指國家行政賠償。(2)另一些國家(如法國),國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題,因此,在這些國家,國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務(wù)活動所致?lián)p害而給予的賠償,包括立法、行政與司法賠償三種。

    (二)國家賠償?shù)奶卣?/p>

    1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機關(guān)的公務(wù)員實施的,但國家賠償責(zé)任的主體是國家,而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個人,也不是國家機關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別,也是國家賠償制度的政治意義所在。

    2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的,國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?明確了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

    3.實現(xiàn)國家賠償責(zé)任的程序是特定的。我國國家賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序。受害人提起行政訴訟請求,應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提起,義務(wù)機關(guān)應(yīng)在兩個月內(nèi)做出決定,不服此決定的受害人可向法院提起賠償訴訟;而要求司法賠償還須(除人民法院外)向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)請求復(fù)議,如再不服還可向復(fù)議機關(guān)的同級人民法院賠償委員會申請做出賠償決定,該決定為終審裁決。

    (三)國家賠償?shù)姆秶?/p>

    1.立法賠償。立法賠償即國家立法機關(guān)對在執(zhí)行立法及其他法定職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

    2.行政賠償。行政賠償即國家行政機關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

    3.司法賠償。司法賠償即司法機關(guān)在執(zhí)行司法職能的活動中所產(chǎn)生的損害賠償。我國國家賠償制度中的司法賠償,包括刑事司法賠償、部分民事與行政司法賠償?shù)葞讉€方面。

    二、刑事賠償問題

    (一)刑事賠償?shù)母拍?/p>

    刑事賠償是指行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成損害而給予的賠償。在不同的國家和地區(qū)其稱謂不盡相同,例如,在日本稱刑事補償,法國稱為再審無罪和羈押賠償,臺灣地區(qū)則稱冤獄賠償。

    (二)刑事賠償?shù)奶卣?/p>

    1.責(zé)任起因的特定性。作為刑事侵權(quán)賠償責(zé)任起因的不法行為,只能是代表國家行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員違法實施的侵權(quán)行為,并且這種侵權(quán)行為必須發(fā)生在行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)和監(jiān)獄管理職權(quán)的過程中。

    2.致害主體和責(zé)任主體分離性。在刑事侵權(quán)責(zé)任中實施職權(quán)行為的通常是偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機關(guān)的工作人員,但直接履行賠償義務(wù)的則是該工作人員所屬的機關(guān),而作為賠償責(zé)任的最終主體卻又是國家本身。刑事侵權(quán)賠償責(zé)任的這種特殊性質(zhì)是由國家、國家專門機關(guān)與有關(guān)工作人員這三者之間的特有關(guān)系決定的。

篇（2）

最早指出原產(chǎn)地名稱這一術(shù)語的是：1883年通過的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》其首次將原產(chǎn)地名稱（地理標志）作為了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象。而1958年通過的《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊里斯本協(xié)定》第2條第1款則首次界定了原產(chǎn)地名稱的內(nèi)涵。即“原產(chǎn)地名稱是用于標示一個國家地區(qū)或地方的地理名稱，該商品來源于這些地方，其質(zhì)量特征取決于該地區(qū)的地理環(huán)境”。1993年GATT各成員國達成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）其第22條第1款就規(guī)定：“本協(xié)議的地理標志，系指下列標志：其標示出某種商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。”

綜上，地理標志是一種由地理名稱所構(gòu)成的區(qū)別標志，而且它必須是實際客觀存在的，可以是一個場所、地方、地區(qū)或國家的名稱，也可以是歷史名稱。但必須是確實存在的地名。大多數(shù)原產(chǎn)地名稱是由兩部分組成的。即：地理名稱和商品名稱。

國際通行做法

目前，世界各國和地區(qū)保護地理標志的模式主要有兩種：專門法保護制度和商標法保護制度。專門法保護是通過單獨立法保護地理標志，主要在法國和南歐一些國家實行；而商標法保護則是通過注冊集體商標或證明商標的形式保護地理標志。

中國現(xiàn)狀

目前，在行政層面上，國家工商總局、國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部都有權(quán)對地理標志進行保護和認證。以上三部委從不同的角度對地理標志進行保護，國家工商總局側(cè)重對知識產(chǎn)權(quán)標記的保護，國家質(zhì)檢總局主要對生產(chǎn)過程及相關(guān)標準進行認證，農(nóng)業(yè)部側(cè)重對初級農(nóng)產(chǎn)品的保護。這一方面，容易引起不必要的權(quán)利沖突；另一方面，也不利于提高我國行政機關(guān)的行政效率。這種多重保護的混合模式，有時會讓企業(yè)無所適從，導(dǎo)致地理標志保護和認證陷入尷尬的境地。

國家工商總局商標局

中國自1985年3月加入《保

護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》后，就開始保護地理標志。

1987年和1989年，國家工商行政管理局先后以文件形式保護“丹麥牛油曲奇”等原產(chǎn)地名稱權(quán)利人的合法權(quán)益。國家工商行政管理局于1994年12月《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，將地理標志作為證明商標予以保護。該辦法自1995年3月1日起施行，當(dāng)年受理3件外國地理標志。2001年中國第二次修改《商標法》時，規(guī)定地理標志可以作為集體商標或者證明商標保護。2003年，國家工商總局了新的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，中國地理標志保護工作開始快速發(fā)展。

2013年，來自專門法保護制度鼻祖法國的波爾多葡萄酒行業(yè)聯(lián)合委員會向商標局提交了53件葡萄酒地理標志注冊申請，這一舉動可以說明中國《商標法》保護地理標志的體系得到了國際社會的認可。

截至2015年年底，中國累計注冊地理標志2984件，其中外國地理標志83件。從地域分布來看，已注冊地理標志數(shù)量最多的5個省份分別為山東（425件）、福建（272件）、湖北（249件）、江蘇（215件）、重慶（201件）。在83件外國地理標志中，法國最多，共有33件；意大利（18件）；美國（14件）。

在注冊申請方面，申請地理標志證明商標或地理標志集體商標，所需文件包括：

《商標注冊申請書》（委托商標機構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)附送《商標委托書》）； 申請人主體資格證書復(fù)印件（需加蓋申請人公章 ）；地理標志所標示地區(qū)的人民政府或者行業(yè)主管部門授權(quán)申請人申請注冊并監(jiān)督管理該地理標志的文件；有關(guān)該地理標志產(chǎn)品客觀存在及信譽情況的證明材料（包括：縣志、農(nóng)業(yè)志、產(chǎn)品志等）并加蓋出具證明材料部門的公章；地理標志所標示的地域范圍劃分的相關(guān)文件、材料；地理標志證明商標、集體商標使用管理規(guī)則；地理標志產(chǎn)品的特定品質(zhì)受特定地域環(huán)境或人文因素決定的說明；地理標志申請人具備監(jiān)督檢測該地理標志能力的證明材料。

就商標審查而言，國家商標局地理標志處統(tǒng)一負責(zé)審查證明商標和集體商標的申請，不論該申請是否是地理標志證明商標、集體商標。在實質(zhì)審查過程中，由于集體、證明商標，尤其是地理標志商標的特殊性，對于絕對理由的審查尺度較為寬松，但針對在先申請或注冊的相對理由審查，同普通商標的審查標準保持一致，在相同類似商品上在先注冊的普通商標，將會阻礙集體、證明商標的注冊，反之亦然。

對于侵犯已注冊為集體商標或證明商標的地理標志商標權(quán)的行為，權(quán)利人可以根據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定主張行政或司法保護。

國家質(zhì)檢總局

1999年8月17日，原國家出入境檢驗檢疫局（后并入國家質(zhì)檢總局）的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》規(guī)定，任何地方申報原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護，任何單位和個人使用原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標志，都必須依照本規(guī)定審核批準和經(jīng)注冊登記。2005年，國家質(zhì)檢總局出臺《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》后，《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》被廢止。

在地理標志保護國際合作成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，質(zhì)檢總局于2016年3月28日了《國外地理標志產(chǎn)品保護辦法》，確保國外地理標志產(chǎn)品與國內(nèi)地理標志產(chǎn)品在中國境內(nèi)受到同等保護。

截至目前，在國家質(zhì)檢總局獲準保護的地理標志共計1992件，其中外國地理標志16件。

農(nóng)業(yè)部

農(nóng)業(yè)部于2007年12月才開始著手進行地理標志的認證。農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)產(chǎn)品地理標志管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定，農(nóng)業(yè)部負責(zé)全國農(nóng)產(chǎn)品地理標志的登記工作，農(nóng)業(yè)部農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全中心負責(zé)審查和專家評審工作。

在農(nóng)業(yè)部的《辦法》中，地理標志是指標示農(nóng)產(chǎn)品來源于特定地域，產(chǎn)品品質(zhì)和相關(guān)特征主要取決于自然生態(tài)環(huán)境和歷史人文因素，并以地域名稱冠名的特有農(nóng)產(chǎn)品標志。農(nóng)產(chǎn)品是指來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。

篇（3）

聯(lián)邦制國家的特點是：

第一，國家整體與組成部分之間是一種聯(lián)盟關(guān)系，聯(lián)邦政府行使國家，是對外交往的主體。

第二，聯(lián)邦設(shè)有國家最高立法機關(guān)和行政機關(guān)，行使國家最高權(quán)力，領(lǐng)導(dǎo)其聯(lián)邦成員。

第三，實行聯(lián)邦制的國家都認同于統(tǒng)一的聯(lián)邦憲法，遵從代表國家利益的統(tǒng)一法律。

第四，聯(lián)邦各成員國有自己的立法和行政機關(guān)，有自己的憲法、法律和國籍，管理本國內(nèi)的財政、稅收、文化、教育等公共行政事務(wù)。

第五，聯(lián)邦和各成員國的權(quán)限劃分，由聯(lián)邦憲法規(guī)定。如果聯(lián)邦憲法與成員國的憲法發(fā)生沖突，以聯(lián)邦憲法和法律為準。

邦聯(lián)制是一種復(fù)合制的國家形式，比聯(lián)邦制松散，是國家的聯(lián)盟，通常根據(jù)條約組建，但常會隨后制訂一部共同憲法。邦聯(lián)制是指若干個獨立的國家為實現(xiàn)某種特定目的（如軍事、經(jīng)濟方面的要求）而組成的一種松散的國家聯(lián)合，這是一種特定形態(tài)的國家體制。

它的特點是：

第一，邦聯(lián)是根據(jù)各成員國所締結(jié)的條約而組成的。成員國除了根據(jù)條約而明確表示讓予或委托邦聯(lián)機構(gòu)的權(quán)力外，其他權(quán)力仍然保留，維持著成員國的完整性。

第二，邦聯(lián)既無憲法，無統(tǒng)一的行政機關(guān)，亦無統(tǒng)一的國籍、軍隊和賦稅，因而它不是國家主體。

第三，邦聯(lián)對成員國沒有強制力，各成員國既可將其讓予邦聯(lián)的權(quán)力收回，也可以自由退出邦聯(lián)。

第四，邦聯(lián)的事務(wù)由邦聯(lián)成員國“首腦會議”或邦聯(lián)會議按條約的規(guī)定共同決定。

由上可見，邦聯(lián)僅是一種國家聯(lián)盟的形式，它不是國家實體，因此嚴格說來，邦聯(lián)算不上一種國家結(jié)構(gòu)形式。

邦聯(lián)制在現(xiàn)代則一般是指一些國際間的區(qū)域組織，如獨聯(lián)體、英聯(lián)邦、東盟和美洲國家組織等。值得一提的是歐盟，歐盟是當(dāng)今世界最成功的國家間邦聯(lián)組織，它越來越表現(xiàn)出超國家組織的傾向，許多人認為歐盟現(xiàn)在更像是一個聯(lián)邦，而非邦聯(lián)。邦聯(lián)還可能存在于某一國家，比如波黑，歷史上還有美國南北戰(zhàn)爭時期的南方邦聯(lián)，也實行邦聯(lián)制。原蘇聯(lián)則比較特別，名義上是實行邦聯(lián)制，而在實際操作上則更多地表現(xiàn)出聯(lián)邦制甚至是單一制的國家特點。

那么如何正確認識聯(lián)邦制和邦聯(lián)制的區(qū)別呢？

第一，二者的含義不同。聯(lián)邦也稱“聯(lián)盟國家”，是由若干成員單位（共和國、州、邦等）組成的統(tǒng)一國家，如現(xiàn)在的美國、德國、印度等。 邦聯(lián)是兩個或兩個以上的國家為了達到軍事、貿(mào)易或其他共同目的而形成的一種國家聯(lián)合，如現(xiàn)代的歐盟、東盟等實際上就是邦聯(lián)。

第二，兩者的范圍不同。聯(lián)邦的范圍小，邦聯(lián)的范圍大，邦聯(lián)之中有聯(lián)邦，但聯(lián)邦之中無邦聯(lián)。歐盟中就包含了一些聯(lián)邦國家，如德國。

第三，兩者的機構(gòu)不同。聯(lián)邦有自己的立法機關(guān)和中央政府，邦聯(lián)無聯(lián)邦的最高立法、行政機關(guān)，其主要機構(gòu)是邦聯(lián)的議會或成員國首腦會議。

第四，兩者的職權(quán)不同。聯(lián)邦有自己的憲法和法律，聯(lián)邦的地位高于組成單位，一切重大權(quán)力均屬于聯(lián)邦中央政府，聯(lián)邦法律為國家的最高法律，各州法律不得與它相抵觸，聯(lián)邦法院的判決，其效力適用于全國，各州政府、法院和公民均有遵守的義務(wù)；參加聯(lián)邦的各州，可以根據(jù)聯(lián)邦憲法制定本州憲法和法律，可以建立本州的立法、行政和司法機關(guān)，并在自己的管轄區(qū)內(nèi)行使權(quán)力，領(lǐng)導(dǎo)下屬各級政府。

邦聯(lián)的活動只限于特定方面，其首腦會議的決議必須經(jīng)過成員國認可才能生效，但無法律效力，各成員國仍是有的獨立國家，各自擁有立法、行政、外交、軍事、財政等方面的權(quán)力。

篇（4）

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內(nèi)涵已得到大大擴展。現(xiàn)在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實施的對社會公共事務(wù)的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領(lǐng)域內(nèi)的社會公共事務(wù)所進行的管理。隨著行政權(quán)社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對此作了程度不一的探討。對于行政法學(xué)界而言，社會公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設(shè)問，行政法是否應(yīng)把社會公共行政納入調(diào)整范圍？如何進行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會公共行政的主體。

本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對行政法為何應(yīng)調(diào)整社會公共行政等問題作出回答。

一

行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1 英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關(guān)于行政機關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。

把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。 2.這種社會的公共行政與政府機關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3. 既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。6

轉(zhuǎn)貼于

可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

二

在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。” 7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認為具有公共職能，但在Evans V .Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9 可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11 像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構(gòu)。

第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進行調(diào)整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。

第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

「參考文獻

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篇（5）

一般來說，只要上了市的企業(yè)，對資本市場規(guī)則都會比較熟悉，漫長而艱辛的IPO過程，本身就是歷經(jīng)市場風(fēng)雨、接受規(guī)則培訓(xùn)、確立行為理念的過程。企業(yè)在分享了資本市場的好處、實現(xiàn)融資的同時，應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)，迎接公眾目光的聚焦。信息披露也好、誠信經(jīng)營也罷，內(nèi)部制度需要越來越規(guī)范，內(nèi)部控制上需要越來越嚴格，這是上市公司區(qū)別于一般企業(yè)的地方。但是，正如林子大了什么鳥都會有，現(xiàn)今2000多家上市公司群體中，總有少數(shù)企業(yè)由于各種各樣的原因越軌逾線，違反規(guī)則。這個時候，交易所作為上市公司大家族的“族長”理所應(yīng)當(dāng)站出來，維護市場規(guī)則的嚴肅性和家族成員的純潔性，給予相應(yīng)的行政和經(jīng)濟處罰。

交易所的處分有其適用的范圍，除了公開譴責(zé)，最多采取“清理門戶”的做法，將屢教不改、誠信俱失的企業(yè)退市。當(dāng)然，如果企業(yè)違法造成嚴重后果，就不是“家規(guī)”來懲處了，而是涉及《公司法》、《證券法》和《刑法》中，與證券違法相關(guān)的“刑罰”和“訴權(quán)”層面的懲罰了。

在去年被處分的44家上市公司中，不少家在深交所上市。深交所以中小板和創(chuàng)業(yè)板為主，或是規(guī)模比較小的公司，還有就是上市時間不長的公司。深市公司違規(guī)的原因可以細分一下：無知還是無視？也就是說，是無知無識疏忽造成，還是基于巨大的利益動機，自以為了解規(guī)則，以為可以瞞天過海，抱著僥幸、甚至無法無天的心理搶跑，不當(dāng)回事、無視法規(guī)造成的。從被交易所處分的上市公司群體看，有的可能已經(jīng)被邊緣化了，公司本身專業(yè)化程度或人員的熟悉程度是不夠的，對法律法規(guī)不熟悉，可能存在知識層次的欠缺；還有的就是無奈，比如公司已經(jīng)被ST，或存在其他壓力。

無論是企業(yè)的聲譽、輿論的壓力、市值的影響，還是再融資方面的限制，這種“家規(guī)”的懲處力度總體來講還是有相應(yīng)影響力的。而對交易所的懲處也要辯證地看：懲處不是目的，交易所還是以挽救和教育為主，以培養(yǎng)規(guī)范意識；而對部分違紀的上市公司來說，在不知不覺越了黃線后，交易所的處分其實是一個事先預(yù)警，可以避免犯更嚴重的錯。

篇（6）

         一、國家賠償問題

        （一）國家賠償含義

        在通常情況下，人們所說的國家賠償實際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此，產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對國家公務(wù)活動所致?lián)p害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

        （二）國家賠償?shù)奶卣?/p>

        1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機關(guān)的公務(wù)員實施的，但國家賠償責(zé)任的主體是國家，而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個人，也不是國家機關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

        2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的，國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶鞔_了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

        3.實現(xiàn)國家賠償責(zé)任的程序是特定的。我國國家賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序。受害人提起行政訴訟請求，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提起，義務(wù)機關(guān)應(yīng)在兩個月內(nèi)做出決定，不服此決定的受害人可向法院提起賠償訴訟；而要求司法賠償還須（除人民法院外）向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)請求復(fù)議，如再不服還可向復(fù)議機關(guān)的同級人民法院賠償委員會申請做出賠償決定，該決定為終審裁決。

        （三）國家賠償?shù)姆秶?/p>

        1.立法賠償。立法賠償即國家立法機關(guān)對在執(zhí)行立法及其他法定職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

        2.行政賠償。行政賠償即國家行政機關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

        3.司法賠償。司法賠償即司法機關(guān)在執(zhí)行司法職能的活動中所產(chǎn)生的損害賠償。我國國家賠償制度中的司法賠償，包括刑事司法賠償、部分民事與行政司法賠償?shù)葞讉€方面。

        二、刑事賠償問題

        （一）刑事賠償?shù)母拍?/p>

        刑事賠償是指行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成損害而給予的賠償。在不同的國家和地區(qū)其稱謂不盡相同，例如，在日本稱刑事補償，法國稱為再審無罪和羈押賠償，臺灣地區(qū)則稱冤獄賠償。

        （二）刑事賠償?shù)奶卣?/p>

        1.責(zé)任起因的特定性。作為刑事侵權(quán)賠償責(zé)任起因的不法行為，只能是代表國家行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)及其工作人員違法實施的侵權(quán)行為，并且這種侵權(quán)行為必須發(fā)生在行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)和監(jiān)獄管理職權(quán)的過程中。

        2.致害主體和責(zé)任主體分離性。在刑事侵權(quán)責(zé)任中實施職權(quán)行為的通常是偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機關(guān)的工作人員，但直接履行賠償義務(wù)的則是該工作人員所屬的機關(guān)，而作為賠償責(zé)任的最終主體卻又是國家本身。刑事侵權(quán)賠償責(zé)任的這種特殊性質(zhì)是由國家、國家專門機關(guān)與有關(guān)工作人員這三者之間的特有關(guān)系決定的。

篇（7）

一、從我國行政訴訟法的規(guī)定說起

行政訴訟的目的是設(shè)計和構(gòu)建行政訴訟制度的基點。我國行政訴訟法第1條規(guī)定:“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法c”

這一法律規(guī)定及由此衍生出的理解，近年來日益遭到學(xué)術(shù)界的批評。批評之一，就是此一觀點混淆了行政訴訟的目的與行政訴訟法的目的。行政訴訟法的目的雖然要在根本上服從行政訴訟的目的，但二者并不完全相同。行政訴訟法的目的是指“行政訴訟法立法者確定的，制定和實施行政訴訟法所要達到的目標和所要實現(xiàn)的任務(wù)。”〔’〕保障行政人民法院正確、及時審理行政案件，應(yīng)為行政訴訟法的目的，而不是行政訴訟的目的。川另一種更為嚴厲的批評是，將維護行政機關(guān)行使職權(quán)作為行政訴訟的目的不能令人接受，認為其完全背離了行政訴訟的本質(zhì)。[3]來自我國臺灣地區(qū)的學(xué)者亦指出，我國行政訴訟法維護行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)的規(guī)定，實“為他國行政訴訟法所未見”閉。

追溯歷史，維護行政機關(guān)行使職權(quán)之所以能寫人行政訴訟法作為行政訴訟的目的，與保護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益相并列，根本上源于行政權(quán)的強大和配套制度的不完善。客觀來看，行政訴訟法制定之時，我國一些行政法制度不健全曾導(dǎo)致行政權(quán)運作不力，其突出表現(xiàn)是法律對行政行為的強制執(zhí)行缺乏統(tǒng)一規(guī)定，致使某些行政機關(guān)的行政行為無法強制執(zhí)行。基于此，行政機關(guān)在同意行政行為接受司法審查的同時，要求完善行政強制執(zhí)行制度順理成章。受客觀因素制約，行政訴訟法以第66條這一簡約規(guī)定解決這一問題，雖迫不得已，但不失為一種現(xiàn)實選擇，第砧條的規(guī)定一定程度上彌補了行政訴訟配套制度不健全的缺憾。不過，以法制不健全，及不少行政部門普遍存在調(diào)查難、處理難、執(zhí)行難等問題為由，川提出行政訴訟或人民法院的判決應(yīng)維護行政權(quán)之行使，并藉此將維護行政機關(guān)行使職權(quán)納人行政訴訟目的，在折射出彼時行政權(quán)的強大和優(yōu)越地位的同時，亦深刻反映了對行政訴訟目的誤解。

其時及行政訴訟法頒布后相當(dāng)一段時期內(nèi)，認為行政訴訟具有維護和保障行政權(quán)的目的的一個主要理由是，人民法院在審理行政案件時，對行政機關(guān)的合法決定應(yīng)予維持，維持判決即是行政訴訟維護行政權(quán)目的的典型體現(xiàn);同時，在公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)對行政機關(guān)所作出的具體行政行為，既不執(zhí)行又不的，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。[6]然而，后者本身屬于行政強制執(zhí)行范疇，并非行政訴訟制度的構(gòu)成部分，其與行政訴訟具有維護行政職權(quán)并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此作為行政訴訟有保護行政權(quán)的目的根本是錯誤的。本質(zhì)上混淆了行政訴訟目的與行政訴訟作用的差異。

行政訴訟的目的與作用二者雖然關(guān)聯(lián)，但行政訴訟目的是指以觀念形式表達的國家進行行政訴訟所期望達到的目標，是國家基于對行政訴訟固有屬性的認識預(yù)先設(shè)計的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。這種目的的設(shè)定源于國家自覺的、有意識的對行政訴訟結(jié)果的價值評判和選擇，其構(gòu)成具體訴訟活動的起點。而行政訴訟的作用指作為客觀存在的行政訴訟其具體的實踐活動對相關(guān)事項所產(chǎn)生的實際影響。二者區(qū)別主要是:第一，行政訴訟目的是國家設(shè)置行政訴訟制度的前提，帶有預(yù)先性，是國家對行政訴訟所導(dǎo)致的預(yù)期結(jié)果;而行政訴訟的作用是行政訴訟實際運作結(jié)果的表現(xiàn)。第二，行政訴訟目的的確定雖然帶有對行政訴訟固有屬性的考慮，但其確定本質(zhì)仍是國家意志的反映，是國家對行政訴訟價值選擇的結(jié)果，帶有一定的主觀性和價值取向性;而行政訴訟作用屬客觀后果并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性和中立性。第三，行政訴訟目的主要對國家而言，而行政訴訟作用的對象則具有多元性，包括行政機關(guān)、公民等對象。

二、行政訴訟目的諸說

目前，權(quán)利救濟說、行政法治維持說和糾紛解決說，構(gòu)成了我國學(xué)者探討行政訴訟目的焦點。

在民事領(lǐng)域中，禁止自力救濟是民事糾紛解決的一項基本要求。行政管理不同于民事活動，它所具有的公共性和公益性，使得行政機關(guān)在法律上具有了自力救濟的權(quán)力。“在行政管理中，行政機關(guān)享有實現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，這既可以通過命令權(quán)的行使，將自己的單方面意志加之于相對人一方，為其設(shè)定義務(wù)，還可以通過處罰權(quán)的運用，對不服從命令、不執(zhí)行行政機關(guān)意志的相對人給予懲戒制裁，更可以對負有法定義務(wù)而不履行的相對人依法采取強制執(zhí)行手段，將自己的意志變?yōu)楝F(xiàn)實。”而公民、組織一般處于弱者的地位，不具有強迫管理者接受己方意見的能力。因此，消除此種不對等性，為相對方提供一個權(quán)利救濟的途徑和場所，是行政訴訟產(chǎn)生和存在的根本原因，也由此決定了行政訴訟目的的特殊性。“行政救濟主要是在行政作用給國民權(quán)益造成侵害或負擔(dān)的情況下，根據(jù)該國民的請求，通過一定機關(guān)防止和排除其侵害或負擔(dān)，以保護、救濟國民的權(quán)益。”

當(dāng)然，法院并非是解決行政爭端的唯一場所。現(xiàn)實中，相當(dāng)多的行政爭端事實上是由行政機關(guān)通過職權(quán)(非以協(xié)商或和解方式)加以解決的。由于行政為執(zhí)法部門，法律所具有的公平分配現(xiàn)有資源以及調(diào)整社會各種利益沖突的功能，使行政也具有了以國家名義單方解決社會紛爭的功能。通過行政訴訟方式由法院解決行政爭端，除可以用運用正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚪鉀Q糾紛(包括行政爭端在內(nèi))保障公民的權(quán)利，“眾多形式的司法程序就是用于解決沖突糾紛的人類文明的答案‑r9,這一人們長期以來形成的共識予以解釋外，行政訴訟的存在還需要從民主，從為公民提供更充分、更公正的權(quán)利保護方面加以理解。雖然行政機關(guān)亦代表國家，但行政本身的積極主動性，尤其從更深層看其本身即為廣義上的行政爭端利害關(guān)系方，由行政機關(guān)解決行政爭端的公正性存在著一定的內(nèi)在矛盾性。法官不直接分配人們之間的權(quán)利、義務(wù)，也不直接行使政治、經(jīng)濟等管理權(quán)，因而在社會中屬于一種中立的力量，法官遵從法律而不屈從政治因素作出裁判的可能性更大，“能夠‘冷靜地重新考慮’，從而可以表達出我們最基本的價值觀念”。因此，與民事訴訟相比，由法院通過行政訴訟方式解決行政爭端具有更豐富、更深層的意蘊。從民事訴訟制度的運作來看，由國家介人私人間的糾紛實現(xiàn)社會有序，與通過國家裁判保護公民權(quán)益之間存在著差異，會因關(guān)于訴訟受益者側(cè)重于國家或公民的區(qū)別，而產(chǎn)生民事訴訟糾紛解決說與權(quán)利救濟說的爭論。!”]但就行政訴訟產(chǎn)生而言，其首先在于為普通民眾提供一條對抗行政權(quán)力的司法途徑，由中立的司法機關(guān)解決公民與行政機關(guān)之間行政紛爭，給予公民以權(quán)利保護，而不單純是為了解決糾紛或爭端。或許說在行政訴訟中，糾紛解決與權(quán)利保護并行不悖，不存在單以糾紛解決為目的的行政訴訟制度。①[①在我國，少有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點。但近年來受民辜訴訟目的研究中糾紛解決說觀點的影響，我國行政法學(xué)界亦有主張行政訴訟的目的是糾紛解決的明確觀點問世。請參見宋爐安(行}k訴訟程序目的論》，載劉攀等主編:(中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1999年版，第358一371頁。濟模式有可能走向形式主義。]

由于行政訴訟的審理對象多以行政機關(guān)己作出的行政行為為中心，法院對公民的權(quán)利保護是通過對行政行為合法性進行審查判斷，并撤銷違法行政行為得以實現(xiàn)的。在這一過程中，行政訴訟客觀上又具有糾正違法行政，保證行政機關(guān)適法正確性的功能和作用。因此，行政訴訟可被設(shè)定具有保證行政機關(guān)依法行政和監(jiān)督行政權(quán)的目的。上述兩個目的雖然相伴相生，但二者在理念上的確存有差異，并由此對法官的權(quán)力、訴訟程序的運作造成重大影響。

權(quán)利救濟目的說在理念上以保護個人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計和運作機制主要圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟展開。其具體表現(xiàn)為，行政行為被訴的前提必須是它對個人的權(quán)利已造成損害，決不會僅僅因其違法即具有可訴性。在此目的要求中，對當(dāng)事人的資格常常有嚴格的限定，而決定資格的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利。與此同時，法院審理的焦點主要集中在下列問題之上:(1)當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利;(2)當(dāng)事人的權(quán)利是否遭到侵害;(3)此侵害是否為行政行為所造成;(4)現(xiàn)行法律上給予此種侵害以何種救濟等。嚴格來說，在這一審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心問題，而只是給予當(dāng)事人救濟的輔助手段。極端的權(quán)利救濟模式有可能走向形式主義。

本質(zhì)而言，監(jiān)督行政和行政法治維護說的主要目的不在于保護當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進良好行政和正當(dāng)行政。此種訴訟目的當(dāng)歸人客觀訴訟之理念。在此理念卜，訴訟要查明的關(guān)鍵問題不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為是否存在違法。不過，與權(quán)利救濟日的模式相比，在此目的下，對當(dāng)事人資格的要求要寬松許多。而法院的審理側(cè)重圍繞著行政行為合法與否進行。不可否認，維護行政法治，撤銷違法行政行為，最終可以實現(xiàn)保護公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。

因此，權(quán)利救濟說與行政法治維護說之間雖有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性，但客觀來看，兩種目的模式所隱含的理念及其所進行的制度設(shè)i{可能有重大的差異。在不同目的要求下，不僅行政訴訟運作的出發(fā)點不同，而且司法權(quán)的運作空間也有差異。

三、多元目的的選擇

從立法和實務(wù)角度看，當(dāng)今各國電很少以單一目的作為行政訴訟的最終目的，然而，不可否認，各國在對行政訴訟目的選擇上的側(cè)重點和傾向性并不完全相同。

從英美國家的傳統(tǒng)行政法模式來看，英美學(xué)者傾向于認定行政法的目的主要是控制行政權(quán)力:行政機關(guān)擁有作為所有者所享有的各種權(quán)力、威望和財力，行政機關(guān)與被管理者基本上是不平等的，行政法的目標就是要矯正這種不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控權(quán)論”在英美司法審查中并不表現(xiàn)為行政法治維持論，而恰恰是權(quán)利保護論。之所以如此，尚需從英美國家傳統(tǒng)行政法模式的基礎(chǔ)說起。英美國家的傳統(tǒng)行政法模式一直力圖協(xié)調(diào)政府權(quán)力與私人自之間的沖突，但其采用的方式是禁止政府對私人自由或財產(chǎn)的侵犯‘川。這種使政府服從法律的理念的理論基礎(chǔ)是個人主義和自由主義，其“出發(fā)點是假定個人優(yōu)先于社會，特別是主張個人權(quán)利的首要性”，“把社會看作是個人為了實現(xiàn)本質(zhì)上屬于個人的目的而建構(gòu)起來的工具”[t5]。在此理念及注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能被定位為“救濟法”而不是“監(jiān)督法”。自20世紀中后期以來，隨著行政積極職能的擴張，英美國家傳統(tǒng)以消極防止公民個人權(quán)利不受行政侵犯的觀念已有重大轉(zhuǎn)變，行政法和司法審查的主要功能也已以側(cè)重保護私人權(quán)利，轉(zhuǎn)向促進行政良好運作、在法治之下為公民和社會謀求更大的福扯。

“德國的民主傳統(tǒng)相當(dāng)薄弱，除在納粹時期外，法院一直發(fā)揮著重要的作用。此種作用在第二次世界大戰(zhàn)后的設(shè)立而更為強大。一個強大的司法機關(guān)被視為對抗不可靠政治之必需。”[’6〕鑒于德國行政優(yōu)位的傳統(tǒng)背景及實踐，德國基本法的法治國家原則認為“在國家采取干涉公民權(quán)利的措施時保證提供法院司法保護”是公民的一項基本權(quán)利，“對個人提供法律保護是(德國)行政訴訟的最重要任務(wù)”[17，為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的。由此，有效的法律保護原則成為德國構(gòu)建整個行政訴訟領(lǐng)域的基礎(chǔ)。在德國人看來，“有效的法律保護要求對于受到指責(zé)的行政決定具有足夠的監(jiān)督審查權(quán)”，并針對公民的不同訴訟請求，采用與行政行為形式相適應(yīng)的訴訟方式。“要實現(xiàn)有效的法律保護必須使用不同的訴訟形式，通過這些形式公民的主體權(quán)利才能得到有效保護。”〔’‘]因此，德國的行政訴訟在給予公民有效的司法保護目的之下，事實上具有監(jiān)督行政權(quán)的重要功能。

與英、美、德等國家不同，法國行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機關(guān)的活動，保證行政機關(guān)的活動符合法律。[’們在法國，行政訴訟是制裁違法行政行為最主要的手段，行政訴訟是行政法治原則最主要的保障。[20]在法國的行政訴訟類型中，越權(quán)之訴是最重要、最主要的訴訟類別，而此種訴訟著眼于公共利益，主要目的在于保證行政行為的合法性，屬對事不對人的客觀訴訟，對資格要求寬松，費用低廉，法院的判決效力不以當(dāng)事人為限，而發(fā)生對事的效果。但這不意味著法國行政訴訟不注重對公民權(quán)利的保護，越權(quán)之訴必須在當(dāng)事人的利益受到侵害時才能提起，事實上具有保護當(dāng)事人的權(quán)益的作用。與此同時，法國行政訴訟中同越權(quán)之訴并行的另一重要訴訟形式—完全管轄權(quán)之訴，即以保護當(dāng)事人的主觀權(quán)利為核心。

四、我國行政訴訟目的之簡單評判

從我國行政訴訟法第1條的規(guī)定來看，監(jiān)督行政權(quán)和保護公民權(quán)利均屬我國行政訴訟目的，二者并存。不過，從這一規(guī)定本身中似乎很難判斷出二者孰輕孰重。在筆者看來，雖然在立法中確定雙重目的并無問題，但以中國現(xiàn)階段行政法治和行政訴訟狀況，在制度設(shè)計上不區(qū)分兩種日的主次先后，將難以克服監(jiān)督行政權(quán)和保護公民權(quán)利之間的內(nèi)在緊張關(guān)系。

通過行政訴訟達到保障行政法治的目的，最終實現(xiàn)行政既不任意侵犯公民合法權(quán)益.又能積極、能動服務(wù)于社會的宗旨，是一項要求極高的法治理想，它需要具備諸多的條件，

特別是要求司法機關(guān)能在對行政有充分了解的基礎(chǔ)上，保持對行政有效的控制作用。這一有效控制不僅表現(xiàn)在控制領(lǐng)域和控制范圍要盡可能寬泛，而且表現(xiàn)在要求法院具備足夠的控制手段和控制能力;同時，它要求法院的監(jiān)督能有持續(xù)性，因此在維持訴訟必要的結(jié)構(gòu)恃性前提下，使資格具有足夠的開放性十分重要。從我國行政訴訟的制度設(shè)計來看，我國行政訴訟確有監(jiān)督行政權(quán)的目的導(dǎo)向，從受案范圍的確定到審理對象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當(dāng)事人的權(quán)利為核心展開的。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件以審查行政行為的合法性為中心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，審理的核心問題不是公民、組織權(quán)利主張是否成立，而是行政行為是合法。而我國行政訴訟法設(shè)定的維持判決、撤銷判決、變更判決和履行判決形式，明顯是我國行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產(chǎn)物。但我國行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴格以權(quán)利侵害為基準的資格，以及對履行判決等判決形式嚴格適用和狹隘解釋卻恰恰又偏向的是權(quán)利救濟目標取向。權(quán)利救濟和監(jiān)督行政權(quán)兩種目的沒能在制度設(shè)計上實現(xiàn)完好的結(jié)合，反而暴露出二者之間內(nèi)在的緊張，造成了我國行政訴訟制度在現(xiàn)實運行中的不暢。

鑒于此情況及西方發(fā)達國家行政訴訟的成功經(jīng)驗，我國行政訴訟在制度設(shè)計上應(yīng)突出權(quán)利救濟目的，并適當(dāng)吸收監(jiān)督行政權(quán)的目的模式的優(yōu)點，是較為現(xiàn)實的選擇。在此理念下，必須根據(jù)公民、法人或者其他的權(quán)利保護要求設(shè)計出不同的訴訟機制，對行政訴訟進行必要的類型化，擴大履行之訴和變更之訴的適用范圍和法院對當(dāng)事人的救濟力度，凸顯行政訴訟的救濟目的;并適當(dāng)拓寬行政訴訟受案范圍，擴大撤銷之訴中訴的利益范圍，放寬原告資格，以此增強行政訴訟推進行政法治功能。

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篇（8）

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關(guān)于行政機關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。

把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。

可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

二

在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構(gòu)。

篇（9）

行政強制在行政行為中居于特殊地位，它以國家強制力作為保障，對公民權(quán)益直接產(chǎn)生法律后果，是一種比較嚴厲的行政手段。由于政府部門容易誤解它們的法律位置并且濫用權(quán)力是不可避免的，所以行政強制行為極易侵犯行政相對人的基本權(quán)利。行政法的目標在于控制行政公權(quán)和保護公民私權(quán)，同時，“傳統(tǒng)上行政法所關(guān)注的亦是保護私人自治和限制政府權(quán)力的范圍”。［1］因此，政府部門的行政強制行為需要由行政法來調(diào)整，世界上很多國家也均有行政強制的法律制度。在我國 ,行政強制的研究一直受到理論界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。

一、行政強制執(zhí)行的概念分析

行政強制執(zhí)行是為實現(xiàn)行政目的，對相對人的財產(chǎn)、身體及自由等予以強制而采取的措施，是指在行政法律關(guān)系中，作為義務(wù)主體的行政相對人不履行其應(yīng)履行的義務(wù)時，行政機關(guān)或者人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務(wù)或者達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動。研究行政強制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)注意：第一，國家機關(guān)實施行政強制必須依法進行。具體而言，國家機關(guān)應(yīng)首先取得法律的授權(quán)，然后再根據(jù)其權(quán)限范圍，按照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓娭啤Ｐ姓娭茍?zhí)行程序的目標是強制措施的使用，“強制措施因其中所包含的高侵害強度而處于嚴格的法律保留之下，即強制措施必須由法律列舉規(guī)定，也就是說，行政機關(guān)只能采取法律明確規(guī)定的強制措施”。［2］因此，不論是行政強制執(zhí)行本身，還是執(zhí)行過程中所使用的強制措施，都應(yīng)符合法律的規(guī)定。否則，行政相對人便可以尋求法律救濟，強制執(zhí)行機關(guān)必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，行政強制執(zhí)行的目的是行為義務(wù)的履行和相應(yīng)法律狀態(tài)的實現(xiàn)，而不是懲罰。這就是說，行政強制執(zhí)行與行政處罰在目的上有本質(zhì)區(qū)別。

二、我國行政強制執(zhí)行法律救濟的現(xiàn)狀及困惑

行政強制執(zhí)行的主體是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，各國觀念有所不同，兩大法系也有重要區(qū)別。英美法系國家長期以來形成這樣一種觀念，即“司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)”，［3］行政機構(gòu)依法行使的權(quán)力應(yīng)該受到法院的監(jiān)控。行政活動，尤其是行政執(zhí)行活動，由于其對公民人身和財產(chǎn)的重大影響，必須置于司法的監(jiān)督之下。對于影響公民基本權(quán)利的重大行政措施只能由法院采取，行政強制執(zhí)行權(quán)亦是司法權(quán)的一部分。基于此，法院理所當(dāng)然地成為行政強制執(zhí)行的主體，行政機構(gòu)很少實施行政強制執(zhí)行。但大陸法系中一些國家則將行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分，行政強制執(zhí)行由行政機關(guān)負責(zé)。例如，德國行政法學(xué)界認為，“申請法院強制執(zhí)行程序相對繁瑣，個別法院和行政機關(guān)缺乏合作精神，嚴重影響行政效率；同時，行政強制執(zhí)行必須申請法院予以實施的話，會大大加重法院的工作負擔(dān)”。［4］由此，德國建立了以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為主的模式。

我國關(guān)于行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬，已由長期實踐形成制度，并在《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政強制法》等法律法規(guī)中加以規(guī)定。在具體的法律、法規(guī)中，有的規(guī)定行政機關(guān)是行政強制執(zhí)行的主體，有的規(guī)定人民法院是行政強制執(zhí)行的主體，還有的則規(guī)定行政機關(guān)和人民法院都可以成為行政強制執(zhí)行的主體。總的來說，我國的規(guī)定大致可歸納為:以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為例外。

隨著社會的發(fā)展，人們越來越意識到法律救濟的重要性，并不斷尋找能夠有效維護私權(quán)的法律武器。然而，作為維護私人合法權(quán)益的重要部分，我國行政強制執(zhí)行的法律救濟尚面臨一些困惑，其中的缺陷和問題已顯露無疑。

一方面，行政機關(guān)自力強制執(zhí)行的法律救濟制度有了規(guī)定但還很不完善。我國《行政強制法》規(guī)定了救濟途徑。該法規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政強制權(quán)為單位或者個人謀取利益。公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政強制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；因行政機關(guān)違法實施行政強制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。但此規(guī)定還有一定缺陷，在實際操作程序上還急需完善。

另一方面，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的救濟制度還存在一定缺漏。我國《行政強制法》 規(guī)定:“人民法院對行政機關(guān)強制執(zhí)行的申請進行書面審查，對符合本法第五十五條規(guī)定，且行政決定具備法定執(zhí)行效力的，除本法第五十八條規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。”由此可見，受理執(zhí)行案的人民法院在執(zhí)行之前，必須對擬將執(zhí)行的具體行政行為進行合法性審查。假如該具體行政行為明顯缺乏事實依據(jù)、法律依據(jù)或具有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形，人民法院就不予執(zhí)行。那么，被執(zhí)行人實際上獲得了一次救濟的機會。但如果人民法院在審查具體行政行為之后裁定準予執(zhí)行，在執(zhí)行后卻發(fā)現(xiàn)該行政行為違法，造成被執(zhí)行人損害的，只規(guī)定處罰相關(guān)責(zé)任人，但對被執(zhí)行人損害承擔(dān)上規(guī)定不明確，而且程序上如何操作沒有明確規(guī)定，這是一個事后救濟的責(zé)任主體問題。

三、完善行政強制執(zhí)行法律救濟制度

首先，完善司法救濟和行政救濟并用的體制。由于實踐中行政強制執(zhí)行權(quán)很難完全歸屬于司法機關(guān)或者行政機關(guān)，世界上絕大多數(shù)國家的行政強制執(zhí)行權(quán)都是按照一定原則在兩機關(guān)之間進行分配的，中國也不例外。但對于行政強制執(zhí)行的法律救濟，世界上卻有三種模式，即行政救濟型、司法救濟型以及行政和司法救濟并重型。考慮到法律救濟制度應(yīng)當(dāng)盡可能地為當(dāng)事人提供權(quán)益上的保護，以保證行政強制執(zhí)行的公正性，行政和司法救濟并重型的模式最為理想。因此，確立司法救濟與行政救濟并用的體制是比較全面的做法，大部分學(xué)者對此也持肯定態(tài)度。具體而言，我國行政強制執(zhí)行的救濟途徑應(yīng)該有行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償三種。凡行政機關(guān)實施行政強制對相對人的合法權(quán)益造成損害的，行政機關(guān)必須依法承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對其聲明異議，或向其上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議,或者直接向人民法院提起行政訴訟，并有權(quán)請求國家賠償。凡行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行，法院采取強制措施對相對人的合法權(quán)益造成損害的，則人民法院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對其作出的執(zhí)行裁定提起上訴，對其采取的司法強制措施申請異議，同時也有權(quán)依法請求國家賠償。

其次，完善事中救濟制度。限制行政強制執(zhí)行的有效途徑，屬于預(yù)防性救濟，這種救濟方式是通過法院審查監(jiān)督的形式進行，目的在于保證行政強制執(zhí)行的正確性，這實際上使當(dāng)事人獲得了間接保護。我國有必要設(shè)置健全的行政強制執(zhí)行前的預(yù)防性救濟制度。我們已規(guī)定了事前審查制度，但對事中審查也應(yīng)具體規(guī)定。我們應(yīng)對涉及行政相對人人身和重大財產(chǎn)的強制執(zhí)行進行司法監(jiān)督。司法監(jiān)督救濟屬于事中救濟，主要針對行政機關(guān)自主決定強制執(zhí)行的情況。行政機關(guān)在強制執(zhí)行時行政機關(guān)濫用權(quán)力損害公民利益的行為。那么，司法監(jiān)督就成為約束權(quán)力和確保強制執(zhí)行合法性的真正保障。基于此，我國一方面應(yīng)當(dāng)建立針對行政機關(guān)強制執(zhí)行的司法監(jiān)督制度，以便在一定程度上制約行政權(quán)力；另一方面，司法監(jiān)督應(yīng)具有特定性，即法院只針對涉及公民人身、重大財產(chǎn)的強制執(zhí)行進行監(jiān)督。對于行政機關(guān)一般的強制執(zhí)行行為，沒有必要設(shè)置專門的司法監(jiān)督。而公民的人身、重大財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系到其生存，為保證公民最基本的憲法權(quán)利，建立司法監(jiān)督的救濟機制就顯得十分重要。具體而言，司法監(jiān)督救濟的內(nèi)容為:對于涉及公民人身、重大財產(chǎn)的強制執(zhí)行，由行政決定的作出機關(guān)將強制執(zhí)行的時間、地點、對象、內(nèi)容、方式等通報給執(zhí)行地基層人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)指派人員，對行政機關(guān)的強制執(zhí)行行為進行現(xiàn)場監(jiān)督，并將執(zhí)行過程記錄在案。

再次，完善申請人民法院強制執(zhí)行的救濟制度。前面提到，我國法院強制執(zhí)行救濟制度中存在一定缺漏，即事后救濟中的責(zé)任主體不明。對于此問題，筆者認為:具體行政行為經(jīng)過人民法院審查并執(zhí)行以后，被發(fā)現(xiàn)違法所導(dǎo)致的國家賠償責(zé)任原則上由作出原具體行政行為的機關(guān)承擔(dān)。理由在于，人民法院在審查行政機關(guān)的具體行政行為時，奉行的是寬泛的“卷面審查原則”［5］。在該原則指導(dǎo)下，法院的審查不可能非常嚴格，也無法達到全面審查的細致程度。因此，一般情況下國家賠償責(zé)任應(yīng)歸于具體行政行為的作出機關(guān)。但是，如果具體行政行為明顯缺乏事實依據(jù)、法律依據(jù)或具有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形，人民法院在審查時沒能發(fā)現(xiàn)并準予執(zhí)行，由此造成的國家賠償責(zé)任應(yīng)由人民法院承擔(dān)。［6］另外，通過國家賠償獲得救濟是國外行政強制執(zhí)行救濟制度的普遍經(jīng)驗。國家賠償作為一種好的方式，是可以成為一種共享資源，為各國行政強制執(zhí)行理論和實務(wù)所采納。我國實際上也采納了這一做法。關(guān)于行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行發(fā)生錯誤而導(dǎo)致的賠償問題，人民法院負有賠償責(zé)任。

最后，保障救濟措施的有效性。行政強制執(zhí)行過程中，執(zhí)行機關(guān)往往處于絕對強勢地位，以致行政相對人的權(quán)利變得比較脆弱。那么，一旦發(fā)生違法行使行政強制執(zhí)行權(quán)的情況，法律救濟就必須充分地發(fā)揮作用，從而彌補相對人的天然弱勢。這要求救濟方法必須非常有效和便捷，也就是說，行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷椒☉?yīng)當(dāng)方便快捷，并能夠成為維護當(dāng)事人合法權(quán)益的有效途徑。倘若出現(xiàn)違法行政情形，當(dāng)事人尋求救濟的渠道應(yīng)暢通無阻，執(zhí)行機關(guān)不能對請求救濟的權(quán)利進行不當(dāng)干涉。因此，在法律法規(guī)中以基本原則的方式體現(xiàn)救濟方法的有效性和便捷性，具有保障救濟權(quán)利充分行使的重要價值。

注釋：

［1］P. P. Craig , Administrative Law , Sweet & Maxwell , 1983 , p. 2. 英文原文為: It would also be correct to say that one of the traditional concerns of administrative law has been to protect private autonomy , to place limits on the extent of governmental power .

［2］［德］漢斯? J?沃爾夫：《行政法?第二卷》，高家偉譯，商務(wù)印書館，2002，304頁。

［3］胡建淼：《行政強制法研究》，法律出版社，2003， 309頁。

［4］王海洋：《淺論行政強制執(zhí)行的主體》，載《理論界》，2007第3期。

篇（10）

一、 傳統(tǒng)的公共行政和行政法

20世紀初期,在西方國家中行政國家開始興起和出現(xiàn)。所謂的行政國家是指,在三權(quán)分立的國家權(quán)力主體關(guān)系中,行政權(quán)力和活動擴張,具有制定同議會立法效力相當(dāng)?shù)男姓詈椭贫ㄍㄔ号袥Q效力相近的行政裁決權(quán),行政權(quán)力大量直接管理和介入國家和社會事務(wù),從而起到最活躍和最強有力國家作用的一種國家現(xiàn)象。①其中的原因是,公共事務(wù)的增多,市場這只看不見的手面對紛繁復(fù)雜的社會問題已是無能為力,特別是1929~1933年的世界性的經(jīng)濟危機將政府角色從后臺的守夜警察變成了社會前臺的強權(quán)管理者。人們試圖通過擴大政府管理公共事務(wù)的范疇以解決市場失靈的問題,并允許政府運用各種強制性手段化解社會經(jīng)濟危機,增進公共利益。因而政府在管理公共事務(wù)中的職能不斷擴大,國家行政的觀念也隨之而形成。國家行政的觀念強調(diào)行政主體的唯一性,即行政主體只能是國家行政機關(guān),并強化行政權(quán)的優(yōu)越性。我國在建國后的相當(dāng)長時間內(nèi)實行的是計劃體制,一切社會經(jīng)濟活動都由政府來進行行政指導(dǎo)和干預(yù),行政國家的色彩更為濃厚。

在行政國家背景下建立起來的行政法,基本上就是從國家行政這一觀念出發(fā)而構(gòu)建的。這一點集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個方面。以我國的行政法為例,第一,我國的行政法將行政法的調(diào)整對象界定為國家行政機關(guān)實施國家行政權(quán)的行為。即從行政主體角度來看,認為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家,國家是管理公共事務(wù)的唯一主體。我國的行政法學(xué)教材對行政的解釋是:“只有國家才有權(quán)進行行政活動”,“行政是國家的”,②“只有國家出現(xiàn)以后才有行政,將來國家消亡了,行政也將自然消亡。”③這些表述都強調(diào)了國家對公共事務(wù)管理的獨占性。從行政的行為角度來看,認為行政活動的本質(zhì)是國家運用行政權(quán)所進行的管理活動。“行政就是管理”,強調(diào)國家運用行政權(quán)力實現(xiàn)公共利益,并將運用強制性權(quán)力作為行政行為的本質(zhì)。對行政行為的研究,一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個角度展開。而這三種行為體現(xiàn)出國家享有以命令和強制為主要手段的管理方法的特征。第二,從行政法的功能來看,在強調(diào)國家管理公共事務(wù)的職能的國家行政觀念下,行政法要解決的問題是,如何提高行政機關(guān)的行政效率和如何控制行政權(quán)力的濫用以保護行政相對人的利益。雖然行政法有各種不同的學(xué)術(shù)流派,如控制論、管理論、平衡論等,它們的側(cè)重點和價值取向不同,但都是在國家行政的框架內(nèi),在側(cè)重保障國家行政權(quán)與控制行政權(quán)的不同重心上去闡述。此外,在對行政法律關(guān)系的認識上,學(xué)者們都認為行政法律關(guān)系中必定有一方是行政機關(guān),行政法律關(guān)系中的雙方地位不對等,行政機關(guān)處于優(yōu)越的地位。

二、公共管理的興起與行政法的困惑

1. 公共管理的興起和內(nèi)容

第二次世界大戰(zhàn)后,西方各國采用凱恩斯主義的主張,政府對社會進行全面干預(yù),取得了一定的成效。但從20世紀70年代起,西方各國卻出現(xiàn)了以高失業(yè)、高通貨膨脹和低增長為特征的“滯脹”現(xiàn)象。政府管理也危機四伏,政府?dāng)U張、機構(gòu)臃腫、效益低下、政策失靈。人們開始反思政府公共管理尤其是政府全面干預(yù)社會經(jīng)濟生活的實踐。這在客觀上引發(fā)了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社會科學(xué)在經(jīng)歷長期的分化、初步融合之后,開始向整體化邁進,出現(xiàn)了跨學(xué)科、交叉綜合研究的趨勢。

各種與政府管理密切相關(guān)的學(xué)科取得了迅速發(fā)展。在公共管理部門實踐和社會科學(xué)發(fā)展的內(nèi)力推動下,80年代中后期西方國家出現(xiàn)了新公共管理學(xué)。?

作為一門學(xué)科的新公共管理學(xué),反映了80年代后西方在公共部門管理特別是政府管理領(lǐng)域的新成就以及當(dāng)代西方公共管理實踐發(fā)展的新趨勢,已經(jīng)成為當(dāng)代西方政府改革的一種指導(dǎo)理論。新公共管理學(xué)采取一種新的研究途徑,它和傳統(tǒng)的公共行政有明顯的區(qū)別。有學(xué)者 將其概括為以下幾點:(1)公共管理學(xué)將研究對象由政府行政擴大到其他非政府組織的公共機構(gòu),甚至私人部門的公共方面。(2)公共管理學(xué)實現(xiàn)了由公共行政學(xué)的內(nèi)部取向向外部取向的轉(zhuǎn)變,由重視機構(gòu)、過程和程序向重視項目、結(jié)果和績效的轉(zhuǎn)變,這使得公共管理的政治環(huán)境、戰(zhàn)略管理、績效評估、公共責(zé)任等成為公共管理的核心主題。(3)打破政治-行政兩分法的傳統(tǒng),充分吸收當(dāng)代各學(xué)科的理論和方法,特別是經(jīng)濟學(xué)的理論和方法,并與工商管理學(xué)融合。(4)公共管理學(xué)既是實證研究又是規(guī)范研究。(5)公共管理學(xué)來源于公共部門的管理實踐又指導(dǎo)部門改革尤其是政府改革的實踐。④ 實際上,公共管理學(xué)不僅是一種新的政府管理理論,也是一種新的政府管理模式。在這種新的政府管理模式指導(dǎo)下,政府改革基本圍繞三條主線進行:一是調(diào)整政府與社會、政府與市場、政府與企業(yè)的關(guān)系,主要趨向是“在提供公共服務(wù)上寧要小規(guī)模機構(gòu)而不要大規(guī)模機構(gòu);寧要勞務(wù)承包而不要通過沒有終結(jié)的職業(yè)承包而直接勞動;寧要提供公共服務(wù)的多元結(jié)構(gòu),而不要單一的無所不包的供給方式;寧可向使用者收費,而不把普通稅金作為資助不具有公共利益的公共事業(yè)基礎(chǔ);寧要私人企業(yè)或獨立企業(yè)而不是官僚體制作為提供服務(wù)工具。”⑤ 二是利用市場和社會的力量提供公共服務(wù),彌補政府財力和服務(wù)能力的不足。“提供公共利益和服務(wù)時,除了拓寬和完善官僚機構(gòu)之外,其他機構(gòu)也可以提供所有這些職能。”⑥三是改革政府內(nèi)部的官僚體制,提高公共機構(gòu)的工作效率和服務(wù)質(zhì)量。將工商管理中的績效管理、組織發(fā)展、人力資源開發(fā)、顧客至上、合同雇傭制、績效工資制等理論和方法應(yīng)用于公共部門管理的實踐之中。⑦

2. 行政法在公共管理實踐中面臨的困惑在公共管理模式下,行政主體是多元化的,政府不再是管理公共事務(wù)的唯一主體,非盈利組織或者稱為第三部門組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日益突出,成為公共事務(wù)管理中的重要力量。但是在傳統(tǒng)的行政法理論研究中,非盈利組織或第三部門在行政組織法中卻處于尷尬的地位,雖然他們的存在有合理的一面,但由于突破了行政事務(wù)專屬權(quán)屬于國家的國家行政觀念,其地位、權(quán)力來源和合法性基礎(chǔ)相當(dāng)缺乏 。⑧學(xué)者們多將新的行政主體的出現(xiàn)從權(quán)力的委托或授權(quán)的角度去研究,研究的重心放在授權(quán)或委托的程序、侵權(quán)責(zé)任歸屬、救濟方法和途徑方面,而忽視或回避了對行政權(quán)力社會化合理性的直接研究。

公共管理強調(diào)可以將私人部門的管理經(jīng)驗和方式引入公共事務(wù)的管理中,出現(xiàn)了以淡化強制性管理為特征的新的行政方式,行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵等成為公共事務(wù)管理中的主流方式。對這些非權(quán)力性的行政方式,有關(guān)行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定的傳統(tǒng)行政法理論都難以解釋。正如有的學(xué)者指出,即使勉強拉入現(xiàn)在的理論框架中,“不全面又不順暢。”⑨ 在研究這些新的行政方式時,為了表明這些問題是行政法的問題和其內(nèi)在地包括著國家行政主體和行為要素,主要強調(diào)這些行為雖然有合意的一方面,但其要素仍是雙方地位不對等,國家行政機關(guān)居于優(yōu)越的地位,其行為本質(zhì)包括權(quán)力性因素。

可以看出,現(xiàn)有行政法對這些新問題的研究仍是在舊的框架指導(dǎo)下,無視“準行政行為”、“第三部門”等領(lǐng)域的存在或把它們置于行政法研究的邊緣,這與公共管理的實踐不相適應(yīng)。行政改革實踐的發(fā)展呼喚行政法研究的新觀念,要求行政法的新發(fā)展。

三、公共管理下行政法的新發(fā)展

為了與公共管理的實踐相適應(yīng),行政法應(yīng)從轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念出發(fā),以有效解決問題為尺度,多層次、多重心地開展研究,促進行政法的發(fā)展。

1.行政法傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變

行政的觀念是行政法研究中的基本理論觀念。行政法的新發(fā)展首先應(yīng)從行政觀念的轉(zhuǎn)變開始,也就是要從國家行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓▏倚姓蜕鐣姓墓残姓^念。傳統(tǒng)的國家行政的觀念主張管理公共事務(wù)的最佳選擇是由國家直接運用行政權(quán)力實現(xiàn)行政目標。新的公共行政則強調(diào)公共事務(wù)的最佳選擇是以公共利益為目標,由多主體共同參與,合理分配國家和社會之間公共事務(wù)管理的范疇。這種觀念的變化包含了行政目標、行政主體和行政方式等幾方面的變化。行政目標的變化,預(yù)示著要從傳統(tǒng)的以國家管理為中心的目標擴大為管理和服務(wù)并重,以最大限度地實現(xiàn)公共利益為行政的直接目的。行政主體的變化,體現(xiàn)在政府不再是唯一的公共事務(wù)和公共服務(wù)的提供者,只要能有效實現(xiàn)行政目標,各種組織包括非贏利組織、地方團體甚至私人企業(yè)的公共部門都應(yīng)成為行政主體,它們應(yīng)通過法定的途徑進入公共事務(wù)的管理領(lǐng)域。行政方式的變化表明,行政并不僅僅是行政行為和行政強制執(zhí)行,而且是使用各種各樣的手段來實現(xiàn)行政目的。行政目標轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲笙薅鹊貙崿F(xiàn)公共利益后,基于平等、公開基礎(chǔ)上的非強制性行政行為應(yīng)大力推廣。

與行政的觀念相聯(lián)系,行政法的基本問題從以政府權(quán)力為主導(dǎo)變?yōu)橐怨怖鏋橹鲗?dǎo)。政府權(quán)力為主導(dǎo),研究政府應(yīng)該如何行政;以公共利益為主導(dǎo),由誰來行政和怎樣來行政都是研究的內(nèi)容。行政法不再機械地以權(quán)力認知行政法的研究對象,行政法功能性質(zhì)不再是“控權(quán)”和“管理”的問題,以制度化的方式實現(xiàn)公共利益,提供最好的公共服務(wù)將是行政法的基本任務(wù)。公共利益變成了行政的直接目標,同時也成為行政法研究的直接對象。這樣一來,“政府權(quán)威行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰餍姓^念,行政主體多樣化的研究就成為行政法研究的基本課題,行政合同、行政激勵、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行政行為也不再是行政法中的反常例外行為。拋開僵硬的教條和學(xué)科限制,以問題定向,運用法律規(guī)范手段,實現(xiàn)權(quán)威行政向民主行政、管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變過程中的公平和效率,以促進人民福祉,應(yīng)是行政法在未來的主要任務(wù)。”10

2.行政法內(nèi)容的發(fā)展

行政主體是行政法主體的必然組成部分。公共管理中行政主體的多元化,使得行政法主體的內(nèi)容相應(yīng)擴大。這些非政府的行政主體資格的界定,如何與政府進行權(quán)力劃分,它們?nèi)绾魏戏ǖ剡M入公共事務(wù)的管理,如何進行管理以及相應(yīng)的救濟方式問題,都成為行政法的新內(nèi)容。?

篇（11）

丹寧勛爵是深刻認識到法律對行政權(quán)濫用的無力和危險的，在《法律的訓(xùn)誡》一書中，他寫道：“我們保護個人自由的程序是有效的，但防止濫用權(quán)力的程序卻不那么有效。正如鏟和鍬不再適合挖煤一樣，禁制令，調(diào)卷令和案件的程序不適合新時代的要求。”英國在30年前，各種行政裁判所曾經(jīng)盛行一時。政府大量設(shè)置行政裁判所，只要裁判所屬于政府職權(quán)范圍之內(nèi)，法官便不能管束它。所以當(dāng)裁判所作出錯判時，丹寧就指出：該裁判所完全超越了權(quán)限，且只有這個辦法可以對裁判所的判決提出質(zhì)疑。從此他打破了1841年以來的慣例。隨著案件的不斷出現(xiàn)，法院就以裁判所犯有“法律錯誤”為由糾正了裁判所的錯判。

一、行政權(quán)濫用的原因

行政權(quán)力的濫用，究其原因，我們應(yīng)當(dāng)歸結(jié)到行政權(quán)力自身的特征上來，它以國家強制力保障實施，若一旦缺乏必要的制約，就極易背離其服務(wù)公共利益的根本目的從而侵犯公民的合法權(quán)利，導(dǎo)致權(quán)力的濫用；由于行政權(quán)力在運行過程中能夠給權(quán)力主體帶來榮譽和利益，因而權(quán)力行使者總有一種將自己擁有的權(quán)力擴大化，以最大限度地維護其利益的沖動，政府社會管理職能日益擴大及其對社會運行的主導(dǎo)性得到加強，各種權(quán)力的行使一旦超出了特定的范圍和界限，其對公民權(quán)利的侵犯也就不可避免。

二、行政權(quán)的合理性審查

行政自由裁量權(quán)作為行政機關(guān)“自由進行選擇或者是自由根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動的權(quán)力”， 日益得到承認和尊重并成為現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的有力工具，但它存在著被濫用的危險，正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”。因此它必須受到審查與監(jiān)督，否則將導(dǎo)致行政專橫與恣意。合理性審查作為合法性審查的延伸和補充，對行政主體提出了更深層次的要求，體現(xiàn)了“實質(zhì)正義、人間倫理，離形式傾向的法律最遠”，是行政法治發(fā)展的必然趨勢，已成為世界各國控制行政自由裁量權(quán)的公認原則。而在我國現(xiàn)行的司法審查制度中，行政合法性已經(jīng)受到了司法監(jiān)督，但行政合理性尚未受到司法的有效監(jiān)督，對行政自由裁量的合理性審查尚處于起步階段，對這一問題的研究尚不充分。

行政自由裁量權(quán)的合理性審查范圍，涉及行政職權(quán)與司法審判權(quán)的關(guān)系問題。合理性審查的目的是制約行政權(quán)，而不是削弱行政權(quán)，更不是代替行政權(quán)。在我國，目前對于合理性司法審查的具體操作標準，尚無立法上的規(guī)定，也缺乏司法判例參照。縱觀各國合理性司法審查具體標準，雖不盡一致，但對行政裁量“目的適當(dāng)”和“相關(guān)考慮”的考察已經(jīng)成為西方法治國家的共識。因此，我國可借鑒國外經(jīng)驗，優(yōu)先將上述兩者作為法院判定行政行為是否“”或“顯失公正”的具體操作標準。

目的適當(dāng)是指具體行政裁量行為所追求的目的是法律授權(quán)的目的，并且在追求法定目的的同時不存在法律所不允許的附屬目的和隱藏目的。？？探求立法目的，符合立法本意，是依法行政必然要求。行政機關(guān)作出行政裁量決定時都必須嚴格遵循法律授權(quán)的目的，針對具體情況，選擇最符合立法機關(guān)的授權(quán)意圖的決定，因此，行政機關(guān)若是違背了法律賦予其行使自由裁量權(quán)的目的，應(yīng)按濫用權(quán)力論。

所謂相關(guān)因素，是指與行政裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系并可以作為決定根據(jù)的因素。考慮相關(guān)因素是依法行政和法治的內(nèi)在要求，設(shè)計相關(guān)因素，從立法上明確了行政機關(guān)行使裁量權(quán)的基本思路和軌跡，它是立法機關(guān)對裁量決定的一種預(yù)期追求，行政機關(guān)必須服從和落實立法機關(guān)的意愿，否則，法院可判定行政裁量行為不具合理性。

對于相關(guān)因素的規(guī)定，大致存在著三種可能情況：一是法律窮盡規(guī)定了所有與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的相關(guān)因素；二是法律規(guī)定了若干相關(guān)因素，另外還賦予行政機關(guān)去裁量創(chuàng)設(shè)其認為是合理的相關(guān)因素；三是法律沒有確定任何的相關(guān)因素，完全由行政機關(guān)自己根據(jù)個案去裁量創(chuàng)設(shè)。從各國立法上看，上述第一種情況較為少見，后面兩種情況是常態(tài)，并且，除非法律明確地指出其所列的相關(guān)因素是窮盡性的、排他性的，不允許任何的創(chuàng)設(shè)，在后兩種情況下，還存在法律未明確的默示相關(guān)因素，法院必須通過一定的規(guī)則去推導(dǎo)闡釋，而這種規(guī)則理論與實務(wù)界尚在討論探求中。

行政機關(guān)作出裁量決定時應(yīng)當(dāng)只考慮相關(guān)因素，以此來追求裁定的最佳效力。但在執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)往往會考慮不相關(guān)因素或未考慮相關(guān)因素，那么法院如何來認定行政裁量決定的效力呢？是不是都會導(dǎo)致行政裁量決定被變更和撤銷？關(guān)鍵要看法律是否對相關(guān)因素作了窮盡性規(guī)定。所以，行政機關(guān)作出裁量決定時必須考慮明示相關(guān)因素，如果不考慮其中一個或幾個，同樣構(gòu)成違法，屬于行政合法性審查研究對象，與合理性審查有質(zhì)的區(qū)別，其法律后果是導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷。

三、健全行政權(quán)力的監(jiān)督制約，建設(shè)法制型、服務(wù)型政府

在對行政權(quán)力進行合理性審查的同時，我們還應(yīng)該健全行政權(quán)力的監(jiān)督制約機制，首先，要健全和強化權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)，例如建立相應(yīng)的法制化、常態(tài)化的監(jiān)督機構(gòu)，盡快制定監(jiān)督法等；其次，要大力推進社會輿論監(jiān)督；最后，改革行政機關(guān)自我監(jiān)督體制，使其具有獨立性，現(xiàn)行的監(jiān)察審計機構(gòu)均為雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，因此在實際的監(jiān)管工作中很難做到絕對的獨立。改革和完善行政機關(guān)自我監(jiān)督體制的首要任務(wù)就是建立起垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，使其從行政機關(guān)中獨立出來。

黨的十再次重申了建立社會主義法治國家這一基本國策。十報告指出“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法”。各級行政部門必須有法必依、執(zhí)法必嚴，向真正意義上的法治型政府轉(zhuǎn)變，決不允許行政權(quán)力濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，同時應(yīng)有效的減少和避免法律與法律之間沖突和矛盾，加強法律的可操作性。新形勢下，各級政府應(yīng)該重視社會管理和公共服務(wù)職能的履行，加快向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的步伐，通過法律的約束和職能的重新界定，更好的為企業(yè)創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，為公民提供完善的社會公共服務(wù)。

【參考文獻】

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