行政和司法的區(qū)別大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政和司法的區(qū)別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    一、國家賠償問題

    (一)國家賠償含義

    在通常情況下,人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此,產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解:(1)由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定,冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為,國家賠償即指國家行政賠償。(2)另一些國家(如法國),國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題,因此,在這些國家,國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償,包括立法、行政與司法賠償三種。

    (二)國家賠償?shù)奶卣?/p>

    1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員實(shí)施的,但國家賠償責(zé)任的主體是國家,而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個(gè)人,也不是國家機(jī)關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別,也是國家賠償制度的政治意義所在。

    2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的,國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?明確了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

    3.實(shí)現(xiàn)國家賠償責(zé)任的程序是特定的。我國國家賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序。受害人提起行政訴訟請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提起,義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)做出決定,不服此決定的受害人可向法院提起賠償訴訟;而要求司法賠償還須(除人民法院外)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求復(fù)議,如再不服還可向復(fù)議機(jī)關(guān)的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)做出賠償決定,該決定為終審裁決。

    (三)國家賠償?shù)姆秶?/p>

    1.立法賠償。立法賠償即國家立法機(jī)關(guān)對(duì)在執(zhí)行立法及其他法定職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

    2.行政賠償。行政賠償即國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

    3.司法賠償。司法賠償即司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行司法職能的活動(dòng)中所產(chǎn)生的損害賠償。我國國家賠償制度中的司法賠償,包括刑事司法賠償、部分民事與行政司法賠償?shù)葞讉€(gè)方面。

    二、刑事賠償問題

    (一)刑事賠償?shù)母拍?/p>

    刑事賠償是指行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害而給予的賠償。在不同的國家和地區(qū)其稱謂不盡相同,例如,在日本稱刑事補(bǔ)償,法國稱為再審無罪和羈押賠償,臺(tái)灣地區(qū)則稱冤獄賠償。

    (二)刑事賠償?shù)奶卣?/p>

    1.責(zé)任起因的特定性。作為刑事侵權(quán)賠償責(zé)任起因的不法行為,只能是代表國家行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的侵權(quán)行為,并且這種侵權(quán)行為必須發(fā)生在行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)和監(jiān)獄管理職權(quán)的過程中。

    2.致害主體和責(zé)任主體分離性。在刑事侵權(quán)責(zé)任中實(shí)施職權(quán)行為的通常是偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員,但直接履行賠償義務(wù)的則是該工作人員所屬的機(jī)關(guān),而作為賠償責(zé)任的最終主體卻又是國家本身。刑事侵權(quán)賠償責(zé)任的這種特殊性質(zhì)是由國家、國家專門機(jī)關(guān)與有關(guān)工作人員這三者之間的特有關(guān)系決定的。

篇（2）

最早指出原產(chǎn)地名稱這一術(shù)語的是：1883年通過的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》其首次將原產(chǎn)地名稱（地理標(biāo)志）作為了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。而1958年通過的《保護(hù)原產(chǎn)地名稱及其國際注冊(cè)里斯本協(xié)定》第2條第1款則首次界定了原產(chǎn)地名稱的內(nèi)涵。即“原產(chǎn)地名稱是用于標(biāo)示一個(gè)國家地區(qū)或地方的地理名稱，該商品來源于這些地方，其質(zhì)量特征取決于該地區(qū)的地理環(huán)境”。1993年GATT各成員國達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）其第22條第1款就規(guī)定：“本協(xié)議的地理標(biāo)志，系指下列標(biāo)志：其標(biāo)示出某種商品來源于某成員地域內(nèi)，或來源于該地域中的某地區(qū)或某地方，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)。”

綜上，地理標(biāo)志是一種由地理名稱所構(gòu)成的區(qū)別標(biāo)志，而且它必須是實(shí)際客觀存在的，可以是一個(gè)場(chǎng)所、地方、地區(qū)或國家的名稱，也可以是歷史名稱。但必須是確實(shí)存在的地名。大多數(shù)原產(chǎn)地名稱是由兩部分組成的。即：地理名稱和商品名稱。

國際通行做法

目前，世界各國和地區(qū)保護(hù)地理標(biāo)志的模式主要有兩種：專門法保護(hù)制度和商標(biāo)法保護(hù)制度。專門法保護(hù)是通過單獨(dú)立法保護(hù)地理標(biāo)志，主要在法國和南歐一些國家實(shí)行；而商標(biāo)法保護(hù)則是通過注冊(cè)集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的形式保護(hù)地理標(biāo)志。

中國現(xiàn)狀

目前，在行政層面上，國家工商總局、國家質(zhì)檢總局和農(nóng)業(yè)部都有權(quán)對(duì)地理標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)和認(rèn)證。以上三部委從不同的角度對(duì)地理標(biāo)志進(jìn)行保護(hù)，國家工商總局側(cè)重對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)記的保護(hù)，國家質(zhì)檢總局主要對(duì)生產(chǎn)過程及相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)證，農(nóng)業(yè)部側(cè)重對(duì)初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)。這一方面，容易引起不必要的權(quán)利沖突；另一方面，也不利于提高我國行政機(jī)關(guān)的行政效率。這種多重保護(hù)的混合模式，有時(shí)會(huì)讓企業(yè)無所適從，導(dǎo)致地理標(biāo)志保護(hù)和認(rèn)證陷入尷尬的境地。

國家工商總局商標(biāo)局

中國自1985年3月加入《保

護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》后，就開始保護(hù)地理標(biāo)志。

1987年和1989年，國家工商行政管理局先后以文件形式保護(hù)“丹麥牛油曲奇”等原產(chǎn)地名稱權(quán)利人的合法權(quán)益。國家工商行政管理局于1994年12月《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》，將地理標(biāo)志作為證明商標(biāo)予以保護(hù)。該辦法自1995年3月1日起施行，當(dāng)年受理3件外國地理標(biāo)志。2001年中國第二次修改《商標(biāo)法》時(shí)，規(guī)定地理標(biāo)志可以作為集體商標(biāo)或者證明商標(biāo)保護(hù)。2003年，國家工商總局了新的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》，中國地理標(biāo)志保護(hù)工作開始快速發(fā)展。

2013年，來自專門法保護(hù)制度鼻祖法國的波爾多葡萄酒行業(yè)聯(lián)合委員會(huì)向商標(biāo)局提交了53件葡萄酒地理標(biāo)志注冊(cè)申請(qǐng)，這一舉動(dòng)可以說明中國《商標(biāo)法》保護(hù)地理標(biāo)志的體系得到了國際社會(huì)的認(rèn)可。

截至2015年年底，中國累計(jì)注冊(cè)地理標(biāo)志2984件，其中外國地理標(biāo)志83件。從地域分布來看，已注冊(cè)地理標(biāo)志數(shù)量最多的5個(gè)省份分別為山東（425件）、福建（272件）、湖北（249件）、江蘇（215件）、重慶（201件）。在83件外國地理標(biāo)志中，法國最多，共有33件；意大利（18件）；美國（14件）。

在注冊(cè)申請(qǐng)方面，申請(qǐng)地理標(biāo)志證明商標(biāo)或地理標(biāo)志集體商標(biāo)，所需文件包括：

《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書》（委托商標(biāo)機(jī)構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)附送《商標(biāo)委托書》）； 申請(qǐng)人主體資格證書復(fù)印件（需加蓋申請(qǐng)人公章 ）；地理標(biāo)志所標(biāo)示地區(qū)的人民政府或者行業(yè)主管部門授權(quán)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)并監(jiān)督管理該地理標(biāo)志的文件；有關(guān)該地理標(biāo)志產(chǎn)品客觀存在及信譽(yù)情況的證明材料（包括：縣志、農(nóng)業(yè)志、產(chǎn)品志等）并加蓋出具證明材料部門的公章；地理標(biāo)志所標(biāo)示的地域范圍劃分的相關(guān)文件、材料；地理標(biāo)志證明商標(biāo)、集體商標(biāo)使用管理規(guī)則；地理標(biāo)志產(chǎn)品的特定品質(zhì)受特定地域環(huán)境或人文因素決定的說明；地理標(biāo)志申請(qǐng)人具備監(jiān)督檢測(cè)該地理標(biāo)志能力的證明材料。

就商標(biāo)審查而言，國家商標(biāo)局地理標(biāo)志處統(tǒng)一負(fù)責(zé)審查證明商標(biāo)和集體商標(biāo)的申請(qǐng)，不論該申請(qǐng)是否是地理標(biāo)志證明商標(biāo)、集體商標(biāo)。在實(shí)質(zhì)審查過程中，由于集體、證明商標(biāo)，尤其是地理標(biāo)志商標(biāo)的特殊性，對(duì)于絕對(duì)理由的審查尺度較為寬松，但針對(duì)在先申請(qǐng)或注冊(cè)的相對(duì)理由審查，同普通商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)保持一致，在相同類似商品上在先注冊(cè)的普通商標(biāo)，將會(huì)阻礙集體、證明商標(biāo)的注冊(cè)，反之亦然。

對(duì)于侵犯已注冊(cè)為集體商標(biāo)或證明商標(biāo)的地理標(biāo)志商標(biāo)權(quán)的行為，權(quán)利人可以根據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定主張行政或司法保護(hù)。

國家質(zhì)檢總局

1999年8月17日，原國家出入境檢驗(yàn)檢疫局（后并入國家質(zhì)檢總局）的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》規(guī)定，任何地方申報(bào)原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)，任何單位和個(gè)人使用原產(chǎn)地域產(chǎn)品專用標(biāo)志，都必須依照本規(guī)定審核批準(zhǔn)和經(jīng)注冊(cè)登記。2005年，國家質(zhì)檢總局出臺(tái)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》后，《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》被廢止。

在地理標(biāo)志保護(hù)國際合作成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，質(zhì)檢總局于2016年3月28日了《國外地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)辦法》，確保國外地理標(biāo)志產(chǎn)品與國內(nèi)地理標(biāo)志產(chǎn)品在中國境內(nèi)受到同等保護(hù)。

截至目前，在國家質(zhì)檢總局獲準(zhǔn)保護(hù)的地理標(biāo)志共計(jì)1992件，其中外國地理標(biāo)志16件。

農(nóng)業(yè)部

農(nóng)業(yè)部于2007年12月才開始著手進(jìn)行地理標(biāo)志的認(rèn)證。農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定，農(nóng)業(yè)部負(fù)責(zé)全國農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志的登記工作，農(nóng)業(yè)部農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全中心負(fù)責(zé)審查和專家評(píng)審工作。

在農(nóng)業(yè)部的《辦法》中，地理標(biāo)志是指標(biāo)示農(nóng)產(chǎn)品來源于特定地域，產(chǎn)品品質(zhì)和相關(guān)特征主要取決于自然生態(tài)環(huán)境和歷史人文因素，并以地域名稱冠名的特有農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)志。農(nóng)產(chǎn)品是指來源于農(nóng)業(yè)的初級(jí)產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中獲得的植物、動(dòng)物、微生物及其產(chǎn)品。

篇（3）

聯(lián)邦制國家的特點(diǎn)是：

第一，國家整體與組成部分之間是一種聯(lián)盟關(guān)系，聯(lián)邦政府行使國家，是對(duì)外交往的主體。

第二，聯(lián)邦設(shè)有國家最高立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，行使國家最高權(quán)力，領(lǐng)導(dǎo)其聯(lián)邦成員。

第三，實(shí)行聯(lián)邦制的國家都認(rèn)同于統(tǒng)一的聯(lián)邦憲法，遵從代表國家利益的統(tǒng)一法律。

第四，聯(lián)邦各成員國有自己的立法和行政機(jī)關(guān)，有自己的憲法、法律和國籍，管理本國內(nèi)的財(cái)政、稅收、文化、教育等公共行政事務(wù)。

第五，聯(lián)邦和各成員國的權(quán)限劃分，由聯(lián)邦憲法規(guī)定。如果聯(lián)邦憲法與成員國的憲法發(fā)生沖突，以聯(lián)邦憲法和法律為準(zhǔn)。

邦聯(lián)制是一種復(fù)合制的國家形式，比聯(lián)邦制松散，是國家的聯(lián)盟，通常根據(jù)條約組建，但常會(huì)隨后制訂一部共同憲法。邦聯(lián)制是指若干個(gè)獨(dú)立的國家為實(shí)現(xiàn)某種特定目的（如軍事、經(jīng)濟(jì)方面的要求）而組成的一種松散的國家聯(lián)合，這是一種特定形態(tài)的國家體制。

它的特點(diǎn)是：

第一，邦聯(lián)是根據(jù)各成員國所締結(jié)的條約而組成的。成員國除了根據(jù)條約而明確表示讓予或委托邦聯(lián)機(jī)構(gòu)的權(quán)力外，其他權(quán)力仍然保留，維持著成員國的完整性。

第二，邦聯(lián)既無憲法，無統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)，亦無統(tǒng)一的國籍、軍隊(duì)和賦稅，因而它不是國家主體。

第三，邦聯(lián)對(duì)成員國沒有強(qiáng)制力，各成員國既可將其讓予邦聯(lián)的權(quán)力收回，也可以自由退出邦聯(lián)。

第四，邦聯(lián)的事務(wù)由邦聯(lián)成員國“首腦會(huì)議”或邦聯(lián)會(huì)議按條約的規(guī)定共同決定。

由上可見，邦聯(lián)僅是一種國家聯(lián)盟的形式，它不是國家實(shí)體，因此嚴(yán)格說來，邦聯(lián)算不上一種國家結(jié)構(gòu)形式。

邦聯(lián)制在現(xiàn)代則一般是指一些國際間的區(qū)域組織，如獨(dú)聯(lián)體、英聯(lián)邦、東盟和美洲國家組織等。值得一提的是歐盟，歐盟是當(dāng)今世界最成功的國家間邦聯(lián)組織，它越來越表現(xiàn)出超國家組織的傾向，許多人認(rèn)為歐盟現(xiàn)在更像是一個(gè)聯(lián)邦，而非邦聯(lián)。邦聯(lián)還可能存在于某一國家，比如波黑，歷史上還有美國南北戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的南方邦聯(lián)，也實(shí)行邦聯(lián)制。原蘇聯(lián)則比較特別，名義上是實(shí)行邦聯(lián)制，而在實(shí)際操作上則更多地表現(xiàn)出聯(lián)邦制甚至是單一制的國家特點(diǎn)。

那么如何正確認(rèn)識(shí)聯(lián)邦制和邦聯(lián)制的區(qū)別呢？

第一，二者的含義不同。聯(lián)邦也稱“聯(lián)盟國家”，是由若干成員單位（共和國、州、邦等）組成的統(tǒng)一國家，如現(xiàn)在的美國、德國、印度等。 邦聯(lián)是兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家為了達(dá)到軍事、貿(mào)易或其他共同目的而形成的一種國家聯(lián)合，如現(xiàn)代的歐盟、東盟等實(shí)際上就是邦聯(lián)。

第二，兩者的范圍不同。聯(lián)邦的范圍小，邦聯(lián)的范圍大，邦聯(lián)之中有聯(lián)邦，但聯(lián)邦之中無邦聯(lián)。歐盟中就包含了一些聯(lián)邦國家，如德國。

第三，兩者的機(jī)構(gòu)不同。聯(lián)邦有自己的立法機(jī)關(guān)和中央政府，邦聯(lián)無聯(lián)邦的最高立法、行政機(jī)關(guān)，其主要機(jī)構(gòu)是邦聯(lián)的議會(huì)或成員國首腦會(huì)議。

第四，兩者的職權(quán)不同。聯(lián)邦有自己的憲法和法律，聯(lián)邦的地位高于組成單位，一切重大權(quán)力均屬于聯(lián)邦中央政府，聯(lián)邦法律為國家的最高法律，各州法律不得與它相抵觸，聯(lián)邦法院的判決，其效力適用于全國，各州政府、法院和公民均有遵守的義務(wù)；參加聯(lián)邦的各州，可以根據(jù)聯(lián)邦憲法制定本州憲法和法律，可以建立本州的立法、行政和司法機(jī)關(guān)，并在自己的管轄區(qū)內(nèi)行使權(quán)力，領(lǐng)導(dǎo)下屬各級(jí)政府。

邦聯(lián)的活動(dòng)只限于特定方面，其首腦會(huì)議的決議必須經(jīng)過成員國認(rèn)可才能生效，但無法律效力，各成員國仍是有的獨(dú)立國家，各自擁有立法、行政、外交、軍事、財(cái)政等方面的權(quán)力。

篇（4）

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對(duì)的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時(shí)僅表示國家行政，但隨著時(shí)展，其內(nèi)涵已得到大大擴(kuò)展。現(xiàn)在，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國家公共行政和社會(huì)公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實(shí)施的對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理；社會(huì)公共行政則是指社會(huì)性的公共組織對(duì)一定領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)公共事務(wù)所進(jìn)行的管理。隨著行政權(quán)社會(huì)化趨勢(shì)的加強(qiáng)，社會(huì)公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對(duì)此作了程度不一的探討。對(duì)于行政法學(xué)界而言，社會(huì)公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會(huì)使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設(shè)問，行政法是否應(yīng)把社會(huì)公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對(duì)原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會(huì)公共行政的主體。

本文主要通過討論社會(huì)公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對(duì)行政法為何應(yīng)調(diào)整社會(huì)公共行政等問題作出回答。

一

行政法為何應(yīng)介入社會(huì)公共行政領(lǐng)域呢？這個(gè)問題可以主要從兩個(gè)方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠珓?wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會(huì)公共行政過程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。

第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1 英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。

把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級(jí)的規(guī)范性文件，還是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問題。而社會(huì)公共行政就此問題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對(duì)地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。 2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3. 既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。6

轉(zhuǎn)貼于

可見，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。

二

在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個(gè)政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷。” 7凱恩教授給出了說明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在Evans V .Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9 可見，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。

中國目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對(duì)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11 像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會(huì)公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項(xiàng)公共職能在社會(huì)系統(tǒng)中的地位如何。如果該項(xiàng)公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會(huì)組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個(gè)城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會(huì)組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會(huì)組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢(shì)必給這個(gè)城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會(huì)組織的公共職能履行。

第三，社會(huì)公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會(huì)公共行政對(duì)相對(duì)人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

「參考文獻(xiàn)

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7.Peter Cane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419 頁。

篇（5）

一般來說，只要上了市的企業(yè)，對(duì)資本市場(chǎng)規(guī)則都會(huì)比較熟悉，漫長而艱辛的IPO過程，本身就是歷經(jīng)市場(chǎng)風(fēng)雨、接受規(guī)則培訓(xùn)、確立行為理念的過程。企業(yè)在分享了資本市場(chǎng)的好處、實(shí)現(xiàn)融資的同時(shí)，應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)，迎接公眾目光的聚焦。信息披露也好、誠信經(jīng)營也罷，內(nèi)部制度需要越來越規(guī)范，內(nèi)部控制上需要越來越嚴(yán)格，這是上市公司區(qū)別于一般企業(yè)的地方。但是，正如林子大了什么鳥都會(huì)有，現(xiàn)今2000多家上市公司群體中，總有少數(shù)企業(yè)由于各種各樣的原因越軌逾線，違反規(guī)則。這個(gè)時(shí)候，交易所作為上市公司大家族的“族長”理所應(yīng)當(dāng)站出來，維護(hù)市場(chǎng)規(guī)則的嚴(yán)肅性和家族成員的純潔性，給予相應(yīng)的行政和經(jīng)濟(jì)處罰。

交易所的處分有其適用的范圍，除了公開譴責(zé)，最多采取“清理門戶”的做法，將屢教不改、誠信俱失的企業(yè)退市。當(dāng)然，如果企業(yè)違法造成嚴(yán)重后果，就不是“家規(guī)”來懲處了，而是涉及《公司法》、《證券法》和《刑法》中，與證券違法相關(guān)的“刑罰”和“訴權(quán)”層面的懲罰了。

在去年被處分的44家上市公司中，不少家在深交所上市。深交所以中小板和創(chuàng)業(yè)板為主，或是規(guī)模比較小的公司，還有就是上市時(shí)間不長的公司。深市公司違規(guī)的原因可以細(xì)分一下：無知還是無視？也就是說，是無知無識(shí)疏忽造成，還是基于巨大的利益動(dòng)機(jī)，自以為了解規(guī)則，以為可以瞞天過海，抱著僥幸、甚至無法無天的心理搶跑，不當(dāng)回事、無視法規(guī)造成的。從被交易所處分的上市公司群體看，有的可能已經(jīng)被邊緣化了，公司本身專業(yè)化程度或人員的熟悉程度是不夠的，對(duì)法律法規(guī)不熟悉，可能存在知識(shí)層次的欠缺；還有的就是無奈，比如公司已經(jīng)被ST，或存在其他壓力。

無論是企業(yè)的聲譽(yù)、輿論的壓力、市值的影響，還是再融資方面的限制，這種“家規(guī)”的懲處力度總體來講還是有相應(yīng)影響力的。而對(duì)交易所的懲處也要辯證地看：懲處不是目的，交易所還是以挽救和教育為主，以培養(yǎng)規(guī)范意識(shí)；而對(duì)部分違紀(jì)的上市公司來說，在不知不覺越了黃線后，交易所的處分其實(shí)是一個(gè)事先預(yù)警，可以避免犯更嚴(yán)重的錯(cuò)。

篇（6）

         一、國家賠償問題

        （一）國家賠償含義

        在通常情況下，人們所說的國家賠償實(shí)際上是特指國家權(quán)力作用引起的國家賠償。由此，產(chǎn)生了狹義的國家賠償概念。對(duì)于狹義的國家賠償又有兩種不同的理解：（1）由于一些國家的國家賠償法僅對(duì)國家行政侵權(quán)賠償責(zé)任做出規(guī)定，冤獄賠償問題另有別法調(diào)整。因而這些國家的學(xué)者認(rèn)為，國家賠償即指國家行政賠償。（2）另一些國家（如法國），國家的立法、行政與司法行為都可能發(fā)生國家賠償問題，因此，在這些國家，國家賠償是指國家依照法律或判例對(duì)國家公務(wù)活動(dòng)所致?lián)p害而給予的賠償，包括立法、行政與司法賠償三種。

        （二）國家賠償?shù)奶卣?/p>

        1.國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。國家侵權(quán)行為是國家機(jī)關(guān)的公務(wù)員實(shí)施的，但國家賠償責(zé)任的主體是國家，而不是行使國家權(quán)力的公務(wù)員個(gè)人，也不是國家機(jī)關(guān)。這不僅是國家賠償與一般民事賠償?shù)闹匾獏^(qū)別，也是國家賠償制度的政治意義所在。

        2.國家賠償責(zé)任的范圍是有限的，國家只承擔(dān)有限的賠償責(zé)任。我國《國家賠償法》第二章、第三章分別規(guī)定了行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶鞔_了國家不能承擔(dān)賠償責(zé)任的行政和司法侵權(quán)情形。

        3.實(shí)現(xiàn)國家賠償責(zé)任的程序是特定的。我國國家賠償程序分為行政賠償程序和司法賠償程序。受害人提起行政訴訟請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提起，義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)做出決定，不服此決定的受害人可向法院提起賠償訴訟；而要求司法賠償還須（除人民法院外）向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求復(fù)議，如再不服還可向復(fù)議機(jī)關(guān)的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)做出賠償決定，該決定為終審裁決。

        （三）國家賠償?shù)姆秶?/p>

        1.立法賠償。立法賠償即國家立法機(jī)關(guān)對(duì)在執(zhí)行立法及其他法定職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

        2.行政賠償。行政賠償即國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行行政職務(wù)中致人損害而產(chǎn)生的賠償。

        3.司法賠償。司法賠償即司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行司法職能的活動(dòng)中所產(chǎn)生的損害賠償。我國國家賠償制度中的司法賠償，包括刑事司法賠償、部分民事與行政司法賠償?shù)葞讉€(gè)方面。

        二、刑事賠償問題

        （一）刑事賠償?shù)母拍?/p>

        刑事賠償是指行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中侵犯當(dāng)事人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害而給予的賠償。在不同的國家和地區(qū)其稱謂不盡相同，例如，在日本稱刑事補(bǔ)償，法國稱為再審無罪和羈押賠償，臺(tái)灣地區(qū)則稱冤獄賠償。

        （二）刑事賠償?shù)奶卣?/p>

        1.責(zé)任起因的特定性。作為刑事侵權(quán)賠償責(zé)任起因的不法行為，只能是代表國家行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的侵權(quán)行為，并且這種侵權(quán)行為必須發(fā)生在行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)和監(jiān)獄管理職權(quán)的過程中。

        2.致害主體和責(zé)任主體分離性。在刑事侵權(quán)責(zé)任中實(shí)施職權(quán)行為的通常是偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員，但直接履行賠償義務(wù)的則是該工作人員所屬的機(jī)關(guān)，而作為賠償責(zé)任的最終主體卻又是國家本身。刑事侵權(quán)賠償責(zé)任的這種特殊性質(zhì)是由國家、國家專門機(jī)關(guān)與有關(guān)工作人員這三者之間的特有關(guān)系決定的。

篇（7）

一、從我國行政訴訟法的規(guī)定說起

行政訴訟的目的是設(shè)計(jì)和構(gòu)建行政訴訟制度的基點(diǎn)。我國行政訴訟法第1條規(guī)定:“為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法c”

這一法律規(guī)定及由此衍生出的理解，近年來日益遭到學(xué)術(shù)界的批評(píng)。批評(píng)之一，就是此一觀點(diǎn)混淆了行政訴訟的目的與行政訴訟法的目的。行政訴訟法的目的雖然要在根本上服從行政訴訟的目的，但二者并不完全相同。行政訴訟法的目的是指“行政訴訟法立法者確定的，制定和實(shí)施行政訴訟法所要達(dá)到的目標(biāo)和所要實(shí)現(xiàn)的任務(wù)。”〔’〕保障行政人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，應(yīng)為行政訴訟法的目的，而不是行政訴訟的目的。川另一種更為嚴(yán)厲的批評(píng)是，將維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)作為行政訴訟的目的不能令人接受，認(rèn)為其完全背離了行政訴訟的本質(zhì)。[3]來自我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者亦指出，我國行政訴訟法維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的規(guī)定，實(shí)“為他國行政訴訟法所未見”閉。

追溯歷史，維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)之所以能寫人行政訴訟法作為行政訴訟的目的，與保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益相并列，根本上源于行政權(quán)的強(qiáng)大和配套制度的不完善。客觀來看，行政訴訟法制定之時(shí)，我國一些行政法制度不健全曾導(dǎo)致行政權(quán)運(yùn)作不力，其突出表現(xiàn)是法律對(duì)行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行缺乏統(tǒng)一規(guī)定，致使某些行政機(jī)關(guān)的行政行為無法強(qiáng)制執(zhí)行。基于此，行政機(jī)關(guān)在同意行政行為接受司法審查的同時(shí)，要求完善行政強(qiáng)制執(zhí)行制度順理成章。受客觀因素制約，行政訴訟法以第66條這一簡約規(guī)定解決這一問題，雖迫不得已，但不失為一種現(xiàn)實(shí)選擇，第砧條的規(guī)定一定程度上彌補(bǔ)了行政訴訟配套制度不健全的缺憾。不過，以法制不健全，及不少行政部門普遍存在調(diào)查難、處理難、執(zhí)行難等問題為由，川提出行政訴訟或人民法院的判決應(yīng)維護(hù)行政權(quán)之行使，并藉此將維護(hù)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)納人行政訴訟目的，在折射出彼時(shí)行政權(quán)的強(qiáng)大和優(yōu)越地位的同時(shí)，亦深刻反映了對(duì)行政訴訟目的誤解。

其時(shí)及行政訴訟法頒布后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)，認(rèn)為行政訴訟具有維護(hù)和保障行政權(quán)的目的的一個(gè)主要理由是，人民法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的合法決定應(yīng)予維持，維持判決即是行政訴訟維護(hù)行政權(quán)目的的典型體現(xiàn);同時(shí)，在公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為，既不執(zhí)行又不的，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。[6]然而，后者本身屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行范疇，并非行政訴訟制度的構(gòu)成部分，其與行政訴訟具有維護(hù)行政職權(quán)并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此作為行政訴訟有保護(hù)行政權(quán)的目的根本是錯(cuò)誤的。本質(zhì)上混淆了行政訴訟目的與行政訴訟作用的差異。

行政訴訟的目的與作用二者雖然關(guān)聯(lián)，但行政訴訟目的是指以觀念形式表達(dá)的國家進(jìn)行行政訴訟所期望達(dá)到的目標(biāo)，是國家基于對(duì)行政訴訟固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)先設(shè)計(jì)的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。這種目的的設(shè)定源于國家自覺的、有意識(shí)的對(duì)行政訴訟結(jié)果的價(jià)值評(píng)判和選擇，其構(gòu)成具體訴訟活動(dòng)的起點(diǎn)。而行政訴訟的作用指作為客觀存在的行政訴訟其具體的實(shí)踐活動(dòng)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)所產(chǎn)生的實(shí)際影響。二者區(qū)別主要是:第一，行政訴訟目的是國家設(shè)置行政訴訟制度的前提，帶有預(yù)先性，是國家對(duì)行政訴訟所導(dǎo)致的預(yù)期結(jié)果;而行政訴訟的作用是行政訴訟實(shí)際運(yùn)作結(jié)果的表現(xiàn)。第二，行政訴訟目的的確定雖然帶有對(duì)行政訴訟固有屬性的考慮，但其確定本質(zhì)仍是國家意志的反映，是國家對(duì)行政訴訟價(jià)值選擇的結(jié)果，帶有一定的主觀性和價(jià)值取向性;而行政訴訟作用屬客觀后果并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性和中立性。第三，行政訴訟目的主要對(duì)國家而言，而行政訴訟作用的對(duì)象則具有多元性，包括行政機(jī)關(guān)、公民等對(duì)象。

二、行政訴訟目的諸說

目前，權(quán)利救濟(jì)說、行政法治維持說和糾紛解決說，構(gòu)成了我國學(xué)者探討行政訴訟目的焦點(diǎn)。

在民事領(lǐng)域中，禁止自力救濟(jì)是民事糾紛解決的一項(xiàng)基本要求。行政管理不同于民事活動(dòng)，它所具有的公共性和公益性，使得行政機(jī)關(guān)在法律上具有了自力救濟(jì)的權(quán)力。“在行政管理中，行政機(jī)關(guān)享有實(shí)現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，這既可以通過命令權(quán)的行使，將自己的單方面意志加之于相對(duì)人一方，為其設(shè)定義務(wù)，還可以通過處罰權(quán)的運(yùn)用，對(duì)不服從命令、不執(zhí)行行政機(jī)關(guān)意志的相對(duì)人給予懲戒制裁，更可以對(duì)負(fù)有法定義務(wù)而不履行的相對(duì)人依法采取強(qiáng)制執(zhí)行手段，將自己的意志變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。”而公民、組織一般處于弱者的地位，不具有強(qiáng)迫管理者接受己方意見的能力。因此，消除此種不對(duì)等性，為相對(duì)方提供一個(gè)權(quán)利救濟(jì)的途徑和場(chǎng)所，是行政訴訟產(chǎn)生和存在的根本原因，也由此決定了行政訴訟目的的特殊性。“行政救濟(jì)主要是在行政作用給國民權(quán)益造成侵害或負(fù)擔(dān)的情況下，根據(jù)該國民的請(qǐng)求，通過一定機(jī)關(guān)防止和排除其侵害或負(fù)擔(dān)，以保護(hù)、救濟(jì)國民的權(quán)益。”

當(dāng)然，法院并非是解決行政爭(zhēng)端的唯一場(chǎng)所。現(xiàn)實(shí)中，相當(dāng)多的行政爭(zhēng)端事實(shí)上是由行政機(jī)關(guān)通過職權(quán)(非以協(xié)商或和解方式)加以解決的。由于行政為執(zhí)法部門，法律所具有的公平分配現(xiàn)有資源以及調(diào)整社會(huì)各種利益沖突的功能，使行政也具有了以國家名義單方解決社會(huì)紛爭(zhēng)的功能。通過行政訴訟方式由法院解決行政爭(zhēng)端，除可以用運(yùn)用正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚪鉀Q糾紛(包括行政爭(zhēng)端在內(nèi))保障公民的權(quán)利，“眾多形式的司法程序就是用于解決沖突糾紛的人類文明的答案‑r9,這一人們長期以來形成的共識(shí)予以解釋外，行政訴訟的存在還需要從民主，從為公民提供更充分、更公正的權(quán)利保護(hù)方面加以理解。雖然行政機(jī)關(guān)亦代表國家，但行政本身的積極主動(dòng)性，尤其從更深層看其本身即為廣義上的行政爭(zhēng)端利害關(guān)系方，由行政機(jī)關(guān)解決行政爭(zhēng)端的公正性存在著一定的內(nèi)在矛盾性。法官不直接分配人們之間的權(quán)利、義務(wù)，也不直接行使政治、經(jīng)濟(jì)等管理權(quán)，因而在社會(huì)中屬于一種中立的力量，法官遵從法律而不屈從政治因素作出裁判的可能性更大，“能夠‘冷靜地重新考慮’，從而可以表達(dá)出我們最基本的價(jià)值觀念”。因此，與民事訴訟相比，由法院通過行政訴訟方式解決行政爭(zhēng)端具有更豐富、更深層的意蘊(yùn)。從民事訴訟制度的運(yùn)作來看，由國家介人私人間的糾紛實(shí)現(xiàn)社會(huì)有序，與通過國家裁判保護(hù)公民權(quán)益之間存在著差異，會(huì)因關(guān)于訴訟受益者側(cè)重于國家或公民的區(qū)別，而產(chǎn)生民事訴訟糾紛解決說與權(quán)利救濟(jì)說的爭(zhēng)論。!”]但就行政訴訟產(chǎn)生而言，其首先在于為普通民眾提供一條對(duì)抗行政權(quán)力的司法途徑，由中立的司法機(jī)關(guān)解決公民與行政機(jī)關(guān)之間行政紛爭(zhēng)，給予公民以權(quán)利保護(hù)，而不單純是為了解決糾紛或爭(zhēng)端。或許說在行政訴訟中，糾紛解決與權(quán)利保護(hù)并行不悖，不存在單以糾紛解決為目的的行政訴訟制度。①[①在我國，少有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點(diǎn)。但近年來受民辜訴訟目的研究中糾紛解決說觀點(diǎn)的影響，我國行政法學(xué)界亦有主張行政訴訟的目的是糾紛解決的明確觀點(diǎn)問世。請(qǐng)參見宋爐安(行}k訴訟程序目的論》，載劉攀等主編:(中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1999年版，第358一371頁。濟(jì)模式有可能走向形式主義。]

由于行政訴訟的審理對(duì)象多以行政機(jī)關(guān)己作出的行政行為為中心，法院對(duì)公民的權(quán)利保護(hù)是通過對(duì)行政行為合法性進(jìn)行審查判斷，并撤銷違法行政行為得以實(shí)現(xiàn)的。在這一過程中，行政訴訟客觀上又具有糾正違法行政，保證行政機(jī)關(guān)適法正確性的功能和作用。因此，行政訴訟可被設(shè)定具有保證行政機(jī)關(guān)依法行政和監(jiān)督行政權(quán)的目的。上述兩個(gè)目的雖然相伴相生，但二者在理念上的確存有差異，并由此對(duì)法官的權(quán)力、訴訟程序的運(yùn)作造成重大影響。

權(quán)利救濟(jì)目的說在理念上以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟(jì)展開。其具體表現(xiàn)為，行政行為被訴的前提必須是它對(duì)個(gè)人的權(quán)利已造成損害，決不會(huì)僅僅因其違法即具有可訴性。在此目的要求中，對(duì)當(dāng)事人的資格常常有嚴(yán)格的限定，而決定資格的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利。與此同時(shí)，法院審理的焦點(diǎn)主要集中在下列問題之上:(1)當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利;(2)當(dāng)事人的權(quán)利是否遭到侵害;(3)此侵害是否為行政行為所造成;(4)現(xiàn)行法律上給予此種侵害以何種救濟(jì)等。嚴(yán)格來說，在這一審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心問題，而只是給予當(dāng)事人救濟(jì)的輔助手段。極端的權(quán)利救濟(jì)模式有可能走向形式主義。

本質(zhì)而言，監(jiān)督行政和行政法治維護(hù)說的主要目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進(jìn)良好行政和正當(dāng)行政。此種訴訟目的當(dāng)歸人客觀訴訟之理念。在此理念卜，訴訟要查明的關(guān)鍵問題不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為是否存在違法。不過，與權(quán)利救濟(jì)日的模式相比，在此目的下，對(duì)當(dāng)事人資格的要求要寬松許多。而法院的審理側(cè)重圍繞著行政行為合法與否進(jìn)行。不可否認(rèn)，維護(hù)行政法治，撤銷違法行政行為，最終可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。

因此，權(quán)利救濟(jì)說與行政法治維護(hù)說之間雖有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性，但客觀來看，兩種目的模式所隱含的理念及其所進(jìn)行的制度設(shè)i{可能有重大的差異。在不同目的要求下，不僅行政訴訟運(yùn)作的出發(fā)點(diǎn)不同，而且司法權(quán)的運(yùn)作空間也有差異。

三、多元目的的選擇

從立法和實(shí)務(wù)角度看，當(dāng)今各國電很少以單一目的作為行政訴訟的最終目的，然而，不可否認(rèn)，各國在對(duì)行政訴訟目的選擇上的側(cè)重點(diǎn)和傾向性并不完全相同。

從英美國家的傳統(tǒng)行政法模式來看，英美學(xué)者傾向于認(rèn)定行政法的目的主要是控制行政權(quán)力:行政機(jī)關(guān)擁有作為所有者所享有的各種權(quán)力、威望和財(cái)力，行政機(jī)關(guān)與被管理者基本上是不平等的，行政法的目標(biāo)就是要矯正這種不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控權(quán)論”在英美司法審查中并不表現(xiàn)為行政法治維持論，而恰恰是權(quán)利保護(hù)論。之所以如此，尚需從英美國家傳統(tǒng)行政法模式的基礎(chǔ)說起。英美國家的傳統(tǒng)行政法模式一直力圖協(xié)調(diào)政府權(quán)力與私人自之間的沖突，但其采用的方式是禁止政府對(duì)私人自由或財(cái)產(chǎn)的侵犯‘川。這種使政府服從法律的理念的理論基礎(chǔ)是個(gè)人主義和自由主義，其“出發(fā)點(diǎn)是假定個(gè)人優(yōu)先于社會(huì)，特別是主張個(gè)人權(quán)利的首要性”，“把社會(huì)看作是個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上屬于個(gè)人的目的而建構(gòu)起來的工具”[t5]。在此理念及注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能被定位為“救濟(jì)法”而不是“監(jiān)督法”。自20世紀(jì)中后期以來，隨著行政積極職能的擴(kuò)張，英美國家傳統(tǒng)以消極防止公民個(gè)人權(quán)利不受行政侵犯的觀念已有重大轉(zhuǎn)變，行政法和司法審查的主要功能也已以側(cè)重保護(hù)私人權(quán)利，轉(zhuǎn)向促進(jìn)行政良好運(yùn)作、在法治之下為公民和社會(huì)謀求更大的福扯。

“德國的民主傳統(tǒng)相當(dāng)薄弱，除在納粹時(shí)期外，法院一直發(fā)揮著重要的作用。此種作用在第二次世界大戰(zhàn)后的設(shè)立而更為強(qiáng)大。一個(gè)強(qiáng)大的司法機(jī)關(guān)被視為對(duì)抗不可靠政治之必需。”[’6〕鑒于德國行政優(yōu)位的傳統(tǒng)背景及實(shí)踐，德國基本法的法治國家原則認(rèn)為“在國家采取干涉公民權(quán)利的措施時(shí)保證提供法院司法保護(hù)”是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，“對(duì)個(gè)人提供法律保護(hù)是(德國)行政訴訟的最重要任務(wù)”[17，為公民提供無漏洞、有效的司法保護(hù)是德國行政訴訟的主要目的。由此，有效的法律保護(hù)原則成為德國構(gòu)建整個(gè)行政訴訟領(lǐng)域的基礎(chǔ)。在德國人看來，“有效的法律保護(hù)要求對(duì)于受到指責(zé)的行政決定具有足夠的監(jiān)督審查權(quán)”，并針對(duì)公民的不同訴訟請(qǐng)求，采用與行政行為形式相適應(yīng)的訴訟方式。“要實(shí)現(xiàn)有效的法律保護(hù)必須使用不同的訴訟形式，通過這些形式公民的主體權(quán)利才能得到有效保護(hù)。”〔’‘]因此，德國的行政訴訟在給予公民有效的司法保護(hù)目的之下，事實(shí)上具有監(jiān)督行政權(quán)的重要功能。

與英、美、德等國家不同，法國行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保證行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)符合法律。[’們?cè)诜▏姓V訟是制裁違法行政行為最主要的手段，行政訴訟是行政法治原則最主要的保障。[20]在法國的行政訴訟類型中，越權(quán)之訴是最重要、最主要的訴訟類別，而此種訴訟著眼于公共利益，主要目的在于保證行政行為的合法性，屬對(duì)事不對(duì)人的客觀訴訟，對(duì)資格要求寬松，費(fèi)用低廉，法院的判決效力不以當(dāng)事人為限，而發(fā)生對(duì)事的效果。但這不意味著法國行政訴訟不注重對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，越權(quán)之訴必須在當(dāng)事人的利益受到侵害時(shí)才能提起，事實(shí)上具有保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益的作用。與此同時(shí)，法國行政訴訟中同越權(quán)之訴并行的另一重要訴訟形式—完全管轄權(quán)之訴，即以保護(hù)當(dāng)事人的主觀權(quán)利為核心。

四、我國行政訴訟目的之簡單評(píng)判

從我國行政訴訟法第1條的規(guī)定來看，監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)公民權(quán)利均屬我國行政訴訟目的，二者并存。不過，從這一規(guī)定本身中似乎很難判斷出二者孰輕孰重。在筆者看來，雖然在立法中確定雙重目的并無問題，但以中國現(xiàn)階段行政法治和行政訴訟狀況，在制度設(shè)計(jì)上不區(qū)分兩種日的主次先后，將難以克服監(jiān)督行政權(quán)和保護(hù)公民權(quán)利之間的內(nèi)在緊張關(guān)系。

通過行政訴訟達(dá)到保障行政法治的目的，最終實(shí)現(xiàn)行政既不任意侵犯公民合法權(quán)益.又能積極、能動(dòng)服務(wù)于社會(huì)的宗旨，是一項(xiàng)要求極高的法治理想，它需要具備諸多的條件，

特別是要求司法機(jī)關(guān)能在對(duì)行政有充分了解的基礎(chǔ)上，保持對(duì)行政有效的控制作用。這一有效控制不僅表現(xiàn)在控制領(lǐng)域和控制范圍要盡可能寬泛，而且表現(xiàn)在要求法院具備足夠的控制手段和控制能力;同時(shí)，它要求法院的監(jiān)督能有持續(xù)性，因此在維持訴訟必要的結(jié)構(gòu)恃性前提下，使資格具有足夠的開放性十分重要。從我國行政訴訟的制度設(shè)計(jì)來看，我國行政訴訟確有監(jiān)督行政權(quán)的目的導(dǎo)向，從受案范圍的確定到審理對(duì)象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當(dāng)事人的權(quán)利為核心展開的。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件以審查行政行為的合法性為中心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，審理的核心問題不是公民、組織權(quán)利主張是否成立，而是行政行為是合法。而我國行政訴訟法設(shè)定的維持判決、撤銷判決、變更判決和履行判決形式，明顯是我國行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產(chǎn)物。但我國行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴(yán)格以權(quán)利侵害為基準(zhǔn)的資格，以及對(duì)履行判決等判決形式嚴(yán)格適用和狹隘解釋卻恰恰又偏向的是權(quán)利救濟(jì)目標(biāo)取向。權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政權(quán)兩種目的沒能在制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)完好的結(jié)合，反而暴露出二者之間內(nèi)在的緊張，造成了我國行政訴訟制度在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的不暢。

鑒于此情況及西方發(fā)達(dá)國家行政訴訟的成功經(jīng)驗(yàn)，我國行政訴訟在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)突出權(quán)利救濟(jì)目的，并適當(dāng)吸收監(jiān)督行政權(quán)的目的模式的優(yōu)點(diǎn)，是較為現(xiàn)實(shí)的選擇。在此理念下，必須根據(jù)公民、法人或者其他的權(quán)利保護(hù)要求設(shè)計(jì)出不同的訴訟機(jī)制，對(duì)行政訴訟進(jìn)行必要的類型化，擴(kuò)大履行之訴和變更之訴的適用范圍和法院對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)力度，凸顯行政訴訟的救濟(jì)目的;并適當(dāng)拓寬行政訴訟受案范圍，擴(kuò)大撤銷之訴中訴的利益范圍，放寬原告資格，以此增強(qiáng)行政訴訟推進(jìn)行政法治功能。

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篇（8）

第一，這是社會(huì)公共行政對(duì)行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會(huì)公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會(huì)公共行政的區(qū)別之一在于它們?cè)诠珓?wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對(duì)象，而社會(huì)公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會(huì)公共行政主體不考慮全社會(huì)的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時(shí)候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對(duì)社會(huì)公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會(huì)組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會(huì)組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會(huì)組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對(duì)行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會(huì)公共行政過程中，社會(huì)公共行政主體的公共管理行為有可能會(huì)侵犯相對(duì)人的重大權(quán)益。雖然社會(huì)公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對(duì)人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會(huì)涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對(duì)人的重大權(quán)益受到損害時(shí)，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。

第二，把社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會(huì)公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會(huì)改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級(jí)行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個(gè)方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對(duì)行政活動(dòng)的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢(shì)的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時(shí)候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項(xiàng)。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會(huì)作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要。在今后的社會(huì)發(fā)展中，社會(huì)組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會(huì)公共行政的存在，將會(huì)大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會(huì)組織依法有序地在國家與社會(huì)之間發(fā)揮作用。

把社會(huì)公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實(shí)施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級(jí)的規(guī)范性文件，還是各級(jí)政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個(gè)最大限度地反映民意的問題。而社會(huì)公共行政就此問題提供了一個(gè)新途徑。一般而言，社會(huì)公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會(huì)公共行政容易反映民意，其管理活動(dòng)更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們就可以將社會(huì)公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實(shí)的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)⑸鐣?huì)公共行政主體制訂的一些暫時(shí)還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會(huì)公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對(duì)地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會(huì)，政府公共行政和社會(huì)公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對(duì)的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會(huì)組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會(huì)組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會(huì)的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會(huì)組織的公共管理行為必然會(huì)影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會(huì)組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會(huì)組織管理行為的侵犯。

可見，社會(huì)公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時(shí)代對(duì)行政法的要求，是社會(huì)的客觀需要。

二

在探討社會(huì)公共行政范圍時(shí)，本文非著重于政府公共行政與社會(huì)公共行政的界定，而是將社會(huì)公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個(gè)問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因?yàn)槲覀儏^(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個(gè)政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個(gè)問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場(chǎng)合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時(shí)是頗有爭(zhēng)議的價(jià)值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個(gè)路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實(shí)踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會(huì)得到別的路徑，但基于充分理由之上的個(gè)別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢(shì)的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對(duì)確定的，而是與私法行為處于一種互動(dòng)狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行界定。

中國目前的社會(huì)公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會(huì)中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會(huì)公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項(xiàng)職能對(duì)于相對(duì)人在憲法和法律上的個(gè)體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實(shí)施的時(shí)候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會(huì)組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會(huì)公共行政時(shí)，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會(huì)公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時(shí)，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會(huì)公共行政在很大程度上是一種自主管理，會(huì)形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個(gè)人的重大權(quán)益時(shí)，法律保留的原則是應(yīng)堅(jiān)持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個(gè)公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個(gè)可以基于一定事實(shí)實(shí)施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

篇（9）

行政強(qiáng)制在行政行為中居于特殊地位，它以國家強(qiáng)制力作為保障，對(duì)公民權(quán)益直接產(chǎn)生法律后果，是一種比較嚴(yán)厲的行政手段。由于政府部門容易誤解它們的法律位置并且濫用權(quán)力是不可避免的，所以行政強(qiáng)制行為極易侵犯行政相對(duì)人的基本權(quán)利。行政法的目標(biāo)在于控制行政公權(quán)和保護(hù)公民私權(quán)，同時(shí)，“傳統(tǒng)上行政法所關(guān)注的亦是保護(hù)私人自治和限制政府權(quán)力的范圍”。［1］因此，政府部門的行政強(qiáng)制行為需要由行政法來調(diào)整，世界上很多國家也均有行政強(qiáng)制的法律制度。在我國 ,行政強(qiáng)制的研究一直受到理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。

一、行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念分析

行政強(qiáng)制執(zhí)行是為實(shí)現(xiàn)行政目的，對(duì)相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)、身體及自由等予以強(qiáng)制而采取的措施，是指在行政法律關(guān)系中，作為義務(wù)主體的行政相對(duì)人不履行其應(yīng)履行的義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)或者人民法院依法采取行政強(qiáng)制措施，迫使其履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動(dòng)。研究行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)注意：第一，國家機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制必須依法進(jìn)行。具體而言，國家機(jī)關(guān)應(yīng)首先取得法律的授權(quán)，然后再根據(jù)其權(quán)限范圍，按照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的目標(biāo)是強(qiáng)制措施的使用，“強(qiáng)制措施因其中所包含的高侵害強(qiáng)度而處于嚴(yán)格的法律保留之下，即強(qiáng)制措施必須由法律列舉規(guī)定，也就是說，行政機(jī)關(guān)只能采取法律明確規(guī)定的強(qiáng)制措施”。［2］因此，不論是行政強(qiáng)制執(zhí)行本身，還是執(zhí)行過程中所使用的強(qiáng)制措施，都應(yīng)符合法律的規(guī)定。否則，行政相對(duì)人便可以尋求法律救濟(jì)，強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。第二，行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是行為義務(wù)的履行和相應(yīng)法律狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，而不是懲罰。這就是說，行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰在目的上有本質(zhì)區(qū)別。

二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行法律救濟(jì)的現(xiàn)狀及困惑

行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，各國觀念有所不同，兩大法系也有重要區(qū)別。英美法系國家長期以來形成這樣一種觀念，即“司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)”，［3］行政機(jī)構(gòu)依法行使的權(quán)力應(yīng)該受到法院的監(jiān)控。行政活動(dòng)，尤其是行政執(zhí)行活動(dòng)，由于其對(duì)公民人身和財(cái)產(chǎn)的重大影響，必須置于司法的監(jiān)督之下。對(duì)于影響公民基本權(quán)利的重大行政措施只能由法院采取，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)亦是司法權(quán)的一部分。基于此，法院理所當(dāng)然地成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體，行政機(jī)構(gòu)很少實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但大陸法系中一些國家則將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分，行政強(qiáng)制執(zhí)行由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。例如，德國行政法學(xué)界認(rèn)為，“申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行程序相對(duì)繁瑣，個(gè)別法院和行政機(jī)關(guān)缺乏合作精神，嚴(yán)重影響行政效率；同時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行必須申請(qǐng)法院予以實(shí)施的話，會(huì)大大加重法院的工作負(fù)擔(dān)”。［4］由此，德國建立了以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為主的模式。

我國關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬，已由長期實(shí)踐形成制度，并在《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》等法律法規(guī)中加以規(guī)定。在具體的法律、法規(guī)中，有的規(guī)定行政機(jī)關(guān)是行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體，有的規(guī)定人民法院是行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體，還有的則規(guī)定行政機(jī)關(guān)和人民法院都可以成為行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體。總的來說，我國的規(guī)定大致可歸納為:以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)絹碓揭庾R(shí)到法律救濟(jì)的重要性，并不斷尋找能夠有效維護(hù)私權(quán)的法律武器。然而，作為維護(hù)私人合法權(quán)益的重要部分，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律救濟(jì)尚面臨一些困惑，其中的缺陷和問題已顯露無疑。

一方面，行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行的法律救濟(jì)制度有了規(guī)定但還很不完善。我國《行政強(qiáng)制法》規(guī)定了救濟(jì)途徑。該法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。但此規(guī)定還有一定缺陷，在實(shí)際操作程序上還急需完善。

另一方面，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)制度還存在一定缺漏。我國《行政強(qiáng)制法》 規(guī)定:“人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)進(jìn)行書面審查，對(duì)符合本法第五十五條規(guī)定，且行政決定具備法定執(zhí)行效力的，除本法第五十八條規(guī)定的情形外，人民法院應(yīng)當(dāng)自受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。”由此可見，受理執(zhí)行案的人民法院在執(zhí)行之前，必須對(duì)擬將執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。假如該具體行政行為明顯缺乏事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)或具有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形，人民法院就不予執(zhí)行。那么，被執(zhí)行人實(shí)際上獲得了一次救濟(jì)的機(jī)會(huì)。但如果人民法院在審查具體行政行為之后裁定準(zhǔn)予執(zhí)行，在執(zhí)行后卻發(fā)現(xiàn)該行政行為違法，造成被執(zhí)行人損害的，只規(guī)定處罰相關(guān)責(zé)任人，但對(duì)被執(zhí)行人損害承擔(dān)上規(guī)定不明確，而且程序上如何操作沒有明確規(guī)定，這是一個(gè)事后救濟(jì)的責(zé)任主體問題。

三、完善行政強(qiáng)制執(zhí)行法律救濟(jì)制度

首先，完善司法救濟(jì)和行政救濟(jì)并用的體制。由于實(shí)踐中行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)很難完全歸屬于司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)，世界上絕大多數(shù)國家的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)都是按照一定原則在兩機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分配的，中國也不例外。但對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律救濟(jì)，世界上卻有三種模式，即行政救濟(jì)型、司法救濟(jì)型以及行政和司法救濟(jì)并重型。考慮到法律救濟(jì)制度應(yīng)當(dāng)盡可能地為當(dāng)事人提供權(quán)益上的保護(hù)，以保證行政強(qiáng)制執(zhí)行的公正性，行政和司法救濟(jì)并重型的模式最為理想。因此，確立司法救濟(jì)與行政救濟(jì)并用的體制是比較全面的做法，大部分學(xué)者對(duì)此也持肯定態(tài)度。具體而言，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)途徑應(yīng)該有行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償三種。凡行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的，行政機(jī)關(guān)必須依法承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對(duì)其聲明異議，或向其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議,或者直接向人民法院提起行政訴訟，并有權(quán)請(qǐng)求國家賠償。凡行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院采取強(qiáng)制措施對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的，則人民法院應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，受害人有權(quán)對(duì)其作出的執(zhí)行裁定提起上訴，對(duì)其采取的司法強(qiáng)制措施申請(qǐng)異議，同時(shí)也有權(quán)依法請(qǐng)求國家賠償。

其次，完善事中救濟(jì)制度。限制行政強(qiáng)制執(zhí)行的有效途徑，屬于預(yù)防性救濟(jì)，這種救濟(jì)方式是通過法院審查監(jiān)督的形式進(jìn)行，目的在于保證行政強(qiáng)制執(zhí)行的正確性，這實(shí)際上使當(dāng)事人獲得了間接保護(hù)。我國有必要設(shè)置健全的行政強(qiáng)制執(zhí)行前的預(yù)防性救濟(jì)制度。我們已規(guī)定了事前審查制度，但對(duì)事中審查也應(yīng)具體規(guī)定。我們應(yīng)對(duì)涉及行政相對(duì)人人身和重大財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行司法監(jiān)督。司法監(jiān)督救濟(jì)屬于事中救濟(jì)，主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)自主決定強(qiáng)制執(zhí)行的情況。行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力損害公民利益的行為。那么，司法監(jiān)督就成為約束權(quán)力和確保強(qiáng)制執(zhí)行合法性的真正保障。基于此，我國一方面應(yīng)當(dāng)建立針對(duì)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的司法監(jiān)督制度，以便在一定程度上制約行政權(quán)力；另一方面，司法監(jiān)督應(yīng)具有特定性，即法院只針對(duì)涉及公民人身、重大財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于行政機(jī)關(guān)一般的強(qiáng)制執(zhí)行行為，沒有必要設(shè)置專門的司法監(jiān)督。而公民的人身、重大財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系到其生存，為保證公民最基本的憲法權(quán)利，建立司法監(jiān)督的救濟(jì)機(jī)制就顯得十分重要。具體而言，司法監(jiān)督救濟(jì)的內(nèi)容為:對(duì)于涉及公民人身、重大財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，由行政決定的作出機(jī)關(guān)將強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、內(nèi)容、方式等通報(bào)給執(zhí)行地基層人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)指派人員，對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行行為進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，并將執(zhí)行過程記錄在案。

再次，完善申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)制度。前面提到，我國法院強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度中存在一定缺漏，即事后救濟(jì)中的責(zé)任主體不明。對(duì)于此問題，筆者認(rèn)為:具體行政行為經(jīng)過人民法院審查并執(zhí)行以后，被發(fā)現(xiàn)違法所導(dǎo)致的國家賠償責(zé)任原則上由作出原具體行政行為的機(jī)關(guān)承擔(dān)。理由在于，人民法院在審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為時(shí)，奉行的是寬泛的“卷面審查原則”［5］。在該原則指導(dǎo)下，法院的審查不可能非常嚴(yán)格，也無法達(dá)到全面審查的細(xì)致程度。因此，一般情況下國家賠償責(zé)任應(yīng)歸于具體行政行為的作出機(jī)關(guān)。但是，如果具體行政行為明顯缺乏事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)或具有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形，人民法院在審查時(shí)沒能發(fā)現(xiàn)并準(zhǔn)予執(zhí)行，由此造成的國家賠償責(zé)任應(yīng)由人民法院承擔(dān)。［6］另外，通過國家賠償獲得救濟(jì)是國外行政強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度的普遍經(jīng)驗(yàn)。國家賠償作為一種好的方式，是可以成為一種共享資源，為各國行政強(qiáng)制執(zhí)行理論和實(shí)務(wù)所采納。我國實(shí)際上也采納了這一做法。關(guān)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)生錯(cuò)誤而導(dǎo)致的賠償問題，人民法院負(fù)有賠償責(zé)任。

最后，保障救濟(jì)措施的有效性。行政強(qiáng)制執(zhí)行過程中，執(zhí)行機(jī)關(guān)往往處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位，以致行政相對(duì)人的權(quán)利變得比較脆弱。那么，一旦發(fā)生違法行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情況，法律救濟(jì)就必須充分地發(fā)揮作用，從而彌補(bǔ)相對(duì)人的天然弱勢(shì)。這要求救濟(jì)方法必須非常有效和便捷，也就是說，行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償?shù)染葷?jì)方法應(yīng)當(dāng)方便快捷，并能夠成為維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效途徑。倘若出現(xiàn)違法行政情形，當(dāng)事人尋求救濟(jì)的渠道應(yīng)暢通無阻，執(zhí)行機(jī)關(guān)不能對(duì)請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利進(jìn)行不當(dāng)干涉。因此，在法律法規(guī)中以基本原則的方式體現(xiàn)救濟(jì)方法的有效性和便捷性，具有保障救濟(jì)權(quán)利充分行使的重要價(jià)值。

注釋：

［1］P. P. Craig , Administrative Law , Sweet & Maxwell , 1983 , p. 2. 英文原文為: It would also be correct to say that one of the traditional concerns of administrative law has been to protect private autonomy , to place limits on the extent of governmental power .

［2］［德］漢斯? J?沃爾夫：《行政法?第二卷》，高家偉譯，商務(wù)印書館，2002，304頁。

［3］胡建淼：《行政強(qiáng)制法研究》，法律出版社，2003， 309頁。

［4］王海洋：《淺論行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體》，載《理論界》，2007第3期。

篇（10）

一、 傳統(tǒng)的公共行政和行政法

20世紀(jì)初期,在西方國家中行政國家開始興起和出現(xiàn)。所謂的行政國家是指,在三權(quán)分立的國家權(quán)力主體關(guān)系中,行政權(quán)力和活動(dòng)擴(kuò)張,具有制定同議會(huì)立法效力相當(dāng)?shù)男姓詈椭贫ㄍㄔ号袥Q效力相近的行政裁決權(quán),行政權(quán)力大量直接管理和介入國家和社會(huì)事務(wù),從而起到最活躍和最強(qiáng)有力國家作用的一種國家現(xiàn)象。①其中的原因是,公共事務(wù)的增多,市場(chǎng)這只看不見的手面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)問題已是無能為力,特別是1929~1933年的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)將政府角色從后臺(tái)的守夜警察變成了社會(huì)前臺(tái)的強(qiáng)權(quán)管理者。人們?cè)噲D通過擴(kuò)大政府管理公共事務(wù)的范疇以解決市場(chǎng)失靈的問題,并允許政府運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段化解社會(huì)經(jīng)濟(jì)危機(jī),增進(jìn)公共利益。因而政府在管理公共事務(wù)中的職能不斷擴(kuò)大,國家行政的觀念也隨之而形成。國家行政的觀念強(qiáng)調(diào)行政主體的唯一性,即行政主體只能是國家行政機(jī)關(guān),并強(qiáng)化行政權(quán)的優(yōu)越性。我國在建國后的相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)實(shí)行的是計(jì)劃體制,一切社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都由政府來進(jìn)行行政指導(dǎo)和干預(yù),行政國家的色彩更為濃厚。

在行政國家背景下建立起來的行政法,基本上就是從國家行政這一觀念出發(fā)而構(gòu)建的。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對(duì)象和行政法的功能兩個(gè)方面。以我國的行政法為例,第一,我國的行政法將行政法的調(diào)整對(duì)象界定為國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施國家行政權(quán)的行為。即從行政主體角度來看,認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家,國家是管理公共事務(wù)的唯一主體。我國的行政法學(xué)教材對(duì)行政的解釋是:“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動(dòng)”,“行政是國家的”,②“只有國家出現(xiàn)以后才有行政,將來國家消亡了,行政也將自然消亡。”③這些表述都強(qiáng)調(diào)了國家對(duì)公共事務(wù)管理的獨(dú)占性。從行政的行為角度來看,認(rèn)為行政活動(dòng)的本質(zhì)是國家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動(dòng)。“行政就是管理”,強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益,并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力作為行政行為的本質(zhì)。對(duì)行政行為的研究,一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個(gè)角度展開。而這三種行為體現(xiàn)出國家享有以命令和強(qiáng)制為主要手段的管理方法的特征。第二,從行政法的功能來看,在強(qiáng)調(diào)國家管理公共事務(wù)的職能的國家行政觀念下,行政法要解決的問題是,如何提高行政機(jī)關(guān)的行政效率和如何控制行政權(quán)力的濫用以保護(hù)行政相對(duì)人的利益。雖然行政法有各種不同的學(xué)術(shù)流派,如控制論、管理論、平衡論等,它們的側(cè)重點(diǎn)和價(jià)值取向不同,但都是在國家行政的框架內(nèi),在側(cè)重保障國家行政權(quán)與控制行政權(quán)的不同重心上去闡述。此外,在對(duì)行政法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)上,學(xué)者們都認(rèn)為行政法律關(guān)系中必定有一方是行政機(jī)關(guān),行政法律關(guān)系中的雙方地位不對(duì)等,行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。

二、公共管理的興起與行政法的困惑

1. 公共管理的興起和內(nèi)容

第二次世界大戰(zhàn)后,西方各國采用凱恩斯主義的主張,政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行全面干預(yù),取得了一定的成效。但從20世紀(jì)70年代起,西方各國卻出現(xiàn)了以高失業(yè)、高通貨膨脹和低增長為特征的“滯脹”現(xiàn)象。政府管理也危機(jī)四伏,政府?dāng)U張、機(jī)構(gòu)臃腫、效益低下、政策失靈。人們開始反思政府公共管理尤其是政府全面干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐。這在客觀上引發(fā)了西方政府的改革浪潮。另一方面,70年代以后,西方社會(huì)科學(xué)在經(jīng)歷長期的分化、初步融合之后,開始向整體化邁進(jìn),出現(xiàn)了跨學(xué)科、交叉綜合研究的趨勢(shì)。

各種與政府管理密切相關(guān)的學(xué)科取得了迅速發(fā)展。在公共管理部門實(shí)踐和社會(huì)科學(xué)發(fā)展的內(nèi)力推動(dòng)下,80年代中后期西方國家出現(xiàn)了新公共管理學(xué)。?

作為一門學(xué)科的新公共管理學(xué),反映了80年代后西方在公共部門管理特別是政府管理領(lǐng)域的新成就以及當(dāng)代西方公共管理實(shí)踐發(fā)展的新趨勢(shì),已經(jīng)成為當(dāng)代西方政府改革的一種指導(dǎo)理論。新公共管理學(xué)采取一種新的研究途徑,它和傳統(tǒng)的公共行政有明顯的區(qū)別。有學(xué)者 將其概括為以下幾點(diǎn):(1)公共管理學(xué)將研究對(duì)象由政府行政擴(kuò)大到其他非政府組織的公共機(jī)構(gòu),甚至私人部門的公共方面。(2)公共管理學(xué)實(shí)現(xiàn)了由公共行政學(xué)的內(nèi)部取向向外部取向的轉(zhuǎn)變,由重視機(jī)構(gòu)、過程和程序向重視項(xiàng)目、結(jié)果和績效的轉(zhuǎn)變,這使得公共管理的政治環(huán)境、戰(zhàn)略管理、績效評(píng)估、公共責(zé)任等成為公共管理的核心主題。(3)打破政治-行政兩分法的傳統(tǒng),充分吸收當(dāng)代各學(xué)科的理論和方法,特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法,并與工商管理學(xué)融合。(4)公共管理學(xué)既是實(shí)證研究又是規(guī)范研究。(5)公共管理學(xué)來源于公共部門的管理實(shí)踐又指導(dǎo)部門改革尤其是政府改革的實(shí)踐。④ 實(shí)際上,公共管理學(xué)不僅是一種新的政府管理理論,也是一種新的政府管理模式。在這種新的政府管理模式指導(dǎo)下,政府改革基本圍繞三條主線進(jìn)行:一是調(diào)整政府與社會(huì)、政府與市場(chǎng)、政府與企業(yè)的關(guān)系,主要趨向是“在提供公共服務(wù)上寧要小規(guī)模機(jī)構(gòu)而不要大規(guī)模機(jī)構(gòu);寧要?jiǎng)趧?wù)承包而不要通過沒有終結(jié)的職業(yè)承包而直接勞動(dòng);寧要提供公共服務(wù)的多元結(jié)構(gòu),而不要單一的無所不包的供給方式;寧可向使用者收費(fèi),而不把普通稅金作為資助不具有公共利益的公共事業(yè)基礎(chǔ);寧要私人企業(yè)或獨(dú)立企業(yè)而不是官僚體制作為提供服務(wù)工具。”⑤ 二是利用市場(chǎng)和社會(huì)的力量提供公共服務(wù),彌補(bǔ)政府財(cái)力和服務(wù)能力的不足。“提供公共利益和服務(wù)時(shí),除了拓寬和完善官僚機(jī)構(gòu)之外,其他機(jī)構(gòu)也可以提供所有這些職能。”⑥三是改革政府內(nèi)部的官僚體制,提高公共機(jī)構(gòu)的工作效率和服務(wù)質(zhì)量。將工商管理中的績效管理、組織發(fā)展、人力資源開發(fā)、顧客至上、合同雇傭制、績效工資制等理論和方法應(yīng)用于公共部門管理的實(shí)踐之中。⑦

2. 行政法在公共管理實(shí)踐中面臨的困惑在公共管理模式下,行政主體是多元化的,政府不再是管理公共事務(wù)的唯一主體,非盈利組織或者稱為第三部門組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日益突出,成為公共事務(wù)管理中的重要力量。但是在傳統(tǒng)的行政法理論研究中,非盈利組織或第三部門在行政組織法中卻處于尷尬的地位,雖然他們的存在有合理的一面,但由于突破了行政事務(wù)專屬權(quán)屬于國家的國家行政觀念,其地位、權(quán)力來源和合法性基礎(chǔ)相當(dāng)缺乏 。⑧學(xué)者們多將新的行政主體的出現(xiàn)從權(quán)力的委托或授權(quán)的角度去研究,研究的重心放在授權(quán)或委托的程序、侵權(quán)責(zé)任歸屬、救濟(jì)方法和途徑方面,而忽視或回避了對(duì)行政權(quán)力社會(huì)化合理性的直接研究。

公共管理強(qiáng)調(diào)可以將私人部門的管理經(jīng)驗(yàn)和方式引入公共事務(wù)的管理中,出現(xiàn)了以淡化強(qiáng)制性管理為特征的新的行政方式,行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵(lì)等成為公共事務(wù)管理中的主流方式。對(duì)這些非權(quán)力性的行政方式,有關(guān)行政法律關(guān)系和行政行為性質(zhì)的界定的傳統(tǒng)行政法理論都難以解釋。正如有的學(xué)者指出,即使勉強(qiáng)拉入現(xiàn)在的理論框架中,“不全面又不順暢。”⑨ 在研究這些新的行政方式時(shí),為了表明這些問題是行政法的問題和其內(nèi)在地包括著國家行政主體和行為要素,主要強(qiáng)調(diào)這些行為雖然有合意的一方面,但其要素仍是雙方地位不對(duì)等,國家行政機(jī)關(guān)居于優(yōu)越的地位,其行為本質(zhì)包括權(quán)力性因素。

可以看出,現(xiàn)有行政法對(duì)這些新問題的研究仍是在舊的框架指導(dǎo)下,無視“準(zhǔn)行政行為”、“第三部門”等領(lǐng)域的存在或把它們置于行政法研究的邊緣,這與公共管理的實(shí)踐不相適應(yīng)。行政改革實(shí)踐的發(fā)展呼喚行政法研究的新觀念,要求行政法的新發(fā)展。

三、公共管理下行政法的新發(fā)展

為了與公共管理的實(shí)踐相適應(yīng),行政法應(yīng)從轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念出發(fā),以有效解決問題為尺度,多層次、多重心地開展研究,促進(jìn)行政法的發(fā)展。

1.行政法傳統(tǒng)觀念的轉(zhuǎn)變

行政的觀念是行政法研究中的基本理論觀念。行政法的新發(fā)展首先應(yīng)從行政觀念的轉(zhuǎn)變開始,也就是要從國家行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓▏倚姓蜕鐣?huì)行政的公共行政觀念。傳統(tǒng)的國家行政的觀念主張管理公共事務(wù)的最佳選擇是由國家直接運(yùn)用行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。新的公共行政則強(qiáng)調(diào)公共事務(wù)的最佳選擇是以公共利益為目標(biāo),由多主體共同參與,合理分配國家和社會(huì)之間公共事務(wù)管理的范疇。這種觀念的變化包含了行政目標(biāo)、行政主體和行政方式等幾方面的變化。行政目標(biāo)的變化,預(yù)示著要從傳統(tǒng)的以國家管理為中心的目標(biāo)擴(kuò)大為管理和服務(wù)并重,以最大限度地實(shí)現(xiàn)公共利益為行政的直接目的。行政主體的變化,體現(xiàn)在政府不再是唯一的公共事務(wù)和公共服務(wù)的提供者,只要能有效實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo),各種組織包括非贏利組織、地方團(tuán)體甚至私人企業(yè)的公共部門都應(yīng)成為行政主體,它們應(yīng)通過法定的途徑進(jìn)入公共事務(wù)的管理領(lǐng)域。行政方式的變化表明,行政并不僅僅是行政行為和行政強(qiáng)制執(zhí)行,而且是使用各種各樣的手段來實(shí)現(xiàn)行政目的。行政目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲笙薅鹊貙?shí)現(xiàn)公共利益后,基于平等、公開基礎(chǔ)上的非強(qiáng)制性行政行為應(yīng)大力推廣。

與行政的觀念相聯(lián)系,行政法的基本問題從以政府權(quán)力為主導(dǎo)變?yōu)橐怨怖鏋橹鲗?dǎo)。政府權(quán)力為主導(dǎo),研究政府應(yīng)該如何行政;以公共利益為主導(dǎo),由誰來行政和怎樣來行政都是研究的內(nèi)容。行政法不再機(jī)械地以權(quán)力認(rèn)知行政法的研究對(duì)象,行政法功能性質(zhì)不再是“控權(quán)”和“管理”的問題,以制度化的方式實(shí)現(xiàn)公共利益,提供最好的公共服務(wù)將是行政法的基本任務(wù)。公共利益變成了行政的直接目標(biāo),同時(shí)也成為行政法研究的直接對(duì)象。這樣一來,“政府權(quán)威行政觀念轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰餍姓^念,行政主體多樣化的研究就成為行政法研究的基本課題,行政合同、行政激勵(lì)、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行政行為也不再是行政法中的反常例外行為。拋開僵硬的教條和學(xué)科限制,以問題定向,運(yùn)用法律規(guī)范手段,實(shí)現(xiàn)權(quán)威行政向民主行政、管制行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變過程中的公平和效率,以促進(jìn)人民福祉,應(yīng)是行政法在未來的主要任務(wù)。”10

2.行政法內(nèi)容的發(fā)展

行政主體是行政法主體的必然組成部分。公共管理中行政主體的多元化,使得行政法主體的內(nèi)容相應(yīng)擴(kuò)大。這些非政府的行政主體資格的界定,如何與政府進(jìn)行權(quán)力劃分,它們?nèi)绾魏戏ǖ剡M(jìn)入公共事務(wù)的管理,如何進(jìn)行管理以及相應(yīng)的救濟(jì)方式問題,都成為行政法的新內(nèi)容。?

篇（11）

丹寧勛爵是深刻認(rèn)識(shí)到法律對(duì)行政權(quán)濫用的無力和危險(xiǎn)的，在《法律的訓(xùn)誡》一書中，他寫道：“我們保護(hù)個(gè)人自由的程序是有效的，但防止濫用權(quán)力的程序卻不那么有效。正如鏟和鍬不再適合挖煤一樣，禁制令，調(diào)卷令和案件的程序不適合新時(shí)代的要求。”英國在30年前，各種行政裁判所曾經(jīng)盛行一時(shí)。政府大量設(shè)置行政裁判所，只要裁判所屬于政府職權(quán)范圍之內(nèi)，法官便不能管束它。所以當(dāng)裁判所作出錯(cuò)判時(shí)，丹寧就指出：該裁判所完全超越了權(quán)限，且只有這個(gè)辦法可以對(duì)裁判所的判決提出質(zhì)疑。從此他打破了1841年以來的慣例。隨著案件的不斷出現(xiàn)，法院就以裁判所犯有“法律錯(cuò)誤”為由糾正了裁判所的錯(cuò)判。

一、行政權(quán)濫用的原因

行政權(quán)力的濫用，究其原因，我們應(yīng)當(dāng)歸結(jié)到行政權(quán)力自身的特征上來，它以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，若一旦缺乏必要的制約，就極易背離其服務(wù)公共利益的根本目的從而侵犯公民的合法權(quán)利，導(dǎo)致權(quán)力的濫用；由于行政權(quán)力在運(yùn)行過程中能夠給權(quán)力主體帶來榮譽(yù)和利益，因而權(quán)力行使者總有一種將自己擁有的權(quán)力擴(kuò)大化，以最大限度地維護(hù)其利益的沖動(dòng)，政府社會(huì)管理職能日益擴(kuò)大及其對(duì)社會(huì)運(yùn)行的主導(dǎo)性得到加強(qiáng)，各種權(quán)力的行使一旦超出了特定的范圍和界限，其對(duì)公民權(quán)利的侵犯也就不可避免。

二、行政權(quán)的合理性審查

行政自由裁量權(quán)作為行政機(jī)關(guān)“自由進(jìn)行選擇或者是自由根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動(dòng)的權(quán)力”， 日益得到承認(rèn)和尊重并成為現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政的有力工具，但它存在著被濫用的危險(xiǎn)，正如孟德斯鳩所說：“一切有權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止”。因此它必須受到審查與監(jiān)督，否則將導(dǎo)致行政專橫與恣意。合理性審查作為合法性審查的延伸和補(bǔ)充，對(duì)行政主體提出了更深層次的要求，體現(xiàn)了“實(shí)質(zhì)正義、人間倫理，離形式傾向的法律最遠(yuǎn)”，是行政法治發(fā)展的必然趨勢(shì)，已成為世界各國控制行政自由裁量權(quán)的公認(rèn)原則。而在我國現(xiàn)行的司法審查制度中，行政合法性已經(jīng)受到了司法監(jiān)督，但行政合理性尚未受到司法的有效監(jiān)督，對(duì)行政自由裁量的合理性審查尚處于起步階段，對(duì)這一問題的研究尚不充分。

行政自由裁量權(quán)的合理性審查范圍，涉及行政職權(quán)與司法審判權(quán)的關(guān)系問題。合理性審查的目的是制約行政權(quán)，而不是削弱行政權(quán)，更不是代替行政權(quán)。在我國，目前對(duì)于合理性司法審查的具體操作標(biāo)準(zhǔn)，尚無立法上的規(guī)定，也缺乏司法判例參照。縱觀各國合理性司法審查具體標(biāo)準(zhǔn)，雖不盡一致，但對(duì)行政裁量“目的適當(dāng)”和“相關(guān)考慮”的考察已經(jīng)成為西方法治國家的共識(shí)。因此，我國可借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，優(yōu)先將上述兩者作為法院判定行政行為是否“”或“顯失公正”的具體操作標(biāo)準(zhǔn)。

目的適當(dāng)是指具體行政裁量行為所追求的目的是法律授權(quán)的目的，并且在追求法定目的的同時(shí)不存在法律所不允許的附屬目的和隱藏目的。？？探求立法目的，符合立法本意，是依法行政必然要求。行政機(jī)關(guān)作出行政裁量決定時(shí)都必須嚴(yán)格遵循法律授權(quán)的目的，針對(duì)具體情況，選擇最符合立法機(jī)關(guān)的授權(quán)意圖的決定，因此，行政機(jī)關(guān)若是違背了法律賦予其行使自由裁量權(quán)的目的，應(yīng)按濫用權(quán)力論。

所謂相關(guān)因素，是指與行政裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系并可以作為決定根據(jù)的因素。考慮相關(guān)因素是依法行政和法治的內(nèi)在要求，設(shè)計(jì)相關(guān)因素，從立法上明確了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的基本思路和軌跡，它是立法機(jī)關(guān)對(duì)裁量決定的一種預(yù)期追求，行政機(jī)關(guān)必須服從和落實(shí)立法機(jī)關(guān)的意愿，否則，法院可判定行政裁量行為不具合理性。

對(duì)于相關(guān)因素的規(guī)定，大致存在著三種可能情況：一是法律窮盡規(guī)定了所有與所處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的相關(guān)因素；二是法律規(guī)定了若干相關(guān)因素，另外還賦予行政機(jī)關(guān)去裁量創(chuàng)設(shè)其認(rèn)為是合理的相關(guān)因素；三是法律沒有確定任何的相關(guān)因素，完全由行政機(jī)關(guān)自己根據(jù)個(gè)案去裁量創(chuàng)設(shè)。從各國立法上看，上述第一種情況較為少見，后面兩種情況是常態(tài)，并且，除非法律明確地指出其所列的相關(guān)因素是窮盡性的、排他性的，不允許任何的創(chuàng)設(shè)，在后兩種情況下，還存在法律未明確的默示相關(guān)因素，法院必須通過一定的規(guī)則去推導(dǎo)闡釋，而這種規(guī)則理論與實(shí)務(wù)界尚在討論探求中。

行政機(jī)關(guān)作出裁量決定時(shí)應(yīng)當(dāng)只考慮相關(guān)因素，以此來追求裁定的最佳效力。但在執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)考慮不相關(guān)因素或未考慮相關(guān)因素，那么法院如何來認(rèn)定行政裁量決定的效力呢？是不是都會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定被變更和撤銷？關(guān)鍵要看法律是否對(duì)相關(guān)因素作了窮盡性規(guī)定。所以，行政機(jī)關(guān)作出裁量決定時(shí)必須考慮明示相關(guān)因素，如果不考慮其中一個(gè)或幾個(gè)，同樣構(gòu)成違法，屬于行政合法性審查研究對(duì)象，與合理性審查有質(zhì)的區(qū)別，其法律后果是導(dǎo)致行政裁量決定無效和被撤銷。

三、健全行政權(quán)力的監(jiān)督制約，建設(shè)法制型、服務(wù)型政府

在對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行合理性審查的同時(shí)，我們還應(yīng)該健全行政權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制，首先，要健全和強(qiáng)化權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，例如建立相應(yīng)的法制化、常態(tài)化的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，盡快制定監(jiān)督法等；其次，要大力推進(jìn)社會(huì)輿論監(jiān)督；最后，改革行政機(jī)關(guān)自我監(jiān)督體制，使其具有獨(dú)立性，現(xiàn)行的監(jiān)察審計(jì)機(jī)構(gòu)均為雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，因此在實(shí)際的監(jiān)管工作中很難做到絕對(duì)的獨(dú)立。改革和完善行政機(jī)關(guān)自我監(jiān)督體制的首要任務(wù)就是建立起垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，使其從行政機(jī)關(guān)中獨(dú)立出來。

黨的十再次重申了建立社會(huì)主義法治國家這一基本國策。十報(bào)告指出“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，絕不允許以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法”。各級(jí)行政部門必須有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，向真正意義上的法治型政府轉(zhuǎn)變，決不允許行政權(quán)力濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)，同時(shí)應(yīng)有效的減少和避免法律與法律之間沖突和矛盾，加強(qiáng)法律的可操作性。新形勢(shì)下，各級(jí)政府應(yīng)該重視社會(huì)管理和公共服務(wù)職能的履行，加快向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變的步伐，通過法律的約束和職能的重新界定，更好的為企業(yè)創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，為公民提供完善的社會(huì)公共服務(wù)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]（英）丹寧勛爵.法律的訓(xùn)誡[M].楊白揆，劉庸安，丁健，譯.法律出版社，1999：72.