勞動合同法實施條例大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇勞動合同法實施條例范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

「解讀：本條例是《勞動合同法》的補(bǔ)充和操作性說明，實際運(yùn)用時仍然要在《勞動合同法》體系下進(jìn)行，條例未涉及的或模糊處理的內(nèi)容將由各地勞保部門靈活處理，且今后仍會出臺新的補(bǔ)充條例，比如勞資雙方都十分關(guān)注的勞務(wù)派遣問題，而且地方也會出臺相關(guān)細(xì)則，企業(yè)必須時刻關(guān)注各地勞保部門動態(tài)。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。

「解讀：與草案相比，本條刪去了“宣傳教育”的內(nèi)容，更著眼于貫徹實施，這給企業(yè)發(fā)出信號，必須要嚴(yán)格執(zhí)行;為了“促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧”，勞動爭議在仲裁時將偏向于企業(yè)，而訴訟時將偏向于勞動者。建議企業(yè)在取得仲裁環(huán)節(jié)完成調(diào)解，盡量不進(jìn)入法院程序。

第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

「解讀：會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等機(jī)構(gòu)在社會上十分普遍，但在勞資關(guān)系上一直處于不明不白的地位，也沒有相應(yīng)的勞動法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)定，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

「解讀：如果總公司的分支機(jī)構(gòu)在國內(nèi)已經(jīng)依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書，則能代表總公司與勞動者訂立勞動合同，否則只能通過勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)聘用勞動者。

第五條　自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

「解讀：本條是針對實踐中部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現(xiàn)象而規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識，在書面通知送達(dá)時應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達(dá)書面通知的證據(jù)。

第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

篇（2）

(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

【解讀】本條是關(guān)于無過失性辭退的規(guī)定。

用人單位根據(jù)勞動合同履行中客觀情況的變化而解除勞動合同。這里的客觀情況既包括用人單位的，也有勞動者自身的原因。前者可能是由于經(jīng)營上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務(wù)緊縮;也可能因為市場條件、國際競爭、技術(shù)革新等造成工作條件的改變而導(dǎo)致使用勞動者數(shù)量下降;后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動化或新生產(chǎn)技術(shù)后不能勝任，或者是因為身體原因不能勝任。本條對因客觀情況變化導(dǎo)致勞動合同解除規(guī)定了“提前通知”或“額外支付勞動者一個月工資”。目的在于對勞動者的保護(hù)，為勞動者尋找新的工作提供必要的時間保障。

用人單位因客觀情況變化而解除勞動合同，主要包括以下幾種情況：

一、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的

根據(jù)勞動部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條的規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。” 這里的醫(yī)療期，是指勞動者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期。勞動者患病或者非因工負(fù)傷，有權(quán)在醫(yī)療期內(nèi)進(jìn)行治療和休息，不從事勞動。但在醫(yī)療期滿后，勞動者就有義務(wù)進(jìn)行勞動。如果勞動者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)動崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動者對用人單位重新安排的工作也無法完成，說明勞動者履行合同不能，用人單位需提前三十日以書面形式通知其本人或額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。以便勞動者在心理上和時間上為重新就業(yè)做準(zhǔn)備。

二、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的

這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成。勞動者沒有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時用人單位可以對其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負(fù)有的協(xié)助勞動者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果單位盡了這些義務(wù)，勞動者仍然不能勝任工作，說明勞動者不具備在該單位的職業(yè)能力，單位可以在提前三十日書面通知的前提下，解除與該勞動者的勞動合同。

需要注意的是用人單位不能隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。

三、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的

本項規(guī)定是情勢變更原則在勞動合同中的體現(xiàn)。這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。發(fā)生上述情況時，為了使勞動合同能夠得到繼續(xù)履行，必須根據(jù)變化后的客觀情況，由雙方當(dāng)事人對合同進(jìn)行變更的協(xié)商，直到達(dá)成一致意見，如果勞動者不同意變更勞動合同，原勞動合同所確立的勞動關(guān)系就沒有存續(xù)的必要，在這種情況下，用人單位也只有解除勞動合同。

此外根據(jù)本法的相關(guān)規(guī)定，用人單位因勞動者的非過失性原因而解除合同的還應(yīng)當(dāng)給予勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二、勞動合同法第四十條案例分析

岳某不到20歲就來到省城打工，在某汽車銷售4s店擔(dān)任客戶管理員，兩年之后，公司調(diào)整人員構(gòu)架，縮減后勤編制，擴(kuò)充一線銷售隊伍，岳某也被調(diào)為銷售員。此后，公司開始了進(jìn)一步的改革，經(jīng)理宣布要在銷售人員中實行末位淘汰制，也就是說，按照一年中完成的汽車銷售額，排名最后的人員將被公司辭退。由于沒有經(jīng)驗，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下達(dá)了《解除勞動關(guān)系通知書》，宣布解除與岳某的勞動關(guān)系，而且沒有給予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。岳某對公司的做法不服，因此向法律援助部門進(jìn)行咨詢，法援律師告訴岳某，可以申請勞動爭議仲裁。于是岳某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付非法解除勞動合同的賠償金。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)過審理，支持了岳某的請求。但是岳某沒有高興兩天，就接到了法院的應(yīng)訴通知，原來公司不服仲裁結(jié)果，向法院提起訴訟。

公司在法庭審理時宣稱，末位淘汰制是公司為了激勵員工所采取的措施，并不針對任何個人，從提高公司業(yè)績的角度出發(fā)，并沒有什么不妥。同時，岳某的業(yè)績排名最后，客觀上也說明了岳某不具備從事這一工作的客觀條件。岳某則提出，任何工作和事情都存在末位問題，但是這并不能說明自己不具備從事這一工作的條件，同時光看一年的工作表現(xiàn)也不能說明自己的銷售能力。法院認(rèn)為，《勞動合同法》明確規(guī)定，公司如果要和員工解除勞動關(guān)系，只能在法律規(guī)定的條件下才可以解除，否則就是違反了《勞動合同法》。岳某的績效表現(xiàn)排在末位，不能成為公司解除其勞動合同的理由，即使公司認(rèn)為岳某的工作能力不能勝任工作，也應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)換工作崗位，只有在岳某仍然不能勝任工作的情況下，才能夠解除勞動合同。綜上，法院判決公司向岳某支付違法解除勞動合同賠償金1XX元。

三、勞動合同法第40條實務(wù)操作

實際工作中對于勞動合同法第40條適用時採提前三十天通知，抑或採支付一個月工資方式解除，人資部門往往感到無所適從而胡亂選擇，實際操作中，大部分人資人員為了為公司節(jié)省費(fèi)用，直覺上採提前三十天通知的方式。其實，余綜合各方面原因，認(rèn)為支付一個月工資即俗稱之代通金方式較提前三十天通知較好，原因如下：

雖然看起來支付了一個月工資，而員工并沒有工作，這一個月工資好像打了水漂。但是用人單位只是一個月工資，沒有其他費(fèi)用需要支付，而提前三十天通知的方式需要額外支付社保、公積金的用人單位支付部分，在有些地區(qū)這部分的費(fèi)用相當(dāng)高。另外，如果一個員工已經(jīng)知道其一個月后離職，這一月的工作業(yè)績可想而知，基本不會再有什么貢獻(xiàn)了。有的時候不但沒有貢獻(xiàn)，可能還會有負(fù)面的效果。這種情況下，提前支付代通金解除勞動關(guān)系較提前一個月通知對用人單位較為有利。

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篇（3）

    案例：

    朱某與某建筑隊簽訂了一份勞動合同，合同規(guī)定合同期間“工傷自理”。在合同期內(nèi)，朱某在施工時不慎從高處墜落，致使左大腿骨折，腰部嚴(yán)重受傷。該建筑隊給了朱某300元錢，明確表示以后再無責(zé)任。朱某住院治療40多天，花費(fèi)2000多元，生活極度困難，無奈中朱某與其父到律師事務(wù)所咨詢，遂向勞動仲裁委員會提出申訴。仲裁委員會經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為：朱某與建筑隊簽訂的勞動合同屬無效合同，合同中“工傷自理”的條文違反有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。經(jīng)過調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議，建筑隊報銷朱某工傷治療的一切費(fèi)用；發(fā)給其3000元工傷期間工資及部分生活補(bǔ)助；負(fù)責(zé)一年后第二次手術(shù)的全部費(fèi)用；待醫(yī)療終結(jié)后，根據(jù)勞動鑒定委員會的工傷鑒定情況另作處理。

    專家評析：

    《勞動法》第十六條明文規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”第十七條規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。勞動法對我國境內(nèi)的所有企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織都是適用的。可是這個案例中的用人單位同工人訂立的勞動合同，不僅違反法律法規(guī)，而且內(nèi)容嚴(yán)重缺項，這就不能不影響合同的法律效力。《勞動法》第十八條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的勞動合同是無效的。本案中的勞動合同，其“工傷自理”等條款對勞動者的合法權(quán)益造成嚴(yán)重侵害；而當(dāng)事人法律觀念淡薄，缺乏自我保護(hù)意識。勞動法規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致以及不違反法律法規(guī)的原則。朱某與建筑隊簽訂的合同，沒有經(jīng)過平等協(xié)商，且明顯違反了國家有關(guān)規(guī)定而朱某卻簽了字，自己剝奪了自己的權(quán)利。

    另外，勞動爭議仲裁委員會調(diào)解后雙方達(dá)成的協(xié)議中規(guī)定：待醫(yī)療終結(jié)后，根據(jù)勞動鑒定情況用人單位另行安排職工工作。這里強(qiáng)調(diào)了一個重要的問題，即工傷鑒定權(quán)屬于勞動行政部門，由勞動鑒定委員會具體執(zhí)行。仲裁委員會在處理工傷爭議時，如遇有工傷鑒定問題，應(yīng)提交勞動行政部門的有關(guān)機(jī)構(gòu)予以鑒定，然后再依據(jù)鑒定證明書和有關(guān)法律規(guī)定處理爭議。

篇（4）

一、引言

勞動合同法在我國勞動法律體系中處于重要地位，是規(guī)范勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性法律。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動關(guān)系主要通過勞動者與用人單位訂立勞動合同來建立。勞動合同法就是規(guī)范勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止的法律規(guī)范。作為勞動法的重要組成部分，勞動合同法同樣具有社會法的屬性。

二、勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任研究

盡管《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。但該法是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準(zhǔn)備并不充足，也導(dǎo)致該法在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。勞動合同的解除及相關(guān)責(zé)任問題就是比較典型的表現(xiàn)，而這個問題在《勞動合同法實施條例（草案）》中也未得到解決，這不得不說是一大遺憾。

（一）用人單位解除勞動合同的限制性事由

《勞動合同法》擴(kuò)大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。

（二）違法解除勞動合同的責(zé)任

有關(guān)勞動合同解除的不足主要體現(xiàn)在違法解除的責(zé)任上。要解決這個問題，首先要明確兩個概念――經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)賠償。賠償是指有違法行為造成對方人身或財產(chǎn)有損害的情況下進(jìn)行的；而補(bǔ)償是在不違法的前提下對合法的民事行為，但是對對方造成一定損失的情況下進(jìn)行的。

《勞動合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并非如此。

首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。

第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？

在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾饬x在于補(bǔ)償勞動者工作間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機(jī)制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機(jī)制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。而這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中體現(xiàn)的更加明確，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：用人單位依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。

總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacement value)。

從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！這點不足在《勞動合同法實施條例（草案）》中得到了延續(xù)，《勞動合同法實施條例（草案）》第三十五條第2款明確規(guī)定：勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定，按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。與勞動合同法相比，并沒有改變。這不能不說也是《勞動合同法實施條例（草案）》的一大敗筆！

三、小結(jié)

《勞動合同法》的通過和《勞動合同法實施條例（草案）》的公布，標(biāo)志著我國的勞動法制建設(shè)得到了進(jìn)一步的完善，二者無疑都有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益；但由于理論準(zhǔn)備不足,在某些方面還存在一些缺憾。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。

參考文獻(xiàn):

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［4］王建平，姜俊祿.中華人民共和國勞動合同法釋義.中國法制出版社，2007.

［5］李欣宇，隋平.中華人民共和國勞動合同法精解.中國政法大學(xué)出版社，2007.

［6］林嘉.勞動合同法熱點問題講座.中國法制出版社，2007.

［7］黎建飛.勞動合同法輔導(dǎo)讀本.中國法制出版社，2007.

篇（5）

《勞動合同法》第 10 條規(guī)定：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的， 勞動關(guān)系自 用工之日起建立。” 《勞動合同法實施條例》第 6、7 條則作了進(jìn)一步的明確：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的， 用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為 用工之日起滿一個月的次日， 截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日; 用人單位同時必須與勞動 者補(bǔ)訂書面勞動合同，即“二倍工資”和“補(bǔ)簽合同”是用人單位應(yīng)并列承擔(dān)的責(zé)任。

1、“公司要補(bǔ)簽勞動合同”，從用工之日到補(bǔ)簽之前扣除一個月后，按《勞動合同法》應(yīng)支付雙倍工資。

2、“如果員工拒絕簽合同”，可按《勞動合同法實施條例》規(guī)定書面通知本人：“XX日前來人力資源部簽訂勞動合同，如逾期不簽，勞動關(guān)系自動終止”。(送達(dá)本人并由本人簽字收到)

3、如果以后此人“就此事索賠雙倍工資”，本人簽收之日之后的不必支付雙倍。

4、一般來說，愿在公司干的員工不會不簽合同(因為保障了他的合法權(quán)益)，也不會向公司索賠補(bǔ)簽前的雙倍工資(因為人是講道理的，自己并沒有付出雙倍的勞動)。

5、不排除一些頭腦簡單的貪心者惡意不簽合同，等著索賠雙倍工資。可按第2、第3兩條處理后與其終止勞動關(guān)系!

二、補(bǔ)簽勞動合同是否字符雙倍工資

1、勞動合同法第82條規(guī)定用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的;應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的;自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。

2、補(bǔ)簽勞動合同雙倍工資只要未簽訂勞動合同，都應(yīng)該向勞動者支付雙倍工資。

3、補(bǔ)簽勞動合同能否免除用人單位支付雙倍工資?

1)補(bǔ)簽后的勞動合同期限不包括未簽訂勞動合同的期間用人單位應(yīng)該支付雙倍工資。

2)補(bǔ)簽后的勞動合同期限包括未簽訂勞動合同的期間這種情況下的補(bǔ)簽，理論上視為勞動者對未簽訂勞動合同期間要求支付雙倍工資權(quán)利的放棄。

4、補(bǔ)簽勞動合同后可要求補(bǔ)償嗎?

5、補(bǔ)簽勞動合同也要付雙倍工資

篇（6）

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補(bǔ)充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補(bǔ)充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增

1 400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。

1 勞務(wù)派遣的定義

所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負(fù)責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。

勞務(wù)派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關(guān)系,而是與派遣單位存在勞動關(guān)系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2 勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

2.1 世界各國勞務(wù)派遣制度發(fā)展

勞務(wù)派遣不是一個新名詞,早在20世紀(jì)初的美國,就有了勞務(wù)派遣,后隨著世界范圍內(nèi)各國制造業(yè)的發(fā)展,勞務(wù)派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區(qū)迅速發(fā)展,當(dāng)今勞務(wù)派遣用工已為西方發(fā)達(dá)國家普遍采用,所以,勞務(wù)派遣是一個舶來品。

美國20世紀(jì)70年代出現(xiàn)勞務(wù)派遣雇用形態(tài),但因?qū)嵭信欣ㄖ贫榷鴽]有統(tǒng)一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制。它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)來架構(gòu)勞務(wù)派遣制度,而是從落實責(zé)任的角度,通過法院判決來救濟(jì)派遣勞工的利益,而且主要從職業(yè)損害補(bǔ)償(工傷補(bǔ)償)和最低工資兩方面進(jìn)行規(guī)制。此外,在遵守職業(yè)安全衛(wèi)生法方面,派遣機(jī)構(gòu)與用人單位承擔(dān)著共同雇主責(zé)任。

歐盟國家在20世紀(jì)90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務(wù)派遣占全部就業(yè)比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務(wù)派遣實現(xiàn)的就業(yè)占全部就業(yè)的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》。為執(zhí)行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業(yè)機(jī)構(gòu)建議書》。批準(zhǔn)該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》,對派遣勞工的保護(hù)應(yīng)該說是最得力的。

20世紀(jì)70年代末開始日本著手起草《勞務(wù)派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細(xì)規(guī)定了允許勞務(wù)派遣的行業(yè)和工種。另外,勞務(wù)派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責(zé)任分擔(dān)、勞務(wù)派遣的強(qiáng)化監(jiān)督等問題也正逐漸得到解決。

2.2 中國勞務(wù)派遣制度的發(fā)展

中國的勞務(wù)派遣,始于20世紀(jì)70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務(wù)公司向外國使領(lǐng)館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發(fā)了《職業(yè)介紹暫行規(guī)定》,首次提出了職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的概念。1995年勞動部又頒布《就業(yè)登記規(guī)定》,但都不是真正意義上的勞務(wù)派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務(wù)派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規(guī)章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務(wù)派遣的描述。

此時,隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、企業(yè)用工體制的變革和農(nóng)村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務(wù)派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發(fā)達(dá)地區(qū)倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業(yè)。全國各地各種性質(zhì)和類型的派遣機(jī)構(gòu)、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關(guān)部門經(jīng)辦或?qū)徟慕鼉扇f家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規(guī)來對勞務(wù)派遣的法律地位予以明確規(guī)范,因而這一行業(yè)在中國的運(yùn)行就顯得極不規(guī)范,眾多人才交流市場、勞動就業(yè)中心、職業(yè)介紹中心混淆勞務(wù)派遣與職業(yè)介紹的概念,紛紛打起了擦邊球,打著向企業(yè)派遣勞動者的招牌,爭相與企業(yè)簽訂勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議。勞務(wù)派遣的大量蔓延嚴(yán)重地影響到勞動力市場的健康發(fā)展和勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

3 中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務(wù)派遣愈來愈火爆的發(fā)展趨勢,不能不說是法規(guī)的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1 勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻太低,沒有嚴(yán)格的實質(zhì)審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責(zé)任公司形式,而在其他方面并無特別規(guī)定。正因為設(shè)立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務(wù)派遣公司如雨后春筍般迅猛發(fā)展,全國公有制企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)單位及非公有制企業(yè)使用勞務(wù)派遣工現(xiàn)象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補(bǔ)充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業(yè)方式的跡象。

3.2 《實施條例》“三性:細(xì)化規(guī)定的取消,加速了勞務(wù)派遣的井噴

篇（7）

在2008年正式實施的《勞動合同法》第十四條第1款規(guī)定“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”、第3款規(guī)定 “連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同……續(xù)訂勞動合同的”，須“除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”。有效地遏制了既損害員工和又損害企業(yè)的勞動合同一年一簽?zāi)Ｊ健?/p>

有《勞動合同法》撐腰，職工有了安全感、歸屬感。企業(yè)也有了凝聚力，可以長期持續(xù)發(fā)展了。筆者所在的企業(yè)從2001年改制以來到現(xiàn)在，當(dāng)年競聘上崗的員工無一例外地成為《勞動合同法》的受益者，與企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同。2003年以后入職的員工也即將步入“無固定期限勞動合同”期。同時，由于時間的推移，少數(shù)老員工對已簽“無固定期限勞動合同”出現(xiàn)理解誤區(qū)，引發(fā)了一些新的矛盾。

筆者所在企業(yè)就曾經(jīng)出現(xiàn)過有個別簽了無固定期限勞動合同的老員工不服從工作安排，消極怠工，不完成任務(wù)，不思進(jìn)取的情況。甚至屢屢與部門負(fù)責(zé)人發(fā)生沖突，其原因之一就是認(rèn)為簽了“無固定期限勞動合同”就是簽了終身勞動合同，進(jìn)了保險箱，只要我不犯大錯，你不能解除我的勞動合同。如果要協(xié)商解除勞動合同，我就漫天要價，看你怎么辦，似乎又找回了鐵飯碗。其實這是對《勞動合同法》的誤解。

本文要說的是：無固定期限勞動合同不等于鐵飯碗，也不是終身合同。《勞動合同法》在保護(hù)職工利益的同時，也考慮到了對企業(yè)保護(hù)，規(guī)定了在三種情況下用人單位可以向勞動者提出解除勞動合同（包括無固定期限勞動合同）。

第一種情況，解除勞動合同（包括無固定期限勞動合同）后，無需經(jīng)濟(jì)賠償。

《勞動合同法》第三十九條第（二）款規(guī)定，在勞動者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”可以解除勞動合同，且不必承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償。

《勞動合同法實施條例》第十九條規(guī)定“有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同……”。“下列情形之一”包括第十九條第（三）款“勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

這就需要用人單位要制定具體明確的規(guī)章制度。哪些行為屬于“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，一定要具體化、量化。筆者在起草企業(yè)《員工手冊》時，把過失分為一般過失、重大過失、嚴(yán)重過失三類，并設(shè)定了相應(yīng)的懲處制度。其中“嚴(yán)重過失”共18條，視同“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”。同時還規(guī)定某些“重大過失”累計N次或一年內(nèi)累計N次可等同于“嚴(yán)重過失”。

制定規(guī)章制度和懲處制度一定要注意兩點；一是程序要合法。《員工手冊》或規(guī)章制度必須經(jīng)職代會或職工大會討論，修改，通過，還要公示，取得所有員工的認(rèn)可，并且記錄在案有據(jù)可查。二是內(nèi)容要合法。規(guī)章制度和懲處制度不得違背國家的法律法規(guī)，否則無效。

第二種，解除勞動合同（包括無固定期限勞動合同）后，需“按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付”經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

《勞動合同法實施條例》第十九條第（九）款規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”，“用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同”。但“須提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資”。

那么，如果事后很難證實勞動者是不是“嚴(yán)重違反”規(guī)章制度或“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”， 甚至經(jīng)仲裁，法庭裁決后用人單位敗訴又怎么辦呢？那是否就真意味著這鐵飯碗就端定了，漫天要價就要定了呢？這就是下面談到的第三種情況：《勞動合同法》第八十七條又規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。”

《勞動合同法實施條例》第二十五條進(jìn)一步解釋道：“用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”

篇（8）

    (2)勞動合同到期后,用人單位故意不及時續(xù)訂勞動合同。

    原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行如干問題的意見》(勞部發(fā)【1995】309號)第2條規(guī)定:中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間,只要形成勞動關(guān)系,即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。

    用人單位故意不簽訂勞動合同,給勞動者造成損失的,應(yīng)按原勞動部《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)【1995】223號)第三條的有關(guān)規(guī)定賠償:

    (一)造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者,并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用;

    (二)造成勞動者勞動保護(hù)待遇損失的,應(yīng)按國家規(guī)定補(bǔ)足勞動者的勞動保護(hù)津貼和用品;

    (三)造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的,除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外,還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費(fèi)用25%的賠償費(fèi)用;

    (四)造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外,還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費(fèi)用25%的賠償費(fèi)用;

    (五)勞動合同約定的其他賠償費(fèi)用。

    用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同將承擔(dān)不利的法律后果。

    為了破解實踐中事實勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不訂立勞動合同的頑疾,《勞動合同法》強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化,不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式。《勞動合同法》第十條規(guī)定,建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。《勞動合同法》第八十二條規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。《勞動合同法實施條例》也作了與此相關(guān)的實施規(guī)定。

篇（9）

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）29-0138-02

一、無固定期限勞動合同的定義及性質(zhì)

2007年，我國制定了首部有關(guān)勞動合同制度的專門法律――《中華人民共和國勞動合同法》于2008年1月1日起正式實施，并于2012年12月28日通過修改方案，自2013年7月1日起施行。同時，國務(wù)院于2008年9月18日公布《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，自公布之日起施行。我國長期以來，以固定期限勞動合同為主要形式，直至在這首部勞動合同法中，對勞動合同期限制度做出重要的調(diào)整和規(guī)范，對無固定期限勞動合同專門做出規(guī)定，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的適用范圍。這部法律的出臺也引起了學(xué)術(shù)界、社會上的爭議，也出現(xiàn)了諸如華為公司為了規(guī)避勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定，大規(guī)模安排老員工辭職再競聘上崗的社會現(xiàn)象。這些爭議和現(xiàn)象，正好體現(xiàn)了我國在改革過程當(dāng)中，勞動市場關(guān)系、各市場經(jīng)濟(jì)主體利益關(guān)系及其社會價值觀念體系的矛盾沖突及重建；從深層次來看，則體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)體制下，對所謂公平與效率孰先的理念沖突。對此，筆者試進(jìn)行分析和闡述。

（一）勞動合同法的規(guī)定

我國勞動合同法第14條規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”

無固定期限勞動合同，從字面理解，通常的解釋是合同沒有固定期限，亦即沒有約定勞動合同的終止期限。無固定合同絕非勞動合同法的首創(chuàng)，早在1994年勞動法頒行之際，就已經(jīng)規(guī)定了無固定期限勞動合同的適用；勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。

一種法律關(guān)系的提出和確定，背后必須有社會背景、利益關(guān)系和規(guī)則的綜合，才能對該法律關(guān)系概念的本質(zhì)進(jìn)行深入認(rèn)識，并理解它的社會意義。

（二）勞動合同期限

勞動合同期限是指雇主（即用人單位）與勞動者雙方約定勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生、變更和終止的期間。合同期限是雙方有關(guān)期限效力限制的一種意思表示。勞動合同期限制度，則是法律根據(jù)“合同期限”這一要素，按照基本法律原則，基于勞動合同訂立行為中的鼓勵和限制的立法目的，對不同期限類型的勞動合同進(jìn)行一系列分類規(guī)制的措施。

勞動合同期限制度的基本宗旨，應(yīng)當(dāng)是為勞動力市場建立誠實信用、公平、自由的法制維護(hù)，在勞動力供求關(guān)系上尋求一種理性平衡，以促進(jìn)勞動力資本市場的繁榮，即實現(xiàn)勞動力市場效率的目的。甚至應(yīng)該說，達(dá)成勞動力市場效率目的只是一種結(jié)果，而本制度的實施本身就是目的，它鼓勵勞動力市場的交易，并為交易各方的利益得到公正、合理的保護(hù)提供協(xié)調(diào)機(jī)制。

二、無固定期限勞動合同的目的和作用

（一）我國對無固定期限勞動合同的爭議

1.資方

勞動合同法出臺后，不少用人單位認(rèn)為該法偏袒勞動者一方，不利于保護(hù)雇主的利益。一是認(rèn)為這是限制企業(yè)經(jīng)營自而偏向勞動者的不公平的法律；二是認(rèn)為這是加大企業(yè)經(jīng)營成本的反市場的法律；三是認(rèn)為這是僵化勞動關(guān)系以終身制無固定期限為主的行政化的法律。相當(dāng)多的企業(yè)甚至專家把無固定期限的勞動合同、把勞動合同到期終止支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為巨大的壓力和負(fù)擔(dān)來看待，這實在是過度的反應(yīng)和誤讀。

也有部分司法人員和律師認(rèn)為勞動者有了強(qiáng)制締結(jié)無固定合同的權(quán)利。比如，李迎春律師就贊同下述觀點：“用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，且勞動者沒有違法違紀(jì)以及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位這時不能終止勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同。”其依據(jù)就是前述立法機(jī)關(guān)在新聞會上的說法，諸如立法目的是解決勞動合同短期化云云。

2.勞動者方

對勞動法實施條例中，允許解除無固定期限勞動合同的14條規(guī)定，則受到勞動者一方的質(zhì)疑，認(rèn)為立法終還是頂不住資方的壓力，是向資方的妥協(xié)和投降。

3.學(xué)界爭議

學(xué)術(shù)界的爭議從理論上來說，應(yīng)當(dāng)是代表著當(dāng)下社會發(fā)展階段，對該范疇的社會價值觀的碰撞。如經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常認(rèn)為無固定期限勞動合同是終生雇傭制，是維護(hù)懶人，會對真正人才的職業(yè)晉升途徑造成阻礙，且在我國現(xiàn)階段勞動力為賣方市場的情況下，干涉合同締約的自由自主原則；也有法學(xué)界學(xué)者認(rèn)為，該法無助于守法的企業(yè)和勞動者，反形成類似城管的“勞管”。當(dāng)然，對此也有不少學(xué)者撰文予以反駁。

以上各類爭議，綜合起來實際上主要聚焦如下：我國現(xiàn)階段，究竟應(yīng)當(dāng)以勞資市場的公平與效率如何得到協(xié)調(diào)，勞資雙方的利益如何得到理性平衡，立法究竟對此是否過度干涉。

（二）無固定期限勞動合同對我國的現(xiàn)實意義

對于我國無固定期限勞動合同制度的辯護(hù)，通常主要集中于對勞動者權(quán)益的保護(hù)方面：我國勞資市場中資方處于強(qiáng)勢，勞動者一方處于弱勢，勞動者的合法權(quán)益受到任意侵犯；用人單位通過反復(fù)簽訂短期固定期限勞動合同將長期勞動關(guān)系短期化，不利于穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但從我國對該制度的爭議中可看出，該制度的現(xiàn)實意義不僅僅是單純對勞動者權(quán)益的保護(hù)。

首先，保護(hù)勞動者權(quán)益，毋寧說是理性客觀地平衡勞資雙方的利益。雖然保護(hù)勞動者的合法權(quán)益一直是勞動合同立法的重要價值目標(biāo)之一，但所謂保護(hù)是出于平衡雙方所代表的社會生產(chǎn)要素資源在勞動市場上是否對等，談判力量的強(qiáng)弱，保護(hù)自身的能力等。從我國的勞動市場現(xiàn)狀看，資方，尤其是大企業(yè)，天然地在勞動力市場上處于絕對強(qiáng)勢一方，在勞動合同談判中，勞動者幾乎缺乏與其討價還價的余地和能力（特殊人才和賣方細(xì)分市場情況稍為好些）。勞動合同通常是格式合同，格式合同的擬定者是用人單位，就合同的訂立能力和協(xié)商能力而言，顯然勞動者更弱，用人單位則強(qiáng)得多，立法勢必在公平、自主以及法律救濟(jì)等方面對弱勢一方予以必要的保護(hù)，以平衡雙方的利益。

其次，強(qiáng)調(diào)合理、合法、公平的含義，從而有利于公共利益。在勞動合同法關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的條件上，首先強(qiáng)調(diào)的是基于誠實信用、公平、平等自愿、協(xié)商一致的原則。《勞動合同法實施條例》中規(guī)定的十四種可解除勞動合同的條件，實際上也涵蓋了勞動者無法滿足用人單位對其勞動要求的方方面面。這些規(guī)定，在關(guān)鍵的地方兼顧了勞資雙方的權(quán)益，并無過度干預(yù)勞資市場之慮（甚至是干預(yù)過少），引起爭議的地方并非立法問題，而是作為成文法其規(guī)定還失于過粗，不能滿足實際執(zhí)法過程中作為具體案例的依據(jù)。

三、我國無固定期限勞動合同法規(guī)的不足

（一）無固定期限勞動合同的資方主體適用范圍問題

按照勞動合同法規(guī)定，所謂用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織。然而個體經(jīng)濟(jì)組織適用無固定期限勞動合同制度顯得不夠現(xiàn)實，因為個體經(jīng)濟(jì)組織是以個人或家庭勞動為基礎(chǔ)，和其他用人單位相比，其資金較少、規(guī)模較小、招收的勞動者少（一般為7人以下），工作性質(zhì)多是以體力勞動為主，技術(shù)要求不高，且又隨時發(fā)生變化，如果讓勞動者與用人單位長期保持勞動關(guān)系，就會妨礙個體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展，而且在實踐中個體經(jīng)濟(jì)組織也很少和勞動者簽訂無固定期限勞動合同，所以無固定期限勞動合同的訂立主體是否該適用個體經(jīng)濟(jì)組織還有待探討。

（二）對解除合同的規(guī)定過于簡略，缺乏實際操作意義

《勞動合同法實施條例》第18條、第19條分別規(guī)定了勞動者、用人單位可以解除勞動合同的條件。但這些規(guī)定僅是對《勞動合同法》第38至第40條的簡單羅列，在執(zhí)行過程中，當(dāng)解決實際糾紛時許多實際情況比較復(fù)雜，而且對各類情況的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在很大的暗箱操作空間，尤其對用人單位來說，在舉證方面比勞動者更有利。

（三）效率與公平問題：是勞動合同法的問題還是企業(yè)經(jīng)營環(huán)境問題

在各方關(guān)于勞動合同法的爭議中，關(guān)乎效率的問題方面，尤其是擔(dān)心增加了企業(yè)人力成本從而加大企業(yè)生產(chǎn)成本，損害企業(yè)和消費(fèi)者利益的問題，事實上并非勞動合同法的立法目的，更非勞動合同法所引起的問題，而是我國企業(yè)現(xiàn)實經(jīng)營環(huán)境造成的。我國民營企業(yè)、中小企業(yè)面臨經(jīng)營稅負(fù)較重、融資難導(dǎo)致融資成本高、壟斷企業(yè)的擠壓導(dǎo)致原材料等生產(chǎn)成本高等困難的經(jīng)營環(huán)境，這些因素是導(dǎo)致民營和中小企業(yè)經(jīng)營成本高企的關(guān)鍵原因，但是這些企業(yè)是無法自下而上去解決這些問題的，其所能主動采取的措施無非是壓低人力成本，犧牲勞動者的利益。

四、完善我國無固定期限勞動合同法制的建議

從上述問題和爭議中，就完善立法提出一些簡單的個人淺見。

首先，未來的物固定期限勞動合同立法應(yīng)當(dāng)考慮到資方和勞動者不同階層的情況，對適用范圍和條件進(jìn)行區(qū)分、細(xì)分。如個體經(jīng)濟(jì)組織、小微企業(yè)是否適用，或如何適用，需要在進(jìn)行社會調(diào)查的基礎(chǔ)上予以具體區(qū)分。如針對訂立無固定期限勞動合同的情形，應(yīng)當(dāng)針對不同工作崗位、不同工作性質(zhì)做出細(xì)分規(guī)定，防止對簽訂無固定期限勞動合同規(guī)避的行為，以避免該制度的法定條件流于形式和起不到相應(yīng)的目的和效率。

其次，對解除、更改無固定期限勞動合同的條件應(yīng)當(dāng)通過法律、實施條例乃至司法解釋等多種層次的詳細(xì)規(guī)定，以避免在實施過程中的難以把握，解決實際糾紛中存在的大量問題。

最后，從公平和效率方面，應(yīng)當(dāng)在完善勞動合同立法之外，同時完善各項市場經(jīng)濟(jì)體制，改善企業(yè)經(jīng)營環(huán)境，避免不必要的對勞動者利益的犧牲。如財稅政策方面，應(yīng)進(jìn)一步降低企業(yè)稅負(fù)（尤其是中小企業(yè)），建立和拓寬民營和中小企業(yè)的融資渠道，降低融資成本，打擊不正當(dāng)競爭和壟斷行為，建立公平公正的競爭環(huán)境。

《勞動合同法》的實施為建立科學(xué)合理的無固定期限勞動合同制度做了一個階段總結(jié)性的探索，但是要轉(zhuǎn)變和引導(dǎo)社會價值觀念趨勢，維護(hù)穩(wěn)定的勞動關(guān)系，優(yōu)化人力資源配置，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，無固定期限勞動合同制度仍然任重道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]董保華.實施勞動法疑難問題深度透視[M].北京：法律出版社，2010.

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篇（10）

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)能證明勞動者不符合錄用條件，就可以隨時單方解除勞動合同。實踐中，對于如何理解“不符合錄用條件”存在分歧，產(chǎn)生分歧的原因是由于現(xiàn)行立法沒有對“錄用條件”進(jìn)行解釋。目前學(xué)術(shù)界對“錄用條件”的理解存在“廣義說”、“狹義說”。

廣義說認(rèn)為，勞動法中所指的“錄用條件”，不僅包括用人單位在勞動力市場的招聘信息中所提出的條件（如年齡、身高、學(xué)歷、職業(yè)資格證書等），而且包括用人單位對勞動者的綜合要求（如工作能力、個人品行、責(zé)任心、對企業(yè)的忠誠度等），即應(yīng)對錄用條件作寬泛解釋。如果狹隘地理解“錄用條件”的含義，不僅有悖于勞動法的立法本意，會產(chǎn)生法律邏輯上的錯誤，而且也不符合建立勞動關(guān)系這一過程的實際。

狹義說認(rèn)為，勞動法中的“錄用條件”，是指用人單位向勞動者明示的、考察勞動者是否可以與自己建立勞動關(guān)系的具體、詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。它既包括用人單位在勞動力市場的招聘信息中所提出的條件，也包括在錄用之前向勞動者明示的、具有可衡量性的具體崗位要求。需要說明的是，用人單位沒有向勞動者明示的規(guī)章制度不能視為錄用條件。狹義說限制了用人單位的任意性，更好地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者。筆者贊同狹義說。

二、適用“不符合錄用條件”與“不能勝任工作”之異同

依據(jù)《勞動合同法》，在試用期內(nèi)，如果勞動者不能符合用人單位的崗位要求或者說考核不合格，用人單位解除勞動合同有兩條途徑：1.以其不符合錄用條件為由；2.以其不能勝任工作為由。這兩種途徑，除用人單位都應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會外，它們的實體條件、法律后果、法律依據(jù)是區(qū)別的（參見下表）。

從表中可以看出，在試用期內(nèi)以“不符合錄用條件”解除勞動合同，相比于“不能勝任工作”，用人單位基本上是不需要承擔(dān)不利的法律后果，而后者過程煩瑣且需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，用人單位樂于以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由解除勞動合同也是很自然的。

三、試用期內(nèi)“不符合錄用條件”之操作

“錄用條件”是基本屬于企業(yè)自主決定的范疇。這是否意味著，用人單位可隨意地以試用期內(nèi)“不符合錄用條件”為由單方解除勞動合同？否也！那么用人單位如何合法、規(guī)范地操作呢？筆者認(rèn)為可從四個條件入手：

1.前提條件。用人單位在招聘勞動者前應(yīng)制定出規(guī)范、詳細(xì)的相應(yīng)崗位的錄用條件。如果用人單位缺乏詳細(xì)、規(guī)范的錄用條件，在仲裁或訴訟過程中就存在敗訴的風(fēng)險。

2.程序條件。筆者認(rèn)為，這里的程序條件包括兩個階段的程序條件，分別是在錄用前的程序條件和解聘中的程序條件。

錄用前的程序條件，即用人單位在與勞動者簽訂勞動合同前應(yīng)當(dāng)將錄用條件全面、詳細(xì)地告知勞動者，以滿足勞動者的知情權(quán)。為了證明用人單位履行了告知義務(wù)，用人單位可以將包括錄用條件的材料交給勞動者，讓勞動者簽收。《勞動合同法》第八條對此作了規(guī)定。

解聘中的程序條件，即用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同，需要走好以下兩步：第一，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。這是《勞動合同法》第四十三條規(guī)定給用人單位的義務(wù)；第二，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。這是《勞動合同法》第二十一條之規(guī)定，法律并未規(guī)定用人單位說明理由一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

3.證據(jù)條件。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同，應(yīng)由用人單位舉證。筆者認(rèn)為，用人單位需要提供的證據(jù)包括：(1)勞動者簽收的包含錄用條件的書面材料；(2)勞動者不符合用人單位明示的錄用條件的證據(jù)材料；(3)事先通知工會解聘勞動者的書面材料；(4)勞動者簽收的用人單位解聘勞動者時說明理由的書面材料。

4.時間條件。根據(jù)原勞動部辦公廳《對〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復(fù)函》之規(guī)定，如果用人單位在試用期內(nèi)證明勞動者不符合錄用條件，應(yīng)當(dāng)及時在試用期內(nèi)解除勞動合同。否則，試用期滿后，即使勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件，也不能再以此為由解除勞動合同。此外，勞動合同中沒有約定試用期，用人單位不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同。

四、《勞動合同法實施條例（草案）》第二十七條之評析

《勞動合同法實施條例（草案）》（以下簡稱為《實施條例（草案）》）第二十七條第一款規(guī)定：勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同。初見這一條文，似乎擴(kuò)大的“不符合錄用條件”的范圍，但仔細(xì)分析，其中存在邏輯上的缺陷。筆者對這一條款評析如下：

1.試用期內(nèi)患病（含非因工負(fù)傷，下同）是否屬于不符合錄用條件

根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，勞動者在勞動合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）患病，用人單位應(yīng)當(dāng)先給其不少于三個月醫(yī)療期。在醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而根據(jù)《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定并結(jié)合《勞動合同法》第三十九條，勞動者試用期內(nèi)患病屬于不符合錄用條件，用人單位可以在醫(yī)療期滿后直接解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，試用期內(nèi)患病適用不同的法律條文，會經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結(jié)果。勞資各方都會從自己的立場出發(fā)而選擇不同的法律條文，從而產(chǎn)生勞動爭議，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。從邏輯上講，上述法條不具有周密性。

此外，適用《實施條例（草案）》第二十七條之規(guī)定，可能會產(chǎn)生內(nèi)在矛盾。因為勞動者在試用期內(nèi)患病，當(dāng)其醫(yī)療期（不少于三個月）屆滿時，多數(shù)勞動合同的試用期已滿（因為不滿三年的勞動合同試用期不超過二個月），而試用期滿后不能以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

2.不能勝任工作是否屬于不符合錄用條件。同樣，根據(jù)《勞動合同法》第四十條之規(guī)定，勞動者在勞動合同期內(nèi)（包括試用期內(nèi)）不能勝任工作，用人單位應(yīng)當(dāng)給勞動者培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位機(jī)會，之后仍不能勝任工作時，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，才可以解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而根據(jù)《實施條例（草案）》第二十七條第一款之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)不能勝任工作視為不符合錄用條件，那么用人單位可以直接解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，試用期內(nèi)以不能勝任工作為由適用不同的法律條文，會經(jīng)歷不同的程序并產(chǎn)生不同的結(jié)果，可能導(dǎo)致勞資糾紛，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

綜上，把勞動者在試用期內(nèi)患病或者不能勝任工作，作為不符合錄用條件而解除勞動合同，在理論上存在邏輯矛盾，在實踐中容易產(chǎn)生新的勞動爭議。因此，建議立法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行修改。

參考文獻(xiàn)：

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二、因勞動合同無效而生事實勞動關(guān)系的解除

現(xiàn)行法對因勞動合同無效而生的事實勞動關(guān)系解除做了系統(tǒng)規(guī)定。在此，盡管因為《勞動合同法》第38條和第39條引人誤解而且備受詬病的表述——“無效勞動合同的解除”，該條文往往并沒有被作為事實勞動關(guān)系解除處理。但從該法的體系來看，第26條規(guī)定了合同無效，而合同無效后發(fā)生的就是事實勞動關(guān)系。所以，第38條、第39條雖表述為無效勞動合同的解除，但其實質(zhì)是事實勞動關(guān)系解除的規(guī)定，因為合同無效之后就不可能再次解除了，但合同無效后卻可能產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。根據(jù)以上條文規(guī)定，在勞動合同因為《勞動合同法》第26條第一款而無效時，事實勞動關(guān)系解除的基本規(guī)則包括：（1）當(dāng)事人都可以隨時解除勞動關(guān)系（《勞動合同法》第38條和第39條）；（2）在用人單位一方原因?qū)е聞趧诱呓獬聦崉趧雨P(guān)系時，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（《勞動合同法》第46條）；（3）在合同無效時，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方損失（《勞動合同法》第86條）。這種因違法而導(dǎo)致勞動合同無效時事實勞動關(guān)系可隨時解除的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，如違反法律規(guī)定的勞動關(guān)系繼續(xù)延續(xù)，事實上等于繼續(xù)在維持違法狀態(tài)。在違法時法律所要消滅的并不僅僅是合同本身，而是基于合同而生的勞動關(guān)系，只有停止該勞動關(guān)系的存續(xù)，才能實現(xiàn)合同無效的目的。在這種情況下，承認(rèn)事實勞動關(guān)系存在的功能僅在于為過去發(fā)生的、不可逆的勞動給付關(guān)系提供存在的基礎(chǔ)，避免發(fā)生沒有法律上的原因而獲得利益，從而進(jìn)行不當(dāng)利益返還，但又返還不能的尷尬。這正是事實勞動關(guān)系理論最原初的功能和價值。在此需要進(jìn)一步分析的是，《勞動合同法》第26條第一款第（三）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同無效。而《勞動合同法》第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”該規(guī)則也是一個法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因此，似乎勞動合同沒有書面形式時也就違反了第26條第三項，所以無效。這樣一來就可以適用該法第38條、39條規(guī)定的解除規(guī)則。但結(jié)合《勞動合同法》第10條第二款簽約過渡期的規(guī)程，《勞動合同法實施條例》第5條、第6條、第7條等未簽約時的終止規(guī)則等，就可以發(fā)現(xiàn)，對缺乏書面形式的勞動合同，現(xiàn)行法并沒有簡單地適用第26條、第38條、第39條的規(guī)則。

三、解決無書面形式的事實勞動關(guān)系解除問題的最簡潔途徑

解決書面形式缺失的勞動合同解除問題的最簡潔途徑，應(yīng)是承認(rèn)這種合同的有效性，并將勞動合同法解除保護(hù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則適用于該類合同。關(guān)于勞動合同形式要求的規(guī)則首先出現(xiàn)在《勞動法》中。當(dāng)時，關(guān)于違反書面形式的勞動合同效力就存在兩種不同的意見，但主要參與立法的部門認(rèn)為，合法包括形式合法，缺失形式勞動合同無效，“應(yīng)當(dāng)堅持以法律規(guī)定為準(zhǔn)，維護(hù)勞動合同形式的法律效力。”①這是一種剛性而又寬泛的關(guān)于形式違法的認(rèn)識。這種認(rèn)識的不合理之處在于：1.從目前來看，我國理論和實踐對違法性的認(rèn)識已經(jīng)有了很大變化，強(qiáng)調(diào)區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定是效力規(guī)范還是管理規(guī)范，并不是所有違反強(qiáng)行法的行為都無效。②2.合同的本質(zhì)是合意而不是形式。關(guān)于合同形式的效力，理論界也區(qū)分創(chuàng)設(shè)性效力和宣示性效力，只有違反具有創(chuàng)設(shè)效力的形式要求的合同才是無效的。③而形式具有宣示性效力還是創(chuàng)設(shè)性效力，在根本上取決于形式規(guī)定的功能和目的：是為了保存證據(jù),促使締約人謹(jǐn)慎，還是為了保護(hù)第三人利益或社會秩序？只有在后兩種情況下，缺失形式才導(dǎo)致合同必然無效。從《勞動法》開始，我國大部分學(xué)者就認(rèn)為，這種書面形式就是為了保存證據(jù)，方便證明勞動關(guān)系,④因此，從上述合同形式理論出發(fā)，沒有必要動輒將形式缺失的合同歸于無效。3.勞動合同書面化的目的是為了維護(hù)勞動者權(quán)益，立法機(jī)關(guān)在《勞動合同法》制定前曾提出，“要把簽訂勞動合同作為維護(hù)勞動者權(quán)益的一項重要基礎(chǔ)性工作來抓。”⑤但是，在口頭合同做了有利于勞動者的約定時，沒有形式則合同無效的規(guī)則，卻可能損害勞動者權(quán)益。⑥4.即使在嚴(yán)格的形式主義立場下，理論界也主張根據(jù)形式缺失的原因判斷缺乏形式的后果，而不是一攬子地認(rèn)為沒有形式就是無效合同。“如果一方當(dāng)事人以未遵守形式要求為由而拒絕履行其諾言，而正是他惡意地阻撓了對形式規(guī)定的遵守，那么免去形式強(qiáng)制的確是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@里，應(yīng)優(yōu)先適用任何人都不得從他自身的惡意行為中獲得法律利益的原則。同樣，如果一方當(dāng)事人利用其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)越地位或者利用某種依賴關(guān)系，不讓對方當(dāng)事人遵守形式規(guī)定，那么即使他從一開始就沒有打算以此給自己留一扇后門，他亦不得主張合同因未遵守形式規(guī)定而無效。”⑦因此，應(yīng)重新反思合同形式的效力，接受不具有書面形式的勞動合同的法律約束力，但同時可根據(jù)管理性規(guī)定的定性，對不簽訂書面形式勞動合同的用人單位予以處罰，要求其支付雙倍工資等。一旦承認(rèn)無書面形式勞動合同的效力，則該類勞動合同的解除問題的規(guī)范基礎(chǔ)就全部可以在《勞動合同法》中找到。

四、現(xiàn)行規(guī)則背景下無書面形式的事實勞動關(guān)系解除規(guī)則的梳理和完善

但遺憾的是，現(xiàn)行理論和實踐并沒有接受上述合同形式效力的理論，堅持沒有書面形式就沒有勞動合同，產(chǎn)生事實勞動關(guān)系的意見。因此，需要思考在該認(rèn)識背景下，如何適用現(xiàn)行法的規(guī)則解決無書面形式的事實勞動關(guān)系解除問題。在此，比較重要的規(guī)范包括《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）第5條、第6條；《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號，以下簡稱人社部2005年第12號文）；最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）等。梳理上述規(guī)則首先可以明確的是，對未簽訂書面合同而致的事實勞動關(guān)系，現(xiàn)行法一方面沒有適用和上述違法而致事實勞動關(guān)系相同的任意解除規(guī)則；另一方面，也沒有適用勞動合同的解除規(guī)則，而是針對不同的時間段和不同的事由適用不同的解除規(guī)則。

（一）用工開始至12個月滿之間的事實勞動關(guān)系解除按照沒有合同但發(fā)生用工就是事實勞動關(guān)系的認(rèn)識，用工開始沒有簽書面合同，則從用工開始直至滿12個月事實勞動關(guān)系被視為無固定勞動合同關(guān)系，當(dāng)事人之間存在的都是事實勞動關(guān)系。盡管現(xiàn)行法將該階段分為了一個月過渡期和其他11個月，并在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條分別對其做了規(guī)定，但此階段的解除規(guī)則是統(tǒng)一的，也就是勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位才可以并且必須解除勞動關(guān)系。該規(guī)則的反向解釋就是，如果用人單位沒有提出締結(jié)書面勞動合同或者用人單位不愿意簽書面勞動合同，則其不得解除勞動關(guān)系。值得進(jìn)一步分析的問題是，在此期間，勞動者能否自由解除勞動合同？對此，法律并未明確規(guī)定。由于從用工開始之日起算的一個月是法律規(guī)定的用人單位締約合同的過渡期，勞動關(guān)系雙方都應(yīng)維護(hù)對方對勞動關(guān)系存續(xù)的信賴，因此，在該期限內(nèi)除非有人明確提出不締結(jié)勞動合同，則不僅用人單位，而且勞動者也不得解除勞動關(guān)系。在一個月過渡期滿后，從形式上看，用人單位不提出締約，就損害了勞動者的利益并且自己就應(yīng)該承擔(dān)勞動關(guān)系隨時被解除的風(fēng)險。或者從事實勞動關(guān)系的角度看，沒有勞動合同就不存在法律約束，因此，勞動者應(yīng)隨時可以解除這種事實勞動關(guān)系。但人社部2005年第12號文第3條卻規(guī)定發(fā)生事實勞動關(guān)系后，“用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系”的規(guī)則。在《勞動合同法》實施后，該規(guī)則依然有效。據(jù)此，在一個月過渡期期滿，用人單位沒有提出簽訂勞動合同的情況下，勞動者也不能隨時解除勞動合同，而是要先提出締結(jié)書面合同，被拒絕或者無法達(dá)成合意后，才可以解除合同。這其實是維護(hù)用人單位生產(chǎn)秩序的一種制度安排。

（二）未簽書面勞動合同達(dá)到12個月后的事實勞動關(guān)系解除

在上述期限屆滿并且未簽書面勞動合同達(dá)到12個月后，當(dāng)事人之間已經(jīng)視為建立了無固定期限勞動合同。所以，任何一方的解除都應(yīng)遵守?zé)o固定期限勞動合同解除的規(guī)則。盡管嚴(yán)格看來，此時如果當(dāng)事人沒有補(bǔ)簽書面勞動合同，則依然不存在勞動合同，所以當(dāng)事人之間依然是未簽書面合同的事實勞動關(guān)系。

（三）勞動合同期限屆滿后繼續(xù)用工而致的事實勞動關(guān)系解除

在勞動合同到期后沒有續(xù)簽而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系解除問題上，我國立法立場出現(xiàn)了一個變化過程。1996年《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號］規(guī)定:“有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關(guān)系的，視為續(xù)訂勞動合同。用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。”既然是視為續(xù)訂勞動合同，那就意味著法律將該沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系作為勞動合同關(guān)系處理，自然適用解除限制和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。此后發(fā)表在《最高人民法院公報》上的“宜昌市無線電廠訴盧玲等四人勞動合同糾紛案”，也確認(rèn)到期未簽書面勞動合同卻繼續(xù)勞動時，視為續(xù)訂勞動合同。①但裁審機(jī)關(guān)的立場在2001年卻發(fā)生了改變，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋（一））第16條規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。”承認(rèn)了在期滿未簽導(dǎo)致的事實勞動關(guān)系期間，當(dāng)事人均可以隨意解除事實勞動關(guān)系。此后，勞社廳函〔2001〕249號文再次明確，經(jīng)商最高法院，該條中的“一方提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)認(rèn)定為終止事實上的勞動關(guān)系”。這樣一來就建立了到期未續(xù)簽時，任意解除事實勞動關(guān)系的規(guī)則。但是，從隨后頒布的規(guī)范性文件來看，需要進(jìn)一步思考的問題是，人社部2005年第12號文所規(guī)定的先協(xié)商確定期限，達(dá)不成合意則隨時解除的規(guī)則是否可以適用于合同到期后未續(xù)簽情況下的解除；或者《實施條例》第5條所規(guī)定的，一個月內(nèi)通知續(xù)簽，未簽則可以并必須解約的規(guī)則可否適用本階段的解除？本文認(rèn)為，盡管人社部2005年第12號文和《實施條例》第5條、第6條并沒有明確提出針對合同到期未簽的情況，但是合同到期就不存在了，當(dāng)事人之間處于一種沒有合同的情況，這種情況符合上述規(guī)定的適用前提。因此，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，結(jié)合上述2005年第12號文和《實施條例》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為合同到期未續(xù)簽的情況下，應(yīng)繼續(xù)協(xié)商補(bǔ)簽，協(xié)商失敗或者勞動者拒絕簽訂后才可以隨意解除事實勞動關(guān)系。

（四）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題

與解除事實勞動關(guān)系問題上規(guī)則變動較大不同，在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付問題上，法律則保持了相對統(tǒng)一的觀點。1996年原勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函》中就已經(jīng)明確規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第98條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）的有關(guān)規(guī)定處理。”該規(guī)定基本確立了因用人單位原因不簽書面合同時，勞動者可以主張賠償并可以主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。但該復(fù)函沒有規(guī)定如果因勞動者不簽書面勞動合同而解除時，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。至人社部2005年第12號文，上述情況下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題得以明確。該文件第3條規(guī)定：“用人單位提出終止勞動關(guān)系的，按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。”經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件限于用人單位提出解除，而不考慮何種原因?qū)е挛春炗啎鎰趧雍贤＿@種立場在《勞動合同法實施條例》第5條、第6條中得以延續(xù)，但同時做了一點修正，即在簽約的一個月過渡期內(nèi)，如果用人單位提出締結(jié)勞動合同，而勞動者拒絕的，則無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但是在一個月過渡期滿后，即使勞動者拒絕締約因此用人單位解除勞動合同，用人單位也應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這種一個月后勞動者拒簽時依然要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則在本質(zhì)上是與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓δ芟嚆５摹！秳趧雍贤ú莅刚f明》認(rèn)為：“為了發(fā)揮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在約束用人單位的解雇行為，穩(wěn)定勞動關(guān)系，保護(hù)勞動者權(quán)益方面的作用，草案細(xì)化了用人單位解除勞動合同時向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，……。”①經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪康氖菫榱舜偈褂萌藛挝痪S持勞動關(guān)系，所以，《勞動合同法》第46條在設(shè)計經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)則時，將“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”這一項從支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嶂信懦Ｒ簿鸵馕吨绻萌藛挝荒芫S持勞動關(guān)系至勞動者達(dá)到退休年齡，則用人單位將無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但《實施條例》第6條其實是在勞動者不愿維持勞動關(guān)系時，也要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（五）現(xiàn)行法規(guī)則的理論反思

現(xiàn)行法建立的補(bǔ)簽失敗才可以自由解除的規(guī)則，使沒有書面勞動合同而致的事實勞動關(guān)系處于勞動合同無效而致的事實勞動關(guān)系和勞動合同有效而生的勞動關(guān)系之間的狀態(tài)，這種狀態(tài)在理論上一方面不遵循傳統(tǒng)事實勞動關(guān)系的邏輯，另一方面不遵守勞動合同關(guān)系的邏輯。這種尷尬源自于剛性書面合同形式引發(fā)的矛盾：一方面，剛性的書面形式導(dǎo)致沒有書面形式就沒有合同；另一方面，主流觀點又認(rèn)為，“用人單位是簽訂勞動合同的責(zé)任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為。”②所以，在開始用工后，用人單位有提出并訂立書面勞動合同的義務(wù)。在用人單位有提出義務(wù)但其卻沒有提出，從而導(dǎo)致未簽訂書面勞動合同引發(fā)事實勞動關(guān)系的背景下，如果賦予用人單位自由解除的權(quán)利，這實際上意味著用人單位從自己不簽訂書面合同的違法行為中反而獲得了利益。為了避免這種狀況，從神話書面形式的邏輯出發(fā)，就只能規(guī)定補(bǔ)簽規(guī)則。但從理論的角度來看，在這種情況下，補(bǔ)簽規(guī)則也是不合理的。因為用人單位完全可能通過降低勞動條件，達(dá)到勞動者拒簽的目的。這實際上等于賦予了用人單位迫使勞動者解約的權(quán)利，法律卻沒有對其提出解決方案。