法律制度論文大全11篇

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篇（1）

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

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一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅(jiān)持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。（二）堅(jiān)持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(三)堅(jiān)持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價,從而促進(jìn)整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采

購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容。總則部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)彙７韶?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

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二、云南省生態(tài)旅游法律制度現(xiàn)狀

云南在開展生態(tài)旅游初期，主要受到《我國生態(tài)旅游法律制度簡介》的規(guī)制，地方層面的法律法規(guī)主要是以《云南省環(huán)境保護(hù)條例》和《云南省旅游條例》為依據(jù)來開展我省生態(tài)旅游活動。所以，云南省是在全國生態(tài)旅游發(fā)展尚處于摸索階段的條件下開展生態(tài)旅游活動，必然生態(tài)旅游法律保障中會存在一些問題。

（一）生態(tài)旅游相關(guān)法律的立法缺失

總體來說，在生態(tài)旅游方面我國已經(jīng)有所發(fā)展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》《文物保護(hù)法》等并不是為生態(tài)旅游而設(shè)立的特別法。所以，隨著旅游市場發(fā)展，法律的缺失就會對行業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展產(chǎn)生局限。因此，立足于現(xiàn)實(shí)需求和未來的社會發(fā)展，出臺相關(guān)《生態(tài)旅游法》就顯得尤為重要。

（二）生態(tài)旅游環(huán)境保護(hù)執(zhí)法存在缺陷

相關(guān)生態(tài)旅游執(zhí)法部門執(zhí)法不嚴(yán)，又成為生態(tài)旅游中違法違紀(jì)行為得不到有效控制的又一主要原因。現(xiàn)實(shí)情況時，我國并沒有設(shè)立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門和執(zhí)法機(jī)構(gòu)。而現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定是：建設(shè)部門負(fù)責(zé)管理風(fēng)景名勝區(qū)、世界遺產(chǎn)；而由文物部門承擔(dān)管理歷史文物古跡的責(zé)任；園林部門承擔(dān)起管理風(fēng)景園林的責(zé)任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執(zhí)法權(quán)力和執(zhí)法責(zé)任呈現(xiàn)出分散的現(xiàn)象，削弱了執(zhí)法的效力，致使執(zhí)法混亂。同時，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)本身還存在執(zhí)法不健全和執(zhí)法水平低、執(zhí)法不嚴(yán)格的問題。由于云南省某些景點(diǎn)位于偏遠(yuǎn)的生態(tài)旅游區(qū)內(nèi)，地理位置比較偏僻，游客量較少，運(yùn)營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員的情況，所以無人維護(hù)生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源的現(xiàn)象屢見不鮮。相關(guān)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，由于環(huán)境問題致使調(diào)查取證的工作難以實(shí)施，很多的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中就出現(xiàn)了疏忽調(diào)查取證的現(xiàn)象，從而也無法對環(huán)境犯罪到真正的懲罰作用。

（三）生態(tài)旅游環(huán)境保護(hù)監(jiān)督和懲處力度不夠

當(dāng)下，我國在懲處生態(tài)旅游違法違規(guī)的行為時，懲處法規(guī)還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復(fù)原狀或限期治理等。這對于生態(tài)旅游消費(fèi)群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機(jī)制作為保證，在目前我國旅游者整體素質(zhì)偏低的情形下，生態(tài)旅游將難以持續(xù)發(fā)展。法律的權(quán)威在于法律的強(qiáng)懲罰性，針對性不強(qiáng)的法律制裁會導(dǎo)致“經(jīng)濟(jì)有價環(huán)境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態(tài)環(huán)境的破壞行為。

三、完善生態(tài)旅游法律保障的措施

（一）完善生態(tài)旅游法律制度

我國現(xiàn)今并沒有頒布《生態(tài)旅游法》，立法部門應(yīng)盡快制定相關(guān)法律以規(guī)范我國生態(tài)旅游活動。同時，云南省現(xiàn)今也沒有專門的地方法規(guī)對生態(tài)旅游資源予以維護(hù)。建議對于生態(tài)旅游經(jīng)營和管理重要問題，如環(huán)境影響評估，制定和審批生態(tài)旅游區(qū)制度，生態(tài)旅游產(chǎn)品開發(fā)，生態(tài)旅游資源補(bǔ)償制度都應(yīng)在相關(guān)法律中做出明確規(guī)定。因此制定生態(tài)旅游管理特別立法及相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)盡快提上議事日程。

（二）明確各部門的管理權(quán)加強(qiáng)執(zhí)法力度

擁有管理權(quán)的政府部門和經(jīng)營企業(yè)之間職能不明確，是致使景區(qū)生態(tài)環(huán)得不到有效的維護(hù)主要因素。加強(qiáng)執(zhí)法的具體措施中第一要務(wù)就是要設(shè)立專門的生態(tài)旅游執(zhí)法部門，賦予其具體的管轄權(quán)來管理生態(tài)景觀和生態(tài)旅游景區(qū)，這樣才能使生態(tài)旅游得到真正有效的管理和生態(tài)環(huán)境的維護(hù)。同時云南省某些偏遠(yuǎn)的生態(tài)旅游區(qū)內(nèi)，應(yīng)加大運(yùn)營資金的扶持，避免因?yàn)闆]有環(huán)境執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員而導(dǎo)致生態(tài)旅游環(huán)境地的環(huán)境資源遭到破壞的現(xiàn)象的再次出現(xiàn)。

篇（3）

旅游資源的開發(fā)利用往往伴隨著對生態(tài)環(huán)境的破壞。（1）水污染，如旅游基礎(chǔ)設(shè)施和交通建設(shè)帶來的廢水，毀林開荒所造成的水土流失等。（2）土地污染，包括森林草原植被遭到破壞，“白色污染”，鹽堿地、土壤呈酸性現(xiàn)象嚴(yán)重。（3）大氣污染，主要是汽車尾氣污染。（4）生物多樣性遭到威脅。（5）旅游資源遭到旅游活動本身的破壞，主要表現(xiàn)為游人在景區(qū)的超負(fù)荷活動造成對旅游資源的損害或破壞和少數(shù)游客隨地亂扔垃圾、亂刻亂畫等不文明行為對旅游資源的蓄意破壞。

二、完善我國旅游資源開發(fā)和保護(hù)法律制度

總理講：“搞好風(fēng)景名勝區(qū)工作前提是規(guī)劃”，規(guī)劃的核心就是落實(shí)旅游資源的開發(fā)利用和保護(hù)問題，堅(jiān)持旅游資源開發(fā)與環(huán)境保護(hù)相一致的原則。從法律層面而言，就是從以下三個方面完善我國旅游資源開發(fā)和保護(hù)法律制度。

（一）科學(xué)規(guī)劃，嚴(yán)格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度

要堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，以人為本，立足人民群眾的長遠(yuǎn)利益，以環(huán)境保護(hù)與開發(fā)相互促進(jìn)、人與自然和諧發(fā)展為原則科學(xué)規(guī)劃旅游資源的開發(fā)和利用。嚴(yán)格規(guī)范“環(huán)境影響評價制度”和“三同時”制度，要求對旅游資源開發(fā)必須經(jīng)過環(huán)境影響評價，對旅游環(huán)境承載力、旅游規(guī)模、開發(fā)過程對生態(tài)環(huán)境的影響進(jìn)行識別分析，并提出相應(yīng)的對策，要把可能對旅游環(huán)境造成的負(fù)面影響降低到最低程度。同時，旅游資源開發(fā)建設(shè)必須堅(jiān)持“三同時”制度，旅游建設(shè)項(xiàng)目中防治環(huán)境污染的設(shè)施，必須與主體工程同時設(shè)計(jì)、同時施工、同時投產(chǎn)使用。

（二）建立和完善旅游資源開發(fā)許可制度、旅游資源開發(fā)利用擔(dān)保制度、旅游資源環(huán)境責(zé)任保險制度、旅游資源輪休制度

首先，參照森林資源的許可制度，建立旅游資源開發(fā)許可制度，對開發(fā)者的資質(zhì)和信譽(yù)作出規(guī)定，從源頭上杜絕破壞環(huán)境的旅游資源開發(fā)活動。其次，實(shí)施旅游資源開發(fā)利用擔(dān)保制度，可以成立以政府為背景，各種企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)參股的旅游開發(fā)企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)，就旅游資源開發(fā)活動造成的環(huán)境損害進(jìn)行優(yōu)先賠償，解決治理生態(tài)環(huán)境的資金缺失問題。再次，健全旅游資源環(huán)境責(zé)任保險制度，強(qiáng)化保險公司對旅游資源開發(fā)企業(yè)保護(hù)環(huán)境、預(yù)防環(huán)境損害的監(jiān)督管理，即是當(dāng)被保險人（旅游資源開發(fā)企業(yè)）因污染環(huán)境而發(fā)生突然的、意外的污染事故時由保險公司承擔(dān)保險責(zé)任，分散企業(yè)風(fēng)險。最后，完善旅游資源輪休制度，以法律的形式規(guī)范景點(diǎn)“輪休”制度，走可持續(xù)發(fā)展道路，改變開發(fā)和利用生態(tài)環(huán)境的方式，減輕經(jīng)濟(jì)發(fā)展對環(huán)境和資源的壓力，保持旅游資源的吸引力和旅游環(huán)境的舒適度。

篇（4）

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機(jī)關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個層面對其進(jìn)行妥善處理：（一）在司法機(jī)關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機(jī)制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟(jì)損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機(jī)關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機(jī)制，加強(qiáng)法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強(qiáng)投資者金融交易風(fēng)險意識，建立健全被害人法律救濟(jì)機(jī)制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機(jī)制”來實(shí)現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運(yùn)行機(jī)理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進(jìn)一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項(xiàng)目。二是要完善財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計(jì)處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計(jì)核算主體，徹底落實(shí)其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立原則。

二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討

浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強(qiáng)教育，增強(qiáng)民間金融參與主體的法律意識、風(fēng)險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機(jī)制：一是要強(qiáng)化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機(jī)制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機(jī)制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計(jì)和分析民間金融市場的運(yùn)行狀況，加強(qiáng)對存在風(fēng)險的民間金融機(jī)構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強(qiáng)民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實(shí)踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實(shí)踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強(qiáng)制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強(qiáng)備案制度的積極意義，進(jìn)一步夯實(shí)正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實(shí)緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點(diǎn)，具體應(yīng)從如下方面進(jìn)行制度構(gòu)建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財(cái)產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個人信用的項(xiàng)目，并實(shí)現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險。（三）發(fā)揮第三方機(jī)構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨(dú)立的評價機(jī)構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評級機(jī)構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護(hù)個人信息安全的義務(wù)，對信用機(jī)構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計(jì)科學(xué)合理的信用評估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實(shí)際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機(jī)制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。

四、民間金融市場風(fēng)險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價值未能實(shí)現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險。因在身份確認(rèn)、信用評價方面存在嚴(yán)重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險、高收益項(xiàng)目，從而使資金鏈斷裂、支付危機(jī)等風(fēng)險增高。（四）政策風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)金融往往具有較強(qiáng)的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟(jì)政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。

篇（5）

Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規(guī)范政府采購行為的需要

在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要

由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅(jiān)持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競爭的投標(biāo)商都能獲得平等的競爭機(jī)會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競爭者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。（二）堅(jiān)持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時購買物美價廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。

(三)堅(jiān)持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競爭來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價,從而促進(jìn)整個社會勞動生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。

(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采購市場,大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競爭,以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場,適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。

三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對政府采購進(jìn)行法制化管理是對政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會貸款采購指南》等。我國由于長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對政府采購的認(rèn)識不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長一段時間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容。總則部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競爭。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)彙７韶?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。

招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

篇（6）

1.我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機(jī)制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險投資法的制定打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險投資業(yè)的運(yùn)作和發(fā)展。

2.我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制。《公司法》規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”《合伙企業(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計(jì)了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報(bào)，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報(bào)，從而保證了風(fēng)險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進(jìn)風(fēng)險投資的發(fā)展，允許“機(jī)構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險投資規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。

(2)關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。

(3)關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制。《公司法》對股東人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金，風(fēng)險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集。”事實(shí)上，在國外發(fā)起成立風(fēng)險投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險投資公司主要是為風(fēng)險投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風(fēng)險投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。

(4)關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運(yùn)作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。風(fēng)險投資多是以分散投資以降低風(fēng)險，這就要求風(fēng)險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機(jī)構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實(shí)力參與風(fēng)險投資的機(jī)構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險投資活動。《保險法》對保險基金的運(yùn)用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險、高收益的風(fēng)險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險基金從事風(fēng)險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險資本的有效供給量和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。

(5)關(guān)于風(fēng)險投資退出機(jī)制的限制。《公司法》第一百四十九條規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險投資家無法要求風(fēng)險企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式。”這條規(guī)定是允許風(fēng)險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實(shí)發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險資本。

(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險投資行業(yè)的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨(dú)立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實(shí)行獨(dú)立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險投資公司要執(zhí)行一般實(shí)業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進(jìn)入我國風(fēng)險投資業(yè)。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展理應(yīng)提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計(jì)到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣。”第八條規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。

(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險投資運(yùn)作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，就不可能有效保護(hù)風(fēng)險投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進(jìn)一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進(jìn)一步完善。

二、我國風(fēng)險投資法律制度的設(shè)計(jì)構(gòu)想

針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來設(shè)計(jì)我國的風(fēng)險投資法律制度。

1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，其運(yùn)行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行方式和運(yùn)行機(jī)制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破。現(xiàn)有法律體系由于時代局限，并為對新經(jīng)濟(jì)時代的風(fēng)險投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險投資的運(yùn)行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進(jìn)行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險投資市場，逐步建立風(fēng)險投資運(yùn)行機(jī)制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進(jìn)行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險投資設(shè)置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規(guī)范風(fēng)險投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進(jìn)行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實(shí)收制為例外資本金承諾制；擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險企業(yè)上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業(yè)法》。《合伙企業(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進(jìn)我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運(yùn)作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。

(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機(jī)構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進(jìn)行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費(fèi)用長期保值增值和增強(qiáng)商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時也能解決我國目前風(fēng)險資本有效供給不足和風(fēng)險投資公司風(fēng)險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實(shí)難題。

2.制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行修訂、補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》。《風(fēng)險投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險投資主體、對象、運(yùn)行機(jī)制、退出機(jī)制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護(hù)投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運(yùn)作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險投資，充分保障風(fēng)險投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。

風(fēng)險投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進(jìn)行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險。因此，風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的客觀實(shí)際并借鑒世界各國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)來制定《風(fēng)險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險投資基金法》時應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運(yùn)作全過程進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險投資基金的運(yùn)作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定。《風(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。

3.建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險投資業(yè)運(yùn)作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進(jìn)風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M(fèi)型增值稅。我國目前主要實(shí)行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進(jìn)項(xiàng)稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的WTO成員的經(jīng)驗(yàn)，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費(fèi)型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強(qiáng)增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨(dú)立核算”原則改為“獨(dú)立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險資本市場。

(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。相對于美、日等風(fēng)險投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護(hù)的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題進(jìn)行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實(shí)際需要又與國際水平一致的保護(hù)模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進(jìn)而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》。

(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實(shí)踐中，總會有一部分風(fēng)險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險投資退出方式的一種明智決策。因?yàn)槿绻患皶r將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。

(4)完善風(fēng)險投資中介機(jī)構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補(bǔ)法律空白；三是加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實(shí)到位的關(guān)鍵。

三、結(jié)束語

風(fēng)險投資的有效運(yùn)作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險投資法律制度是風(fēng)險投資事業(yè)得以正常高效運(yùn)作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險投資法律制度設(shè)計(jì)任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險投資事業(yè)的保駕航護(hù)作用，我國尚需抓緊立法，彌補(bǔ)原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。

篇（7）

記者：如何理解《規(guī)定》中對原告和被告的確定?

李國光：原告和被告的確定，是民事賠償訴訟得以啟動和進(jìn)行的重要前提。《規(guī)定》第六條第一款對這類案件的原告資格作出了明確的規(guī)定。

《規(guī)定》第七條對被告進(jìn)行了列舉式……

記者：在證券市場被虛假陳述侵害的投資人如何提起民事賠償訴訟?

李國光：《規(guī)定》針對我國證券市場現(xiàn)狀和實(shí)際國情，在第三部分對證券民事賠償訴訟明確規(guī)定了原告可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟方式提訟。根據(jù)民事訴訟法第54條和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，《規(guī)定》確定的共同訴訟是人數(shù)固定的代表人訴訟方式，即原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。共同訴訟的原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟人。由于目前證券市場投資人以自然人為主，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的投資人不僅數(shù)量眾多，而且訴訟請求各不相同，情況相當(dāng)復(fù)雜。在沒有民事訴訟前置程序和當(dāng)事人訴訟請求意愿不明的情況下，人民法院對人數(shù)不確定的權(quán)利人發(fā)出公告、通知登記參加訴訟，不僅與“不告不理”訴訟原則相悖，而且使得訴訟周期拖長，人民法院難以進(jìn)行審理，投資人合法權(quán)益難以及時有效得到保護(hù)。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定》對訴訟方式作出的安排是符合證券市場實(shí)際情況及合理的。

記者：民事賠償責(zé)任的歸責(zé)和免責(zé)，是民事侵權(quán)案件實(shí)體審理的關(guān)鍵。《規(guī)定》對歸責(zé)和免責(zé)是如何界定的?

篇（8）

誠然，人們最為關(guān)注現(xiàn)代公司制度的經(jīng)濟(jì)功能，然而，現(xiàn)代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進(jìn)現(xiàn)代社會政治民主、制衡國家權(quán)力方面已經(jīng)和正在發(fā)揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關(guān)系的思維路徑入手，對現(xiàn)代公司制度的政治功能進(jìn)行一些初步探索，以期對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革實(shí)踐有所裨益。

一

馬克思認(rèn)為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨(dú)立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領(lǐng)域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團(tuán)加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數(shù)眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強(qiáng)化了市民社會對政治國家的權(quán)利主張，為防止國家權(quán)力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴(yán)格界定政治國家的活動范圍，奠定了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

公司制度和現(xiàn)代民法典不僅劃定了政治國家進(jìn)入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進(jìn)入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經(jīng)濟(jì)人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機(jī)會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經(jīng)濟(jì)上的特權(quán)和政治上的優(yōu)待，監(jiān)督政府行為。換言之，“社團(tuán)性利益集團(tuán)是從事利益表達(dá)的專門機(jī)構(gòu)，它們是為了表達(dá)某些特定集團(tuán)的目標(biāo)而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機(jī)構(gòu)性集團(tuán)和非正式小集團(tuán)的比較隱蔽的行動。”[1進(jìn)而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關(guān)注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執(zhí)法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)和企業(yè)改革的歷程，分明體現(xiàn)了一個從計(jì)劃企業(yè)到公司化、從強(qiáng)調(diào)公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發(fā)展軌跡。就是說，在經(jīng)濟(jì)改革的促動下發(fā)達(dá)起來的中國企業(yè)（尤其是私營股份制企業(yè)）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務(wù)的社會功能、解脫和國家的行政聯(lián)系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經(jīng)濟(jì)經(jīng)營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調(diào)停下進(jìn)行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域得到了促進(jìn)而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結(jié)構(gòu)，乃是實(shí)現(xiàn)國家和市民社會良性互動的前提條件。“假如說計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是以政治國家取代市民社會，把經(jīng)濟(jì)活動當(dāng)作政治活動，把私人當(dāng)作公民，則實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，就是把經(jīng)濟(jì)和政治相分離，把民法中的公民回復(fù)為市民法中的私人（市民，包括法人），答應(yīng)牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細(xì)的干預(yù)中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會。”[2

二

在任何一個現(xiàn)代公司里，應(yīng)首先確立公司法人財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性即公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨(dú)立的民事主體存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司作為市場生存和發(fā)展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內(nèi)部成員而已。其具體內(nèi)涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產(chǎn)投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產(chǎn)的所有權(quán)，而換回了僅以其投資額對公司負(fù)責(zé)的有限責(zé)任特權(quán)和合法控制公司的制度紐帶-股權(quán)（包括自益權(quán)和公益權(quán)）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產(chǎn)的法人所有權(quán)。這種以公司法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和股東股權(quán)相契合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是公司作為團(tuán)體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內(nèi)部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權(quán)（股權(quán)）。而股權(quán)作為一種新型的民事權(quán)利，則具有非所有權(quán)化的天然秉性。因此，股東控制或“干預(yù)”公司的唯一合法的手段便是股權(quán)而非所有權(quán)。這個意義上講，誠如揚(yáng)振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進(jìn)入公司內(nèi)部，在公司之內(nèi)起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機(jī)關(guān)的超經(jīng)濟(jì)性和公司非超經(jīng)濟(jì)性的臍帶聯(lián)系，這是使公司成為真正獨(dú)立的法人企業(yè)的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區(qū)分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動進(jìn)而推動市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的創(chuàng)設(shè)，使人們找到了解決“兩權(quán)”分離真正實(shí)現(xiàn)的中介，澄清了人們處于矛盾狀態(tài)的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結(jié)論可知，公司法人財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)國家和公司間的良性互動以及推進(jìn)政治國家經(jīng)濟(jì)管理的民主化進(jìn)程亦具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于我國傳統(tǒng)體制下國家職能和所有權(quán)職能融為一體，國家所有權(quán)布滿超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制性，政企不分，企業(yè)根本沒有所有權(quán)，企業(yè)之間也無所謂產(chǎn)權(quán)界區(qū)。因此，在這種體制下根本不可能發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控，而以所有者身份把握國有財(cái)產(chǎn)，并且通過一系列制度設(shè)計(jì)，使企業(yè)真正享有排他性的所有權(quán)，以形成市場交易的界區(qū)。適應(yīng)這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業(yè)公司化，以股權(quán)和公司所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)改造國有企業(yè)。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨(dú)資公司中，卻出現(xiàn)了“國家股權(quán)的實(shí)際所有權(quán)化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現(xiàn)代企業(yè)制度的初旨亦無法真正實(shí)現(xiàn)。可以說，如何合理建構(gòu)國家股權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，如何明確界定國家股權(quán)的人格化代表，將是我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度成敗的關(guān)鍵所在。這取決于相關(guān)法規(guī)的實(shí)施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業(yè)改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權(quán)和公司所有權(quán)相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力和公司權(quán)利的平衡配置，從而順利推進(jìn)社會的經(jīng)濟(jì)民主化和政治法治化進(jìn)程。

三

現(xiàn)代公司的一舉一動不僅攸關(guān)其臣民（股東）和債權(quán)人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區(qū)公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現(xiàn)代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機(jī)構(gòu)，因?yàn)樵谶@些公司內(nèi)部，就象在一個正常的民主環(huán)境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標(biāo)；此外，從公司經(jīng)常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設(shè)立或關(guān)閉工廠的決策，其經(jīng)營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機(jī)構(gòu)中，股份公司是僅次于國家本身的機(jī)構(gòu)。在國際事務(wù)中，公司已經(jīng)能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當(dāng)大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現(xiàn)代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業(yè)不同，現(xiàn)代公司是多種利益主體、產(chǎn)權(quán)多元的有機(jī)統(tǒng)一體。多元化的權(quán)益主體勢必要求公司權(quán)力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規(guī)范所有者（出資者）、經(jīng)營決策者、管理者、監(jiān)督者、生產(chǎn)者（職工）的相互權(quán)力、利益、義務(wù)和責(zé)任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監(jiān)督、激勵、風(fēng)險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內(nèi)容到體例各有不同，但在公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結(jié)構(gòu)原則。該原則提供了一個有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的國際性基準(zhǔn)。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設(shè)有權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會或股東會）、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)（董事會或執(zhí)行董事）、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事會或監(jiān)事）。這種“三權(quán)分立相互制衡”式的公司內(nèi)部管理系統(tǒng)對于公司適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜局面，確保公司在市場競爭中的優(yōu)勢地位，發(fā)揮了關(guān)鍵。當(dāng)然，這種分權(quán)制衡式的管理機(jī)制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結(jié)構(gòu)是西方資本主義國家分權(quán)制衡之政體在微觀社會經(jīng)濟(jì)組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰(zhàn)以來，盡管現(xiàn)代公司董事會權(quán)力有增強(qiáng)的趨向，但這并不意味著股東大會已經(jīng)不屬于公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。實(shí)際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業(yè)務(wù)的意思決定權(quán)仍然應(yīng)遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關(guān)系，股東大會仍可對董事會實(shí)施一定的制衡權(quán)力。假如說股東大會和董事會的分權(quán)制衡體現(xiàn)了“控制權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)分離”的話，那么董事會和監(jiān)事會的分權(quán)制衡則體現(xiàn)出“經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)相分離”的特征，這種既授予經(jīng)營者較優(yōu)的利益激勵機(jī)制，又注重對權(quán)力監(jiān)控、制衡的巧妙設(shè)計(jì)，是公司資產(chǎn)社會化運(yùn)營和產(chǎn)權(quán)明晰的必然要求，是公司具有強(qiáng)大生命力的組織保證，也是企業(yè)管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業(yè)改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態(tài)公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會、董事會和監(jiān)事會）和“老三會”（即傳統(tǒng)企業(yè)民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內(nèi)部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應(yīng)該說，在改革試驗(yàn)階段保留新舊兩種機(jī)制具有降低風(fēng)險和改制成本的優(yōu)點(diǎn)，但由于新老“三會”在組織構(gòu)造、價值取向、權(quán)力定位和行為目標(biāo)定位等方面有著重大差別，故而，按公司權(quán)力“分立──制衡”模式完善公司機(jī)關(guān)構(gòu)造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現(xiàn)代企業(yè)制度的重要課題。這必將是公法權(quán)力結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)重構(gòu)的艱辛歷程，也是自下而上地推進(jìn)政治民主化進(jìn)程的必由之路和中介環(huán)節(jié)。

總之，現(xiàn)代公司以現(xiàn)代國家為縮影，而現(xiàn)代國家又以現(xiàn)代公司為依托。現(xiàn)代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現(xiàn)，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結(jié)構(gòu)良性互動的歷史前提和現(xiàn)代格局，為推動現(xiàn)代人類社會政治民主化進(jìn)程業(yè)已或正在產(chǎn)生重大而深遠(yuǎn)的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學(xué)》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調(diào)整對象探究》，載《法學(xué)探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業(yè)辦社會”或“克服企業(yè)辦社會的弊病”和建設(shè)中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。

篇（9）

1994年實(shí)行分稅制后，我國稅收大部分集中到中央政府。地方政府卻負(fù)擔(dān)著國家和本地雙重的經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)。財(cái)權(quán)與事權(quán)劃分不清晰，造成轉(zhuǎn)移支付的主觀性、隨意性過大，地方紛紛用不同的項(xiàng)目申請轉(zhuǎn)移資金，“跑部”現(xiàn)象嚴(yán)重，導(dǎo)致財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金使用的低效率。

(二)轉(zhuǎn)移支付法律體系不完善

目前，我國還沒有建立專門規(guī)范財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度的法律制度。目前，全國性法律規(guī)范文件只對轉(zhuǎn)移支付做了原則性規(guī)定，對具體內(nèi)容的規(guī)定不明確，沒有形成轉(zhuǎn)移支付法律制度體系，嚴(yán)重影響了財(cái)政轉(zhuǎn)移支付職能的發(fā)揮。例如，《預(yù)算法》全文共十一章七十九條并未對轉(zhuǎn)移支付制度有具體明確的規(guī)定，只能間接了解到政府應(yīng)把轉(zhuǎn)移支付資金列入預(yù)算編制和決算工作;《所得稅收入分享改革方案》只在第四部分對轉(zhuǎn)移支付資金的分配和使用有原則性的規(guī)定。

(三)財(cái)政轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)不合理

我國有稅收返還、一般性轉(zhuǎn)移支付、專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付等轉(zhuǎn)移支付方式。稅收返還采用基數(shù)法，造成東西部的差距越來越大。一般轉(zhuǎn)移支付在一定程度上彌補(bǔ)了稅收返還的缺陷，但在預(yù)算安排上隨意性過大，對不同級次的政府的財(cái)政支出標(biāo)準(zhǔn)差異方面欠缺考慮。專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付還沒有一部統(tǒng)一性的法律作為保障，在實(shí)際的操作過程中主觀性較大，容易形成“尋租”行為，地方政府獲得專項(xiàng)撥款后，也沒有專款專用，弱化國家宏觀調(diào)控職能。

(四)轉(zhuǎn)移支付缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制

由于我國還沒有建立完善的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度法律體系，在財(cái)政資金的使用方面都沒有明確的規(guī)定，容易造成財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金在申請、撥付和使用過程中容易出現(xiàn)浪費(fèi)、改變用途、截留等問題。一旦出現(xiàn)問題，也沒有具體全面的懲戒措施進(jìn)行事后監(jiān)督。如，我國《中央對地方專項(xiàng)撥款管理辦法》第十六條規(guī)定:涉及違反財(cái)經(jīng)法規(guī)問題或案件，必須按照《中華人民共和國預(yù)算法》和國務(wù)院《關(guān)于違反財(cái)政法規(guī)處罰的暫行規(guī)定》有關(guān)條款進(jìn)行嚴(yán)肅處理。但《預(yù)算法》第十七章法律責(zé)任一章只有“直接責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員行政處分”的規(guī)定。

二、完善我國財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法律制度建議

目前，我國財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法律制度不完善，不利于國家的宏觀調(diào)控和基本公共服務(wù)的均等化。因此，我們應(yīng)該結(jié)合我國國情，明晰財(cái)權(quán)事權(quán)范圍、完善立法和監(jiān)督，完善財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法律制度。

(一)深化財(cái)政體制改革，明晰財(cái)權(quán)事權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)

首先，明確政府事權(quán)劃分。

借鑒德國先進(jìn)做法，在我國《憲法》中對各級政府的事權(quán)做原則性的規(guī)定。具體而言，中央政府負(fù)責(zé)國防、外交、全國性或跨地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、重點(diǎn)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目等項(xiàng)目支出，地方政府主要負(fù)責(zé)本地區(qū)的經(jīng)費(fèi)支出和經(jīng)濟(jì)發(fā)展支出，對衛(wèi)生、教育、社會保障等這些中央和地方交叉的職能，可以通過轉(zhuǎn)移支付制度保障國家宏觀政策的實(shí)施。

其次，明確政府財(cái)權(quán)劃分。

目前，我國財(cái)權(quán)劃分依據(jù)是《國務(wù)院關(guān)于實(shí)行分稅制財(cái)政管理體制的決定》。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，我們需要不斷的修改和完善分稅制，調(diào)整中央稅、地方稅和共享稅的稅種歸屬，調(diào)整稅率，逐步擴(kuò)大地方的稅權(quán)。

(二)建立和完善轉(zhuǎn)移支付法律制度體系

首先，國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定《財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法》，明確規(guī)定財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的宗旨、基本原則、財(cái)政收支劃分、財(cái)政轉(zhuǎn)移支付機(jī)構(gòu)等具體內(nèi)容。

其次，理順《財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法》與其他法律法規(guī)的關(guān)系。明確《財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法》在財(cái)政轉(zhuǎn)移支付方面的最高法律效力，任何法律法規(guī)都不能與之違背。建立與財(cái)政轉(zhuǎn)移支付有關(guān)的其他專項(xiàng)法律。

(三)調(diào)整財(cái)政轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)

首先，繼續(xù)完善一般財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度。

提高一般轉(zhuǎn)移支付在轉(zhuǎn)移支付中的比例，規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)收入和支出的測算，避免一般轉(zhuǎn)移支付支出的隨意性過大。

其次，規(guī)范專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支出制度。

將各部委管理專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付資金的職能集中到中央政府，由中央政府按照法律法規(guī)、公共服務(wù)均等化的要求撥付資金。

最后，逐步取消稅收返還和體制補(bǔ)助。

逐漸減少稅收返還的比例，直至最后取消，提高財(cái)政資金使用效益。對于財(cái)政體制補(bǔ)助，可以按照一般轉(zhuǎn)移支付和轉(zhuǎn)向轉(zhuǎn)移支付的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。

(四)完善財(cái)政轉(zhuǎn)移支付監(jiān)督機(jī)制

首先，明確監(jiān)督主體和職責(zé)。

借鑒美國和加拿大的做法，成立獨(dú)立的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金的機(jī)構(gòu)，明確財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金的申請、審批、撥付和檢查監(jiān)督程序。確保轉(zhuǎn)移支付的公正性和透明性。

其次，完善監(jiān)督體系。

合理界定立法機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、審計(jì)部門對財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金的監(jiān)督范圍，做好事前、事中和事后的監(jiān)督工作。建立財(cái)政轉(zhuǎn)移支付管理信息系統(tǒng)和匯報(bào)制度，隨時掌握轉(zhuǎn)移支付資金的使用情況和效果。同時，主動接受社會的監(jiān)督，通過媒體、微博等新興手段，提高轉(zhuǎn)移支付資金管理的透明度，減少尋租和腐敗行為。

篇（10）

（一）錄音遺囑的立法缺陷與完善

錄音遺囑是指以錄音磁帶、錄像磁帶記載遺囑內(nèi)容的遺囑。錄音遺囑與其他形式的遺囑相比有信息量大，內(nèi)容豐富，形成快捷，利于保存，便于使用的特點(diǎn)。但錄音遺囑有其自身的缺陷。比如錄音遺囑易于被偽造、模仿、剪輯。《繼承法》對錄音遺囑的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。主要體現(xiàn)在：

1.見證人見證的內(nèi)容、程序不清，見證作用難以體現(xiàn)。見證人“在場見證”的作用是為了確保遺囑的真實(shí)性，這直接關(guān)系到錄音遺囑的效力。但《繼承法》第十七條規(guī)定的“在場見證”見證的內(nèi)容、見證的程序沒有規(guī)定。因此，錄音遺囑見證在司法實(shí)踐中很難操作，見證人的見證作用難以體現(xiàn)。

2.錄音遺囑內(nèi)容的真?zhèn)坞y以辨別。錄音遺囑是使用錄音設(shè)備將遺囑人口述的遺囑錄入磁帶用以保存的，但人的聲音經(jīng)過錄音后，會發(fā)生一定量的音變，錄放設(shè)備以及磁帶質(zhì)量的好壞也直接錄音效果，這是其一。其二，遺囑人制作錄音遺囑時，如果處于患病期間，也會影響發(fā)音，使錄音遺囑聽起來與遺囑人平時的發(fā)音有所不同，而引起爭議。其三，錄音遺囑使用的磁帶放置時間的長短，也會影響錄音遺囑磁帶的音質(zhì)。以上幾種情況都會使錄音遺囑在使用時，導(dǎo)致錄音遺囑引訟爭論，影響遺囑的執(zhí)行。

鑒于此，筆者認(rèn)為應(yīng)對錄音遺囑的條文作如下修正完善：

1.錄音遺囑應(yīng)記載遺囑人以及見證人的身份情況，包括姓名、性別、年齡、工作單位、職業(yè)、住址等基本情況。

2.錄音遺囑應(yīng)當(dāng)記載作出遺囑的時間和地址，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。

3.錄音遺囑錄制完畢后，經(jīng)回放校對無誤后，應(yīng)當(dāng)將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗(yàn)證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

4.錄音遺囑實(shí)施時，見證人應(yīng)當(dāng)在繼承人或受遺囑人、遺囑執(zhí)行人在場的情況下，當(dāng)眾開啟封存的錄音遺囑載體，以確保錄音遺囑的真實(shí)性。

（二）口頭遺囑的立法缺陷與完善

我國《繼承法》第十七條第五款規(guī)定“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。”筆者認(rèn)為口頭遺囑只有在危急情況下才可以設(shè)立是比較合適的。但是這就涉及另外一個問題，危急情況解除以后，是不是馬上就要立其它形式的遺囑，或者以多長時間后他應(yīng)當(dāng)以其它形式重立遺囑。但在我國繼承法上暫無此規(guī)定。鑒于此，筆者認(rèn)為口頭遺囑的條文應(yīng)作如下修正完善：

遺囑人在危急情況下，可以訂立口頭遺囑。設(shè)立口頭遺囑時應(yīng)當(dāng)有兩個以上無利害關(guān)系的見證人在場見證。見證人應(yīng)當(dāng)及時將其見證的遺囑內(nèi)容作成書面形式，注明遺囑設(shè)立的時間、簽名并在危急情況解除后迅速交付繼承人、受遺贈人或其他利害關(guān)系人。危急情況解除后，遺囑人能夠用其他形式立遺囑的，所立口頭遺囑自危急情況解除之日起三個月后失效。二、保留必要遺產(chǎn)份額的立法缺陷及完善

我國《繼承法》第十九條規(guī)定：“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。”稱之為“必留份”。《高法意見》第三十七條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當(dāng)為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力，有沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”上述規(guī)定的立法宗旨是保護(hù)缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的權(quán)益，以求法律的公正和社會財(cái)富分配的公平，但《繼承法》過于原則化的規(guī)定，使得司法實(shí)踐中無法操作或處理案件中違背立法原意。鑒于此，對于此方面的繼承制度我認(rèn)為應(yīng)作如下修改完善：

1.《繼承法》修正時可以借鑒特別行政區(qū)民法典“特留份”的法律制度，并根據(jù)我國大陸社會發(fā)展之現(xiàn)狀，可規(guī)定“遺囑應(yīng)當(dāng)為第一順序繼承人至少保留二分之一的遺產(chǎn)份額”。

2.規(guī)定遺囑人設(shè)立遺囑時，必須為特留份繼承人預(yù)留出法律規(guī)定的份額，并不得為特留份設(shè)定負(fù)擔(dān)。遺囑違反法律規(guī)定對特留份所作的遺囑處分無效。我國《民法通則》第五十八條第（七）項(xiàng)規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的的”民事行為無效。對此，應(yīng)借鑒臺灣、澳門民事立法限制遺囑人在一定期限的贈予行為。《臺灣民法典》第一千二百二十五條規(guī)定：“應(yīng)得特留份之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應(yīng)得之?dāng)?shù)不足者，得按其不足之?dāng)?shù)由遺贈財(cái)產(chǎn)扣減之。受遺贈人有數(shù)時，應(yīng)按其所得遺贈債額比例扣減。”《澳門民法典》第二千零五條規(guī)定：“生前慷慨行為或死因慷慨行為對特留份繼承人之特留份造成損害時，稱為損害特留份之慷慨行為。”第二千零六條規(guī)定：“應(yīng)特留份繼承人或其繼受人之聲請，可從損害特留份之慷慨行為中扣減為填補(bǔ)特留份所必需之部分。”

三、關(guān)于遺囑執(zhí)行人的立法缺陷及完善

關(guān)于遺囑的執(zhí)行，在我國《繼承法》中沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以明確，而遺囑的執(zhí)行是實(shí)現(xiàn)遺囑的必要程序。《繼承法》對遺囑執(zhí)行人只是略有提及，這種過于原則化的條款，司法實(shí)踐中根本無法操作，形同虛設(shè)。鑒于此，筆者認(rèn)為遺囑執(zhí)行人制度應(yīng)作如下修改完善：遺囑執(zhí)行人的資格；遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生方式；遺囑執(zhí)行人的責(zé)任。

篇（11）

物流業(yè)是一個新興的產(chǎn)業(yè)，我國政府在“第十一個五年規(guī)劃”中把物流列入要大力發(fā)展的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業(yè)同時還是一個高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，在物流的每一個環(huán)節(jié)：運(yùn)輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財(cái)產(chǎn)毀損和人身傷害的風(fēng)險，而由此造成的損失往往使物流企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟(jì)壓力。由此可見，物流業(yè)的發(fā)展離不開保險業(yè)的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀不容樂觀，物流責(zé)任保險發(fā)展比較緩慢，這對我國物流業(yè)的發(fā)展是相當(dāng)不利的。

一、物流責(zé)任風(fēng)險與保險保障

由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風(fēng)險，因此物流服務(wù)中的責(zé)任風(fēng)險也非常復(fù)雜。一般說來，應(yīng)從以下幾個方面來理解：

1.1從損害的性質(zhì)上來看，物流責(zé)任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障

物流企業(yè)在提供物流服務(wù)過程中往往會產(chǎn)生以下幾方面的損失，一是自己的財(cái)產(chǎn)損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運(yùn)輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，即責(zé)任風(fēng)險；再就是商業(yè)風(fēng)險，例如因?yàn)檎咴颉⑿惺袇R率變化或者由于客戶破產(chǎn)、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財(cái)產(chǎn)保險的承保范圍；第二種則由物流責(zé)任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險，一般無法通過保險的方式得到補(bǔ)償。由此可見，物流責(zé)任保險是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。

1.2從物流服務(wù)的階段來看，物流公司的責(zé)任風(fēng)險主要來自以下幾個過程

（1）運(yùn)輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運(yùn)、錯誤交貨等是運(yùn)輸中最主要的責(zé)任風(fēng)險。如果物流公司交由其他的承運(yùn)人進(jìn)行運(yùn)輸，那么由于其他承運(yùn)人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運(yùn)、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔(dān)責(zé)任。此外，如果物流公司在自行運(yùn)輸過程中造成他人的財(cái)產(chǎn)損害或人身傷亡的，還要承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。

（2）裝卸搬運(yùn)過程。裝卸搬運(yùn)活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運(yùn)過程中造成他人財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔(dān)責(zé)任。

（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進(jìn)水、通風(fēng)不良、沒有定期整理和維護(hù)等過失，都可能使物流公司對客戶承擔(dān)責(zé)任。

（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損失或人身傷亡，物流公司要承擔(dān)責(zé)任。

（5）信息服務(wù)過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運(yùn)輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔(dān)責(zé)任。

（6）從責(zé)任的對象來看，物流責(zé)任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責(zé)任，也包括對第三方的法律責(zé)任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運(yùn)、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責(zé)任；而物流公司在運(yùn)輸過程中造成他人的財(cái)產(chǎn)損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責(zé)任。狹義上的物流責(zé)任險僅指對第三人的損害賠償責(zé)任的保險。

二、物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀及其存在問題

2.1我國目前物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀

與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責(zé)任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責(zé)任險，致使有的環(huán)節(jié)重復(fù)投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。

2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責(zé)任保險”條款。“物流責(zé)任保險”是指被保險人在經(jīng)營物流業(yè)務(wù)過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負(fù)責(zé)賠償。除物流責(zé)任基本險外，還有“附加盜竊責(zé)任保險”、“附加提貨不著責(zé)任保險”、“附加冷藏貨物責(zé)任保險”、“附加錯發(fā)錯運(yùn)費(fèi)用損失保險”、“附加流通加工、包裝責(zé)任保險”以及“附加危險貨物第三者責(zé)任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。

上述物流責(zé)任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補(bǔ)了我國物流企業(yè)綜合責(zé)任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責(zé)任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責(zé)任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費(fèi)用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產(chǎn)品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。

2.2我國目前物流責(zé)任保險發(fā)展中存在的問題

雖然物流責(zé)任保險條款的推出為我國物流責(zé)任保險的發(fā)展邁出了堅(jiān)實(shí)的一步，但是物流責(zé)任保險市場并沒有因此突飛猛進(jìn)。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認(rèn)識不足等，但是“物流責(zé)任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。

首先，相對于物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險而言，物流責(zé)任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責(zé)任保險只承保物流企業(yè)提供運(yùn)輸、儲存、裝卸、搬運(yùn)、配送服務(wù)過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務(wù)過程中造成的貨物損失只有在投保相應(yīng)附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投保“危險貨物第三者責(zé)任險”外，物流服務(wù)過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財(cái)產(chǎn)損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財(cái)產(chǎn)或費(fèi)用損失不負(fù)責(zé)賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。

其次，保費(fèi)的計(jì)算不夠科學(xué)合理。物流責(zé)任保險條款并沒有依照責(zé)任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風(fēng)險的類型與范圍、保險人的累計(jì)賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費(fèi)用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計(jì)收保費(fèi)。一方面，這種方法不符合責(zé)任保險的通常做法，因?yàn)槲锪髌髽I(yè)的收入與其責(zé)任風(fēng)險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因?yàn)樵绞谴蟮摹⒔?jīng)營得好的物流企業(yè)，其保費(fèi)就越高，而不管其風(fēng)險控制的好壞。這種不合理的收費(fèi)方式使得保險費(fèi)用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。

三、物流責(zé)任保險發(fā)展與完善的幾點(diǎn)建議

3.1物流企業(yè)方面

物流企業(yè)必須端正思想、認(rèn)清形勢，認(rèn)識到物流責(zé)任保險的重要性。物流責(zé)任保險不僅能夠轉(zhuǎn)移、分散物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責(zé)任風(fēng)險和支出，從而形成良好的經(jīng)營和運(yùn)行模式。

此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強(qiáng)對物流企業(yè)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)工作，通過傳授知識、交流經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等手段，指導(dǎo)物流企業(yè)根據(jù)自己的實(shí)際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導(dǎo)物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應(yīng)有的賠償。

3.2保險公司方面

首先，保險公司應(yīng)當(dāng)加大對物流責(zé)任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責(zé)任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責(zé)任保險這一回事。因此，擴(kuò)大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責(zé)任保險市場發(fā)展的重要前提條件。

其次，保險公司應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大物流責(zé)任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責(zé)任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風(fēng)險防范的需求。所以保險公司應(yīng)審時度勢，認(rèn)真研究現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的流程，適當(dāng)擴(kuò)大物流責(zé)任保險的承保范圍。

最后，保險公司應(yīng)合理確定物流責(zé)任保險的費(fèi)率。物流責(zé)任保險費(fèi)率的制訂，應(yīng)根據(jù)保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及損失率的高低來確定。這應(yīng)當(dāng)包括：①發(fā)生意外損害賠償責(zé)任可能性的大小，這是制訂物流責(zé)任保險費(fèi)率的基礎(chǔ)；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風(fēng)險愈大，費(fèi)率也應(yīng)愈高，反之亦然；③保險公司賠償責(zé)任限額的高低，賠償責(zé)任限額與免賠額的高低對物流責(zé)任保險的費(fèi)率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風(fēng)險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風(fēng)險和賠付的幾率等可以設(shè)定不同的保險費(fèi)率。

3.3法制完善方面

物流責(zé)任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當(dāng)前我國調(diào)整物流責(zé)任保險方面的立法主要有：

（1）《保險法》：物流責(zé)任保險合同作為保險合同的一種，首先應(yīng)該受到《保險法》的調(diào)整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責(zé)任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責(zé)任保險以及其他責(zé)任保險得以承認(rèn)和發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)；

（2）《海商法》及其他運(yùn)輸法規(guī)：《海商法》是調(diào)整海上保險關(guān)系的重要法律文件，海上運(yùn)輸責(zé)任保險應(yīng)該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責(zé)任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運(yùn)輸責(zé)任保險案件的重要程序法。

（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的重要法律，物流責(zé)任保險關(guān)系作為民事關(guān)系的一種，應(yīng)該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務(wù)合同關(guān)系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關(guān)系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務(wù)合同和物流責(zé)任保險合同。

綜上可見，我國已初步形成了物流責(zé)任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責(zé)任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責(zé)任保險法律制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進(jìn)一步完善。

關(guān)于我國物流責(zé)任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨(dú)的物流責(zé)任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨(dú)的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責(zé)任保險的內(nèi)容；最后，制定一部單獨(dú)的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的有關(guān)問題。筆者贊同最后一種觀點(diǎn)，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責(zé)任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，所以沒有必要制定單獨(dú)的物流保險法規(guī)；其次，物流責(zé)任保險是以物流為基礎(chǔ)的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的相關(guān)法律問題，更有利于兩者的協(xié)調(diào)。所以我國應(yīng)在制定物流法的同時，解決物流責(zé)任保險法的完善問題。

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