法律解釋論文大全11篇

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篇（1）

【關(guān)鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用

嚴(yán)格履行合同既是當(dāng)事人的義務(wù)，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號(hào)不是數(shù)學(xué)符號(hào)，它存在詞不達(dá)意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規(guī)定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當(dāng)事人不可避免地會(huì)發(fā)生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院也不可避免地會(huì)發(fā)生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個(gè)相對獨(dú)立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認(rèn)合同的性質(zhì)、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。

一、國際合同解釋及其法律沖突

合同解釋在國內(nèi)合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內(nèi)合同而言，如果當(dāng)事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，則可協(xié)商確定；如果不能協(xié)商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機(jī)構(gòu)或法院就按照該國內(nèi)合同法的有關(guān)解釋規(guī)則確定。這里的爭議發(fā)生在一國當(dāng)事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關(guān)合同解釋規(guī)則的問題。

對于國際合同而言，這種合同法律關(guān)系在合同的主體、客體和法律事實(shí)三個(gè)因素中，至少有一個(gè)與外國發(fā)生聯(lián)系。[2]如果當(dāng)事人之間對合同條款的含義發(fā)生爭議，爭議發(fā)生后也未能協(xié)商確定，而有關(guān)國家的法律對該問題做了不同的規(guī)定，而且都主張對該合同法律關(guān)系行使管轄權(quán)，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會(huì)產(chǎn)生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因?yàn)椴粐业暮贤煽赡馨煌慕忉屢?guī)則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結(jié)果可能是不同的。例如，一個(gè)美國人和一個(gè)日本人簽訂了一個(gè)借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發(fā)生爭議。依美國法，這個(gè)貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個(gè)貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產(chǎn)生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復(fù)雜。根據(jù)《法國民法典》第1195條規(guī)定，有歧義的文字依合同訂立地習(xí)慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習(xí)慣，也可能會(huì)作出不同的解釋。

合同解釋的法律沖突表面上是各國有關(guān)合同解釋的規(guī)則不一致而發(fā)生的沖突，實(shí)質(zhì)上是法律適用效力的沖突，即在承認(rèn)外國法律的域外效力的條件下，內(nèi)外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規(guī)則來支配涉外合同的解釋問題，因而產(chǎn)生的不同國家法律的域內(nèi)效力與域外效力的沖突。同時(shí)也體現(xiàn)了當(dāng)事人之間利益的沖突，因?yàn)閷贤瑮l款的不同解釋往往關(guān)系到當(dāng)事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、一般國際合同解釋的法律適用

合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規(guī)范所指定的那個(gè)國家的實(shí)體法中有關(guān)合同解釋的規(guī)則來確定合同條款的準(zhǔn)確含義。筆者認(rèn)為，合同解釋作為合同中一個(gè)相對獨(dú)立的法律問題，其法律適用也應(yīng)是相對獨(dú)立的。其獨(dú)立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規(guī)則，其相對獨(dú)立性是指合同解釋作為合同的一個(gè)組成部分，在沒有自身規(guī)則可供調(diào)整的情況下，與合同問題的其它實(shí)質(zhì)方面（如成立、效力、內(nèi)容等）一樣，一般受合同準(zhǔn)據(jù)法支配。因此，合同解釋首先適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法。

（一）合同解釋適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則

在合同法律適用理論上，一直存在“統(tǒng)一論”和“分割論”之分。[3]“統(tǒng)一論”主張合同所涉及的所有事項(xiàng)或爭議均應(yīng)受同一法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關(guān)事項(xiàng)或爭議應(yīng)分別受不同法律支配，因而合同準(zhǔn)據(jù)法是多個(gè)的。這兩種主張各有自己的理論基礎(chǔ)和立法、司法實(shí)踐的支持，很難說孰優(yōu)孰劣。正如有學(xué)者認(rèn)為：“統(tǒng)一論”所強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)在要素的統(tǒng)一性，“分割論”所強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)在要素的相對獨(dú)立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認(rèn)為可以存在支配合同解釋的專門法律規(guī)則，因而應(yīng)首先適用這種專門法律規(guī)則，但這種專門法律規(guī)則仍應(yīng)服從當(dāng)事人意思自治原則，它是經(jīng)當(dāng)事人選擇而產(chǎn)生的。

解釋合同就是探求當(dāng)事人意欲賦予有關(guān)術(shù)語的真正含義，因而適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，是最恰當(dāng)不過了。[5]如果當(dāng)事人在合同中明確規(guī)定了應(yīng)適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當(dāng)然應(yīng)適用這一選擇的法律，而不管合同準(zhǔn)據(jù)法作何規(guī)定。例如當(dāng)事人在合同中明確使用了一個(gè)含有甲國法律確定含義的術(shù)語，而該含義在該合同準(zhǔn)據(jù)法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認(rèn)為當(dāng)事人是想用甲國法來解釋該術(shù)語的含義。又如在一個(gè)運(yùn)輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發(fā)生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準(zhǔn)據(jù)法是美國法也應(yīng)如此。法國學(xué)者巴迪福（H.Batiffol）在認(rèn)為，合同的解釋應(yīng)依自治的法律，因?yàn)檫@是當(dāng)事人合意的主要結(jié)果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學(xué)者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認(rèn)為，合同的解釋問題適用當(dāng)事人明示或默示選擇的法律。[7]

美國1971年《第二次突法重述》承認(rèn)了這種專門的法律選擇規(guī)則。根據(jù)該重述第204節(jié)和該節(jié)注釋B的規(guī)定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達(dá)的意圖來滿意地確定時(shí)，則首先依當(dāng)事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應(yīng)給予特別尊重，即使在解決其他爭議時(shí)是無效的，在解決合同解釋的爭議時(shí)仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當(dāng)事人選擇的專門法律規(guī)則。如1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第3條第1款規(guī)定：“合同依當(dāng)事人選擇的法律。……雙方當(dāng)事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯(lián)邦德國國際私法》第27條第1款也規(guī)定：“合同得受當(dāng)事人選擇之法律的支配。……當(dāng)事人可以選擇適用于整個(gè)合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規(guī)定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規(guī)定，“當(dāng)事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當(dāng)然包括合同解釋。

因此，合同解釋可以適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應(yīng)是明示的，而不能是默示的。強(qiáng)調(diào)這種選擇的明示性，是基于這種法律規(guī)則的性質(zhì)考慮的。這種法律規(guī)則是專門支配合同解釋問題的，因而應(yīng)是特定的、明確的。其次，選擇法律的時(shí)間不應(yīng)受限制，可以是訂立合同時(shí)，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權(quán)利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實(shí)體法的任意法，而不能排除有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)則的適用。任意法可以是內(nèi)國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯(lián)系，而不能是毫無聯(lián)系的。強(qiáng)調(diào)這種聯(lián)系性有利于當(dāng)事人對自己利益的可預(yù)見性，沒有哪個(gè)當(dāng)事人會(huì)選擇與合同毫無聯(lián)系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。

（二）合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法

在當(dāng)事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準(zhǔn)據(jù)法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。

在理論上，這已為許多學(xué)者及其著作所肯定。德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為，契約解釋適用契約準(zhǔn)據(jù)法來決定。[10]英國學(xué)者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內(nèi)一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并有專門的論述。[12]

在立法上，這也為許多國內(nèi)法和國際公約所規(guī)定。在國內(nèi)法中規(guī)定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團(tuán)關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令》第30條第1款，1986年《聯(lián)邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規(guī)定的有，1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。

在實(shí)踐中，這也為仲裁機(jī)構(gòu)或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準(zhǔn)據(jù)法是作為一項(xiàng)一般性原則，如果當(dāng)事人選擇了支配合同的法律，法院就認(rèn)為，當(dāng)事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應(yīng)當(dāng)成為解釋合同的依據(jù)。[13]舉個(gè)例子，一個(gè)智利人與一個(gè)在智利從事商業(yè)活動(dòng)的英國人在英國訂立了一個(gè)房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計(jì)算租金的條款發(fā)生爭議，英國法院判決，該條款的含義應(yīng)依智利法解釋，因?yàn)橹抢ㄊ窃摵贤臏?zhǔn)據(jù)法。

合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，那么如何確定合同準(zhǔn)據(jù)法？通過各國有關(guān)合同法律適用的學(xué)說、立法實(shí)踐的長期探索，在這方面已經(jīng)形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標(biāo)志原則、最密切聯(lián)系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準(zhǔn)據(jù)法的。

另外，合同解釋適用合同準(zhǔn)據(jù)法，并不意味著合同中的一切法律術(shù)語都要用合同準(zhǔn)據(jù)法中的相應(yīng)術(shù)語的含義來解釋，而是說要運(yùn)用合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項(xiàng)貨物裝運(yùn)合同，雙方約定英格蘭法為合同準(zhǔn)據(jù)法。“裝運(yùn)”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運(yùn)”一詞的含義發(fā)生爭議。雖然合同準(zhǔn)據(jù)法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應(yīng)該由英格蘭法的解釋規(guī)則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計(jì)量單位等含義的爭議，是由合同準(zhǔn)據(jù)法來解決，但具體含義則由合同準(zhǔn)據(jù)法中的解釋規(guī)則來確定。

三、特殊合同解釋的法律適用問題

一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規(guī)則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會(huì)利益的考慮，往往規(guī)定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規(guī)則。

某些合同的解釋只能適用內(nèi)國法，而排除外國法的適用。這是國家加強(qiáng)對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)在合同法律適用領(lǐng)域中的一個(gè)突出表現(xiàn)。[15]這主要是一些自然資源的開發(fā)合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規(guī)定適用本國法。如英國1982年《石油生產(chǎn)條例》規(guī)定：“石油開發(fā)合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發(fā)合同也有類似規(guī)定。在我國，在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，1999年《合同法》明確規(guī)定適用中國法，當(dāng)然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。

某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護(hù)的法律。這主要是指國際消費(fèi)合同和國際勞務(wù)合同。在這兩類合同中，由于當(dāng)事人所處地位不同，往往出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不對等從而損害作為弱者的消費(fèi)者和雇員的合法利益的現(xiàn)象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規(guī)定這兩類合同的法律適用應(yīng)有利于消費(fèi)者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應(yīng)貫徹這一原則，作有利于消費(fèi)者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應(yīng)如此。

另外，對轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)的合同的解釋問題，還應(yīng)考慮物之所在地法的有關(guān)解釋規(guī)則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節(jié)規(guī)定，對轉(zhuǎn)讓土地利益的文件的文字的解釋，應(yīng)依文件為解釋目的而指定的州的解釋規(guī)則進(jìn)行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應(yīng)適用的解釋規(guī)則。[17]這一規(guī)則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規(guī)則都將是無效的，因?yàn)樽罱K土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。

四、結(jié)論

合同解釋問題是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規(guī)則也多樣化，因此就有必要解決在其發(fā)生法律沖突時(shí)的法律適用問題。本文得出的初步結(jié)論是，合同解釋首先應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的支配合同解釋的專門法律規(guī)則，其次適用合同準(zhǔn)據(jù)法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規(guī)則。當(dāng)然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會(huì)涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質(zhì)是屬于事實(shí)抑或法律，合同解釋的主體是當(dāng)事人抑或法院或仲裁機(jī)構(gòu)，合同解釋的方法是實(shí)在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發(fā)生法律沖突時(shí)如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個(gè)問題，將之納入到某一特定國家及其法律規(guī)則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進(jìn)一步的解決，這些問題是一個(gè)國家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)以及當(dāng)事人在本國法律觀念和法律規(guī)則支配下的活動(dòng)，筆者將另文闡述。

【注釋】

[1]陳小君．合同法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．265．

[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學(xué)出版社，2000．3；黃進(jìn)．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．

[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．

[4]張仲伯．國際私法學(xué)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2002．170．

[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2002．559．

[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺(tái)灣：1975．337—338．

[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．

[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．

[9]中國國際私法學(xué)會(huì)．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．

[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．

[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．

[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，1989．161．

[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1991．329．

[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2000．196-202；黃進(jìn)．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．

篇（2）

應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來的成文法律，比如制定法或者判例法，它們在法律的適用中均面臨著解釋問題。因此，美國學(xué)者TalcottParsons認(rèn)為：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能”。現(xiàn)代性法律知識(shí)預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語與精英話語的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國的法律語境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。

在本文中，“話語”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者嘗試用三個(gè)法律實(shí)踐分析大眾話語與精英話語制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路。

1、房屋合建。房屋合建在我國已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒有土地使用權(quán)便無法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無效。

2、企業(yè)間相互借貸。與房屋合建類似，我國企業(yè)（指無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來說，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類借貸行為是可理解的，當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類借貸行為的有效或無效。

3、“安樂死”剝奪他人生命。“安樂死”是個(gè)有爭議的問題。我國已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類案件中，行為人一般使用無痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過患者本人同意。雖然在某些國家法律已明文規(guī)定允許這類行為，但在我國法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。

在法律實(shí)踐中，針對上述三個(gè)法律解釋問題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語并不完全無視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單直觀的大眾目標(biāo)。不難覺察，大眾話語制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。

但是，某些法律解釋者的較為職業(yè)化的主張一般是以另種方式展開的：首先思考法律的各種相關(guān)規(guī)定，并探求法律的目的、精神、原則，同時(shí)以法律理論作為推理依托，來確定針對具體事實(shí)的法律結(jié)論。他們首先會(huì)給予房屋合建、相互借貸和“安樂死”等行為以法律上的效力定位，然后再略微結(jié)合法律外在的各種價(jià)值，思考案件當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。這種主張時(shí)常展現(xiàn)了法律解釋中的精英話語，其內(nèi)在出發(fā)點(diǎn)是確信法律本身就具有極為重要的追求意義，而作為法律適用中的法律官員，其職責(zé)首先在于嚴(yán)格地服從法律。這本身是“法治”的前提要求，或曰作為科層的法律解釋者的“政治道德”的特殊要求。精英話語并不完全忽視法律的各種外在價(jià)值，只是尤為強(qiáng)調(diào)從法律內(nèi)在價(jià)值反觀法律的外在價(jià)值。可以看到，法律職業(yè)人士的法律解釋大多是以法律規(guī)定及法律體系的內(nèi)在秩序作為推理起點(diǎn)的。因此，其解釋結(jié)論總是以法律的明確規(guī)范或原則為根據(jù)，認(rèn)定上述三類行為是無效的。換言之，以法律文本作為起點(diǎn)的這種法律解釋結(jié)論通常以法律的內(nèi)在價(jià)值作為最終目標(biāo)。與大眾話語相對，精英話語制約下的法律解釋暗含了“法治”與“合法”的元敘事。

由于不同的背景文化品格，大眾話語式的法律解釋顯露了情緒化、理想化和普遍化的傾向，而精英話語式的法律解釋則顯露了理性化、職業(yè)化和專業(yè)化的傾向。前者不僅以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值理念為基點(diǎn)，而且其語匯如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自這些領(lǐng)域。在這些價(jià)值理念和語匯背后的知識(shí)狀態(tài)，表現(xiàn)為對法律觀念的一種寬松理解，即對已有的法律話語筑造的學(xué)科意念表達(dá)了重塑的企盼。后者雖然最終是以政治、經(jīng)濟(jì)、道德或習(xí)慣等領(lǐng)域中的價(jià)值取向?yàn)楣玺淇傄浴胺ㄖ巍薄ⅰ耙婪ú脹Q”、“法律的內(nèi)在體系”、“法律的原則（精神或目的）”等語匯的使用為標(biāo)志。其價(jià)值取向和語匯隱藏的知識(shí)狀態(tài)展示為對法律觀念的一種“保守”心態(tài)，即對現(xiàn)存的法律話語圈定的學(xué)科設(shè)想表達(dá)了維護(hù)的姿態(tài)。因此，大眾話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律應(yīng)當(dāng)是什么”來表現(xiàn)的。精英話語中的解釋機(jī)制一般是以“探究法律實(shí)際是什么”來表現(xiàn)的。在后者中，即使解釋者以法律的外在價(jià)值為最終目標(biāo)，其也仍然認(rèn)為所作的法律結(jié)論是法律本身的內(nèi)在要求。在法律制度文化的語境中，由于學(xué)科知識(shí)固有的意識(shí)形態(tài)作用，大眾話語的法律解釋時(shí)常處于邊緣化甚至被放逐的地位，而精英話語的法律解釋則基本占據(jù)了中心位置。

在法律解釋的過程中，兩種話語不僅在具體層面上確定了法律是什么，而且在抽象層面上確定了法律是什么。這是說，它們不僅確定了針對房屋合建、相互借貸和“安樂死”的具體法律內(nèi)容是什么，而且確定了一般的法律概念是什么，從而將各自話語的知識(shí)內(nèi)容在具體和抽象兩個(gè)層面上凸現(xiàn)出來。在大眾話語中，解釋者認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：如果房屋合建的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒賣，那么合建行為是有效的；如果出借資金方是以幫助借款方緩解資金困難為目的，而且借貸利息不高于銀行同期借貸利率，則借貸行為有效；如果在患者（有不治之癥且痛苦異常）本人的明示要求下并遵循一定程序安樂促其死亡，則不應(yīng)認(rèn)定為非法剝奪他人生命。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律一方面是指國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的具有明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，另一方面是指在社會(huì)中應(yīng)當(dāng)存在的符合公眾多數(shù)愿望的行為規(guī)范。而在精英話語中，法律解釋者較多認(rèn)為，法律的具體內(nèi)容是：房屋合建屬變相轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，除經(jīng)有關(guān)部門補(bǔ)辦有關(guān)建房手續(xù)外，應(yīng)認(rèn)定為無效民事行為；無權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的企業(yè)相互借貸，超越了工商登記核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，并且逃避了國家有關(guān)機(jī)構(gòu)的金融管理，其行為無效：“安樂”促使他人死亡，對社會(huì)仍有一定的危害性，屬非法剝奪他人生命的行為。解釋者會(huì)認(rèn)為，在一般意義上，法律不僅包括明文規(guī)定的具體行為規(guī)則，而且包括法律的目的、精神及原則，包括可以從這些目的、精神及原則推論出的“隱含的具體行為規(guī)則”。大眾話語和精英話語的各自知識(shí)內(nèi)容，自然決定了法律學(xué)科知識(shí)的意識(shí)形態(tài)對前者的貶抑和對后者的青睞。當(dāng)然，在學(xué)科話語的背景中談?wù)摯蟊娫捳Z與精英話語“解釋”的分野，并不意味著后者只具有單一性和統(tǒng)一性。在追求法律內(nèi)在價(jià)值的過程中，精英話語控制下的法律讀者仍會(huì)具有不同的具體解釋結(jié)論。正如在大眾階層內(nèi)，主體會(huì)對“情理”、“需求”等觀念具有不同理解解釋一樣，在法律科層內(nèi)，讀者對法律的“內(nèi)在要求”、“內(nèi)在一致性”也會(huì)具有不同的闡明或詮釋。

通過各自的解釋機(jī)制，兩種話語試圖解決法律解釋的兩個(gè)基本問題：解釋方法的選擇和這種選擇的實(shí)質(zhì)理由的確證。前者涉及法律解釋的方法論，后者涉及法律解釋的本體論。前者要求法律解釋的表面技術(shù)學(xué)，后者要求法律解釋的深層政治學(xué)。可以看出，在解釋的實(shí)際過程中，兩種話語都想取得方法上以及理由上的“霸權(quán)”地位，當(dāng)兩種話語導(dǎo)致的解釋發(fā)生沖突不可調(diào)和時(shí)，這種“霸權(quán)”爭奪尤為激烈。

參考文獻(xiàn)：

《解釋的難題》朱蘇力著

篇（3）

優(yōu)先受讓權(quán)，又稱優(yōu)先購買權(quán)，是指權(quán)利人以法律規(guī)定或以合同約定在出賣人出賣其某種標(biāo)的物時(shí)，在同等條件下享有優(yōu)先于第三人購買的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律制度規(guī)范下，優(yōu)先受讓權(quán)的情形頗多，有限責(zé)任公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)的優(yōu)先受讓權(quán)就是其中的一種。

不同于上市公司及規(guī)模較大的股份有限公司，有限責(zé)任公司規(guī)模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點(diǎn)；同時(shí)，有限責(zé)任公司又具有人合性，股東人數(shù)較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責(zé)任公司。所以，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時(shí)，會(huì)涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優(yōu)先受讓權(quán)就是在這種情形下應(yīng)運(yùn)而生的。但這種優(yōu)先權(quán)的適用前提是什么，優(yōu)先權(quán)的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規(guī)定其標(biāo)準(zhǔn)，需要我們在理論上進(jìn)一步的分析和探討。

一、股東優(yōu)先受讓權(quán)的適用前提

轉(zhuǎn)讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項(xiàng)權(quán)利，但又考慮到有限責(zé)任公司的穩(wěn)定性和公司的人合性特點(diǎn)，法律又對股東對外轉(zhuǎn)讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”這說明，股份在內(nèi)部股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓，其對公司的穩(wěn)定性不會(huì)產(chǎn)生影響(股東人數(shù)為兩人的除外)，故法律不對其進(jìn)行強(qiáng)制性的規(guī)定，而把這項(xiàng)權(quán)利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，其涉及內(nèi)部股東、股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東、受讓第三人三方當(dāng)事人的利益，又關(guān)系到受讓第三人在公司中得到認(rèn)可的問題。故股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須征得其他股東的過半數(shù)同意并賦予其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。公司法這樣規(guī)定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經(jīng)營；但同時(shí)我們會(huì)注意到，法律在賦予異議股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下又規(guī)定了其異議期限，法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，則應(yīng)當(dāng)視為同意其股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由此我們可以得出，股東優(yōu)先受讓權(quán)適用的前提應(yīng)當(dāng)是股東在向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，股東會(huì)通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護(hù)、公平與效率相結(jié)合的模式下展開的。

二、權(quán)利行使期限的確定

公司法第條僅規(guī)定了”經(jīng)公司股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，其他股東在同等條件下享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。”但股東的優(yōu)先受讓權(quán)是否受到期限限制?法律沒有明確規(guī)定，主要原因在于待轉(zhuǎn)讓股權(quán)的標(biāo)的不能確定，且有標(biāo)的額大小、標(biāo)的物轉(zhuǎn)移期限的長短等因素影響；明確規(guī)定固定的期限在實(shí)際操作中缺乏可行性。但當(dāng)股東長期怠于行使其權(quán)利，勢必會(huì)造成交易資源的浪費(fèi)并危及到交易安全。當(dāng)股東忽略其利益時(shí)，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護(hù)交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認(rèn)為，股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)作為請求權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)給予其合理的期限限制。過期而怠于行使其優(yōu)先權(quán)必然要導(dǎo)致權(quán)利的喪失；期限的限制是法律賦予權(quán)利人以請求權(quán)的本質(zhì)要求。

在是否為股東優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定期限時(shí)，存在一個(gè)保護(hù)內(nèi)部股東利益與保護(hù)善意受讓人利益的價(jià)值博弈問題。此時(shí)法律應(yīng)當(dāng)考慮社會(huì)交易安全，對這種優(yōu)先權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實(shí)踐操作中，股東優(yōu)先受讓權(quán)行使期限從轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東公開表達(dá)轉(zhuǎn)讓意圖并正式通知轉(zhuǎn)讓條件時(shí)起算，其他股東在得知轉(zhuǎn)讓條件后，超過合理期限不主張購買，應(yīng)認(rèn)定其放棄優(yōu)先受讓權(quán)；任何權(quán)利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優(yōu)先受讓權(quán)設(shè)定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。

三、對"同等條件”的界定

按照通常的理解，優(yōu)先受讓權(quán)中的”同等條件”被認(rèn)為在同等的價(jià)格水平下進(jìn)行交易，即將其單一地視為轉(zhuǎn)讓價(jià)金的等同，并將其作為衡量股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)其他股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)的”同等條件”的唯一指標(biāo)因素。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易條件中應(yīng)當(dāng)包含的無法用貨幣度量或表達(dá)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)因素卻視而不見。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對此沒有做硬性的規(guī)定。另外一種觀點(diǎn)是，”同等條件”即等同于轉(zhuǎn)讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標(biāo)準(zhǔn)存在的弊端顯而易見，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協(xié)議以后才能最終確定，如果此時(shí)其他股東主張優(yōu)先受讓權(quán)的話，將使轉(zhuǎn)讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。另外，交易成本高地也是一個(gè)不能忽略的問題。在實(shí)踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協(xié)議后再有其他股東要求受讓的情況出現(xiàn)，在拍賣股權(quán)之前就要求其他老股東決定是否行使優(yōu)先受讓權(quán)，放棄者簽署放棄優(yōu)先受讓權(quán)的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權(quán)拍賣程序進(jìn)行競價(jià)。這樣必然會(huì)使交易成本增加，造成交易不便。筆者認(rèn)為，在股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮建議雙方當(dāng)事人協(xié)商的價(jià)格及市場交易價(jià)格、雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊關(guān)系、交易過程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個(gè)交易雙方當(dāng)事人利益的同時(shí)，兼顧公司利益及股東的法定優(yōu)先受讓權(quán)。

篇（4）

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時(shí)常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個(gè)特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計(jì)算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨(dú)特的功能和社會(huì)意義，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時(shí)緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動(dòng)搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會(huì)沒完沒了，因?yàn)闆]有一個(gè)終結(jié)時(shí)候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個(gè)騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動(dòng)向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣校?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個(gè)問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時(shí)也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個(gè)主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時(shí)間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時(shí)平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時(shí)效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個(gè)稍有生活常識(shí)的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會(huì)產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個(gè)方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個(gè)事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時(shí)法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時(shí)，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時(shí)間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時(shí)間未必一定為一年，具體時(shí)間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計(jì)算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財(cái)產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對債權(quán)人財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時(shí)間、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財(cái)產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦裕幢ＷC案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:438.

篇（5）

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實(shí)表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會(huì)要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對法律的認(rèn)識(shí)不夠深,很難認(rèn)識(shí)到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機(jī)關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認(rèn)識(shí)里,認(rèn)為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識(shí),缺乏尋求法律保護(hù)的主動(dòng)性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會(huì)采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會(huì)主動(dòng)、自覺地尋求法律的保護(hù)。

加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為社會(huì)發(fā)展的重要杠桿,在社會(huì)發(fā)展和人民意識(shí)以及認(rèn)識(shí)方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供重要的認(rèn)識(shí)作用。只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項(xiàng)文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí),隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對法律知識(shí)的需求不斷擴(kuò)大,從而帶動(dòng)廣大農(nóng)民法律意識(shí)的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會(huì)等民間活動(dòng)場所、群眾密集的地方進(jìn)行宣傳。同時(shí)采取以案釋法宣傳,實(shí)施普法教育的真實(shí)性。針對農(nóng)村普法教育面廣量大的特點(diǎn),采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強(qiáng)農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實(shí)性。運(yùn)用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進(jìn)行宣傳。同時(shí),針對所發(fā)生的案例,逐個(gè)進(jìn)行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運(yùn)用性強(qiáng)的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個(gè)別人,現(xiàn)場開庭,當(dāng)庭宣判,強(qiáng)制執(zhí)行等方法進(jìn)行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強(qiáng)農(nóng)民法律知識(shí)接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識(shí)提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強(qiáng)農(nóng)民法律意識(shí)的重要途徑。第一是加大對農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識(shí)結(jié)構(gòu)。第二是加大社會(huì)誠信教育,大力弘揚(yáng)社會(huì)中涌現(xiàn)的誠信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動(dòng)一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強(qiáng)農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實(shí)生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對法運(yùn)用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊(duì)伍,提高法律運(yùn)行的成效,重塑農(nóng)民對法律的信仰,為農(nóng)民法律意識(shí)的提高營造一個(gè)良好的外部環(huán)境。同時(shí),加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機(jī)制和專門的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)要對監(jiān)督客體的法律實(shí)施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運(yùn)行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對于法律知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對法律的信仰。

篇（6）

法律解釋方法作為一種被廣泛應(yīng)用于立法、司法實(shí)踐中的法律方法，有著相當(dāng)重要的地位及其意義。但是，就目前而言，法律解釋方法仍然存在許多問題，使得其在適用中出現(xiàn)許多爭議。其問題主要體現(xiàn)在法律解釋方法中存在著許多矛盾，而我們又必須要從這些矛盾中作出相應(yīng)的選擇。

對法律解釋方法這一問題的爭議在法律解釋的諸多問題中最為常見，也最為突出。常見的法律解釋方法包括文義解釋方法、當(dāng)然解釋方法、體系解釋方法、歷史解釋方法和目的解釋方法。雖然這些方法在實(shí)踐中經(jīng)常被加以適用，但是實(shí)際之間卻存在著一些矛盾和沖突。當(dāng)然，其中最明顯的矛盾莫過于文義解釋和目的解釋之間的矛盾。法律作為一種工具必須具有明確的含義，而文義解釋因其解釋具有客觀性和穩(wěn)定性，被作為我們在法律解釋時(shí)選擇的首要方法。但是僅使用文義解釋是不夠的，因?yàn)樵诜蓷l文中我們經(jīng)常會(huì)碰到一詞多義的情況，如果單純從文義解釋入手很難準(zhǔn)確的把握好法律的尺度，這時(shí)立法者制定法律的目的就顯得格外重要，也就是需要采取目的解釋的方法。法律條文的解釋方法一邊追求客觀公正性，一邊追求符合立法者的目的，這本身就是一個(gè)選擇的矛盾。如果我們一味地追求法律解釋的客觀性，積極采取文義解釋的方法進(jìn)行解釋，就很可能導(dǎo)致解釋與立法者立法的目的背道而馳。因而在司法實(shí)踐中，我們在采取文義解釋的同時(shí)通常會(huì)兼顧立法者的目的，從而達(dá)到一個(gè)最佳效果。可問題在于，一個(gè)法律的目的可能是多種多樣的，而且從不同的角度來看這個(gè)目的也是千差萬別的，比如立法的目的可能在于強(qiáng)調(diào)法律的公正性和正義性，但對于司法而言，其目的可能是側(cè)重于法律的實(shí)施，對于法律監(jiān)督者而言，側(cè)重的又是其他目的。而且整個(gè)法律體系的目的，某一部法律的目的和某個(gè)法條的目的的側(cè)重點(diǎn)也是不一樣的。這就造成了現(xiàn)實(shí)中由于過于追求各自的目的從而造成相互競爭、相互推諉的局面，使得法律的實(shí)施存在許多問題。文義解釋是法律解釋方法的基礎(chǔ)，有著法律固有的優(yōu)點(diǎn)，但其若想讓穩(wěn)定性較高的法律快速適應(yīng)瞬息萬變的社會(huì)顯然是不夠的，這時(shí)目的解釋就顯示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基礎(chǔ)上具有最大的靈活性。但是如果本末倒置，拋棄文義解釋而單純的追求目的解釋，必然會(huì)有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。因此，如何在二者之間尋找一個(gè)平衡成為法律解釋方法在現(xiàn)階段需要解決的頭等問題。

我國江蘇省曾有過這樣一個(gè)案例，通過這個(gè)案例我們可以很好的看出文義解釋在適用范圍上的限定性，從而幫助我們平衡各種法律適用方法在實(shí)踐中的適用。2008年09月04日，南京市市民吳寶昌在駕駛其小型客車時(shí)將騎著自行車迎面而來的周松池撞倒在地，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效宣布死亡。事發(fā)后，南京市公安局認(rèn)定二者在此次交通事故中各自承擔(dān)50%的責(zé)任。吳昌寶駕駛的客車由于已經(jīng)在南京市保險(xiǎn)公司投保了機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任險(xiǎn)，且事故發(fā)生在其保險(xiǎn)責(zé)任期間，因此該事故的賠償責(zé)任由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。事后吳寶昌一次性支付了周松池?fù)尵葧r(shí)的醫(yī)療費(fèi)，并給其家人30000元錢作為補(bǔ)償。但原告對此并不滿意，于是向法院提起了訴訟。后法院查明原告周松池生前有妻子湯文霞、兩個(gè)兒子周和宏、周和奇，以及與其共同生活多年的弟弟周榮池。而其弟周榮池從小就有智力缺陷，下， 生活不能夠自理， 經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)鑒定后認(rèn)定為無勞動(dòng)能力人，無法獨(dú)立生活。周榮池未婚， 其父母去世后， 一直與哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池負(fù)責(zé)贍養(yǎng)。雙方爭議的焦點(diǎn)主要就是在周榮池的生活費(fèi)的訴訟請求上。

法院在審理此案時(shí)就應(yīng)用到了多種解釋方法。首先，按照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國對人身損害賠償?shù)闹黧w范圍的進(jìn)行了界定，人身損害賠償權(quán)利請求人為受害人、依據(jù)法律規(guī)定由受害人承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人，以及死亡的受害人的近親屬。但是根據(jù)文義解釋將會(huì)發(fā)現(xiàn)本案中周松池的弟弟周榮池是否為其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人無法得到明確的答案。也就是說，在本案中，單靠文義解釋的方法法官無法對該案作出裁判。這就充分顯示出了文義解釋的狹隘性和模糊性，其在許多時(shí)候沒有辦法直接為案件的裁判提供依據(jù)。因此，這時(shí)我們就需要其他法律解釋方法的輔助。根據(jù)最高法對人身損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，被扶養(yǎng)人是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動(dòng)能力又無生活來源的成年近親屬。此時(shí)，根據(jù)體系解釋的方法，便可知對于父母已經(jīng)死亡，沒有生活來源又缺乏勞動(dòng)能力的弟、妹，是否屬于本案中爭議的賠償對象并未作出詳細(xì)的規(guī)定。這時(shí)，借助體系解釋也無法為法官的裁判提供充分的依據(jù)時(shí)，法官就需要采用目的解釋來對案件進(jìn)行裁判。中華民族作為一個(gè)注重孝道的民族，自古以來就強(qiáng)調(diào)家庭和諧的重要性，更是將尊老愛幼、互幫互助作為傳統(tǒng)美德發(fā)揚(yáng)光大。因此，可知立法者在立法時(shí)一定是以建立和諧的家庭關(guān)系以及強(qiáng)調(diào)家庭成員之間互幫互助為目的的。本案中周榮池已被相關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)定為完全喪失勞動(dòng)能力人，其性質(zhì)與無父母扶養(yǎng)的未成年的弟、妹是一致的，都是單靠自己的能力無法在社會(huì)中生活，因此有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐應(yīng)當(dāng)對其承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)。故在上述案例中，根據(jù)文義解釋、體系解釋和目的解釋3種解釋方法的綜合應(yīng)用可知，被告吳昌寶和保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)周松池的弟弟周榮池的生活費(fèi)。

通過上述案例以及法院的裁判過程我們可以看出，若根據(jù)嚴(yán)格法治理論，法律解釋必須嚴(yán)格按照法律本身的含義進(jìn)行，而其在該案件中并不能為法官的裁判提供充分的依據(jù)。實(shí)際上在很多案件中，作為法律解釋基礎(chǔ)方法的文義解釋并沒有辦法單獨(dú)應(yīng)用，必須與其他的法律解釋方法相結(jié)合才能適用。特別是目的解釋，可以解決法律滯后于社會(huì)發(fā)展這一問題，為法律謀求更多元化、更靈活的適用。只有將各種法律解釋方法平衡適用，法律在司法實(shí)踐中才能得到更好的貫徹，在現(xiàn)實(shí)生活中才能得到更好的適用。

篇（7）

關(guān)鍵詞：樓花按揭 法律 抵押權(quán)

近年來，商品房按揭逐漸成為銀行信貸業(yè)務(wù)中一項(xiàng)非常重要的金融產(chǎn)品，特別是樓花按揭業(yè)務(wù)有逐年上升之勢，樓花按揭業(yè)務(wù)已成為房屋預(yù)售中一項(xiàng)重要的貸款業(yè)務(wù)，其所代表的銀行住房消費(fèi)貸款業(yè)務(wù)，短短幾年突飛猛進(jìn)，迅速發(fā)展，為保證該項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，防范風(fēng)險(xiǎn)，銀行應(yīng)把握該項(xiàng)業(yè)務(wù)的基本法律特征，正確設(shè)定和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，以有效保護(hù)金融債權(quán)。那么，銀行作為抵押權(quán)人如何把握該項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律屬性，最大限度地實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，進(jìn)而有效的防范金融風(fēng)險(xiǎn)，就顯的尤為必要，現(xiàn)對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)等方面進(jìn)行分析，以期正確穩(wěn)妥地發(fā)展該項(xiàng)業(yè)務(wù)，正確運(yùn)用法律手段，確保資金安全。

一、樓花按揭的概念及法律特征

1． 樓花按揭的概念

樓花按揭是指購房人將尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房的期待權(quán)抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項(xiàng)貸給購房人并以購房人的名義將款項(xiàng)交與房產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸，樓花按揭一般均需銀行的介入，被認(rèn)為是購房者、房產(chǎn)商與銀行共同參加房地產(chǎn)開發(fā)的一種活動(dòng)。具體包括：⑴ 購房者與房產(chǎn)商簽定房屋預(yù)售合同。⑵ 購房者、房產(chǎn)商、銀行三方簽定樓花按揭合同，按照該合同，購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行作為取得貸款的擔(dān)保。如果購房人未能依約履行還本付息義務(wù)，銀行可以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。

2． 樓花按揭的法律特征

⑴ 樓花按揭的標(biāo)的是樓花，即尚未動(dòng)工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實(shí)際上并不存在或沒有建成。因此樓花按揭抵押的是一種房屋的期待權(quán)。購房人對房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。這種期待權(quán)因其預(yù)登記制度，具有了物權(quán)的效力，屬于抵押權(quán)。⑵ 樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務(wù)外，擔(dān)保人也承擔(dān)一定義務(wù)，如回購義務(wù)。⑶樓花按揭對抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。樓花按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式與一般抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實(shí)現(xiàn)時(shí)，可以從抵押物交換價(jià)值中優(yōu)先受償，即可以將抵押折價(jià)或變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償；但樓花按揭則不同，按揭權(quán)人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如按揭人不履行房屋預(yù)售合同，按揭權(quán)人可以代為履行，費(fèi)用則由按揭人承擔(dān)。⑷樓花按揭在抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)上具有獨(dú)特性。在我國現(xiàn)有法律中，抵押標(biāo)的的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任原則上由抵押人承擔(dān)。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有所有權(quán)之期待權(quán)，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

二、樓花成為抵押標(biāo)的的條件

1、樓花預(yù)售的條件

不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成為抵押標(biāo)的，必須具備預(yù)售的法定條件。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下條件：⑴已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；⑵持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；⑶按提供預(yù)售的商品房，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；⑷房屋預(yù)售實(shí)行許可證制度。開發(fā)商應(yīng)在向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得《商品房預(yù)售許可證》后，方可進(jìn)行房屋預(yù)售。

2、 樓花預(yù)售成交價(jià)格申報(bào)

國家實(shí)行房地產(chǎn)成交價(jià)格申報(bào)制度。房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售房屋，應(yīng)當(dāng)將成交價(jià)格如實(shí)向有關(guān)主管部門申報(bào)。不如實(shí)申報(bào)成交價(jià)格的，有關(guān)主管部可以處以罰款。

3、 預(yù)售程序

房屋預(yù)售一般應(yīng)經(jīng)過以下步驟：

⑴預(yù)售人領(lǐng)取土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

⑵預(yù)售人辦理預(yù)售登記，領(lǐng)取預(yù)售許可證；

⑶預(yù)售人同預(yù)購人簽訂商品房預(yù)售合同；

⑷預(yù)售合同登記備案；

⑸房屋交付后，辦理產(chǎn)權(quán)登記。

實(shí)踐中，有些開發(fā)商為達(dá)到圈錢目的，在房屋不具備預(yù)售條件的前提下，欺騙購房者和銀行，收取購房者的所謂定金、押金、或預(yù)售款，有些甚至通過銀行辦理了按揭，乃至事后發(fā)生糾紛，給購房者和銀行造成了不可挽回的損失，其根本原因是其不符合預(yù)售條件而致無法最終辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。

三、樓花按揭中銀行的抵押權(quán)

樓花按揭業(yè)務(wù)中，按揭銀行同時(shí)擁有三種身份：借款合同中的貸款人、抵押合同中的抵押權(quán)人及保證合同中的債權(quán)人。銀行參與到樓花按揭業(yè)務(wù)中的根本目的是為了收回本金、獲取利息，該目的在購房人違約情況下仍能獲得實(shí)現(xiàn)的主要辦法就是設(shè)定并實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

1、 抵押權(quán)的設(shè)定與預(yù)登記

目前我國法律并沒有明確界定認(rèn)可樓花可用于抵押，但樓花按揭業(yè)務(wù)已被實(shí)踐所認(rèn)可，司法實(shí)踐中對樓花按揭合同也持認(rèn)可態(tài)度。因此銀行在樓花按揭合同中應(yīng)明確銀行的抵押權(quán)，并具體列明實(shí)現(xiàn)的方式。需要特別說明的是，抵押權(quán)的預(yù)登記，是設(shè)定抵押權(quán)的必要步驟之一。預(yù)登記具有如下效力：預(yù)登記效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力。經(jīng)預(yù)登記保全的請求權(quán)，不但可以對抗不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。預(yù)登記具有三項(xiàng)作用：⑴保全作用。即在不動(dòng)產(chǎn)的債權(quán)行為（如不動(dòng)產(chǎn)買賣合同）成立之后和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前，雖然不動(dòng)產(chǎn)的所有人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔(dān)了未來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務(wù)，但因?yàn)楹贤鄬ο碛械膫鶛?quán)無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的并不一定能達(dá)到。而在將這種請求權(quán)依預(yù)登記的方式進(jìn)行登記之后，不動(dòng)產(chǎn)的違背預(yù)登記的變更就會(huì)無效，請求權(quán)就會(huì)得到保全。⑵順位保全作用。預(yù)登記在保全請求權(quán)這種實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，因?yàn)榧{入登記，還保全了請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。⑶破產(chǎn)保護(hù)作用。預(yù)登記的請求權(quán)不但可以對抗不動(dòng)產(chǎn)所有人和其他物權(quán)人的意思而保全請求權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對抗其他的債權(quán)人而保全請求權(quán)的目的實(shí)現(xiàn)。

2、 行抵押權(quán)的派生權(quán)利

⑴對樓花的監(jiān)管權(quán)。未經(jīng)銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預(yù)售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及采取其他方式處分其在房屋預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，并保證銀行為第一受益人。⑵處分權(quán)。當(dāng)購房人違約時(shí)，銀行有權(quán)處分被按揭的樓花，也就是處分房屋預(yù)售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)承認(rèn)銀行代位購房人享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預(yù)售合同。⑶要求回購權(quán)。購房人違約后，按揭銀行有權(quán)依合同要求房產(chǎn)商回購房屋，價(jià)款用于優(yōu)先償付銀行貸款本息。

3． 銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

按揭關(guān)系成立以后，購房人可能由于種種原因無法或不愿清償債務(wù)，此時(shí)銀行可以對房屋主張抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，樓花按揭中抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)較一般的抵押權(quán)不盡一致。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時(shí)，可以將抵押物變賣或者折價(jià)優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言，按揭銀行在按揭期間可以享有房屋預(yù)售合同中買方的權(quán)利，如果購房人不履行房屋預(yù)售合同，按揭銀行有權(quán)代為履行。此外，按揭銀行為保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預(yù)售合同有關(guān)的訴訟。按揭銀行也可以要求房產(chǎn)商回購房屋并優(yōu)先受償。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第53條第1款規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣變賣該抵押物所得價(jià)款受償，協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”據(jù)此，在我國實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主要有：折價(jià)及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式下，以公開拍賣為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的最佳方式。因?yàn)榕馁u可以通過多人的競買使抵押物的價(jià)值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行，可以避免諸多產(chǎn)生。如采用變賣或者折價(jià)方式，可能會(huì)導(dǎo)致抵押物的實(shí)際價(jià)值與變賣價(jià)值或者協(xié)商價(jià)值不一致的現(xiàn)象出現(xiàn)，并容易導(dǎo)致糾紛。如果各方對拍賣協(xié)商不一致如何處理？根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅喝说脑V訟進(jìn)行審理。如果抵押權(quán)人直接申請對房屋進(jìn)行拍賣，法院可以駁回申請，并要求當(dāng)事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時(shí)，由法院主持或者委托拍賣機(jī)構(gòu)拍賣，所得價(jià)金在法院的主持下進(jìn)行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會(huì)得到保障。

四、樓花按揭糾紛訴訟主體的確定

因樓花按揭法律關(guān)系中包含房屋買賣和借款兩個(gè)法律關(guān)系，并有三方當(dāng)事人，在發(fā)生糾紛后準(zhǔn)確確定訴訟當(dāng)事人，對于正確保護(hù)各方特別是按揭銀行的權(quán)益，顯得尤為重要。根據(jù)樓花按揭的基本特點(diǎn)，結(jié)合糾紛的不同情況，作以下具體處理：

1、房屋（樓花）買賣合同產(chǎn)生糾紛時(shí)，如房產(chǎn)商未能依約履行義務(wù)導(dǎo)致購房者停止向銀行還款，并起訴房產(chǎn)商，這種情況下，應(yīng)當(dāng)將銀行列為第三人。因?yàn)榘讣奶幚斫Y(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當(dāng)然，如果購房者與房產(chǎn)商發(fā)生訴訟，但并未其按時(shí)按期支付銀行款項(xiàng)，自不必將銀行列為第三人。

2、合同發(fā)生糾紛時(shí)，能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商可以申請列為第三人，亦或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護(hù)其合法利益。如果購房者未能及時(shí)還款導(dǎo)致銀行起訴購房人即借款人的，能否將房產(chǎn)商列為第三人？此時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，如果因?yàn)橘彿咳俗陨淼脑蛉缲?fù)擔(dān)加重或收入銳減而導(dǎo)致不能支付款項(xiàng)，銀行起訴借款人的，因?yàn)榇朔N情形與房產(chǎn)商無關(guān)聯(lián)，一般可以不將其列為第三人。但如果三方當(dāng)事人在按揭合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支付房款時(shí)承擔(dān)房屋回購或保證義務(wù)的，可以追加房產(chǎn)商為第三人。如果導(dǎo)致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因?yàn)榉慨a(chǎn)商嚴(yán)重違約行為及房屋存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時(shí)交付樓房的，而導(dǎo)致借款人不能支付款項(xiàng)被銀行起訴的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)商列為第三人。

五、“轉(zhuǎn)按揭”對銀行業(yè)的影響

1、“轉(zhuǎn)按揭”的概念及現(xiàn)實(shí)情況

“轉(zhuǎn)按揭”是指在還款期內(nèi)按揭主體的變更，包括債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移和債務(wù)人（借款人）的變更。首先，“轉(zhuǎn)按揭”是債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移，即借款人在貸款銀行A申請?zhí)崆斑€款，將抵押房產(chǎn)賣給買家，由買家在銀行B申請辦理按揭貸款，其中部分按揭貸款再用于借款人提前還貸解除抵押，其次，“轉(zhuǎn)按揭”又是債務(wù)人的變更，即在個(gè)人住房貸款還款期內(nèi)，因借款人轉(zhuǎn)讓已抵押給銀行A的抵押房產(chǎn)，銀行A或新的貸款銀行B向購買該抵押房產(chǎn)的買家發(fā)放貸款，同時(shí)，原借款人通過售房款歸還貸款。

在實(shí)際操作中，跨行“轉(zhuǎn)按揭”已基本停止，因而，現(xiàn)在所謂的“轉(zhuǎn)按揭”基本上僅涉及到借款人的變更，即房產(chǎn)買賣雙方在同一家貸款銀行進(jìn)行“轉(zhuǎn)按揭”，房產(chǎn)交易中心允許交易雙方將賣出方還清貸款、辦理抵押注銷手續(xù)和買賣雙方共同申請轉(zhuǎn)移登記三步可以并辦，以前二手房買賣的“轉(zhuǎn)按揭”被限制在由同一家銀行辦理。

2、“轉(zhuǎn)按揭”給銀行帶來的風(fēng)險(xiǎn)及法律規(guī)定

對銀行而言，“轉(zhuǎn)按揭”業(yè)務(wù)所占房貸比重并不高，因此，目前對銀行的實(shí)際影響并不大，但限制“轉(zhuǎn)按揭”會(huì)加大投機(jī)炒房者的資金成本及投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)，一旦這部分投機(jī)炒房者的資金鏈條發(fā)生斷裂，就有可能會(huì)把房貸風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給銀行。目前，在防范房地產(chǎn)貸款的風(fēng)險(xiǎn)控制上，銀行業(yè)的行動(dòng)仍嚴(yán)重滯后于市場及政策信號(hào)，因而，房貸風(fēng)險(xiǎn)日后會(huì)成為銀行業(yè)的一大金融風(fēng)險(xiǎn)。

目前，《城市房地產(chǎn)管理法》對此未作具體規(guī)定，但已作了授權(quán)，該法第45條提出：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題 ，由國務(wù)院規(guī)定。”從我國有關(guān)立法來看，對于適度的“炒賣樓花”是允許的，但對過度炒賣應(yīng)當(dāng)限制，銀行就資金風(fēng)險(xiǎn)防范問題上還有待于國家法律的出臺(tái)。

綜上所述，房地產(chǎn)開發(fā)因融資量大，投資多，故需通過一定的方式籌集資金，房屋預(yù)售就是房地產(chǎn)開發(fā)商常用的一種籌資方式，不僅對房地產(chǎn)開發(fā)商自身籌集資金、搞活經(jīng)營、避免風(fēng)險(xiǎn)起重要作用，而且在客觀上活躍了銀行業(yè)的房地產(chǎn)貸款，從而促進(jìn)房地產(chǎn)市場，促進(jìn)居民住房條件的改善，因此，樓花按揭業(yè)務(wù)是一項(xiàng)重要的貸款業(yè)務(wù)，要確保該項(xiàng)業(yè)務(wù)的順利發(fā)展，還需要法律的進(jìn)一步完善與保護(hù)。 ：

1、《城市房地產(chǎn)管理法》

2、《擔(dān)保法》

篇（8）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項(xiàng)法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財(cái)產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機(jī)關(guān)會(huì)對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動(dòng)全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實(shí)施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵(lì)和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點(diǎn)，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強(qiáng)的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動(dòng)涉及的虛假廣告者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會(huì)熱點(diǎn)難點(diǎn)問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動(dòng)屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會(huì)的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機(jī)制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實(shí)。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會(huì)也進(jìn)行了風(fēng)險(xiǎn)提示，但誰來牽頭實(shí)施，誰來具體落實(shí)方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會(huì)集資風(fēng)險(xiǎn)無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會(huì)集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會(huì)等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識(shí)的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會(huì)、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機(jī)構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會(huì)集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實(shí)踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會(huì)資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機(jī)制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機(jī)制。當(dāng)民間融資機(jī)構(gòu)（包含個(gè)人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個(gè)人資不抵債時(shí)，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險(xiǎn)，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機(jī)制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險(xiǎn)防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵(lì)民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實(shí)施細(xì)則。制定出臺(tái)《民間借貸實(shí)施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計(jì)等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會(huì)公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實(shí)物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機(jī)制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機(jī)制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計(jì)監(jiān)測指標(biāo)體系，重點(diǎn)監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機(jī)制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，及時(shí)向社會(huì)公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強(qiáng)事前監(jiān)管機(jī)制建設(shè)，重點(diǎn)加強(qiáng)事前風(fēng)險(xiǎn)審慎防范，將風(fēng)險(xiǎn)消除在風(fēng)險(xiǎn)源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強(qiáng)宏觀管理，為金融機(jī)構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險(xiǎn)狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機(jī)制

1. 建立民間融資機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機(jī)構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機(jī)制。保證民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時(shí)，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險(xiǎn)機(jī)制。制定出臺(tái)《民間借貸保險(xiǎn)條例》，明確民間借貸保險(xiǎn)主體、保險(xiǎn)比例、保險(xiǎn)期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險(xiǎn)機(jī)制，規(guī)定專門保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)民間借貸保險(xiǎn)，由民間借貸主體借方繳納一定的保費(fèi)。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機(jī)時(shí)，由保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（9）

[關(guān)鍵詞]標(biāo)桿管理；發(fā)電企業(yè)；節(jié)能

標(biāo)桿管理(benchmarking)又稱標(biāo)桿瞄準(zhǔn)、對標(biāo)管理或基準(zhǔn)管理，起源于上個(gè)世紀(jì)70年代末80年代初美國公司學(xué)習(xí)日本公司的運(yùn)動(dòng)中。作為企業(yè)經(jīng)營管理的重要工具之一，標(biāo)桿管理以其極強(qiáng)的操作性被中外企業(yè)廣泛采用，IBM公司、施樂公司(Xerox)和摩托羅拉(Motorola)等在其經(jīng)營管理過程中運(yùn)用標(biāo)桿管理并獲得了成功。然而，將標(biāo)桿管理運(yùn)用于發(fā)電企業(yè)的節(jié)能項(xiàng)目還是比較新的嘗試。發(fā)電企業(yè)是能源消費(fèi)大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能的重點(diǎn)企業(yè)。因此，探索發(fā)電企業(yè)的節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)，對于創(chuàng)建資源節(jié)約型發(fā)電企業(yè)具有十分重要的意義。

一、標(biāo)桿管理用于發(fā)電企業(yè)節(jié)能的可行性

標(biāo)桿管理的鼻祖是美國的施樂公司，該公司將標(biāo)桿管理定義為“一個(gè)將產(chǎn)品、服務(wù)和實(shí)踐與最強(qiáng)大的競爭對手或是行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者相比較的持續(xù)流程”。一般來說，標(biāo)桿管理是以優(yōu)秀企業(yè)的做法為標(biāo)桿(benchmark)，加以創(chuàng)造性地改進(jìn)，并依據(jù)優(yōu)秀企業(yè)的業(yè)績指標(biāo)相應(yīng)地設(shè)置本企業(yè)的業(yè)績目標(biāo)，以獲取企業(yè)績效的巨大提高。

施樂公司認(rèn)為，標(biāo)桿管理活動(dòng)可以應(yīng)用于組織的任何領(lǐng)域之中，組織中運(yùn)行的一切事務(wù)都可以進(jìn)行標(biāo)桿管理。事實(shí)上，電力企業(yè)廣泛開展的“升級達(dá)標(biāo)”、“創(chuàng)一流”和“同業(yè)對標(biāo)”等活動(dòng)就是標(biāo)桿管理在實(shí)踐中的具體應(yīng)用，只不過這些活動(dòng)相對忽視了過程管理。對于發(fā)電企業(yè)而言，標(biāo)桿管理可以用于運(yùn)行管理、檢修管理、燃料管理、技術(shù)管理、設(shè)備管理和人力資源管理等方面。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理就是發(fā)電企業(yè)將其發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗、發(fā)電水耗等主要節(jié)能指標(biāo)與標(biāo)桿企業(yè)的節(jié)能數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)自身存在的差距和不足，并采取相應(yīng)的節(jié)能措施，以提高發(fā)電企業(yè)節(jié)能效率的過程。

基于標(biāo)桿管理的分類，節(jié)能標(biāo)桿管理可以分為內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理、競爭性節(jié)能標(biāo)桿管理(行業(yè)內(nèi))和外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))等。內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)的起點(diǎn)，同時(shí)也是進(jìn)行外部節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)。發(fā)電集團(tuán)對集團(tuán)內(nèi)部處于不同地域發(fā)電企業(yè)開展的節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)同樣屬于內(nèi)部標(biāo)桿管理的范疇。內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理不涉及保密問題，開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)成本較低并且可以獲得非常詳細(xì)的資料。外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))是指通過借鑒不同行業(yè)的節(jié)能經(jīng)驗(yàn)，以提高節(jié)能效率。通過外部節(jié)能標(biāo)桿管理(跨行業(yè))，發(fā)電企業(yè)可以尋找到全新的節(jié)能方法與實(shí)踐。鋼鐵、電力、化工、石油石化等行業(yè)都屬于高能耗行業(yè)，這些行業(yè)內(nèi)企業(yè)的節(jié)能措施均有許多值得借鑒的地方。

二、發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)的必要性

首先，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)對于我國國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展具有極為重要的意義。節(jié)能降耗是我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要任務(wù)之一，國家已把節(jié)能降耗工作放在“十一五”經(jīng)濟(jì)工作中突出的位置上。高能耗企業(yè)能否在節(jié)能工作中有所突破，直接決定了“十一五”規(guī)劃中20%降耗目標(biāo)的能否實(shí)現(xiàn)。電力行業(yè)是一次能源消費(fèi)大戶，也是國家和地區(qū)節(jié)能減排的重點(diǎn)，其中發(fā)電企業(yè)有巨大的節(jié)能潛力，發(fā)電企業(yè)在降低供電煤耗和降低廠用電率等方面累計(jì)可以產(chǎn)生39%的貢獻(xiàn)，因此，采取各種有效措施，提高發(fā)電企業(yè)的節(jié)能水平，對完成國家的節(jié)能減排任務(wù)有著重要意義。

其次，節(jié)能發(fā)電調(diào)度也是發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)的重要原因。節(jié)能發(fā)電調(diào)度是按照節(jié)能、環(huán)保、經(jīng)濟(jì)的原則，以保障電力可靠供應(yīng)為前提，優(yōu)先調(diào)度風(fēng)能、水能等清潔能源發(fā)電，對于火電機(jī)組，則按照煤耗水平調(diào)度發(fā)電。開展節(jié)能發(fā)電調(diào)度對發(fā)電企業(yè)，尤其是火力發(fā)電企業(yè)帶來了巨大的挑戰(zhàn)，甚至關(guān)系到發(fā)電企業(yè)的存亡。實(shí)行新的發(fā)電調(diào)度規(guī)則后，能耗低、已安裝脫硫裝置的燃煤機(jī)組將優(yōu)先得到調(diào)度；能耗高、污染重的小型燃煤、燃油機(jī)組將難以上網(wǎng)發(fā)電。例如，廣東率先成為節(jié)能發(fā)電調(diào)度試點(diǎn)地區(qū)，從2008年1月1日起，節(jié)能的電廠將優(yōu)先上網(wǎng)售電，能耗高的發(fā)電企業(yè)將賣不出電。同時(shí)，配合之前出臺(tái)的脫硫電價(jià)優(yōu)惠政策，凡采取脫硫措施的企業(yè)，每度上網(wǎng)電價(jià)將給予0.015元的補(bǔ)貼。

最后，發(fā)電企業(yè)開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)有助于提高企業(yè)的競爭力。一方面，發(fā)電企業(yè)能耗的高低，不僅影響到了企業(yè)運(yùn)作成本的高低，也決定著企業(yè)競爭力的強(qiáng)弱。發(fā)電企業(yè)通過積極開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)，可以降低成本，在激烈競爭中占據(jù)主動(dòng)。另一方面，經(jīng)濟(jì)行為對環(huán)境所造成的影響正受到社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注，政府的環(huán)境政策更加側(cè)重于節(jié)能降耗，發(fā)電企業(yè)積極開展節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)無疑是一種積極應(yīng)對挑戰(zhàn)的明智之舉。

三、發(fā)電企業(yè)實(shí)施節(jié)能標(biāo)桿管理的流程

施樂公司的羅伯特·C·開普(RobertC.Camp)是標(biāo)桿管理的先驅(qū)和最著名的倡導(dǎo)者。他將標(biāo)桿管理活動(dòng)劃分為5個(gè)階段，每個(gè)階段有2到3個(gè)步驟。在此基礎(chǔ)上，本文將發(fā)電企業(yè)的節(jié)能標(biāo)桿管理劃分為計(jì)劃階段、收集數(shù)據(jù)階段、分析階段和實(shí)施階段，每個(gè)階段又包含一系列的活動(dòng)。發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理流程如下圖所示。

1.計(jì)劃階段。計(jì)劃階段的主要活動(dòng)包括成立標(biāo)桿管理項(xiàng)目小組，確定節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)，獲得高層管理者的支持等。標(biāo)桿管理項(xiàng)目小組的成員通常是由5-10人構(gòu)成，一般應(yīng)包括發(fā)電企業(yè)分管節(jié)能工作的領(lǐng)導(dǎo)、節(jié)能管理專工和一線員工。分管節(jié)能工作的領(lǐng)導(dǎo)一般應(yīng)是主管生產(chǎn)的副廠長(或總工程師)，其主要工作是協(xié)調(diào)與外部標(biāo)桿企業(yè)之間的標(biāo)桿管理活動(dòng)，擔(dān)當(dāng)與外部節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)開展標(biāo)桿管理活動(dòng)聯(lián)絡(luò)的主要負(fù)責(zé)人，同時(shí)負(fù)責(zé)指導(dǎo)企業(yè)的節(jié)能標(biāo)桿管理活動(dòng)。節(jié)能管理專工是節(jié)能標(biāo)桿管理項(xiàng)目的直接推動(dòng)者，在節(jié)能項(xiàng)目小組的功能發(fā)揮方面起著重要的作用，其主要工作是爭取高層管理者的支持，獲取節(jié)能標(biāo)桿管理所需要的資源，同時(shí)協(xié)調(diào)廠部、部門和班組的節(jié)能活動(dòng)。其他活動(dòng)還包括安排項(xiàng)目小組的工作日程；明確小組成員的角色和作用；制定節(jié)能方案并負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)的選擇既要考慮節(jié)能指標(biāo)的可比性，又要考慮獲取節(jié)能數(shù)據(jù)的可能性。為了使節(jié)能標(biāo)桿管理項(xiàng)目合作更加富有成效，標(biāo)桿管理小組需要首先羅列出那些潛在的、可能的合作伙伴，并從中選擇適合的合作伙伴。一般來說，與集團(tuán)內(nèi)部合作伙伴進(jìn)行合作，可以方便、有效地避免信息的保密問題以及與之相關(guān)的法律問題。對于外部節(jié)能標(biāo)桿管理，那些有相同的需求或希望通過開展此項(xiàng)活動(dòng)從中獲益的標(biāo)桿企業(yè)，包括潛在的、可能的，無疑是最好的選擇。此外，發(fā)電企業(yè)節(jié)能標(biāo)桿管理能夠取得多大的成效，在很大的程度上取決于高層管理者的重視程度和參與程度。高層管理者不僅需要為節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)提供各種資源，而且需要指導(dǎo)節(jié)能對標(biāo)活動(dòng)，及時(shí)解決節(jié)能對標(biāo)過程中出現(xiàn)的問題。

2.收集數(shù)據(jù)階段。收集數(shù)據(jù)包括企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)收集和外部數(shù)據(jù)收集，其中企業(yè)內(nèi)部數(shù)據(jù)收集是節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)。對于內(nèi)部標(biāo)桿管理，只需要收集到發(fā)電企業(yè)(發(fā)電集團(tuán))內(nèi)部歷史上的一些相關(guān)數(shù)據(jù)便可。對于其他類型的標(biāo)桿管理，除了需要收集到內(nèi)部的數(shù)據(jù)外，還需要收集企業(yè)外部的數(shù)據(jù)。發(fā)電企業(yè)的主要節(jié)能數(shù)據(jù)包括發(fā)電煤耗、供電煤耗、廠用電率、發(fā)電燃油消耗和發(fā)電水耗等，其中供電煤耗是發(fā)電企業(yè)的核心節(jié)能數(shù)據(jù)采集對象。發(fā)電煤耗是指統(tǒng)計(jì)期內(nèi)每發(fā)一千瓦時(shí)電量所需耗用的標(biāo)準(zhǔn)煤量；供電煤耗是指統(tǒng)計(jì)期內(nèi)每供一千瓦時(shí)電量所需耗用的標(biāo)準(zhǔn)煤量；發(fā)電廠用電率是指統(tǒng)計(jì)期內(nèi)廠用電量與發(fā)電量的比值；發(fā)電燃油消耗主要用于機(jī)組啟動(dòng)點(diǎn)火和日常助燃，它是指統(tǒng)計(jì)期內(nèi)每供1千瓦時(shí)電量所消耗的燃油量；發(fā)電水耗率是指統(tǒng)計(jì)期內(nèi)每發(fā)1千瓦時(shí)電量電能所消耗的生產(chǎn)用新鮮水量。

在收集數(shù)據(jù)階段，需要為節(jié)能標(biāo)桿管理項(xiàng)目建立專門的中心數(shù)據(jù)庫。發(fā)電企業(yè)內(nèi)部的節(jié)能數(shù)據(jù)收集相對而言比較容易，只需要將來自不同部門的節(jié)能數(shù)據(jù)輸入到中心數(shù)據(jù)庫便可。由于內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅是內(nèi)部節(jié)能標(biāo)桿管理必不可少的數(shù)據(jù)，而且是進(jìn)行外部節(jié)能標(biāo)桿管理的基礎(chǔ)，所以內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)盡可能詳細(xì)、具體，內(nèi)部節(jié)能數(shù)據(jù)不僅僅包括目前的節(jié)能數(shù)據(jù)，而且還應(yīng)包括企業(yè)歷史上的節(jié)能數(shù)據(jù)。雖然涉及到信息保密，外部節(jié)能數(shù)據(jù)的收集相對比較困難，但仍然可以采取一定的措施獲取相關(guān)的節(jié)能數(shù)據(jù)，并及時(shí)輸入到中心數(shù)據(jù)庫中。這樣，一是可以從外部公開發(fā)表物中采集數(shù)據(jù)；二是可以與外部合作伙伴交換節(jié)能數(shù)據(jù)；三是從外部專家手中獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

3.分析階段。節(jié)能標(biāo)桿管理中心數(shù)據(jù)庫建成后，節(jié)能標(biāo)桿管理活動(dòng)便進(jìn)入了分析階段。分析階段的主要任務(wù)包括找出節(jié)能指標(biāo)存在的差距及原因，設(shè)定既富有挑戰(zhàn)性又具有可行性的節(jié)能目標(biāo)。利用數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，尋找企業(yè)在節(jié)能方面存在的差距，是有效實(shí)施節(jié)能標(biāo)桿管理的重要一環(huán)，而找出存在節(jié)能差距的原因又是設(shè)定節(jié)能目標(biāo)、制定節(jié)能方案的關(guān)鍵。現(xiàn)場考察與參觀有助于發(fā)現(xiàn)提高節(jié)能效率的機(jī)會(huì)和存在節(jié)能差距的根本原因。現(xiàn)場考察與參觀前需要進(jìn)行精心策劃和準(zhǔn)備，最好能制定一份計(jì)劃。由于現(xiàn)場考察與參觀需要得到節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)的密切配合，所以，現(xiàn)場考察與參觀一般只限于在合作伙伴之間進(jìn)行。

由于發(fā)電企業(yè)火電機(jī)組蒸汽的壓力與溫度參數(shù)存在較大的差異，每個(gè)發(fā)電企業(yè)的節(jié)能目標(biāo)也各不相同。一般來說，超臨界、超超臨界火電機(jī)組具有顯著的節(jié)能效果，超超臨界機(jī)組與超臨界機(jī)組相比，發(fā)電效率明顯提高。因此，在制定節(jié)能目標(biāo)的時(shí)候，需要充分考慮企業(yè)自身的條件，制定切實(shí)可行的目標(biāo)。2007年4月，國家發(fā)展改革委員會(huì)的《能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》中提出：到2010年，火電供電標(biāo)準(zhǔn)煤耗為每千瓦時(shí)355克，比2005年的370克標(biāo)準(zhǔn)煤/千瓦時(shí)下降15克；發(fā)電企業(yè)廠用電率為4.5%，比2005年下降1.4個(gè)百分點(diǎn)。這兩項(xiàng)指標(biāo)是針對大多數(shù)的火力發(fā)電企業(yè)而言的，有不少的發(fā)電企業(yè)目前已經(jīng)達(dá)到或超過了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。以上海外高橋電廠為例。1998年建成投產(chǎn)的外高橋一期4臺(tái)30萬千瓦亞臨界機(jī)組，其機(jī)組參數(shù)、效率和環(huán)保指標(biāo)均明顯低于二期和三期燃煤發(fā)電機(jī)組。被稱為“中華第一機(jī)組”的外高橋二期兩臺(tái)90萬千瓦超臨界燃煤發(fā)電機(jī)組，發(fā)電煤耗僅293克/千瓦時(shí)，已經(jīng)步入世界最低之列。而外高橋三期兩臺(tái)100萬千瓦超超臨界燃煤發(fā)電機(jī)組建成后，其發(fā)電煤耗將比外高橋二期還要低12克。

4.實(shí)施階段。實(shí)施階段的主要任務(wù)包括制定節(jié)能方案及節(jié)能計(jì)劃、爭取高層管理者的批準(zhǔn)以及評估節(jié)能效果。節(jié)能目標(biāo)確定后，接下來的工作就是設(shè)計(jì)節(jié)能方案，并通過分析實(shí)現(xiàn)節(jié)能目標(biāo)的成本和收益，選擇最適合的節(jié)能方案。節(jié)能方案的制定以節(jié)能標(biāo)桿管理項(xiàng)目小組為主體，也可以邀請外部專家論證節(jié)能方案的可行性。節(jié)能計(jì)劃實(shí)際上是一份變革計(jì)劃，在具體實(shí)施的過程中難免遇到各種阻力。盡可能排除與變革相抵觸的力量，爭取企業(yè)成員的理解、接納與支持，關(guān)系到變革方案的成敗。化解變革阻力最有效的方法是需要爭取高層管理者的批準(zhǔn)和支持。高層管理者的支持不僅體現(xiàn)在精神方面而且要體現(xiàn)在物質(zhì)方面。實(shí)施階段的另一項(xiàng)主要活動(dòng)就是對節(jié)能效果進(jìn)行評估。對節(jié)能標(biāo)桿管理帶來的節(jié)能效果做一個(gè)較準(zhǔn)確的測定或估算，是實(shí)施節(jié)能標(biāo)桿管理繞不開的話題。火電行業(yè)的節(jié)能率是我國多年來驗(yàn)證節(jié)能效果時(shí)通常習(xí)慣使用的計(jì)算方法；火電行業(yè)能效指數(shù)(energyefficiencyindex，EEI)也可作為評價(jià)火電企業(yè)能效水平的一個(gè)指標(biāo)。如果沒能達(dá)到預(yù)期的節(jié)能目標(biāo)，節(jié)能標(biāo)桿管理項(xiàng)目小組需要及時(shí)分析存在的問題。

需要指出的是，由于節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)也在不斷地提高其節(jié)能水平，因此，發(fā)電企業(yè)需要及時(shí)跟蹤節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)，及時(shí)更新節(jié)能標(biāo)桿管理中心數(shù)據(jù)庫，在發(fā)電企業(yè)自身節(jié)能績效已達(dá)到節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)水平時(shí)，不斷尋求新的突破，持續(xù)地進(jìn)行節(jié)能標(biāo)桿管理，實(shí)現(xiàn)最佳節(jié)能績效。否則，即使通過實(shí)施節(jié)能標(biāo)桿管理活動(dòng)，也難以獲得預(yù)期的節(jié)能績效，更談不上獲得顯著的競爭優(yōu)勢。

四、結(jié)束語

標(biāo)桿管理以其超強(qiáng)的可操作性倍受推崇。但是，節(jié)能標(biāo)桿管理在發(fā)電企業(yè)的具體應(yīng)用還應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：第一個(gè)問題是尋找適合的節(jié)能標(biāo)桿企業(yè)。如果沒有合作伙伴提供有意義的數(shù)據(jù)，標(biāo)桿管理就無法有效地進(jìn)行。盡管案頭研究(deskstudy)和問卷調(diào)查可以獲得一些節(jié)能數(shù)據(jù)，如果沒有現(xiàn)場參觀就無法獲得更全面的節(jié)能數(shù)據(jù)。第二個(gè)問題是節(jié)能數(shù)據(jù)的有效性。在不同時(shí)間和區(qū)域，測得的節(jié)能數(shù)據(jù)可能不盡相同。如果節(jié)能數(shù)據(jù)不具有一定的可比性，節(jié)能標(biāo)桿管理就達(dá)不到目的。第三個(gè)問題是完成節(jié)能標(biāo)桿管理所需要的時(shí)間。識(shí)別節(jié)能標(biāo)桿管理的合作伙伴，獲得合作伙伴的同意，得到充分的節(jié)能數(shù)據(jù)并進(jìn)行有意義的比較和評估，這些活動(dòng)都需要花費(fèi)大量的時(shí)間，尤其是在一些任務(wù)超出了應(yīng)用標(biāo)桿管理企業(yè)控制范圍之外的時(shí)候，更是如此。

參考文獻(xiàn)：

[1]CampRobertC.Benchmarking：theSearchforIndustryBestPracticesthatLeadtoSuperiorPerformance[M].ASQCQualityPress，Milwaukee，Wisc，1989.

[2]H·詹姆斯·哈里頓，詹姆斯·S·哈里頓，著.歐陽袖，張海蓉，譯.標(biāo)桿管理：瞄準(zhǔn)并超越一流企業(yè)[M].北京：中信出版社，2003.

篇（10）

自20世紀(jì)90年代基于計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用所出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)，是人類社會(huì)的一次信息革命。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把許許多多的信息源、用戶終端和計(jì)算機(jī)連接起來，通過網(wǎng)絡(luò)軟件實(shí)現(xiàn)相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯(lián)網(wǎng)不僅僅是一種新發(fā)明，而且是一種產(chǎn)業(yè)的變革，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用創(chuàng)造了新的市場和行業(yè)。根據(jù)1999年美國得克薩斯大學(xué)發(fā)表的一份研究報(bào)告進(jìn)行的劃分，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)包括電子商務(wù)(網(wǎng)上商店、訂購服務(wù)、售票和專業(yè)服務(wù)等)、產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施(因特網(wǎng)接入公司、調(diào)制解調(diào)器制造商等)、軟件應(yīng)用(網(wǎng)絡(luò)瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經(jīng)紀(jì)公司和其它各種服務(wù)公司)四個(gè)組成部分。自產(chǎn)生以來，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)一直迅猛發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到5.13億，全年新增網(wǎng)民5580萬。據(jù)艾瑞咨詢統(tǒng)計(jì)顯示，2011年第三季度中國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)整體規(guī)模達(dá)到716.1億元，環(huán)比上漲17.1%，同比上漲72.%，預(yù)計(jì)第四季度將達(dá)到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機(jī)的拖累，全球經(jīng)濟(jì)整體乏力，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻依然呈現(xiàn)穩(wěn)定增長的態(tài)勢。到2011年底，全球網(wǎng)民總數(shù)達(dá)到22.67億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到32.7%；手機(jī)用戶總量達(dá)到59億，移動(dòng)寬帶用戶近12億；全球網(wǎng)站總量增至5.55億個(gè)，同比增長117.6%。[2]

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，行業(yè)內(nèi)的競爭也日趨激烈。20世紀(jì)末發(fā)生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內(nèi)影響最大的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的巨頭企業(yè)，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調(diào)查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實(shí)施以后，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)由于獨(dú)特的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點(diǎn)關(guān)注的幾個(gè)行業(yè)之一。2008年河北唐山人人信息服務(wù)有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。2011年4月，國家發(fā)展和改革委員會(huì)根據(jù)發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局接到的舉報(bào)，對中國電信和中國聯(lián)通兩公司互聯(lián)網(wǎng)專線接入價(jià)格情況進(jìn)行了反壟斷調(diào)查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例的論爭焦點(diǎn)主要集中在相關(guān)市場界定的問題上，相關(guān)市場成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷中相關(guān)市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)，科學(xué)合理地界定“經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)(以下統(tǒng)稱商品)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關(guān)市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進(jìn)行分析的邏輯起點(diǎn)，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關(guān)市場”一詞以來，相關(guān)市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認(rèn)定和反壟斷執(zhí)法活動(dòng)的基石。因此，相關(guān)市場界定是“反壟斷司法過程中一項(xiàng)最基礎(chǔ)、最核心和最關(guān)鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執(zhí)法當(dāng)局和學(xué)者們?yōu)楦鼫?zhǔn)確地界定相關(guān)市場，提出了眾多的相關(guān)市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨(dú)特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執(zhí)行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉(zhuǎn)移率分析、剩余需求分析和機(jī)會(huì)成本法；三是基于套利理論的方法，包括價(jià)格相關(guān)性檢驗(yàn)和運(yùn)輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎(chǔ)上對相關(guān)市場進(jìn)行界定的，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件適用時(shí)，往往會(huì)面臨較大的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。

(一)困境之一：將平臺(tái)作為一個(gè)獨(dú)立產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，不考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，而是按傳統(tǒng)的單邊市場對待，將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺(tái)產(chǎn)品作為一個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品進(jìn)行相關(guān)市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)的檢察長指控，進(jìn)而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀(jì)審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件(IE)與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關(guān)規(guī)定。[6]盡管在1997年，美國聯(lián)邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關(guān)市場。”[7]雖然法庭最終認(rèn)定微軟將其網(wǎng)絡(luò)瀏覽器與Windows操作系統(tǒng)捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實(shí)裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)市場中擁有獨(dú)占地位，而沒有對案件所涉相關(guān)市場的界定依據(jù)做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關(guān)上對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定質(zhì)疑之窗。微軟壟斷案存在兩個(gè)基本問題需要明確：一是對微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的相關(guān)市場的界定問題，原告從計(jì)算機(jī)個(gè)人用戶角度出發(fā)，認(rèn)為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據(jù)微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的兼容性特點(diǎn)，從軟件供應(yīng)商的角度出發(fā)，相關(guān)市場應(yīng)認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件市場，則微軟個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的壟斷力量傳遞到網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場，從而實(shí)現(xiàn)其對網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機(jī)理是什么？對于以上兩個(gè)問題，美國聯(lián)邦法院的法官雖然作出了事實(shí)認(rèn)定，但是并沒有在判決中進(jìn)行說明。由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定方面的模糊性，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷糾紛頻頻發(fā)生，互聯(lián)網(wǎng)巨頭無不為之困擾。

(二)困境之二：將平臺(tái)一邊的市場進(jìn)行相關(guān)市場的界定

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，注意到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特性，但是在相關(guān)市場界定時(shí)，以市場份額較高的一邊市場確定相關(guān)市場，衡量涉案企業(yè)的市場控制力。此種方法的運(yùn)用出現(xiàn)在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷第一案。原告人人公司因?yàn)椴粷M被告百度公司“競價(jià)排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關(guān)于相關(guān)市場的界定成為左右案件走向的關(guān)鍵問題。原告認(rèn)為，本案的相關(guān)市場是中國的搜索引擎服務(wù)市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價(jià)排名”行為已經(jīng)構(gòu)成《反壟斷法》規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。被告認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)相對于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)并不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場。最終，在相關(guān)市場認(rèn)定問題方面，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：(1)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用搜索引擎時(shí)確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)緊密結(jié)合在一起，搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)并不等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)利益，因此，被告界定“相關(guān)市場”以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備事實(shí)與法律依據(jù)。(2)本案的相關(guān)市場應(yīng)界定為“搜索引擎服務(wù)市場”。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，這是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場。法院雖然在相關(guān)市場認(rèn)定方面認(rèn)同了原告的主張，但是最終認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關(guān)聯(lián)的單邊市場確定相關(guān)市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

(三)困境之三：模糊相關(guān)市場的界定問題

法院在審理互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)，采取相對保守的態(tài)度，不去主動(dòng)界定相關(guān)市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網(wǎng)站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時(shí)期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網(wǎng)絡(luò)流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業(yè)務(wù)對該公司進(jìn)行了不正當(dāng)?shù)亍胺鈿ⅰ保瑩p害了其互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經(jīng)濟(jì)賠償，并請求法院強(qiáng)制Google改變現(xiàn)有的網(wǎng)站排名機(jī)制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認(rèn)為：(1)原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務(wù)提供商出售的是搜索服務(wù)，而是主張“鑒于過去用戶的經(jīng)驗(yàn)和預(yù)期，及考慮到先前的關(guān)于因特網(wǎng)自由與因特網(wǎng)中立(Neutrality)的政府監(jiān)管和技術(shù)政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費(fèi)”。這種判斷的根據(jù)是沒有拘束力的，以此為基礎(chǔ)來證明反壟斷法與免費(fèi)服務(wù)存在某些關(guān)聯(lián)是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報(bào)酬，但是它卻沒有指出是什么人因?yàn)樗阉鹘o谷歌付費(fèi)。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場(SearchMarket)不是一個(gè)“市場”。(2)原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的市場。盡管搜索廣告市場(Search Ad Market)與因特網(wǎng)上的任何其他形式的廣告有著本質(zhì)區(qū)別，在界定相關(guān)市場的時(shí)候必須對此予以充分考慮，但這種區(qū)別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網(wǎng)廣告市場(Market for Internet Advertising)區(qū)別開來。因?yàn)橐粋€(gè)網(wǎng)站可能選擇通過以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關(guān)的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網(wǎng)廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的雙邊市場特點(diǎn)，并對雙邊市場的特點(diǎn)進(jìn)行了說明，但并沒有對雙邊市場的內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行論證，存在說理不透的問題。

(四)小結(jié)

通過以上國內(nèi)外案例的簡單分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，法院對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場認(rèn)定有如下特點(diǎn)：(1)關(guān)于相關(guān)市場界定的舉證責(zé)任由原告負(fù)擔(dān)，不能提供足夠的證據(jù)來確定相關(guān)市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎(chǔ)的需求替代性分析是界定相關(guān)產(chǎn)品市場的基本要素。誠如美國聯(lián)邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關(guān)市場是由消費(fèi)者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關(guān)產(chǎn)品市場包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產(chǎn)品或者服務(wù)集合，但是，在某些情況下，一個(gè)品牌可以單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場。”[12](3)在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”的行為不屬于反壟斷法規(guī)制之列，但在具有網(wǎng)絡(luò)外部性的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，“免費(fèi)”不足以構(gòu)成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關(guān)市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。[13]互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場的界定必須建立在對費(fèi)用支付模式的進(jìn)一步深入分析的基礎(chǔ)上。(4)在各國反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場的界定總是與質(zhì)疑、模糊性結(jié)伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關(guān)市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據(jù)為支撐的替代性分析來解釋相關(guān)市場的界定。即便在對相關(guān)市場界定有著深遠(yuǎn)影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關(guān)市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個(gè)問題在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)尤為突出，也給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的特殊性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐，將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)加以產(chǎn)品化(或商品化)并形成一定規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。21世紀(jì)以來，世界經(jīng)濟(jì)最富有活力的增長點(diǎn)莫過于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會(huì)財(cái)富也在不斷增長。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是以互聯(lián)網(wǎng)為支撐的，它擁有最大的信息平臺(tái)、交易平臺(tái)、資源配置平臺(tái)和專業(yè)社區(qū)平臺(tái)。然而，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所形成市場不同于傳統(tǒng)的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

(一)雙邊市場的特質(zhì)

雙邊市場理論是在21世紀(jì)初產(chǎn)生的一種經(jīng)濟(jì)理論。[16]雖然此前已經(jīng)存在一些典型的雙邊市場產(chǎn)業(yè)，如媒體、中介業(yè)和支付卡系統(tǒng)，但真正受到學(xué)者關(guān)注和重視的是在上世紀(jì)末和本世紀(jì)初，隨著信息和通信技術(shù)的迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，形成了大量的雙邊市場，如操作系統(tǒng)、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網(wǎng)站等。以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為代表的新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使雙邊市場成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，對其進(jìn)行理論研究具有重要的經(jīng)濟(jì)和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側(cè)重于對雙邊市場與傳統(tǒng)的單邊市場的區(qū)別，以及由此帶來的新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)組織、企業(yè)行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網(wǎng)絡(luò)(Two-sided Networks)，是指有兩個(gè)互相提供網(wǎng)絡(luò)收益的獨(dú)立用戶群體的經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺(tái)(Platform)來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺(tái)的收益取決于加入該平臺(tái)另一組參與者的數(shù)量的市場。[17]平臺(tái)實(shí)際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：(1)雙邊市場具有“交叉網(wǎng)絡(luò)外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個(gè)不同用戶群之間的外部性，即平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺(tái)同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，這是一種具有“交叉”性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。(2)雙邊市場定價(jià)的平衡法則。在單邊市場中，產(chǎn)品或服務(wù)面對的是同一類用戶群體在不同產(chǎn)品之間產(chǎn)生的外部性會(huì)被用戶內(nèi)部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺(tái)提供的產(chǎn)品或服務(wù)面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性并不會(huì)被用戶內(nèi)部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺(tái)往往會(huì)對需求價(jià)格彈性較小一邊的價(jià)格加成(Mark up)比較高，而對彈性較大的一邊則價(jià)格加成比較低，甚至低于邊際成本定價(jià)，或者免費(fèi)乃至補(bǔ)貼，以吸引其參與平臺(tái)并進(jìn)行交易。[19]

在上述三個(gè)案件中，Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)、谷歌的搜索引擎平臺(tái)及百度的搜索引擎平臺(tái)都屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。在Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)中，微軟向軟件開發(fā)商免費(fèi)提供Windows操作系統(tǒng)接口，而向電腦用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺(tái)上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺(tái)中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個(gè)平臺(tái)運(yùn)行的模式都是一邊向利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的廣大網(wǎng)民提供免費(fèi)服務(wù)，一邊對利用搜索引擎廣告的企業(yè)收取相應(yīng)費(fèi)用；其盈利能力的大小往往取決于平臺(tái)所能夠吸引到的網(wǎng)民的數(shù)量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機(jī)制的不同，單邊市場下建立起來的傳統(tǒng)競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應(yīng)性，雙邊市場的反壟斷規(guī)制由此變得復(fù)雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學(xué)的埃文斯教授認(rèn)為，雙邊市場的規(guī)制必須從一個(gè)全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺(tái)一個(gè)邊的市場行為將會(huì)得到片面的或者錯(cuò)誤的結(jié)論，并導(dǎo)致錯(cuò)誤的規(guī)制政策。選擇雙邊市場反壟斷規(guī)制的政策應(yīng)該綜合考慮市場勢力、進(jìn)入壁壘、掠奪性定價(jià)、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經(jīng)過對澳大利亞和英國信用卡市場規(guī)制政策的長期實(shí)證研究，系統(tǒng)總結(jié)了這些適用于單邊市場的政策運(yùn)用于雙邊市場存在的8個(gè)誤區(qū)，并認(rèn)為這些認(rèn)知上的誤區(qū)可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個(gè)誤區(qū)是：應(yīng)該設(shè)定有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)來反映相關(guān)的成本；價(jià)格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價(jià)意味著掠奪性定價(jià)；競爭的加劇必然導(dǎo)致更加有效的價(jià)格結(jié)構(gòu)；競爭的加劇必然導(dǎo)致更加平衡的價(jià)格結(jié)構(gòu)；在成熟的市場中，價(jià)格結(jié)構(gòu)沒有反映成本是不合理的價(jià)格；當(dāng)市場的一邊定價(jià)低于邊際成本時(shí)，其必然受到市場另外一邊的交叉補(bǔ)貼；平臺(tái)所制定的規(guī)制性價(jià)格是中性。[21]

(二)傳統(tǒng)界定相關(guān)市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統(tǒng)一的相關(guān)市場界定的標(biāo)準(zhǔn)與方法，但不可否認(rèn)的是，相關(guān)市場的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關(guān)市場的基本依據(jù)是替代性分析。我國《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定指南》規(guī)定，界定相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)主要從需求角度來考察產(chǎn)品的需求替代性，必要時(shí)考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關(guān)于相關(guān)市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個(gè)階段：

第一個(gè)階段以哈佛學(xué)派的結(jié)構(gòu)主義為基礎(chǔ)建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價(jià)格彈性、子市場、集群市場、產(chǎn)品流等。在這一個(gè)階段，界定相關(guān)市場都側(cè)重于對產(chǎn)品特征和功能的定性分析，具有較強(qiáng)的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺(tái)性產(chǎn)品，平臺(tái)的兩邊連接的分別是企業(yè)與用戶。對于普通的非付費(fèi)網(wǎng)民來說，搜索引擎平臺(tái)向他們提供的是一種信息搜尋服務(wù)，因而，相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)是搜索引擎服務(wù)市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺(tái)上商業(yè)廣告的企業(yè)來說，搜索引擎平臺(tái)為它們提供的是一種商業(yè)廣告服務(wù)，因而，相關(guān)市場應(yīng)被界定為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣告市場。由于對兩邊市場產(chǎn)品功能認(rèn)知的分歧，在反壟斷法的實(shí)施過程中會(huì)產(chǎn)生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”，主要是從普通的非付費(fèi)網(wǎng)民與百度公司交易的市場出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定的。而同樣的搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)過認(rèn)證，將相關(guān)市場認(rèn)定為“搜索廣告市場”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國反壟斷機(jī)構(gòu)對搜索引擎平臺(tái)產(chǎn)品相關(guān)市場認(rèn)定的分歧，體現(xiàn)了產(chǎn)品功能界定法在雙邊市場中運(yùn)用的局限性。盡管后來的交叉價(jià)格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設(shè)前提是除壟斷者外其他供給者的價(jià)格不變，或者消費(fèi)者對其他供給者的需求不變，而在現(xiàn)實(shí)中，要得到如此苛刻條件下的數(shù)據(jù)幾乎不可能，因此，這種方法的實(shí)用價(jià)值不大。

第二個(gè)階段以強(qiáng)調(diào)效率的芝加哥學(xué)派和以強(qiáng)調(diào)效率公平并重的后芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想為基礎(chǔ)，建立的以假定壟斷者測試法(簡稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎(chǔ)之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實(shí)踐中界定相關(guān)市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎(chǔ)之上，它對產(chǎn)品功能界定法的改進(jìn)在于采用了更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧炕治觯匆猿志玫?一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標(biāo)商品的價(jià)格來考察商品的替代程度，以此來確定相關(guān)商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺(tái)企業(yè)的收益不僅取決于交易平臺(tái)的同一類型用戶的數(shù)量，而且更取決于交易平臺(tái)的另一類型用戶數(shù)量，因此，這種小幅度的漲價(jià)對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺(tái)企業(yè)對雙邊市場的用戶在定價(jià)方面一般采取的是傾斜定價(jià)策略，即對一邊市場采取“低價(jià)”甚至是“免費(fèi)”策略，通過免費(fèi)提供服務(wù)來培育一定的用戶群，在免費(fèi)用戶達(dá)到一定規(guī)模后，又以免費(fèi)用戶為資源與另一邊的用戶進(jìn)行交易，實(shí)現(xiàn)收費(fèi)目的。這種存在交叉補(bǔ)貼的市場，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)加大了界定相關(guān)市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)企業(yè)的首要競爭策略是產(chǎn)品差異化，而非價(jià)格策略。正如有學(xué)者所指出的，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質(zhì)的競爭或技術(shù)的競爭已經(jīng)遠(yuǎn)大于價(jià)格的競爭，以價(jià)格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測度標(biāo)準(zhǔn)根本不能有效界定相關(guān)市場。[26]

從免費(fèi)用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產(chǎn)品的價(jià)格，對于消費(fèi)者而言其使用平臺(tái)企業(yè)提供的服務(wù)是免費(fèi)的，無所謂價(jià)格問題；其次是產(chǎn)品的特性，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響使得該平臺(tái)對廣大消費(fèi)者產(chǎn)生了“鎖定”效應(yīng)，此時(shí)消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺(tái)；再次考察的是產(chǎn)品的用途，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在位平臺(tái)企業(yè)總是不斷開發(fā)新產(chǎn)品，大多數(shù)在位平臺(tái)企業(yè)產(chǎn)品的用途基本能涵蓋其他產(chǎn)品的用途；最后是消費(fèi)者的偏好，互聯(lián)網(wǎng)上的消費(fèi)者對其所使用的產(chǎn)品往往具有依賴性，且使用又是免費(fèi)，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運(yùn)用需求替代性來界定相關(guān)產(chǎn)品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法在反壟斷法實(shí)施時(shí)所面臨的窘境，美國反托拉斯機(jī)構(gòu)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進(jìn)行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產(chǎn)生了直接的不利影響……這可以說是比復(fù)雜市場份額計(jì)算來證明市場力量的更為直接的證據(jù)。”[29]國內(nèi)有學(xué)者以此為據(jù)，提出對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件的處理應(yīng)當(dāng)?shù)湎嚓P(guān)市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因?yàn)橄嚓P(guān)市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點(diǎn)，一旦離開這一起點(diǎn)去實(shí)施反壟斷法律，勢必會(huì)導(dǎo)致反壟斷法實(shí)施的擴(kuò)大化，產(chǎn)生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費(fèi)國家的執(zhí)法、司法資源，更多的企業(yè)將會(huì)由此拖入訴累，影響企業(yè)的創(chuàng)新。

反對相關(guān)市場界定的學(xué)者認(rèn)為，界定相關(guān)市場是反壟斷訴訟創(chuàng)建的一個(gè)人造物，通過其邊界將市場內(nèi)外的企業(yè)區(qū)分開來沒有任何意義。[32]筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應(yīng)的應(yīng)對策略，一是進(jìn)行相關(guān)市場界定方法的創(chuàng)新，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責(zé)任要求。其中相關(guān)市場界定方法的創(chuàng)新是至關(guān)重要的。

(三)小結(jié)

在雙邊市場上，平臺(tái)企業(yè)通常向兩組截然不同的消費(fèi)群體提供多種差異化產(chǎn)品，這使得雙邊市場的相關(guān)市場界定變得復(fù)雜化：(1)雙邊市場具有復(fù)雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？(2)隨著消費(fèi)群體的增加，平臺(tái)企業(yè)有了更多選擇，比如單邊漲價(jià)還是雙邊漲價(jià)，這必然增加求解最優(yōu)化問題的難度；(3)當(dāng)市場上有多個(gè)平臺(tái)時(shí)，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場具有不同的經(jīng)濟(jì)特征，所以在雙邊市場背景下推導(dǎo)各種方法的計(jì)算公式時(shí)，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應(yīng)的數(shù)理經(jīng)濟(jì)模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域，也為反壟斷執(zhí)法、司法，尤其是相關(guān)市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態(tài)度，且無論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界都缺乏一個(gè)判斷雙邊市場定價(jià)規(guī)制的標(biāo)竿體系。[33]雙邊市場理論的發(fā)展對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定工作帶來了挑戰(zhàn)，也為破解互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的困境指明了出路。

內(nèi)容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實(shí)踐中，相關(guān)市場的界定總是與不確定性結(jié)伴而行。對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)所具有的雙邊市場的特點(diǎn)，因而將其適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件時(shí)存在問題。要解決這個(gè)問題并突破反壟斷法實(shí)施過程中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于反壟斷法規(guī)定，而應(yīng)該從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)雙邊市場的特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能的差異，基于利潤來源確定相關(guān)市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性對壟斷力量的傳遞效果。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的創(chuàng)新思路

Baker認(rèn)為，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求于市場界定而不是其他重要的反壟斷問題。市場界定在評估市場勢力和判斷企業(yè)的市場行為是否具有反競爭效果方面，經(jīng)常是極為關(guān)鍵的一步。”[1]要修復(fù)替代性分析的硬傷、突破認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統(tǒng)方法，也不能完全束縛于《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)相關(guān)市場界定指南》中規(guī)定的現(xiàn)成方法。事實(shí)上，該指南對相關(guān)市場界定方法方面所持的是一種比較開放的態(tài)度，容許根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行不斷創(chuàng)新。指南第7條規(guī)定：“界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法。”鑒于傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法對雙邊市場產(chǎn)業(yè)適用的局限性，從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場特性出發(fā)，客觀對待互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提品(服務(wù))功能差異，并綜合考慮交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、利潤來源等因素，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷案件中的相關(guān)市場界定進(jìn)行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。

(一)確定平臺(tái)產(chǎn)品的盈利模式

市場競爭本是一種利益追逐的過程，企業(yè)經(jīng)營的目的是為了贏利，為了追逐利潤的最大化。企業(yè)獲取利潤的方式最主要的是爭奪市場中的資源，這種資源可以是具有物質(zhì)形態(tài)的，也可以是不具有物質(zhì)形態(tài)的。[2]不論是傳統(tǒng)的單邊市場，還是雙邊市場，都存在這些資源，因?yàn)橘Y源是市場的基礎(chǔ)。如果一個(gè)市場中并沒有資源，那么這個(gè)“市場”就不能稱之為真正的市場。可以說，資源是市場賴以生存的基礎(chǔ)。在雙邊市場中，尤其是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，平臺(tái)企業(yè)對資源的爭奪更為激烈。平臺(tái)企業(yè)往往制定傾斜定價(jià)的營銷模式，低價(jià)甚至免費(fèi)向一邊用戶提供服務(wù)而向另一邊收取服務(wù)費(fèi)用。這種傾斜定價(jià)策略容易使人們關(guān)注其“免費(fèi)”的部分，卻忽略了“收費(fèi)”部分。百度案鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)，這就要求我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙邊市場的特殊情況來研究適用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的方法。

在谷歌案件中，法官強(qiáng)調(diào)原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費(fèi)的谷歌搜索”其實(shí)不是免費(fèi)的情況下，反壟斷法才會(huì)對其進(jìn)行規(guī)制。[3]可見，雙邊市場平臺(tái)企業(yè)的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場條件下，的確有免費(fèi)使用產(chǎn)品的現(xiàn)象存在，但是這種“免費(fèi)”是建立在平臺(tái)企業(yè)運(yùn)用平衡法則定價(jià)的基礎(chǔ)上。通過對不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式進(jìn)行解析，有助于了解包括互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的平臺(tái)企業(yè)“免費(fèi)”業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)。不同類型平臺(tái)參與方費(fèi)用支付情況及平臺(tái)企業(yè)盈利模式詳見表1。

表1雙邊市場分類與盈利模式[4](缺圖)

從表1可知，雙邊市場內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供的免費(fèi)或者低收費(fèi)產(chǎn)品與傳統(tǒng)公益性質(zhì)的機(jī)構(gòu)提供的免費(fèi)物品有著本質(zhì)的不同。平臺(tái)一邊用戶免費(fèi)產(chǎn)品的獲取建立在平臺(tái)另一方支付相應(yīng)的交易費(fèi)、嵌入費(fèi)、廣告費(fèi)等費(fèi)用的基礎(chǔ)上。平臺(tái)企業(yè)不是公益機(jī)構(gòu)，事實(shí)上，自20世紀(jì)90年代以來，伴隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的驚人增長速度，蘋果、微軟等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)已經(jīng)成為世界經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)中的核心角色，步入世界上最盈利的企業(yè)之列。

(二)以利潤來源邊市場為界定相關(guān)市場的主要依據(jù)

縀度案中，法院一方面從網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代角度來判斷搜索引擎服務(wù)的替代性，認(rèn)為搜索引擎服務(wù)市場可以構(gòu)成《反壟斷法》上獨(dú)立的相關(guān)商品市場；另一方面又從廣告商的角度，認(rèn)為百度公司向廣大用戶免費(fèi)提供搜索引擎服務(wù)而又向廣告商收取廣告費(fèi)用是一種營銷策略，從而否定了被告以“免費(fèi)服務(wù)”并不是《反壟斷法》上的相關(guān)市場的抗辯理由。因?yàn)橐罁?jù)傳統(tǒng)的相關(guān)商品市場界定方法，僅從網(wǎng)絡(luò)用戶或僅從廣告服務(wù)角度會(huì)得出不同的結(jié)論：如果法院僅從廣大網(wǎng)絡(luò)用戶角度來界定本案的相關(guān)商品市場，考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務(wù)市場可以構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場，從而將相關(guān)商品市場界定為搜索引擎服務(wù)市場具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務(wù)角度來界定相關(guān)商品市場，則可得出本案的相關(guān)商品市場是廣告市場的結(jié)論。可見，法院在認(rèn)定本案的相關(guān)商品市場時(shí)其實(shí)存在一個(gè)矛盾：將本案的相關(guān)商品市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)；而在否定被告的抗辯理由時(shí)卻是從廣告服務(wù)角度出發(fā)的。或許法院沒有意識(shí)到或刻意忽略了界定相關(guān)市場中的這一內(nèi)在沖突，[5]產(chǎn)生這種沖突的原因是什么呢？筆者認(rèn)為，問題出現(xiàn)在“免費(fèi)”與“付費(fèi)”上，法院能夠看到百度公司的營運(yùn)不是完全“免費(fèi)”，其營業(yè)利潤的來源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)才會(huì)不自覺地從廣告服務(wù)角度來否定被告的抗辯。我國《反壟斷法》在相關(guān)市場界定方面并沒有規(guī)定“營業(yè)利潤的來源”這一因素，因此導(dǎo)致了法院在審理本案過程中出現(xiàn)這一矛盾，這充分表明現(xiàn)有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場時(shí)出現(xiàn)了困境，而困境的根本原因在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的雙邊市場特性。

雙邊市場可以理解為一種交易平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)的交易量取決于兩邊的聯(lián)合需求。如果有一邊對平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品沒有需求，那么這個(gè)平臺(tái)將“不復(fù)存在”。只有當(dāng)兩邊同時(shí)對平臺(tái)的服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求時(shí)，平臺(tái)才能真正具有價(jià)值，發(fā)揮其作用。要使平臺(tái)兩邊均對其服務(wù)或產(chǎn)品產(chǎn)生需求，平臺(tái)可以通過定價(jià)策略吸引兩邊用戶在平臺(tái)上進(jìn)行交易。但是，平臺(tái)兩邊市場的需求者由于對平臺(tái)利用的不同，因而導(dǎo)致市場交易的產(chǎn)品(或)服務(wù)不同。如微軟公司的Windows平臺(tái)，對于個(gè)人用戶來說，與微軟交易的是個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，對于另一邊的軟件開發(fā)商來說，微軟提供的則是一個(gè)開放、兼容的應(yīng)用軟件。如果依個(gè)人用戶邊市場，將Windows平臺(tái)界定為個(gè)人電腦操作系統(tǒng)軟件，微軟公司在該市場占有90%以上的市場份額，具有絕對的市場支配地位；如果依軟件開發(fā)商邊市場，將Windows平臺(tái)界定為應(yīng)用軟件，則微軟公司在應(yīng)用軟件市場中的市場份額只占5%左右，從而不具市場支配地位。百度搜索平臺(tái)也是如此，對于一般搜索用戶來說，百度公司提供的是免費(fèi)搜索引擎服務(wù)；對于互聯(lián)網(wǎng)廣告商來說，百度公司提供的是收費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)廣告服務(wù)。因此，以企業(yè)利潤來源界定雙邊市場中的相關(guān)市場，就可以簡單而準(zhǔn)確地得到確定的結(jié)論，即微軟公司在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場擁有市場支配地位，而百度公司在互聯(lián)網(wǎng)廣告市場不具市場支配地位。

(三)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要相關(guān)市場的確定

企業(yè)提供具體的產(chǎn)品(服務(wù))功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網(wǎng)絡(luò)娛樂類和商務(wù)交易類等四類。筆者擬依照此種分類對各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利潤來源進(jìn)行分析，并確定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的相關(guān)市場。

1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網(wǎng)站等。界定搜索引擎或門戶網(wǎng)站的相關(guān)市場，需要考察其利潤來源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關(guān)市場界定。

根據(jù)百度2010年第一季度財(cái)報(bào)，其第一季度營業(yè)收入12.94億元，運(yùn)營利潤5.3億元。通過上表，不難發(fā)現(xiàn)在線廣告業(yè)務(wù)是百度的支柱性營收來源(占總收入的比重達(dá)99.9%)。財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)顯示，2010年第一季度廣告營收達(dá)12.93億元，在總營收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤來源是廣告業(yè)務(wù)收入。

在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費(fèi)”，會(huì)通過其他手段來贏利的因素，但是在作出相關(guān)市場界定時(shí)卻沒有進(jìn)一步考察百度的利潤來源，將相關(guān)市場界定為“中國搜索引擎服務(wù)市場”存在不合理之處。筆者認(rèn)為，百度的利潤來源主要是廣告業(yè)務(wù)收入，因此將相關(guān)市場界定為“中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場”[7]為宜。因?yàn)榘俣鹊慕^大部分利潤來源于廣告業(yè)務(wù)，其與直接競爭者爭奪的必然是廣告業(yè)務(wù)資源，如果采取壟斷行為極有可能是因?yàn)閷V告業(yè)務(wù)資源的爭奪，最能表現(xiàn)百度與其他競爭者之間的競爭關(guān)系，這樣有利于判斷該行為對其他競爭者產(chǎn)生何種影響以識(shí)別是否需要適用《反壟斷法》予以規(guī)制。

門戶網(wǎng)站和搜索引擎服務(wù)的利潤來源是否存在差異呢？此處以網(wǎng)易為例。

從表3看出，在網(wǎng)易總的營業(yè)收入中，2005年至2010年網(wǎng)絡(luò)游戲收入均占到80%以上的比例，可見其利潤的主要來源是網(wǎng)絡(luò)游戲收入。因此，如果網(wǎng)易涉嫌濫用市場支配地位行為，界定相關(guān)市場就應(yīng)當(dāng)著重考慮其在網(wǎng)絡(luò)游戲市場中的競爭力。我國的主要門戶網(wǎng)站還有新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、騰訊網(wǎng)等等。根據(jù)艾瑞咨詢，新浪網(wǎng)的主要利潤來源是廣告收入。[9]可見，門戶網(wǎng)站之間的利潤來源是存在差異的，不同的門戶網(wǎng)站，利潤來源也有可能不同。因此，界定相關(guān)市場時(shí)必須根據(jù)實(shí)際情況并結(jié)合相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

2.交流溝通類。這種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主要包括即時(shí)通訊、電子郵件和論壇等。針對此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭”為例進(jìn)行探討。“3Q之爭”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)，因此首先有必要了解這兩個(gè)平臺(tái)企業(yè)的營業(yè)收入分布狀況。

根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年，奇虎公司的互聯(lián)網(wǎng)收入為5379萬美元，占全年收入的93.3%。其中包括網(wǎng)絡(luò)廣告收入3882.6萬美元、互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入1477.4萬美元和其他服務(wù)收入19萬美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結(jié)合表4，我們知道，奇虎360營業(yè)利潤的主要來源是在線廣告業(yè)務(wù)收入。反觀騰訊QQ，其營業(yè)收入構(gòu)成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經(jīng)審計(jì)后的數(shù)據(jù)，騰訊的互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入占總收入的比例超過78%，移動(dòng)及電信增值服務(wù)收入占總收入的比重接近14%，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)收入占總收入的比例接近7%，其他服務(wù)收入所占比例不到1%。因此，騰訊營業(yè)利潤的主要來源是互聯(lián)網(wǎng)增值服務(wù)收入。

3.網(wǎng)絡(luò)娛樂類。網(wǎng)絡(luò)娛樂類主要包括在線視頻、音樂和游戲等。筆者以網(wǎng)絡(luò)視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤來源。

上圖反映出在線視頻行業(yè)主要利潤來源是視頻網(wǎng)站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業(yè)相關(guān)市場的界定應(yīng)當(dāng)著重考察其在視頻網(wǎng)站的廣告市場競爭狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。

4.商務(wù)交易類。此種分類主要包括電子商務(wù)平臺(tái)和第三方支付工具等。在我國，電子商務(wù)平臺(tái)主要指網(wǎng)絡(luò)購物，它主要包括企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)模式(B2B)、企業(yè)對個(gè)人的電子商務(wù)模式(B2C)和個(gè)人對個(gè)人的電子商務(wù)模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認(rèn)為目前B2C企業(yè)盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務(wù)費(fèi)收入為主的“平臺(tái)式B2C”，另一種是以進(jìn)銷差價(jià)收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺(tái)中，其盈利模式有所差異，在此不重點(diǎn)分析。筆者認(rèn)為，界定B2C電子商務(wù)平臺(tái)的相關(guān)市場需要區(qū)分“平臺(tái)式B2C”和“自主銷售式B2C”，因?yàn)樗麄兊睦麧檨碓床⒉幌嗤Ｄ壳埃覈谌街Ц栋凑招袠I(yè)的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財(cái)付通、盛付通為首的互聯(lián)網(wǎng)型支付企業(yè)，其服務(wù)對象是個(gè)人；另一種是以銀聯(lián)電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業(yè)，其服務(wù)對象是企業(yè)。此處以支付寶為例。根據(jù)艾瑞咨詢，支付寶現(xiàn)有的盈利模式是以交易手續(xù)費(fèi)為主。[14]因此，在判斷相關(guān)市場時(shí)，我們需要從其交易總量出發(fā)，分析其面臨的競爭約束，根據(jù)競爭程度的強(qiáng)弱來界定相關(guān)市場。

(四)平臺(tái)產(chǎn)品兩邊市場的關(guān)系及其考量

在雙邊市場條件下，是否存在平臺(tái)企業(yè)利用在其中一邊市場的壟斷地位，對另一邊市場進(jìn)行有效控制，影響市場進(jìn)入或改變競爭格局，這也是一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反壟斷法律實(shí)施必須考慮的問題。

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性是雙邊市場形成的一個(gè)前提條件，也是判斷該市場是否為雙邊市場的一個(gè)重要指標(biāo)。[15]一般而言，平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)帶來另一邊用戶效用的提高，平臺(tái)具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。但是，受到雙邊市場的平臺(tái)企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)差異化的影響，有時(shí)候平臺(tái)廠商一邊用戶數(shù)量的增加會(huì)減少另一邊用戶的效用，平臺(tái)具有負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。[16]所以根據(jù)兩邊市場用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場平臺(tái)分為正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)和負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的市場創(chuàng)造型平臺(tái)(Market-maker，平臺(tái)企業(yè)為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺(tái)企業(yè)的交易平臺(tái)，交易雙邊可以提高搜尋交易機(jī)會(huì)的效率或者交易成功的概率)和需求協(xié)調(diào)型平臺(tái)(Demand-coordinator，平臺(tái)企業(yè)將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個(gè)共同的平臺(tái)，促使他們之間的相互需求得到實(shí)現(xiàn))一般都屬于正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)；受眾制造型平臺(tái)(Audience-maker，雙邊市場的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網(wǎng)民等，從而滿足與受眾相對的另一邊用戶的某種需求)屬于負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)。

在正網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)的雙邊市場中，一邊市場的參與交易人數(shù)、交易量與另一邊市場的參與交易人數(shù)、交易量存在正相關(guān)關(guān)系。如屬于需求協(xié)調(diào)型的Windows平臺(tái)，購買和使用微軟公司個(gè)人電腦操作系統(tǒng)的用戶越多，則會(huì)吸引越多的軟件開發(fā)商為其提供應(yīng)用軟件；而更多的應(yīng)用軟件的支持，又會(huì)導(dǎo)致更多的用戶選擇購買和使用微軟公司的個(gè)人電腦操作系統(tǒng)。

從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場具有正的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的條件下，市場支配力量存在傳遞效應(yīng)，即平臺(tái)一邊的市場支配力量可以通過平臺(tái)向平臺(tái)另外一邊傳遞；而在存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場中，市場支配力量沒有從平臺(tái)一邊向平臺(tái)另外一邊傳遞的問題。

在美國的微軟案中，微軟公司利用其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場的壟斷地位，將其生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器軟件與個(gè)人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)軟件結(jié)合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場而進(jìn)行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場，致使原有市場競爭的格局受到破壞，微軟公司實(shí)現(xiàn)對瀏覽器市場壟斷的同時(shí)，也進(jìn)一步強(qiáng)化了其在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會(huì)認(rèn)定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規(guī)定，通過多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優(yōu)勢，這具有反競爭的性質(zhì)。因?yàn)槔売欣跇淞⒁粋€(gè)保護(hù)微軟多媒體播放器的市場進(jìn)入障礙。這種障礙使得競爭者的產(chǎn)品難以進(jìn)入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序。[18]雖然很多經(jīng)濟(jì)學(xué)者的研究結(jié)論證明，無論是壟斷情形還是競爭情形，雙邊平臺(tái)企業(yè)采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會(huì)總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業(yè)的搭售對競爭市場競爭結(jié)構(gòu)的破壞效果，由此造成對用戶選擇權(quán)的損害以及對產(chǎn)品創(chuàng)新的影響。實(shí)踐證明，正是由于對微軟搭售的反壟斷限制措施的實(shí)施，才有Google、蘋果的創(chuàng)新和脫穎而出，才有互聯(lián)網(wǎng)市場的五彩繽紛。

受眾制造型的雙邊市場常常需要以負(fù)價(jià)格向受眾提供服務(wù)以吸引足夠多的受眾到平臺(tái)上來，由此帶有一定的負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性。例如，如果門戶網(wǎng)站的廣告鏈接過多，那么網(wǎng)民退出的意愿會(huì)增強(qiáng)。艾瑞市場咨詢2006年的《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢研究報(bào)告》中顯示，網(wǎng)民對從門戶網(wǎng)站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過多、內(nèi)容繁雜、真實(shí)性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數(shù)據(jù)詳見圖1。

在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺(tái)是負(fù)網(wǎng)絡(luò)外部性平臺(tái)，眾多的搜索服務(wù)用戶的使用，為網(wǎng)絡(luò)廣告商創(chuàng)造了商機(jī)，吸引他們在搜索界面和搜索結(jié)果中加入廣告元素。但過量的、不合理的廣告，如百度公司的“競價(jià)排名”等，會(huì)影響搜索服務(wù)的質(zhì)量，導(dǎo)致搜索服務(wù)用戶的退出，而搜索服務(wù)用戶的減少，則會(huì)降低搜索引擎平臺(tái)對網(wǎng)絡(luò)廣告商的吸引力，影響平臺(tái)企業(yè)的盈利。因此，過量的、不合理的廣告對于百度公司來說，與其說是創(chuàng)利行為，不如說是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費(fèi)的“搜索引擎服務(wù)市場”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場，影響互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場的競爭。進(jìn)而言之，即便是百度公司在平臺(tái)的一邊“搜索引擎服務(wù)市場”具有市場支配地位，作為平臺(tái)另一邊的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告市場用戶的唐山市人人信息服務(wù)有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場支配地位。因此，從這個(gè)角度來說，中國的百度案也是一個(gè)反壟斷“偽案”。

證據(jù)表明，帶有一定負(fù)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的受眾制造型平臺(tái)一般以“先吸引消費(fèi)性質(zhì)的用戶，然后才吸引廣告客戶”進(jìn)行促銷，如即時(shí)通訊平臺(tái)騰訊QQ；而具有正網(wǎng)絡(luò)外部性的雙邊市場則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務(wù)平臺(tái)。[21]也就是說，無論平臺(tái)盈利模式為何，平臺(tái)企業(yè)如果能夠采取合適的定價(jià)策略、市場策略，就可以通過改變對平臺(tái)一邊的控制能力來改變對平臺(tái)另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場支配力量的自然傳遞，而是平臺(tái)基于自身利益最大化對平臺(tái)兩邊用戶規(guī)模做出的進(jìn)入戰(zhàn)略選擇。對于相關(guān)市場界定而言，借助平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)性的確定，可以得出市場支配力量能否被有效傳遞、平臺(tái)企業(yè)是否具有市場控制能力的相關(guān)結(jié)論。畢竟相關(guān)市場的概念本身也是一個(gè)用來最終說明企業(yè)的市場控制能力的替代性解決方案。

結(jié)

語

盡管雙邊市場理論的提出已經(jīng)有10余年，涉及雙邊市場的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件頻頻發(fā)生，但是，迄今為止還沒有哪一種理論系統(tǒng)闡述了雙邊市場條件下相關(guān)市場界定的一般規(guī)則——以成為指導(dǎo)反壟斷案件執(zhí)法、司法的標(biāo)桿；也沒有哪一個(gè)國家的法院主動(dòng)對案件所涉相關(guān)市場的界定過程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價(jià)值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場價(jià)格結(jié)構(gòu)的分析并不困難，但是要將這種規(guī)范性的結(jié)論用經(jīng)濟(jì)證據(jù)來檢驗(yàn)的話，還是異常困難的。因?yàn)槎糠治鰧?shù)據(jù)的要求會(huì)很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率非常高。[22]

勻然，通過對上述三個(gè)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件的分析，我們?nèi)钥梢园l(fā)掘到關(guān)于相關(guān)市場界定的法律信息：對平臺(tái)企業(yè)相關(guān)市場的界定，必須關(guān)注平臺(tái)的雙邊，通過對平臺(tái)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性正負(fù)考察，可以確定平臺(tái)一邊的市場支配力是否能夠被傳遞。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為正，這種市場支配力能夠通過平臺(tái)傳遞到平臺(tái)的另一邊，那么平臺(tái)企業(yè)才有可能在相關(guān)市場內(nèi)擁有市場支配地位及從事濫用市場支配地位的行為。這時(shí)就有必要借助對平臺(tái)盈利模式的確定及平臺(tái)利潤來源的剖析來劃定相關(guān)市場的邊界。如果平臺(tái)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為負(fù)，那么對平臺(tái)企業(yè)的反壟斷指控就是缺乏實(shí)質(zhì)意義的“偽案”，可以立即停止，以節(jié)約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當(dāng)然，這種通過考察平臺(tái)企業(yè)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、盈利模式及利潤來源來界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場及判斷互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)是否存在濫用市場支配地位進(jìn)行初步判斷的方法，僅僅是對傳統(tǒng)反壟斷分析方式的補(bǔ)充。即便是給反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)的雙邊市場理論，也不足以顛覆傳統(tǒng)反壟斷法理論。[23]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定中，“相關(guān)市場”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對此，反壟斷法理論與實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)有足夠的認(rèn)知。

注釋：

[1]參見邢志強(qiáng)、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展報(bào)告2012》，電子工業(yè)出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關(guān)市場理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的相關(guān)市場界定：一個(gè)綜述》，載《經(jīng)濟(jì)研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).

[9]關(guān)于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標(biāo)》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進(jìn)行了界定，他認(rèn)為市場是買主和賣主可以自由進(jìn)入并在同一時(shí)間對同種商品形成相同價(jià)格的所有交易關(guān)系的總稱。這就是傳統(tǒng)意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》(下)，朱志泰譯，商務(wù)印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認(rèn)為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)研討會(huì)，標(biāo)志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀(jì)漢霖：《雙邊市場定價(jià)策略研究》，復(fù)旦大學(xué)2006年博士論文，第44頁，參見中國知網(wǎng)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，F(xiàn)TC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關(guān)市場理論與實(shí)踐——反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定指南》。

[25]在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉(zhuǎn)移成本等一系列現(xiàn)象。特別是當(dāng)出現(xiàn)“鎖定”現(xiàn)象后，不論新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優(yōu)惠的價(jià)格，網(wǎng)絡(luò)用戶都不會(huì)轉(zhuǎn)向它，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶會(huì)認(rèn)為現(xiàn)在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)》，載《經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期。

[27]《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定指南》還規(guī)定了必要時(shí)考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關(guān)于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

[32] See Fisher，F(xiàn).M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).

[33]參見注[19]，第60頁。

[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.

[2]例如，房地產(chǎn)企業(yè)為了獲得高額的利潤往往去爭奪黃金地段的土地資源，通過開發(fā)后高價(jià)賣出，這種資源就是具有物質(zhì)形態(tài)的資源；在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，大部分產(chǎn)品都是信息產(chǎn)品，平臺(tái)企業(yè)爭奪的資源大多不具有物質(zhì)形態(tài)，譬如某個(gè)視頻的版權(quán)、軟件使用權(quán)等等。

[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[4]本表根據(jù)黃民禮一文資料整理而來。參見黃民禮：《雙邊市場與市場形態(tài)的演進(jìn)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

[5] 參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

[6]根據(jù)百度2009Q2-2010Q1財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)整理。

[7]因?yàn)樵诨ヂ?lián)網(wǎng)上投放的廣告當(dāng)然是網(wǎng)絡(luò)廣告，網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告并不屬于同一相關(guān)產(chǎn)品市場。

[8]根據(jù)艾瑞咨詢報(bào)告整理。

[9]例如，艾瑞咨詢報(bào)告顯示，2010年新浪網(wǎng)廣告收入占其總營業(yè)收入的平均比例超過70%。

[10]參見http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問。

[11]根據(jù)騰訊2010年第四季度財(cái)報(bào)而整理。

[12]根據(jù)艾瑞咨詢整理。此收入構(gòu)成剔除了互聯(lián)星空和IPTV收入，2010年中國在線視頻行業(yè)市場規(guī)模為31.4億元。

[13]在國外，還存在個(gè)人對企業(yè)的電子商務(wù)模式（C2B），這種模式最先由美國流行起來，但目前在我國比較少見。

[14]參見艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評：支付行業(yè)發(fā)展開啟“智慧金融”時(shí)代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問。

[15]參見熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場理論——一個(gè)文獻(xiàn)綜述》，載《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[16]參見注[4]。

[17]參見蔣巖波：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的反壟斷政策研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第1-9頁。

[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問。

[19]參見張凱、李向陽：《雙邊市場中平臺(tái)企業(yè)搭售行為分析》，載《中國管理科學(xué)》2010年第3期。

[20]參見艾瑞市場咨詢2006年《個(gè)人門戶發(fā)展趨勢研究報(bào)告》。

[21]參見注[4]。

[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.

[23]參見注[5]。

[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

【主要參考文獻(xiàn)】

1.張維中：《美國微軟案操作系統(tǒng)軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

2.黃民禮：《雙邊市場與市場形態(tài)的演進(jìn)》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。

3.李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定——“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5期。

4.鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，載《法學(xué)》2010年第5期。

5.Franklin M.Fisher，Horizontal Mergers：Triage and Treatment，Journal of Economic Perspectives，Vol.1 （no.2），1987.

6.David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

7.J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

8.Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

篇（11）

一、前言

二十一世紀(jì)是在文化沖擊下的一個(gè)世紀(jì)。當(dāng)前，我們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到人類社會(huì)正處在經(jīng)濟(jì)型與文化型的過渡階段。文化是一個(gè)民族屹立于世界當(dāng)中并取得發(fā)展的基礎(chǔ)與支撐力量，是一個(gè)民族賴以生存的靈魂。社會(huì)當(dāng)中一個(gè)職業(yè)群體的發(fā)展也同樣離不開文化的力量，文化是一個(gè)職業(yè)群體的精神支柱與生命。在我國，律師這一職業(yè)群體是一支重要的社會(huì)力量，但就目前的實(shí)際情況而言，律師文化建設(shè)與先進(jìn)國家相比，還處于一個(gè)相對落后的階段。隨著全球化的程度在不斷加深及我國對外開放的領(lǐng)域在不斷拓展，對我國依法治國的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程提出了同步推進(jìn)的要求。由以上分析可以看出，只有加強(qiáng)律師文化的建設(shè)，才能使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)與精神風(fēng)貌得到有效提高，才能讓律師這一職業(yè)群體以新的精神風(fēng)貌應(yīng)對時(shí)代的挑戰(zhàn)。本文對律師文化的含義進(jìn)行了闡述，分析了當(dāng)前律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題，針對問題的解決提出了針對性的建議。

二、律師文化的含義

文化指的是人民群眾于社會(huì)歷史的實(shí)踐當(dāng)中創(chuàng)造的精神及物質(zhì)財(cái)富的總和。文化是一種社會(huì)意識(shí)形態(tài)，與其所在的社會(huì)制度相適應(yīng)。律師文化為一種從屬于社會(huì)制度文化的社會(huì)的意識(shí)形態(tài)。律師文化是律師這一職業(yè)群體在長期的發(fā)展與實(shí)踐當(dāng)中所形成的一種行業(yè)文化。我國的律師文化是律師群體于社會(huì)主義政治經(jīng)濟(jì)制度下，在長期的法律實(shí)踐服務(wù)當(dāng)中所形成的，并被廣大律師共同認(rèn)可及遵循的價(jià)值觀與職業(yè)規(guī)范等一類社會(huì)意識(shí)的總稱。總的來說，律師文化的組成部分有律師的群體文化、集體文化及個(gè)體文化。律師的群體文化是指作為一名法律的工作者的律師群體共同認(rèn)可及遵循的的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的群體文化組成了律師文化核心的部分，集中反映了律師文化的本質(zhì)，對律師文化形成與發(fā)展起著影響與主導(dǎo)的作用，是律師文化主流意識(shí)的代表。律師的集體文化是指事務(wù)所中的所有律師共同認(rèn)可及遵循的道德行為規(guī)范及價(jià)值理念。律師的集體文化構(gòu)成了律師文化主體的部分，綜合反映了律師文化的本質(zhì)，事務(wù)所的生存與發(fā)展受到律師的集體文化的影響。律師的個(gè)體文化是指執(zhí)業(yè)個(gè)體的律師所持的道德行為規(guī)范與價(jià)值理念。律師的個(gè)體文化構(gòu)成微觀部分的律師文化，為律師文化中的最小組成要素。

三、律師文化建設(shè)的現(xiàn)狀及存在的問題

隨著政治文明建設(shè)不斷完善，依法治國的進(jìn)程也在不斷向前推進(jìn)，我國的律師文化建設(shè)也取得了明顯的進(jìn)展。從總體上來看，我國的律師隊(duì)伍在發(fā)展壯大，行業(yè)從業(yè)人員的素質(zhì)也有了明顯的提升，已經(jīng)成為了維護(hù)公平與正義的中堅(jiān)力量。但是，由于受到各種主客觀因素的制約，目前我國的律師文化建設(shè)出現(xiàn)了推進(jìn)滯緩與支撐乏力等問題，這些問題對律師文化建設(shè)的完善造成了不良影響，使目前的律師的法律服務(wù)不能很好地滿足我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。我國的律師文化建設(shè)存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）認(rèn)識(shí)律師文化建設(shè)不到位

對于律師文化建設(shè)不能很好地深入認(rèn)識(shí)，是致使我國律師文化建設(shè)滯后的重要因素。目前大部分的律師事務(wù)所只對拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域的范圍較重視，對經(jīng)濟(jì)效益也比較關(guān)注，但是卻忽視了事務(wù)所的文化建設(shè)。他們沒有認(rèn)識(shí)到律師文化建設(shè)能夠帶來社會(huì)效益，對文化建設(shè)不能認(rèn)識(shí)到位。事務(wù)所里的律師大多是忙于尋找案源及接業(yè)務(wù)，對律師文化建設(shè)方面的工作缺乏研究與探索。

（二）律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)得不到很好的提升

文化建設(shè)是提升律師素質(zhì)的支撐力量，但是在我國由于受到長期缺乏這種支撐力量的影響，致使律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)不能得到很好的提升，與社會(huì)的發(fā)展要求難以適應(yīng)。目前律師隊(duì)伍的素質(zhì)問題主要表現(xiàn)在輕素質(zhì)、重業(yè)務(wù)。某些律師缺失必要的內(nèi)在道德素養(yǎng)，服務(wù)意識(shí)與誠信觀念較為淡漠，作為律師從業(yè)人員的基本道德與素質(zhì)缺失。

（三）不能將律師文化建設(shè)的管理工作做到位

律師群體所組織的行業(yè)協(xié)會(huì)在管理文化建設(shè)方面發(fā)揮不了應(yīng)有的指導(dǎo)作用。律師行業(yè)的相關(guān)管理規(guī)程不能得到應(yīng)有的落實(shí)，只是一紙空文、形同虛設(shè)。行業(yè)的主管部門只注重于管理律師的具體業(yè)務(wù)，卻忽視了對律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的培訓(xùn)，在律師文化建設(shè)的具體規(guī)劃方面的管理較為缺乏。

（四）律師隊(duì)伍內(nèi)部的團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)較差，對于塑造整體形象方面的重要性觀念認(rèn)識(shí)不足

就目前的具體實(shí)際情況而言，律師在處理業(yè)務(wù)時(shí)，帶著嚴(yán)重的個(gè)人主義傾向，有些律師更習(xí)慣于孤軍奮戰(zhàn)，對團(tuán)隊(duì)合作的認(rèn)識(shí)較為缺乏。在具體事務(wù)時(shí)，律師都是自己接按，然后單獨(dú)處理接到手上的案子。討論案件的制度缺乏實(shí)現(xiàn)的條件，形同虛實(shí)。以上情況對律師的服務(wù)質(zhì)量造成了嚴(yán)重影響。

（五）律師現(xiàn)有法律方面的素養(yǎng)不能與職業(yè)要求相協(xié)調(diào)，律師在法律思維及法律習(xí)慣方面的能力較為缺乏

法律工作者所應(yīng)有的基本素質(zhì)為法律素養(yǎng)。存在于律師的法律素養(yǎng)的一些問題，可以通過國家統(tǒng)一司法考試加以解決。但是，目前律師隊(duì)伍的情況是：律師的法律素養(yǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)對律師從業(yè)人員的職業(yè)期望。由于一些客觀或主觀因素的影響，律師群體中的一些人沒有受到過專業(yè)的法律教育，這一部分人很容易缺乏相應(yīng)的法律思維。當(dāng)他們在案件時(shí)，常常會(huì)先考慮到關(guān)系或者是人情，而不是首要考慮法律中規(guī)定的具體內(nèi)容，這樣的情況對法律本身的規(guī)范性與嚴(yán)肅性造成了嚴(yán)重影響與破壞。

四、解決律師文化建設(shè)存在的問題的方法

加強(qiáng)律師文化建設(shè)在有利于推動(dòng)律師職業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)，也關(guān)系到一個(gè)國家的法制建設(shè)的進(jìn)程能否順利向前推進(jìn)。前面分析到的律師文化建設(shè)存在的問題可以采取以下措施加以解決。通過加強(qiáng)律師文化建設(shè)，達(dá)到標(biāo)本兼治的目的，以促進(jìn)律師隊(duì)伍的健康發(fā)展與壯大。

（一）加強(qiáng)律師的價(jià)值導(dǎo)向建設(shè)，提高律師群體的道德素質(zhì)

律師行業(yè)與其他行業(yè)相比，在職業(yè)道德的素質(zhì)方面的要求會(huì)更高。律師的職業(yè)道德包括公平正義與誠實(shí)守信兩個(gè)方面的核心內(nèi)容，這兩方面是相互依存及相輔相成的，缺一不可。律師群體社會(huì)的標(biāo)識(shí)象征為誠實(shí)守信，誠實(shí)守信是律師行業(yè)維護(hù)社會(huì)公眾形象的必要基礎(chǔ)，律師行業(yè)發(fā)展的前景與風(fēng)氣也是取決于誠實(shí)守信。如律師群體喪失掉了誠實(shí)守信的基本道德準(zhǔn)則，那么此行業(yè)的整體發(fā)展必將受其影響，同時(shí)對社會(huì)的司法公正也造成了直接的損害，進(jìn)一步影響到整個(gè)國家的法治進(jìn)程建設(shè)。因?yàn)槲覀冋幱谝婪ㄖ螄h(huán)境下，所以廣大律師必須自覺堅(jiān)守我國的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)道德，自覺提高自身職業(yè)道德的素質(zhì)修養(yǎng)，把誠實(shí)守信當(dāng)作精神支柱，用誠信高尚的操守來使現(xiàn)代法治精神得以弘揚(yáng)。律師的行業(yè)管理部門行業(yè)協(xié)會(huì)要把職業(yè)道德方面的教育擺在重要的突出位置，實(shí)現(xiàn)資源的進(jìn)一步分層與整合，律師群體的職業(yè)道德的支撐體系要不斷進(jìn)行完善，對于職業(yè)道德的建設(shè)方法與內(nèi)容要適時(shí)更新，提供良好的環(huán)境氛圍與保障體系會(huì)對律師群體的職業(yè)道德建設(shè)產(chǎn)生積極地影響。

（二）自律管理結(jié)合監(jiān)督管理，加強(qiáng)律師文化建設(shè)

律師行業(yè)為一種要求具有較強(qiáng)自律性的行業(yè)，律師文化建設(shè)工作的實(shí)行當(dāng)中，要充分發(fā)揮律師的自律組織的作用，律師協(xié)會(huì)是律師的主要自律組織，在律師協(xié)會(huì)當(dāng)中，要加強(qiáng)律師在執(zhí)業(yè)方面的教育；讓廣大律師能夠牢固地樹立起正確理想信念與依法執(zhí)業(yè)的觀念，并加強(qiáng)對律師的大局意識(shí)與責(zé)任意識(shí)的培養(yǎng)與灌輸。使廣大律師具有職業(yè)的認(rèn)同感、榮譽(yù)感及責(zé)任感，在律師及法官之間建立起相互獨(dú)立、相互支持、相互尊重及相互監(jiān)督等相對正常的合法關(guān)系，并建立起良好行風(fēng)。與此同時(shí)，對律師從業(yè)準(zhǔn)入制度方面的建設(shè)也應(yīng)該要進(jìn)行相對應(yīng)的完善，并對監(jiān)督律師執(zhí)業(yè)方面的體系補(bǔ)充完善，以便使其能對律師的執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生真正的規(guī)范作用。律師群體的自律管理結(jié)合行會(huì)的監(jiān)督管理將會(huì)給律師群體樹立起一個(gè)發(fā)奮進(jìn)取的良好的公眾職業(yè)形象。

（三）注重對律師隊(duì)伍團(tuán)隊(duì)精神的培養(yǎng)，在律師之間樹立起合作理念

要使律師行業(yè)取得長足發(fā)展，就必須改變目前事務(wù)所存在的松散聯(lián)合體狀況，在各個(gè)律師之間樹立起相互協(xié)作與集體作戰(zhàn)的團(tuán)隊(duì)合作觀念。在通常情況下，如果在事務(wù)所內(nèi)，各個(gè)律師具備良好的團(tuán)隊(duì)合作精神與集體意識(shí)，那么律師之間就會(huì)存在一種親和力及凝聚力，這樣的事務(wù)所通常會(huì)具有高漲士氣，這對于激發(fā)律師的團(tuán)隊(duì)工作精神是極為有利的。如果一個(gè)律師隊(duì)伍能夠受到共同的價(jià)值觀、集體意識(shí)、品德高尚、團(tuán)結(jié)友愛及高漲士氣等優(yōu)良團(tuán)隊(duì)精神的氛圍影響，那么團(tuán)隊(duì)中的每一位律師才會(huì)把自己的智慧自愿地貢獻(xiàn)給事務(wù)所，在為事務(wù)所做貢獻(xiàn)的同時(shí)，自身也得到了全面發(fā)展。團(tuán)隊(duì)精神對于律師群體的業(yè)務(wù)優(yōu)勢及專長的發(fā)揮所產(chǎn)生的影響是極為有利的，不僅能夠使事務(wù)所的工作效率有所提高，而且能為客戶提供更為全面，更為系統(tǒng)的業(yè)務(wù)服務(wù)。

（四）創(chuàng)造條件，使律師的教育機(jī)制作用得以充分發(fā)揮