法律思想史論文大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇法律思想史論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

文章編號(hào) 1008-5807（2011）03-149-01

一、探討的緣由

就一般而言，“價(jià)值”表達(dá)的是主體與客體之間的一種相關(guān)性，是客體所具有的屬性及其對(duì)主體而言的意義.教育的價(jià)值是建立在教育的本質(zhì)特性基礎(chǔ)之上的，是教育對(duì)于主體的存在和發(fā)展而言所具有的意義。追求價(jià)值是教育教學(xué)活動(dòng)重要的驅(qū)動(dòng)力，而且教育教學(xué)還是一種創(chuàng)造價(jià)值的實(shí)踐活動(dòng)，這不僅意味著教育教學(xué)的內(nèi)容本身是具有價(jià)值的，還意味著我們對(duì)教育教學(xué)活動(dòng)存在一種價(jià)值期待，希望能藉此實(shí)現(xiàn)我們?cè)谀骋环矫娴男枰⒗婧妥非蟆?/p>

因此，如果沒有動(dòng)態(tài)的價(jià)值追求和價(jià)值實(shí)現(xiàn)，沒有存在于這一過程中的價(jià)值取向，整個(gè)價(jià)值系統(tǒng)就會(huì)成為沒有生命的東西，課程的真正價(jià)值也就無法實(shí)現(xiàn)。而很多老師沒有重視這一點(diǎn).

二、教學(xué)實(shí)踐中形成“基礎(chǔ)”價(jià)值取向的依據(jù)

思政課的根本任務(wù)是要把理論教育和人才培養(yǎng)結(jié)合起來，通過科學(xué)的理論武裝來促進(jìn)大學(xué)生的全面發(fā)展和健康成長(zhǎng)。青年大學(xué)生是社會(huì)發(fā)展的新生力量，他們的理論認(rèn)識(shí)、思想觀念和行為選擇并不是憑空出現(xiàn)的，而是有著十分豐富的理論和實(shí)踐根源。因此，培養(yǎng)怎樣的人才，培養(yǎng)這些人才具有怎樣的素質(zhì)品質(zhì)，是我國(guó)社會(huì)主義高等教育的基本要求，新課程教學(xué)中價(jià)值取向的形成必須充分體現(xiàn)這一基本目標(biāo)，并由此出發(fā)形成一條貫穿教學(xué)過程始終的線索。新課程在展示其全新的結(jié)構(gòu)體系和內(nèi)容安排的同時(shí)，也對(duì)教育者提出了更高的要求。

三、“基礎(chǔ)”課程教學(xué)中價(jià)值取向的基本內(nèi)容

（一）政治性與科學(xué)性相統(tǒng)一的價(jià)值取向

教學(xué)的至高宗旨是以此為方向引領(lǐng)學(xué)生的思想、觀念，并進(jìn)而引導(dǎo)其行為。這一方向既要落實(shí)在思想修養(yǎng)和道德修養(yǎng)的教學(xué)中，也要體現(xiàn)在法律修養(yǎng)的教學(xué)中，要在教學(xué)中避免具體地、逐個(gè)地講解法律條文。可以說，政治性與科學(xué)性共同構(gòu)成了“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的“課程生態(tài)”，政治性是其根本方向，科學(xué)性則是其生命之源，新課程在教學(xué)中必須形成政治性與科學(xué)性相統(tǒng)一的價(jià)值取向。

（二）社會(huì)性與個(gè)體性相統(tǒng)一的價(jià)值取向

要做到社會(huì)性與個(gè)體性的統(tǒng)一，必須把思想、道德、法律領(lǐng)域社會(huì)性的要求轉(zhuǎn)化為青年學(xué)生的內(nèi)在需要，事實(shí)上，在這些領(lǐng)域的社會(huì)性要求中包含著許多對(duì)于人的主體地位、人的全面發(fā)展、人的社會(huì)性生存等方面內(nèi)容的關(guān)注。因此，我們的理論教育一定要緊扣學(xué)生的現(xiàn)實(shí)生活，要了解學(xué)生的需要和追求，分析學(xué)生的需要和追求，只有深入學(xué)生的生活實(shí)踐和思想實(shí)際才能使學(xué)生在思想上產(chǎn)生共鳴，從而喚起并引導(dǎo)學(xué)生的需要和追求，只有把規(guī)范領(lǐng)域社會(huì)性的要求放到社會(huì)實(shí)踐的情境中去體驗(yàn)，才能形成學(xué)生在實(shí)踐中遵循規(guī)范的心理基礎(chǔ)，并成為個(gè)體行為的重要?jiǎng)恿Α?/p>

（三）思想、道德與法律教育“一體化”的價(jià)值取向

“新教材從社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)的角度，把這個(gè)法哲學(xué)、社會(huì)哲學(xué)中的問題以全新的面目展示在我們面前，把思想、道德、法律放到社會(huì)規(guī)范的層面上讓我們重新認(rèn)識(shí)：思想、道德與法律都以社會(huì)為其發(fā)生的基礎(chǔ)，它們?cè)趦?nèi)容上相互影響、相互吸收，在實(shí)施中相互作用、相互支撐，在功能上相互補(bǔ)充、相輔相成，共同立足于社會(huì)、歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上，共同構(gòu)成影響社會(huì)秩序的要素；它們所要達(dá)到的最終目標(biāo)是一致的，即通過綜合提高人們的思想、道德和法律素質(zhì)，來形成我國(guó)社會(huì)發(fā)展所需要的特定的社會(huì)秩序。可以說，教育“一體化”的價(jià)值取向，是取得教學(xué)實(shí)效的重要途徑。

四、以改進(jìn)教學(xué)方法、增強(qiáng)教學(xué)實(shí)效來促進(jìn)課程可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值取向

篇（2）

一、案情概要

g技校提交的投保單記載如下：1、在被保險(xiǎn)人健康告知欄中，保險(xiǎn)公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險(xiǎn)人？g技校選擇項(xiàng)為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請(qǐng)投保上述保險(xiǎn)，貴公司已向我方交付了條款并詳細(xì)說明了合同內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任，投保人及被保險(xiǎn)人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險(xiǎn)條款及特別約定。本投保單填寫的各項(xiàng)內(nèi)容均屬實(shí)，如有不實(shí)或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 g技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，g技校繳納保費(fèi)19300元，保險(xiǎn)公司出具以g技校為抬頭的保險(xiǎn)業(yè)專用發(fā)票及保險(xiǎn)單正本一份，一并交付g技校。根據(jù)保險(xiǎn)單正本記載，保險(xiǎn)生效日期為09年9月19日，保險(xiǎn)期限一年。附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險(xiǎn)人發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用的，本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任：...（5）被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項(xiàng)下386名被保險(xiǎn)人均年滿18周歲，女生甲系該校07級(jí)學(xué)生，為被保險(xiǎn)人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進(jìn)入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費(fèi)用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險(xiǎn)公司提交意健險(xiǎn)理賠申請(qǐng)書，該申請(qǐng)書中對(duì)被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險(xiǎn)公司對(duì)女生甲母親進(jìn)行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時(shí)未進(jìn)行手術(shù)的原因?yàn)橄Ｍ幬镏委煛Ｖ螅ｋU(xiǎn)公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。 

保險(xiǎn)公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險(xiǎn)金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司支付住院及醫(yī)療費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二、雙方爭(zhēng)議

原告認(rèn)為：1、保險(xiǎn)公司未對(duì)被保險(xiǎn)人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進(jìn)行詢問，因此，被保險(xiǎn)人沒有對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行明確說明，被保險(xiǎn)人也沒有進(jìn)行任何確認(rèn)，所以保險(xiǎn)免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險(xiǎn)事故發(fā)生于保險(xiǎn)期限之內(nèi)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險(xiǎn)公司辯稱：1、原告并非保險(xiǎn)合同的投保人而是被保險(xiǎn)人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款無向被保險(xiǎn)人明確說明的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司已向投保人南京g技校履行了明確說明義務(wù)，保險(xiǎn)條款對(duì)合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險(xiǎn)理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險(xiǎn)合同約定，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險(xiǎn)公司未援引“投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險(xiǎn)公司未向被保險(xiǎn)人詢問不能免除投保人的法定如實(shí)告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認(rèn)為，g技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，且已向被告交納了保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)單后所附的被保險(xiǎn)人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險(xiǎn)合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險(xiǎn)義務(wù)，第一，本案g技校作為投保人為其學(xué)生向保險(xiǎn)公司投保，學(xué)生為本保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，保單只有一份即保險(xiǎn)合同只有一個(gè)，就保險(xiǎn)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，且g技校在投保單及簽收單中對(duì)此均蓋章確認(rèn)，所以就本案保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對(duì)本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實(shí)吻合，上述證據(jù)可認(rèn)定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實(shí)：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實(shí)及雙方約定；原告認(rèn)為被告未履行說明義務(wù)，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款無效的觀點(diǎn)，因與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險(xiǎn)金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級(jí)人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級(jí)人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險(xiǎn)人僅對(duì)學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險(xiǎn)人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長(zhǎng)書》但無涉案被保險(xiǎn)人或者其監(jiān)護(hù)人簽字的《告家長(zhǎng)書》回執(zhí)欄的，對(duì)于保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。 

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，地方法院會(huì)議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對(duì)適用，鑒于省高院對(duì)此類案件態(tài)度明確，保險(xiǎn)公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要中對(duì)學(xué)生平安險(xiǎn)承保模式的判定，對(duì)本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，只能以個(gè)險(xiǎn)形式承保，從而得出學(xué)生平安險(xiǎn)的承保保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護(hù)人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險(xiǎn)的投保人以及履行如實(shí)告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人。而本案系學(xué)校自籌費(fèi)用為學(xué)生投保，被保險(xiǎn)人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險(xiǎn)公司以團(tuán)體形式承保，學(xué)校為保險(xiǎn)合同的投保人，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)人并無就條款向被保險(xiǎn)人進(jìn)行說明的義務(wù)，雖然保險(xiǎn)公司在展業(yè)時(shí)就保險(xiǎn)條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進(jìn)行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)定學(xué)平險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)，無論是從法律規(guī)定還是從保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對(duì)禁止學(xué)生平安保險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承保。認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)者所持觀點(diǎn)基本為：（1）人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間不存在法定保險(xiǎn)利益；（2）另根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險(xiǎn)的交費(fèi)主體是學(xué)生家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人，所以學(xué)生或其家長(zhǎng)才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險(xiǎn)，這表明行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)應(yīng)該為個(gè)人保險(xiǎn)。

學(xué)平險(xiǎn)作為團(tuán)險(xiǎn)承保還是個(gè)險(xiǎn)承保，主要區(qū)別是投保人是誰(shuí)，人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校對(duì)學(xué)生不具有法定保險(xiǎn)利益是否定學(xué)平險(xiǎn)團(tuán)體性的重要理由。關(guān)于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險(xiǎn)合同，投保人和被保險(xiǎn)人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國(guó)立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險(xiǎn)利益。同意原則則是指，訂立保險(xiǎn)合同，無論投保人和被保險(xiǎn)人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險(xiǎn)人的同意為前提。我國(guó)采用的即利益和同意兼顧原則。被保險(xiǎn)人若同意投保人為其訂立保險(xiǎn)合同，視為具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間雖不存在法定保險(xiǎn)利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護(hù)人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對(duì)學(xué)生的保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。新保險(xiǎn)法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。學(xué)平險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊(cè)學(xué)生，根據(jù)我國(guó)的教育體系設(shè)置，排除極端個(gè)例，初、高級(jí)中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險(xiǎn)法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險(xiǎn)合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)中的他人之生命保險(xiǎn)合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護(hù)被保險(xiǎn)人的人身安全，確保保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對(duì)于他人之生命保險(xiǎn)合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險(xiǎn)合同。無論人身保險(xiǎn)之保險(xiǎn)利益原則還是無民事行為能力人死亡保險(xiǎn)之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險(xiǎn)。然而，學(xué)平險(xiǎn)不論投保人是誰(shuí)，被保險(xiǎn)人為在校學(xué)生，受益人為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，如教育管理機(jī)構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，將受益人指定為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，應(yīng)該講道德風(fēng)險(xiǎn)是基本可控的。教育機(jī)構(gòu)自籌費(fèi)用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團(tuán)體學(xué)生平安保險(xiǎn)，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時(shí)也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵(lì)的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是近幾年的保險(xiǎn)展業(yè)實(shí)務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機(jī)構(gòu)（特別是民營(yíng)私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項(xiàng)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，甚至，一些地區(qū)的教育管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一撥付費(fèi)用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費(fèi)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機(jī)構(gòu)對(duì)教育機(jī)構(gòu)的投保資格進(jìn)行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險(xiǎn)功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)非議的教育機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)問題，防止學(xué)校以集體名義強(qiáng)制學(xué)生購(gòu)買學(xué)生意外保險(xiǎn)，改善保險(xiǎn)公司在爭(zhēng)奪學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)中惡性競(jìng)爭(zhēng)帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險(xiǎn)公司就此險(xiǎn)種以團(tuán)體形式承保。相反，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險(xiǎn)公司報(bào)備學(xué)平險(xiǎn)條款即以團(tuán)體保險(xiǎn)冠名，如《學(xué)生團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》，此類條款中一般均明確，本保險(xiǎn)合同由保險(xiǎn)條款、投保單、保險(xiǎn)單、被保險(xiǎn)人清單名冊(cè)、聲明、保險(xiǎn)憑證以及批單等組成。附被保險(xiǎn)人清單投保是典型的團(tuán)體險(xiǎn)，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)方式承保。

二、限制學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)體保險(xiǎn)形式承保，使學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險(xiǎn)屬短期健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)范疇，專門針對(duì)在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險(xiǎn)、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)及學(xué)生住院醫(yī)療保險(xiǎn)。低保費(fèi)、高保障是學(xué)生平安保險(xiǎn)的顯著特點(diǎn)，投保人只要交較低保費(fèi)，被保險(xiǎn)人就能獲得較高保額的風(fēng)險(xiǎn)保障，因此，學(xué)生平安保險(xiǎn)曾是諸多保險(xiǎn)產(chǎn)品中較為受歡迎的一個(gè)險(xiǎn)種。另與其他醫(yī)療及意外險(xiǎn)險(xiǎn)種相比，因承保對(duì)象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費(fèi)率水平低，該險(xiǎn)種具備一定的公益性質(zhì)。從社會(huì)公益的角度出發(fā)，在目前社會(huì)保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險(xiǎn)種對(duì)學(xué)生而言是一種安全保障，對(duì)于減輕家長(zhǎng)和學(xué)校的負(fù)擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險(xiǎn)的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展都有巨大的推動(dòng)力。

篇（3）

一、案情概要

G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險(xiǎn)人健康告知欄中，保險(xiǎn)公司問：現(xiàn)在或過去有無患膽、腸等消化系統(tǒng)病癥的被保險(xiǎn)人？G技校選擇項(xiàng)為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請(qǐng)投保上述保險(xiǎn)，貴公司已向我方交付了條款并詳細(xì)說明了合同內(nèi)容，特別是保險(xiǎn)條款及相關(guān)合同中關(guān)于免除保險(xiǎn)人責(zé)任，投保人及被保險(xiǎn)人義務(wù)部分的內(nèi)容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險(xiǎn)條款及特別約定。本投保單填寫的各項(xiàng)內(nèi)容均屬實(shí)，如有不實(shí)或疏忽，我方承擔(dān)由此引發(fā)的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，G技校繳納保費(fèi)19300元，保險(xiǎn)公司出具以G技校為抬頭的保險(xiǎn)業(yè)專用發(fā)票及保險(xiǎn)單正本一份，一并交付G技校。根據(jù)保險(xiǎn)單正本記載，保險(xiǎn)生效日期為09年9月19日，保險(xiǎn)期限一年。附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定：因下列情形之一，造成被保險(xiǎn)人發(fā)生醫(yī)療費(fèi)用的，本公司不負(fù)給付保險(xiǎn)金責(zé)任：...（5）被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項(xiàng)下386名被保險(xiǎn)人均年滿18周歲，女生甲系該校07級(jí)學(xué)生，為被保險(xiǎn)人之一。2010年4月5日該學(xué)生因膽囊結(jié)石進(jìn)入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫(yī)療費(fèi)用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險(xiǎn)公司提交意健險(xiǎn)理賠申請(qǐng)書，該申請(qǐng)書中對(duì)被保險(xiǎn)人出險(xiǎn)過程描述為：因9月前體檢發(fā)現(xiàn)膽囊結(jié)石，2010年4月5日發(fā)作入院手術(shù)治療。同日，保險(xiǎn)公司對(duì)女生甲母親進(jìn)行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院接受治療，查出有膽結(jié)石，當(dāng)時(shí)未進(jìn)行手術(shù)的原因?yàn)橄Ｍ幬镏委煛Ｖ螅ｋU(xiǎn)公司調(diào)取了南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療，該院確診為膽囊結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。

保險(xiǎn)公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險(xiǎn)金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區(qū)人民法院提起訴訟，要求保險(xiǎn)公司支付住院及醫(yī)療費(fèi)用并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

二、雙方爭(zhēng)議

原告認(rèn)為：1、保險(xiǎn)公司未對(duì)被保險(xiǎn)人包括既往疾病在內(nèi)的身體狀況進(jìn)行詢問，因此，被保險(xiǎn)人沒有對(duì)保險(xiǎn)公司進(jìn)行如實(shí)告知的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款中的責(zé)任免除部份沒有向被保險(xiǎn)人進(jìn)行明確說明，被保險(xiǎn)人也沒有進(jìn)行任何確認(rèn)，所以保險(xiǎn)免責(zé)條款不具法律效力；3、本案保險(xiǎn)事故發(fā)生于保險(xiǎn)期限之內(nèi)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照合同約定予以賠償。

保險(xiǎn)公司辯稱：1、原告并非保險(xiǎn)合同的投保人而是被保險(xiǎn)人，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款無向被保險(xiǎn)人明確說明的義務(wù)；2、保險(xiǎn)公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務(wù)，保險(xiǎn)條款對(duì)合同相關(guān)當(dāng)事人均有約束力，應(yīng)是保險(xiǎn)理賠及法院裁判的依據(jù)；3、該事故屬雙方保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任免除范圍，按照保險(xiǎn)合同約定，保險(xiǎn)公司不承擔(dān)本起事故的賠償責(zé)任；4、雖然本案保險(xiǎn)公司未援引“投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)”拒賠，但應(yīng)當(dāng)明確：保險(xiǎn)公司未向被保險(xiǎn)人詢問不能免除投保人的法定如實(shí)告知義務(wù)。

三、一審判決

一審法院認(rèn)為，G技校作為投保人，為其386名在校學(xué)生投保學(xué)生平安團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)，且已向被告交納了保險(xiǎn)費(fèi)，在保險(xiǎn)單后所附的被保險(xiǎn)人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險(xiǎn)合同依法成立并有效，被告應(yīng)當(dāng)依照約定嚴(yán)格履行其合同義務(wù)。

關(guān)于被告應(yīng)否履行保險(xiǎn)義務(wù)，第一，本案G技校作為投保人為其學(xué)生向保險(xiǎn)公司投保，學(xué)生為本保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人，保單只有一份即保險(xiǎn)合同只有一個(gè)，就保險(xiǎn)免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司只需向投保單位履行明確說明義務(wù)即可；第二，依據(jù)附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款第五條責(zé)任免除部分規(guī)定，被保險(xiǎn)人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，且G技校在投保單及簽收單中對(duì)此均蓋章確認(rèn)，所以就本案保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，保險(xiǎn)公司已向投保人履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款對(duì)本案合同雙方具有約束力；第三、根據(jù)南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發(fā)黃、身體乏力去南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院診療。09年7月3日，該院確診為膽結(jié)石，并建議其住院手術(shù)治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實(shí)吻合，上述證據(jù)可認(rèn)定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據(jù)證實(shí)：投保前原告身體的疾病癥狀已經(jīng)消失。

綜上，保險(xiǎn)公司認(rèn)為原告帶病投保，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由，符合已查明的事實(shí)及雙方約定；原告認(rèn)為被告未履行說明義務(wù)，保險(xiǎn)合同免責(zé)條款無效的觀點(diǎn)，因與查明的事實(shí)及法律規(guī)定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險(xiǎn)金的主張不予支持。

四、二審調(diào)解

本案原告不服一審判決，向中級(jí)人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級(jí)人民法院印發(fā)蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要，該紀(jì)要第七條規(guī)定：學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)逐一向投保人履行明確說明義務(wù)。保險(xiǎn)人僅對(duì)學(xué)校履行明確說明義務(wù)的，或者保險(xiǎn)人提供了履行免責(zé)條款說明義務(wù)的《告家長(zhǎng)書》但無涉案被保險(xiǎn)人或者其監(jiān)護(hù)人簽字的《告家長(zhǎng)書》回執(zhí)欄的，對(duì)于保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的抗辯，人民法院不予支持。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，地方法院會(huì)議紀(jì)要雖然不能在判決書中作為法律依據(jù)援引，但紀(jì)要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對(duì)適用，鑒于省高院對(duì)此類案件態(tài)度明確，保險(xiǎn)公司為盡量減少損失，作出妥協(xié)，本案最終在中院主持下，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要中對(duì)學(xué)生平安險(xiǎn)承保模式的判定，對(duì)本案二審產(chǎn)生逆轉(zhuǎn)性影響，該會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為學(xué)生平安險(xiǎn)不屬團(tuán)體險(xiǎn)，只能以個(gè)險(xiǎn)形式承保，從而得出學(xué)生平安險(xiǎn)的承保保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)就免責(zé)條款逐一向?qū)W生或者其監(jiān)護(hù)人履行明確說明義務(wù)，學(xué)生平安險(xiǎn)的投保人以及履行如實(shí)告知義務(wù)的主體是學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人。而本案系學(xué)校自籌費(fèi)用為學(xué)生投保，被保險(xiǎn)人清單中學(xué)生均已成年，投保行為經(jīng)得學(xué)生同意，保險(xiǎn)公司以團(tuán)體形式承保，學(xué)校為保險(xiǎn)合同的投保人，保險(xiǎn)公司就保險(xiǎn)條款向投保人履行了明確說明義務(wù)，鑒于現(xiàn)行保險(xiǎn)法規(guī)定，保險(xiǎn)人并無就條款向被保險(xiǎn)人進(jìn)行說明的義務(wù)，雖然保險(xiǎn)公司在展業(yè)時(shí)就保險(xiǎn)條款內(nèi)容通過發(fā)放文字資料的方式向?qū)W生進(jìn)行了宣傳，但并未要求學(xué)生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號(hào)會(huì)議紀(jì)要認(rèn)定學(xué)平險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)，無論是從法律規(guī)定還是從保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)進(jìn)行分析，均值得商榷。

一、現(xiàn)行法律并未絕對(duì)禁止學(xué)生平安保險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)形式承保。認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)為個(gè)險(xiǎn)者所持觀點(diǎn)基本為：（1）人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間不存在法定保險(xiǎn)利益；（2）另根據(jù)保險(xiǎn)法規(guī)定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制，學(xué)生為未成年人，因此學(xué)校不能作為投保人；（3） 學(xué)平險(xiǎn)的交費(fèi)主體是學(xué)生家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人，所以學(xué)生或其家長(zhǎng)才是投保人；（4）2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學(xué)校將不能再以投保人的身份為學(xué)生統(tǒng)一辦理學(xué)生在校保險(xiǎn)，這表明行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)為學(xué)生平安保險(xiǎn)應(yīng)該為個(gè)人保險(xiǎn)。

學(xué)平險(xiǎn)作為團(tuán)險(xiǎn)承保還是個(gè)險(xiǎn)承保，主要區(qū)別是投保人是誰(shuí)，人身保險(xiǎn)的投保人在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)，對(duì)被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校對(duì)學(xué)生不具有法定保險(xiǎn)利益是否定學(xué)平險(xiǎn)團(tuán)體性的重要理由。關(guān)于人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險(xiǎn)合同，投保人和被保險(xiǎn)人相互間必須存在金錢上的利害關(guān)系或者其他私人相互間的利害關(guān)系，各國(guó)立法一般規(guī)定父母、夫妻、子女等互相具有保險(xiǎn)利益。同意原則則是指，訂立保險(xiǎn)合同，無論投保人和被保險(xiǎn)人之間有無利害關(guān)系，均以投保人取得被保險(xiǎn)人的同意為前提。我國(guó)采用的即利益和同意兼顧原則。被保險(xiǎn)人若同意投保人為其訂立保險(xiǎn)合同，視為具有保險(xiǎn)利益，學(xué)校和被保險(xiǎn)人學(xué)生之間雖不存在法定保險(xiǎn)利益，但學(xué)生本人或其監(jiān)護(hù)人若同意學(xué)校為其投保，學(xué)校則因同意原則而取得了對(duì)學(xué)生的保險(xiǎn)利益。

保險(xiǎn)法第33條規(guī)定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的人身保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險(xiǎn)，不受前款規(guī)定限制。”該條屬于禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。新保險(xiǎn)法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。學(xué)平險(xiǎn)中被保險(xiǎn)人范圍為各類大、中、小學(xué)及中等專業(yè)學(xué)校全日制在冊(cè)學(xué)生，根據(jù)我國(guó)的教育體系設(shè)置，排除極端個(gè)例，初、高級(jí)中學(xué)及大專院校的學(xué)生不屬于無民事行為能力人，這部分學(xué)生不屬于保險(xiǎn)法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應(yīng)看到，保險(xiǎn)合同由于其帶有射幸性質(zhì)而容易誘發(fā)道德危險(xiǎn)，人身保險(xiǎn)中的他人之生命保險(xiǎn)合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護(hù)被保險(xiǎn)人的人身安全，確保保險(xiǎn)合同當(dāng)事人及關(guān)系人的正當(dāng)利益，對(duì)于他人之生命保險(xiǎn)合同中可能出現(xiàn)的各種弊端，應(yīng)以法律手段嚴(yán)格加以防范。但是，這種法律手段應(yīng)當(dāng)公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴(yán)厲而妨礙人們利用此種保險(xiǎn)合同。無論人身保險(xiǎn)之保險(xiǎn)利益原則還是無民事行為能力人死亡保險(xiǎn)之投保人的限制規(guī)定，均是為了抑制道德風(fēng)險(xiǎn)。然而，學(xué)平險(xiǎn)不論投保人是誰(shuí)，被保險(xiǎn)人為在校學(xué)生，受益人為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，如教育管理機(jī)構(gòu)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，將受益人指定為被保險(xiǎn)學(xué)生或其家長(zhǎng)，應(yīng)該講道德風(fēng)險(xiǎn)是基本可控的。教育機(jī)構(gòu)自籌費(fèi)用為無民事行為能力人之外的在校學(xué)生投保團(tuán)體學(xué)生平安保險(xiǎn)，既不違反現(xiàn)行法律規(guī)定，同時(shí)也是教書育人、關(guān)愛學(xué)生的師德所在，是值得鼓勵(lì)的合法行為，司法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。

隨著時(shí)代的發(fā)展，特別是近幾年的保險(xiǎn)展業(yè)實(shí)務(wù)中，大量辦學(xué)條件較好的教育機(jī)構(gòu)（特別是民營(yíng)私立學(xué)校）為保障學(xué)生發(fā)生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責(zé)任，順利解決可能與學(xué)生或?qū)W生家長(zhǎng)發(fā)生的矛盾，愿意撥付一筆款項(xiàng)為學(xué)生投保學(xué)平險(xiǎn)，甚至，一些地區(qū)的教育管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一撥付費(fèi)用，要求轄區(qū)內(nèi)的教育機(jī)構(gòu)必須為在校學(xué)生投保。此類投保意愿的教育機(jī)構(gòu)大量涌現(xiàn)，禁止這類愿意為學(xué)生承擔(dān)交費(fèi)義務(wù)的教育機(jī)構(gòu)成為投保人顯然不恰當(dāng)，司法機(jī)構(gòu)對(duì)教育機(jī)構(gòu)的投保資格進(jìn)行限制，不但缺乏法律依據(jù)，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險(xiǎn)功能的發(fā)揮。

關(guān)于2003年保監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)非議的教育機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)問題，防止學(xué)校以集體名義強(qiáng)制學(xué)生購(gòu)買學(xué)生意外保險(xiǎn)，改善保險(xiǎn)公司在爭(zhēng)奪學(xué)平險(xiǎn)業(yè)務(wù)中惡性競(jìng)爭(zhēng)帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險(xiǎn)公司就此險(xiǎn)種以團(tuán)體形式承保。相反，從監(jiān)管機(jī)構(gòu)審批或備案的條款情況來看，一些保險(xiǎn)公司報(bào)備學(xué)平險(xiǎn)條款即以團(tuán)體保險(xiǎn)冠名，如《學(xué)生團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)條款》、《附加學(xué)生團(tuán)體住院醫(yī)療保險(xiǎn)條款》，此類條款中一般均明確，本保險(xiǎn)合同由保險(xiǎn)條款、投保單、保險(xiǎn)單、被保險(xiǎn)人清單名冊(cè)、聲明、保險(xiǎn)憑證以及批單等組成。附被保險(xiǎn)人清單投保是典型的團(tuán)體險(xiǎn)，由此可見保監(jiān)部門亦未禁止學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)險(xiǎn)方式承保。

二、限制學(xué)平險(xiǎn)以團(tuán)體保險(xiǎn)形式承保，使學(xué)生平安保險(xiǎn)業(yè)務(wù)日益萎縮。學(xué)平險(xiǎn)屬短期健康保險(xiǎn)和意外傷害保險(xiǎn)范疇，專門針對(duì)在校學(xué)生及教職員工設(shè)置，其內(nèi)容主要包括：學(xué)生平安意外傷害保險(xiǎn)、附加學(xué)生意外傷害醫(yī)療保險(xiǎn)及學(xué)生住院醫(yī)療保險(xiǎn)。低保費(fèi)、高保障是學(xué)生平安保險(xiǎn)的顯著特點(diǎn)，投保人只要交較低保費(fèi)，被保險(xiǎn)人就能獲得較高保額的風(fēng)險(xiǎn)保障，因此，學(xué)生平安保險(xiǎn)曾是諸多保險(xiǎn)產(chǎn)品中較為受歡迎的一個(gè)險(xiǎn)種。另與其他醫(yī)療及意外險(xiǎn)險(xiǎn)種相比，因承保對(duì)象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費(fèi)率水平低，該險(xiǎn)種具備一定的公益性質(zhì)。從社會(huì)公益的角度出發(fā)，在目前社會(huì)保障體系未能全面覆蓋未成年人和學(xué)生的情況下，該險(xiǎn)種對(duì)學(xué)生而言是一種安全保障，對(duì)于減輕家長(zhǎng)和學(xué)校的負(fù)擔(dān)而言，更是不容忽視的。學(xué)平險(xiǎn)的開辦，保障了學(xué)生的人身安全，對(duì)穩(wěn)定社會(huì)、促進(jìn)國(guó)家發(fā)展都有巨大的推動(dòng)力。

篇（4）

一、中國(guó)古代法治中主觀主義的思想根源

中國(guó)古代深受儒家思想的影響，法律制度的演進(jìn)亦是儒家思想法律化的一個(gè)過程。儒學(xué)中提倡的“禮”，是一種秩序，它既符合宇宙天地的規(guī)律，也是人的自然感情的延伸。此外，由宗法父權(quán)演化而來的君主專制在我國(guó)古代占據(jù)了重要位置，對(duì)整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生影響。

（一）儒學(xué)中的“禮”

“禮”的根本是“仁”，“仁”即愛人之心，這種愛人之心首先是從血緣中體現(xiàn)出的。孔子認(rèn)為在所有的感情中，血緣親情是無可置疑的，也是符合道德的。這種出自本性的愛是一切善的根源，將血緣親情的愛往外推，把這種愛運(yùn)用到處理與他人的關(guān)系上就是“仁”。因此，孔子斷定，“其為人也孝弟，而好犯上者鮮矣，不好犯上而好作亂者，未之有也。”[1]用這種思維方式來判斷一個(gè)人的道德品行并不是全無道理，但是把這種觀念作為一種法律評(píng)判依據(jù)，確實(shí)欠妥。

孔子所謂的“禮”更重要的職能是樹立一種等級(jí)有序的觀念，從而確保社會(huì)秩序的井然有序，每個(gè)階層的人心中都有“禮”，那世間的秩序也就得以確定。那么確定下來的這種等級(jí)分明的秩序是否合理？他的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？孔子對(duì)于這兩個(gè)問題的解答只用了一個(gè)字“仁”，從中國(guó)社會(huì)最基本的血緣宗法談起，進(jìn)而擴(kuò)展到與他人關(guān)系的處理。“與下大夫言，侃侃如也；與上大夫言，zz如也。君在，qe如也，與與如也。”[2]這種對(duì)于不同的人所持有的不同態(tài)度，對(duì)于社會(huì)秩序的穩(wěn)定極其有利。但是，當(dāng)我們把這種觀念注入到法律系統(tǒng)的之后，其所應(yīng)有的公正性就受到了動(dòng)搖。

（二）君主意志

貫穿于中國(guó)古代封建社會(huì)的君主專制中央集權(quán)制度對(duì)中國(guó)的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。君主擁有無限的權(quán)利，他的意志就是國(guó)家的法律，并且依靠龐大的軍事官僚體系來維護(hù)其統(tǒng)治，國(guó)家最高權(quán)實(shí)際上掌握在君主個(gè)人手中，因此古代法律的制訂是為了保護(hù)皇權(quán)，而且皇帝的詔和誥等同樣具有法律效應(yīng)。

二、漢朝“春秋決獄”

西漢初期，吸取秦朝二世而亡的教訓(xùn)，開始對(duì)法家和儒家的思想進(jìn)行深刻的反思，認(rèn)為統(tǒng)治者要以民為本，禮法結(jié)合，德主刑輔。西漢武帝時(shí)期，董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，得到漢武帝的采納，儒家思想的地位不斷提高，同時(shí)將儒家“禮”的觀念納入到了法律審判當(dāng)中，禮法結(jié)合的最初嘗試就是“春秋決獄”。

春秋決獄是指把《春秋》等儒家經(jīng)典的基本精神和內(nèi)容作為審判和定罪量刑的依據(jù)，其中最基本的思想就是原心論罪。在審判定罪時(shí)，著重強(qiáng)調(diào)人的主觀動(dòng)機(jī)，而將客觀事實(shí)放到次要的地位，即上文提到的孔子對(duì)于“禮”和“仁”的闡釋。除此之外，儒家所提倡的尊卑有序、等級(jí)有差觀念也在審判中體現(xiàn)。

董仲舒是第一個(gè)把儒家經(jīng)義應(yīng)用于法律當(dāng)中的人。“君子原心，赦而不誅”是董仲舒“原心論罪”的理論來源。他認(rèn)為“春秋之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕。是故逢丑父當(dāng)伲而轅濤涂不宜執(zhí)……”[3]。“必本其事而原其志”強(qiáng)調(diào)在審判中重視犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)，相比那些僅以客觀事實(shí)來定罪的審判更加以人為本，但是隨著引經(jīng)決獄的風(fēng)氣不斷興盛，這種注重主觀動(dòng)機(jī)的方式開始走向極端化。完全依靠人的主觀動(dòng)機(jī)來審案量刑，必然會(huì)有很大的隨意性，一個(gè)人善惡好壞的評(píng)定并沒有完全一致的標(biāo)準(zhǔn)，而且從審判者的角度來看，也沒有具體的條例來束縛，主觀的善惡標(biāo)準(zhǔn)也就都取決于審判官員，這給官員枉法徇私打開了方便之門。

審判原則上除了依靠犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)，還強(qiáng)調(diào)整個(gè)案件中各方的關(guān)系。最突出的便是確定了“親親相隱”的合法性，即不得告發(fā)親屬，不為犯罪親屬作證這一系列的法律規(guī)定。當(dāng)然這種親屬關(guān)系也是有范圍的，包括三代之內(nèi)的男系親的直系血親、夫妻及兄弟姐妹。

三、唐朝法律中的“八議”

“八議”即在我國(guó)古代法律制度中，有八類人犯罪后，不由法官審理判罪，而是直接交給皇帝來裁決。很顯然，這是一項(xiàng)凌駕于普通百姓之上的特權(quán)制度，而賦予這八類人特權(quán)的是君主個(gè)人的意志。“八議”起源于西周時(shí)期的“八辟”，“刑不上士大夫”；到三國(guó)時(shí)期正式編入曹魏律，到唐朝得以完善并且成為后世法律中一項(xiàng)重要的法律制度。

唐朝的“八議”大部分繼承了魏晉，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步補(bǔ)充和完善。《唐律疏議》“八議”條記載：“一曰議親，謂皇帝袒免以上親及太皇太后、皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親。二曰議故，謂故舊。三曰議賢，謂有大德行。四曰議能，謂有大才藝。五曰議功，謂有大功勛。六曰議貴，謂職事官三品以上，散官二品以上及爵一品者。七曰議勤。謂有大勤勞。八曰議賓，謂承先代之后為國(guó)賓者。”[4]從這些具體的法律條文中我們可以看出來，這八種人因?yàn)樯矸萏厥饣蛘邽閲?guó)家做出特殊貢獻(xiàn)而受到皇帝的重視，因而在法律上享有一定的特權(quán)。如果犯“十惡”，則不進(jìn)入“八議”之中；如果犯流刑以下罪者，減一等；如果犯了死罪則由皇上親自裁決，一般均可免除死罪。其實(shí)不論是哪種判決，都是由皇帝的意志決定的，而且法律制度最終的實(shí)行情況如何也是由當(dāng)時(shí)的皇帝決定的，與當(dāng)時(shí)君主的個(gè)人素質(zhì)密切相關(guān)。

西漢時(shí)期確定的“春秋決獄”運(yùn)用儒家經(jīng)典來審理案件，關(guān)注犯罪人內(nèi)心的真實(shí)想法，這是對(duì)于人情感的一種尊重，但是也是對(duì)于客觀事物真實(shí)性的否定，而且在法律的實(shí)際運(yùn)行中，存在這極大的漏洞，讓不法之人有機(jī)可乘。唐朝時(shí)期的“八議”制度更是一種君主個(gè)人意志的體現(xiàn)，雖然可以利用這種特權(quán)制度維護(hù)王朝根基的穩(wěn)定，但是法律的公正性遭到破壞，隨著社會(huì)的發(fā)展和人們思想的進(jìn)步，必然會(huì)引發(fā)民怨，威脅到社會(huì)的安定。

（作者單位：1.河北大學(xué)；2.河北省遷安市大五里鄉(xiāng)政府）

注解：

① 主要成果有：趙波：《淺析“原心論罪”》，《安陽(yáng)師范學(xué)院院報(bào)》，2001年；方慶淼：《春秋決獄與原心定罪新辯》，[碩士學(xué)位論文]，西南政法大學(xué)，2013年。；趙進(jìn)華、牟瑞瑾：《“原心定罪”司法原則初辨》，《蘭臺(tái)世界》2015年5月下旬；鄒瑞華：《刑事主觀事實(shí)的認(rèn)定方法初探―從辨析原心定罪切入》，《法律博覽》，2014年6月中旬等。

參考文獻(xiàn)：

[1] （清）阮元校刻：《論語(yǔ).學(xué)而》.《十三經(jīng)注疏》2457頁(yè).

[2] 《論語(yǔ).鄉(xiāng)黨》，《四書章句集注――論語(yǔ)集注》卷五.

[3] （漢）董仲舒：《春秋繁露》，卷三.

[4] 《故唐律疏議.名例篇》卷一.

[5] 葛兆光.《中國(guó)思想史》第一卷.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社2001年.

[6] 張晉藩.《中國(guó)法律史論》.北京：法律出版社1982年.

篇（5）

一、政治學(xué)理論中關(guān)于利益的闡釋

利益是中西方思想史上的古老課題，一般既包括哲學(xué)倫理學(xué)含義又包括經(jīng)濟(jì)物質(zhì)含義。利益具有鮮明的主體性，利益總是人的或由人組成的組織、集體的利益，沒有人根本談不上利益問題。“按照的論述，人的利益的形成是一個(gè)從人的需要到人的勞動(dòng)再到社會(huì)關(guān)系的邏輯過程。”[5]

人的利益首先起源于人的需要。人作為一種高級(jí)的生物體必須要新陳代謝，要與外界（自然和社會(huì)）進(jìn)行物質(zhì)的、能量的、信息的交換。馬克思、恩格斯在《德意志意識(shí)形態(tài)》中指出：“我們首先應(yīng)該確立一切人類生存的第一個(gè)前提也就是一切歷史的第一個(gè)前提，這個(gè)前提就是：人們?yōu)榱四堋畡?chuàng)造歷史’，必須能夠生活，但是為了生活，首先就需要衣、食、住以及其他東西。”[6]因此，需要是人的本性，是一種客觀存在。但人是有意識(shí)的，人的需要除了隨人的生理變化（主要體現(xiàn)在年齡的變化上）而變化以外，又隨人的意識(shí)以及在意識(shí)支配下的實(shí)踐的變化而變化，從而又具有主觀性，這是人的需要與動(dòng)物的需要的顯著區(qū)別。概言之，人的需要是客觀性與主觀性的統(tǒng)一。

按主體追求的目標(biāo)和層次，需要分為生存需要與發(fā)展需要，它們以物質(zhì)需要和精神需要這兩個(gè)需要客體為表現(xiàn)形式，其中物質(zhì)需要是人的最基本需要。但是僅有需要不行，關(guān)鍵是需要的滿足。需要的滿足本質(zhì)上是人們以一定的途徑獲取需要對(duì)象，而“滿足需要的途徑問題把從事生產(chǎn)和結(jié)成社會(huì)關(guān)系提上了人類活動(dòng)的歷史日程”。[7]為了滿足需要，人們必須進(jìn)行生產(chǎn)勞動(dòng)，在生產(chǎn)勞動(dòng)中產(chǎn)生了一定的聯(lián)系，形成各種社會(huì)關(guān)系，其中處于基礎(chǔ)和決定地位的是以生產(chǎn)關(guān)系為核心的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，它直接影響著其他關(guān)系的形成和發(fā)展。社會(huì)關(guān)系一旦形成，不僅使人們的生產(chǎn)和生活區(qū)域化，而且還支配著用以滿足需要的生產(chǎn)成果在社會(huì)成員中的分配，因而本質(zhì)上，客觀地制約著人們需要的滿足，從而主體與客體的關(guān)系，具體而言，人與需要對(duì)象之間的關(guān)系就轉(zhuǎn)化為主體之間的關(guān)系即人與人之間的社會(huì)關(guān)系了。這樣就形成了由需要到生產(chǎn)再到社會(huì)關(guān)系的邏輯鏈條，人們的需要完成了社會(huì)轉(zhuǎn)化、客觀化，從而利益產(chǎn)生了。因此，“所謂利益，就是基于一定生產(chǎn)基礎(chǔ)上獲得了社會(huì)內(nèi)容和特性的需要。”[8]“利益既是一個(gè)物質(zhì)范疇，也是一個(gè)關(guān)系范疇，具有社會(huì)性。”[9]但它本質(zhì)上是一個(gè)關(guān)系范疇，“社會(huì)關(guān)系是利益的本質(zhì)。”[10]需要只有與能夠滿足需要的手段的使用相聯(lián)系，即只有與實(shí)踐相聯(lián)系才能轉(zhuǎn)化成利益。實(shí)現(xiàn)了的利益便會(huì)轉(zhuǎn)化成手段，并使主體產(chǎn)生新的需要。因此，一定意義上說，滿足需要的手段即利益。而社會(huì)關(guān)系是能夠滿足人的需要的根本性手段，因此“社會(huì)關(guān)系是利益的本質(zhì)”。

決定于生產(chǎn)方式的利益是客觀的，但對(duì)它的界定卻具有主觀性，對(duì)利益的判定結(jié)果或者說界定了的利益就是目的，因此，主體的目的是客觀性與主觀性的統(tǒng)一，它以客觀利益為中介與生產(chǎn)方式產(chǎn)生聯(lián)系。目的只有正確地反映利益才能實(shí)現(xiàn)并擴(kuò)大利益，繼而產(chǎn)生新的目的、新的實(shí)踐，形成循環(huán)，否則就會(huì)妨害利益，導(dǎo)致原有目的的改變或取消。這樣要回答本文篇首提出的問題，就必須考察一下鄭和下西洋的目的是否正確反映利益主體的利益，是否與利益一致。

二、鄭和下西洋的目的分析

對(duì)于鄭和下西洋的目的見仁見智、說法不一。比較典型的觀點(diǎn)有：尋找被明成祖篡奪了帝位的建文帝[11]；“欲耀兵異域，示中國(guó)富強(qiáng)”[12]；“恢復(fù)發(fā)展和開創(chuàng)同西洋一些國(guó)家和地區(qū)的外交關(guān)系”，[13]“通好它國(guó)，懷柔遠(yuǎn)人”[14]；“謀求內(nèi)外穩(wěn)定”[15]；聯(lián)合他國(guó)圍堵帖木兒[16]；經(jīng)濟(jì)目的說；[17]另外還有滿足統(tǒng)治者對(duì)奇珍異寶的需求，加強(qiáng)文化交流等說法。綜上，鄭和下西洋的目的既有政治上的也有經(jīng)濟(jì)上的。

蹤跡建文帝之說，略顯牽強(qiáng)，有點(diǎn)高估被公認(rèn)為“仁柔少斷”的建文帝了，如果真的有這個(gè)目的也是次要目的。其實(shí)，“這種說法在明代已有人提出懷疑之言”[18]。“欲耀兵異域，示中國(guó)富強(qiáng)”說，實(shí)際上是把實(shí)現(xiàn)目的的方式、方法混同于目的本身了。“《明史》云：‘……（鄭和船隊(duì)）首達(dá)占城，以次遍歷諸藩國(guó)，宣天子詔，因給賜其君長(zhǎng)。不服，則以武懾之。’”[19]而“謀求內(nèi)外穩(wěn)定”義同“鞏固政權(quán)”，是萬(wàn)能的說法，當(dāng)然有一定正確性，但太過籠統(tǒng)。鄭和航海遠(yuǎn)達(dá)非洲，因此圍堵帖木兒說也缺乏說服力。而至于經(jīng)濟(jì)目的說，搜尋奇珍異寶說，加強(qiáng)文化交流說等，則是把主觀目的造成的某些客觀結(jié)果、產(chǎn)生的副產(chǎn)品同目的等同起來了。

筆者認(rèn)為，鄭和下西洋的目的主要是政治上的，具體而言是恢復(fù)、鞏固，特別是擴(kuò)大封貢體系，形成“四夷賓服”、“萬(wàn)國(guó)來朝”的宏偉局面，說得委婉一點(diǎn)就是“恢復(fù)發(fā)展和開創(chuàng)同西洋一些國(guó)家和地區(qū)的外交關(guān)系”，“通好它國(guó)，懷柔遠(yuǎn)人”。一定程度上，如梁?jiǎn)⒊f：“雄主之野心，欲博懷柔遠(yuǎn)人，萬(wàn)國(guó)來同等虛譽(yù)，聊以自?shī)识！盵20]

建立封貢體系是中國(guó)歷代封建王朝的需要。

華夏文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、博大精深，在近代以前，世界領(lǐng)先、歷久不衰，華夏民族因此早就形成了根深蒂固的文化優(yōu)越感。這種文化優(yōu)越感在對(duì)待異族它邦上，則具體表現(xiàn)為“華夏中心意識(shí)，也稱中國(guó)中心觀或‘天朝心態(tài)’”。[21]華夏中心意識(shí)包括地理中心和文化中心兩層含義。中國(guó)為尊的居高臨下心態(tài)以及華夷一統(tǒng)，“四海一家，化被天下”，的大一統(tǒng)觀念自然就成了這種“華夏中心意識(shí)”的必然邏輯結(jié)果，“四夷賓服”、“萬(wàn)國(guó)來朝”、“天下共主”，也就順理成章地成了中國(guó)歷代統(tǒng)治者的需要，因?yàn)槿藗円暣藶楹饬恳粋€(gè)王朝是否強(qiáng)盛的標(biāo)志。封貢體系（又稱朝貢制度）就是在上述一系列主觀意識(shí)支配下，以維護(hù)封建等級(jí)制度的儒家禮治思想，以及由之決定的“柔遠(yuǎn)存撫”、“厚往薄來”為工具或原則而產(chǎn)生的客觀結(jié)果。

歷史上中原華夏政權(quán)的宗主地位受到挑戰(zhàn)乃至被取代的情形并不鮮見，最明顯的例子是蒙古統(tǒng)治者南下中原，建立疆域遼闊的大一統(tǒng)帝國(guó)。元朝的統(tǒng)治者沒有文化上的優(yōu)越感和自信心，因此在對(duì)待朝貢國(guó)上，以武力取代懷柔，取代文化上的“化”，轉(zhuǎn)而進(jìn)行壓服，不時(shí)干涉其內(nèi)政，而且“蒙古統(tǒng)治者尤重朝貢的物質(zhì)利益”，“朝貢制度較以往更具君臣主從關(guān)系的實(shí)際內(nèi)涵，朝貢的禮儀性降到次要地位”。[22]

明朝建立以后，朱元璋對(duì)封建傳統(tǒng)一仍其舊，將封建專制統(tǒng)治發(fā)展到極致并恢復(fù)、發(fā)展了因元朝滅亡而中斷的宗藩關(guān)系，完善了封貢體系，使其手續(xù)更加縝密，組織管理更為嚴(yán)格。但“洪武末年，多數(shù)海外國(guó)家已久不來貢，與明廷十分疏遠(yuǎn)了”。[23]通過發(fā)動(dòng)“靖難之役”，奪取了政權(quán)的明成祖新登寶座時(shí)，“前來朝賀的只有朝鮮等少數(shù)國(guó)家的使臣”[24]。因此，為了加強(qiáng)其政權(quán)的合法性，鞏固其統(tǒng)治地位，他對(duì)封貢體系較之其父更是情有獨(dú)鐘，“其外交政策的核心仍是‘銳意通四夷’，廣招海外國(guó)家前來朝貢”。[25]鄭和下西洋就是為著這個(gè)目的而進(jìn)行的：“明成祖即位，多次派遣宦官，出使亞、非諸國(guó)，招徠各國(guó)使臣入貢，開拓貢使貿(mào)易。宦官鄭和幾次出使。”[26]“鄭和攜帶成祖詔諭諸國(guó)的敕書，去各國(guó)開讀，并持有頒賜各國(guó)王的敕誥和王印。”[27]明成祖御臨的明朝宮廷宴會(huì)上曾響起這樣的歌聲：“四夷率土歸王命，都來朝大明。萬(wàn)邦千國(guó)皆歸正，現(xiàn)帝庭，朝人圣。天陛班列眾公卿，齊聲歌太平。”[28]

因此，鄭和下西洋的目的是恢復(fù)、鞏固、特別是拓展封貢體系。

三、鄭和下西洋的目的與主體之利益的一致性分析

那么，明成祖派鄭和下西洋鞏固并發(fā)展、擴(kuò)大封貢體系這一目的與其利益是否相符呢？

利益總是與社會(huì)關(guān)系密不可分，利益的本質(zhì)是社會(huì)關(guān)系，包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系、法律關(guān)系等，而其中最重要的、起決定性、基礎(chǔ)性作用的是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即生產(chǎn)資料所有制關(guān)系，因?yàn)椤罢问墙?jīng)濟(jì)的集中表現(xiàn)”。明成祖作為一國(guó)之君、封建地主階級(jí)的總代表，其根本利益應(yīng)該是也只能是維護(hù)封建地主土地所有制這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。對(duì)于統(tǒng)治者來說，對(duì)外政治關(guān)系應(yīng)該是為內(nèi)部社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定服務(wù)的，不能以損害國(guó)內(nèi)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定為代價(jià)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，對(duì)外政治關(guān)系也應(yīng)建立在某種對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系之上，以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為基礎(chǔ)，否則便不會(huì)長(zhǎng)久。

而明成祖派鄭和下西洋試圖恢復(fù)、鞏固并擴(kuò)大封貢體系所采用的方式用現(xiàn)代話語(yǔ)來說是“胡蘿卜加大棒”。“厚往薄來”的胡蘿卜政策無異于古代版的金錢外交：“攜帶大量金銀、銅錢，運(yùn)載大批貨物作為賞賜”[29]以換取對(duì)明朝“天朝上國(guó)”地位的認(rèn)可。為使它國(guó)賓服，實(shí)施軍事威懾，揮舞一下大棒，當(dāng)然是必要的，但這大棒的揮舞是必須要付出經(jīng)濟(jì)代價(jià)的。對(duì)大明的陸上臨國(guó)揮舞大棒，耗費(fèi)的金錢不會(huì)很多，是比較實(shí)際的考量，因?yàn)檐娛铝α吭诙虝r(shí)間內(nèi)即可到達(dá)。但若耀兵海外，這在當(dāng)時(shí)來說可是非同尋常的事。首先，軍隊(duì)人數(shù)要多、船隊(duì)要大，否則起不到威懾的作用。其次，歷時(shí)久長(zhǎng)。運(yùn)動(dòng)空間的擴(kuò)大必然伴隨時(shí)間的延長(zhǎng)。因此，在海外揮舞大棒的流程：造巨船、修巨船、向大批船隊(duì)人員提供長(zhǎng)時(shí)間的給養(yǎng)、對(duì)歸國(guó)船員的豐厚賞賜等，是需要巨大的財(cái)政支出的。[30]總之，鄭和下西洋為達(dá)到目的，所付出的經(jīng)濟(jì)代價(jià)是巨大的。

不過，分析目的與利益的一致性，不但要看實(shí)現(xiàn)目的所付出的代價(jià)，更要對(duì)目的達(dá)到后所獲得的收益與成本（代價(jià)）進(jìn)行比較。封貢體系本質(zhì)而言，是一種對(duì)外政治關(guān)系，但這種政治關(guān)系是特殊的政治關(guān)系，因?yàn)樗皇墙⒃谂c之相適應(yīng)的對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基礎(chǔ)上的。經(jīng)濟(jì)上的朝貢貿(mào)易（對(duì)外經(jīng)濟(jì)關(guān)系）和禮儀上的冊(cè)封是封貢體系的外在表現(xiàn)形式，封貢體系因此得名。它著重“追求的是君臣主從關(guān)系的名分或形式，彼此之間等級(jí)的高低、地位的尊卑，僅僅在朝貢文書和朝貢禮儀中有所反映”。[31]在封貢體系中經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系被顛倒了，成了政治決定經(jīng)濟(jì)（形式上的主從關(guān)系是朝貢貿(mào)易的前提）。正因?yàn)楸活嵉沽怂杂直煌崆耍撼曎Q(mào)易無非是“厚往薄來”，“倍償其價(jià)”，損己利彼的交換。“這種貿(mào)易不僅不抽關(guān)稅，而且明廷對(duì)于‘貢品’也是付錢的，往往比市價(jià)高得多的錢。”[32]外國(guó)學(xué)者也認(rèn)為：“朝貢制度的主要負(fù)擔(dān)在于‘接受者’。”[33]“明朝政府在回賜、賞賜方面，一貫遵循‘厚往薄來’的原則，尤以永樂朝為最。”[34]誠(chéng)然，萬(wàn)國(guó)來朝[35]，宗藩體系的擴(kuò)大有利于提高國(guó)民的士氣，增加皇帝的親和力，從而有利于穩(wěn)定國(guó)內(nèi)政治關(guān)系，甚至可以起到“柔遠(yuǎn)人以飾太平”的作用，對(duì)明成祖來說也可謂是收益，是利益。但是，物質(zhì)利益或者說經(jīng)濟(jì)關(guān)系才是最根本的利益，當(dāng)這種對(duì)外政治關(guān)系的取得和維持導(dǎo)致國(guó)庫(kù)空虛，使統(tǒng)治者缺乏統(tǒng)治資金時(shí)，它就成了明朝的負(fù)擔(dān)了，乃至損害封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)——小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，從而成了危及明朝政治關(guān)系的不穩(wěn)定因素了。財(cái)政負(fù)擔(dān)的加劇必然對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治關(guān)系產(chǎn)生負(fù)面影響，威脅明朝既得利益者——地主階級(jí)的根本利益。因此，從明朝封建統(tǒng)治者的角度看，鄭和下西洋所付出的成本遠(yuǎn)大于收益。非但如此，鄭和下西洋使“進(jìn)一步發(fā)展海外貿(mào)易的民間呼聲日益高漲和民間私人海外貿(mào)易的興起”，[36]這無疑會(huì)觸動(dòng)特別注重加強(qiáng)中央集權(quán)的明朝封建統(tǒng)治者的神經(jīng)，因?yàn)檫@威脅了他們的統(tǒng)治秩序、社會(huì)關(guān)系，從而有損于他們的根本利益。

明朝作為典型的封建社會(huì)具有天然的封閉性和保守性，明成祖把封貢體系擴(kuò)大至萬(wàn)里海疆這一目的，反映的是其要顯示自己是“天命之子”的一時(shí)之需，這種需要沒有與之相適應(yīng)的生產(chǎn)方式作基礎(chǔ)，無法同民間的對(duì)外貿(mào)易需求有效地結(jié)合起來[37]，缺乏持久的不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力，對(duì)封建統(tǒng)治者來說，是主觀虛幻的需要，不構(gòu)成利益的基本內(nèi)容，因?yàn)椤袄媸切枰蛯?shí)現(xiàn)需要的手段的統(tǒng)一”。[38]需要本身并不是利益，需要只有同能夠滿足需要的手段相結(jié)合才能成為利益。而在明朝封建制度下，統(tǒng)治者是缺乏滿足擴(kuò)大封貢體系至萬(wàn)里海疆這種需要的手段的。封貢體系重名輕實(shí)，所體現(xiàn)的具有真實(shí)內(nèi)涵的政治上的臣服，僅包括朝鮮、安南、琉球、占城等少數(shù)國(guó)家，且不是從一而終。而且“在數(shù)量眾多的所謂朝貢國(guó)中，偶有一二次朝貢記錄的國(guó)家并不在少數(shù)，永樂年間鄭和下西洋招徠入貢的海外30余國(guó)多屬此類，隨著下西洋活動(dòng)的結(jié)束，這些國(guó)家斷絕了與中國(guó)的往來”，[39]因此，實(shí)際上，它們根本就沒有被真正納入封貢體系。

對(duì)以明成祖為代表的封建地主階級(jí)而言，建立封貢體系本身是符合他們的利益的，但是明成祖沒有把握好“度”的問題，它所追求的封貢體系，在范圍上是不自量力的，與之相聯(lián)系，在朝貢國(guó)的選擇上是盲目的，在結(jié)果上是得不償失、自欺欺人的，因此是對(duì)自身利益的誤判，是與其根本利益不符的目的。

四、結(jié)語(yǔ)

由于華夏民族具有根深蒂固的“天朝心態(tài)”，因此，一般而言，建立本質(zhì)上屬于“禮治外延”因而與統(tǒng)治合法性密切相關(guān)的封貢體系，是每一位中國(guó)封建統(tǒng)治者的需要。但是需要不等于利益，需要只有與能夠滿足需要的手段相結(jié)合才能轉(zhuǎn)化為利益。因此，封貢體系的范圍必須有個(gè)度。明成祖多次派遣鄭和下西洋極力拓展它，是超出了這個(gè)度的。

歷史告訴我們：一個(gè)階級(jí)或集團(tuán)的目的，只有符合當(dāng)時(shí)的歷史進(jìn)程并具備現(xiàn)實(shí)手段的時(shí)候，即只有與利益相一致的時(shí)候，才有可能實(shí)現(xiàn)。雖然他們憑借他們所擁有的經(jīng)濟(jì)力量和國(guó)家機(jī)器，使他們的某些反歷史發(fā)展的目的暫時(shí)地，甚至是表面上地如愿以償了，但又總是引起他們所始料不及的社會(huì)關(guān)系、利益關(guān)系的變化，以致這種目的最終被歷史發(fā)展進(jìn)程所否定。鄭和下西洋就是這樣，它產(chǎn)生于中國(guó)封建社會(huì)，而又被中國(guó)封建社會(huì)所扼殺，沒有也無法形成前后相繼的局面。因?yàn)椋诿鞔袊?guó)的封建社會(huì)歷史進(jìn)程并沒有走到盡頭，因?yàn)椤爸袊?guó)封建社會(huì)中只出現(xiàn)過體制內(nèi)的異己力量而不曾出現(xiàn)體制外的異己力量，從而也沒有形成體制外的權(quán)力中心，[40]……如果沒有來自西方（后來還包括日本）資本主義勢(shì)力對(duì)中國(guó)封建制度的沉重打擊，中國(guó)封建制度自行向資本主義制度的轉(zhuǎn)變將是一個(gè)非常艱難、非常漫長(zhǎng)的過程”。[41]明朝封建統(tǒng)治者為了維護(hù)封建統(tǒng)治秩序，保護(hù)自己的既得利益不得不取消原有目的，停止下西洋并繼續(xù)厲行“海禁”。

注釋：

[1]從人員和規(guī)模上看：“鄭和首次出使，率領(lǐng)士卒二萬(wàn)七千八百余人，修造長(zhǎng)四十四丈寬十八丈的大船六十二艘。”參見蔡美彪、李洵、南炳文、湯剛著：《中國(guó)通史》（第八冊(cè)），人民出版社，第84頁(yè)。從航行范圍上看：“‘涉滄溟十余萬(wàn)里’，遍及亞非三四十個(gè)國(guó)家和地區(qū)。”參見萬(wàn)明著：《中國(guó)融入世界的步履——明與清朝前期海外政策比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第133頁(yè)。從技術(shù)水平上看：鄭和船隊(duì)“除充分利用風(fēng)力外，還嫻熟地運(yùn)用羅盤針和天文地理知識(shí)，準(zhǔn)確測(cè)定方位和航向”。參見馬超群：《鄭和船隊(duì)首次環(huán)球航行的可能性》，《回族研究》，2003年第1期，第60頁(yè)。

[2]梁?jiǎn)⒊骸蹲鎳?guó)大航海家鄭和傳》，《鄭和研究資料選編》，人民交通出版社1985年版，第28頁(yè)。

[3]如：張箭：《地理大發(fā)現(xiàn)研究》，商務(wù)印書館，2002版，第54-57頁(yè)；張附孫：《鄭和為什么沒有繼續(xù)西航》，《云南教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，1996年第1期。

[4]如：宋正海陳傳康：《鄭和航海為什么沒有導(dǎo)致中國(guó)人去完成“地理大發(fā)現(xiàn)”？》，《自然辯證法通訊》，1983年第1期；宋正海：《科學(xué)歷史在這里沉思——鄭和航海與近代世界》，《科學(xué)學(xué)研究》，1995年第3期；王佩云：《中國(guó)和世界都需要重新認(rèn)識(shí)鄭和》，《回族研究》，2003年第1期。

[5]王浦劬：《政治學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第51頁(yè)。

[6]馬克思、恩格斯，《馬克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年版，第31頁(yè)。

[7]王浦劬：《政治學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第51頁(yè)。

[8]王浦劬：《政治學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第53頁(yè)。

[9]郭樹勇、鄭桂芳，《國(guó)際關(guān)系思想》，軍事誼文出版社2004年版，第21頁(yè)。

[10]張江河，《論利益與政治》，北京大學(xué)出版社2002年版，第94頁(yè)。

[11]如：“欲蹤跡之，……命和……等通使西洋。”引自《明史》卷304，《列傳》192，《宦官》。

[12]同上。

[13]羅侖：《論朱棣賦予鄭和的外交任務(wù)》，載《鄭和下西洋論文集》（第二集），南京大學(xué)出版社1985年版，第182頁(yè)。

[14]范金民：《鄭和下西洋動(dòng)因初探》，《鄭和下西洋論文集》（第二集），南京大學(xué)出版社1985年版，第285頁(yè)。

[15]同上，第281頁(yè)。

[16]如：“目的為聯(lián)合印度洋周邊國(guó)家組成聯(lián)合陣線以來圍堵帖木兒的擴(kuò)張，并牽制其進(jìn)攻中國(guó)的行動(dòng)。”引自鈕先鐘：《從明朝初期戰(zhàn)略思想的演變論鄭和出使西洋》，見《鄭和下西洋與國(guó)家戰(zhàn)略學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》，2001年11月印刷，第18頁(yè)。

[17]如：“提出鄭和下西洋目的主要是經(jīng)濟(jì)目的。”引自黃慧珍，薛金度：《鄭和研究八十年》，《鄭和下西洋論文集》（第二集），南京大學(xué)出版社，1985年版，第10頁(yè)。

[18]韓振華：《論鄭和下西洋的性質(zhì)》，《鄭和研究資料選編》，人民交通出版社1985版，第314頁(yè)。

[19]周谷城：《中國(guó)通史》（下冊(cè)），上海人民出版社1957年版，第194頁(yè)。

[20]梁?jiǎn)⒊骸蹲鎳?guó)大航海家鄭和傳》，《鄭和研究資料選編》，人民交通出版社1985年版，第28頁(yè)。

[21]李云泉：《朝貢制度史論——中國(guó)古代對(duì)外關(guān)系體制研究》，新華出版社2004年版，第189頁(yè)。

[22]同上，第55-56頁(yè)。

[23]馮天瑜：《中華開放史》，湖北人民出版社1996年版，第375頁(yè)。

[24]李云泉：《朝貢制度史論——中國(guó)古代對(duì)外關(guān)系體制研究》，新華出版社2004年版，第107頁(yè)。

[25]同上，第64頁(yè)。

[26]蔡美彪、李洵、南炳文、湯剛：《中國(guó)通史》（第八冊(cè)），人民出版社，第83頁(yè)。

[27]同上，第84頁(yè)。

[28]參見《明史》卷63，《樂三》，轉(zhuǎn)引自羅侖：《論朱棣賦予鄭和的外交任務(wù)》，《鄭和下西洋論文集》（第二集），南京大學(xué)出版社，1985年版，第185頁(yè)。

[29]蔡美彪、李洵、南炳文、湯剛：《中國(guó)通史》（第八冊(cè)），人民出版社，第84頁(yè)。

[30]關(guān)于下西洋的耗費(fèi)及其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、政治后果的具體情況可參閱陳炎著：《海上絲綢之路與中外文化交流》，北京大學(xué)出版社，1996年版，第181-182頁(yè)。

[31]李云泉：《朝貢制度史論——中國(guó)古代對(duì)外關(guān)系體制研究》，新華出版社2004年版，第194頁(yè)。

[32]宋正海、陳傳康：《鄭和航海為什么沒有導(dǎo)致中國(guó)人去完成‘地理大發(fā)現(xiàn)’？》，載《鄭和研究資料選編》，人民交通出版社，第450頁(yè)。

[33][美]丹尼爾·J·布爾斯廷：《發(fā)現(xiàn)者》，嚴(yán)擷蕓等譯，上海譯文出版社，第107頁(yè)。

[34]李云泉：《朝貢制度史論——中國(guó)古代對(duì)外關(guān)系體制研究》，新華出版社2004年版，第194頁(yè)。

[35]具有諷刺意味的是，相當(dāng)一批入貢者是鄭和接過來甚至送回去的。如：“當(dāng)鄭和回京時(shí)，蘇門答剌、古里、滿剌加、小葛蘭、阿魯?shù)仁钩家搽S船同來，到京師入貢。”引自蔡美彪、李洵、南炳文、湯剛著：《中國(guó)通史》（第八冊(cè)），人民出版社，第85頁(yè)。

[36]萬(wàn)明：《中國(guó)融入世界的步履——明與清前期海外政策比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第157頁(yè)。

[37]“明太祖朱元璋制定的海禁政策被其后繼者沿襲下去”，由官方完全控制的朝貢貿(mào)易是明朝“連通海外各國(guó)唯一合法形式”。引自馮天瑜等著：《中華開放史》，湖北人民出版社，1996年版，第373頁(yè)。

[38]王浦劬：《政治學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第53頁(yè)。

篇（6）

前言

中國(guó)古代有無民法，確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題。在我國(guó)法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)古代是存在民法的，且是我國(guó)固有的民法體系。我覺得討論這個(gè)問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系，是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國(guó)家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世，禮與刑相對(duì)立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略，但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過只規(guī)定個(gè)大綱而已，簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國(guó)自古無形式的民法則可，謂無實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系，是實(shí)質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨(dú)見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實(shí)，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn)，按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念，不能混淆，故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊！拔覈?guó)法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國(guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬(wàn)牛可汗，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá)，國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國(guó)未有變更，則謂吾國(guó)在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時(shí)，針對(duì)肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識(shí)，盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”，所以，古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因?yàn)闆]有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想，并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對(duì)于第一種思路，我個(gè)人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對(duì)此，我對(duì)肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國(guó)古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念，前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的。”中國(guó)封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡(jiǎn)單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國(guó)古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實(shí)踐中，對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國(guó)古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期，如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國(guó)學(xué)者基爾克指出，整個(gè)中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國(guó)家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國(guó)古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個(gè)社會(huì)秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面，均以家族為單位，個(gè)人沒有其獨(dú)立單位，從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利，而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步，法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志，子孫私擅自財(cái)，則為無效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國(guó)古代社會(huì)中，個(gè)人從屬于家族，個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個(gè)體的一切價(jià)值需求，只有在國(guó)或家的整體中，才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素，不是獨(dú)立的“個(gè)人”，而是“家”，人的個(gè)性完全消彌在整體之中，個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置，以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國(guó)古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國(guó)古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國(guó)古代沒有民法，中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國(guó)古代有無民法。中國(guó)古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國(guó)古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí)，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問題，民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實(shí)踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法，是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施，其效力來源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國(guó)外也有，如，“這里所說的中國(guó)的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實(shí)效’，它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來自于國(guó)家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身，無論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”。“風(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義”。總之，“只要非爭(zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對(duì)于肯定說里黃宗智的觀點(diǎn)，他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì)，以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對(duì)于“中國(guó)古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。總的來說，他試圖從民事實(shí)踐中證明，中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn)，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過一個(gè)比方，塞爾說，他把車停靠后會(huì)自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對(duì)“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨(dú)立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會(huì)使“民法”的界定失去意義，從而使“中國(guó)古代有無民法”這個(gè)問題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴(kuò)大化，甚至連通過對(duì)“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個(gè)明確的界限，“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會(huì)學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中，作為一個(gè)共相的“民法”，只是因?yàn)橛袩o數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí)，才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在，只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識(shí)，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像，深化了我們對(duì)古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛，中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn)，整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻(xiàn):

[1]梅仲協(xié)，《民法要義》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1998， P15-16.

[2]楊鴻烈，《中國(guó)法律思想史·下》，上海:商務(wù)印書館， 1936， P250-251.

[3]，《中國(guó)民法總論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1997， P16.

[4]潘維和，《中國(guó)近代民法史》，臺(tái)北:漢林出版社， 1982， P54.

[5]梁?jiǎn)⒊墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺(tái)北:國(guó)立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，長(zhǎng)春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智評(píng)議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（7）

作者胡克明，中國(guó)人民大學(xué)哲學(xué)院博士研究生。（北京100872）

人類追求公平正義的天性及情感的內(nèi)在性和首要性決定了人們對(duì)情理法的探求永不會(huì)停止。西方自古希臘哲學(xué)開創(chuàng)情與理的對(duì)話以來，從蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德到笛卡爾、休謨、康德，以至舍勒、薩特、弗洛伊德等都對(duì)這一問題進(jìn)行了深入的研究，提出了不同的觀點(diǎn)，今天有關(guān)情理法的爭(zhēng)論仍在進(jìn)行。中國(guó)社會(huì)的情理特征決定了社會(huì)個(gè)體的所作所為不但要合乎法的尺度，更要合乎情與理的要求，特別是在差序格局當(dāng)中，“圈子”內(nèi)外、“圓心”周圍，情理法成為左右人們?yōu)槿颂幨碌闹匾α浚袝r(shí)候情與理有著比法更為重要的地位。也正是由于這個(gè)原因，情理法三者交互融合，互動(dòng)共生，法統(tǒng)情理、理涵情法、情融理法三位一體構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的現(xiàn)象。

一、西方社會(huì)的情理觀演進(jìn)

在西方，情感與理性的關(guān)系更為密切一些，西方崇尚理性主義的傳統(tǒng)和情感研究的局限性決定了理性的主導(dǎo)地位，但后來非理性主義的興起使人們開始重視非理性因素的作用，并成為19世紀(jì)后半期以來的主要哲學(xué)思潮。

在古希臘時(shí)期，情感與理性的對(duì)話主要體現(xiàn)在蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德三位大哲學(xué)家的觀點(diǎn)當(dāng)中。蘇格拉底崇尚知識(shí)，認(rèn)為“美德即知識(shí)”，因而激情必須要接受理性的控制，知識(shí)才是人類快樂、痛苦等情感的根源，蘇格拉底從“自制”和“”的角度對(duì)理性和情感進(jìn)行了區(qū)分，前者是合乎理性的欲望，是一種至善的追求，后者則是追求的欲望。柏拉圖繼承了蘇格拉底的理性占主導(dǎo)地位的情理觀，認(rèn)為情緒具有相對(duì)原始的、不可靠的特點(diǎn)，需要理性的控制。在《理想國(guó)》中，柏拉圖賦予了理性以至高無上的地位，認(rèn)為只有具有充分理性的人才能成為最高統(tǒng)治者。亞里士多德雖然也把理性置于主導(dǎo)地位，但他肯定了情緒的合理作用，認(rèn)為情緒與一定的知識(shí)和品德相聯(lián)系，它可以影響人們認(rèn)識(shí)的方向、行為和動(dòng)力。亞里士多德進(jìn)而指明了認(rèn)識(shí)情緒的方法，如憤怒，“應(yīng)區(qū)分人們?cè)谑裁淳碃钕聲?huì)發(fā)怒，人們習(xí)慣于對(duì)什么人發(fā)怒，以及人們?cè)谑裁礃拥氖虑樯蠒?huì)發(fā)怒。如果知其中一二，卻不知全部三端，我們就不能致使人們發(fā)怒；這同樣適用于其他各種激情。”①總的來說，古希臘時(shí)期的情理觀中人們是崇尚理性的，人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)主要限于那些原始的、本能性的情感，因而是不全面的。在中世紀(jì)時(shí)期，隨著人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)更加深入，人們也越來越肯定了情感的作用，特別是在文藝復(fù)興時(shí)期，人的解放被置于首位，人的情感世界也得到了重視，其中既有情理對(duì)立的觀點(diǎn)，也有情理一致的觀點(diǎn)。十八、十九世紀(jì)初期是理性主義致勝的時(shí)代，心理科學(xué)和行為科學(xué)的發(fā)展使人們對(duì)情感有了更加深入的認(rèn)識(shí)，如詹姆士提出的人們因?yàn)樘优芏ε碌挠^點(diǎn)使人們對(duì)情感的認(rèn)識(shí)超出了一般的經(jīng)驗(yàn)性的觀點(diǎn)，但是這一時(shí)期人們?cè)谇槔黻P(guān)系上仍然認(rèn)為理性是首要的，具有決定作用，情感是第二位的，是次要的。這一觀點(diǎn)在二元論者笛卡爾那里表現(xiàn)得最為明顯，笛卡爾認(rèn)為情緒是消極的，是靈魂的低級(jí)部分，要由理性來控制。與此相反，休謨則認(rèn)為理性是情感的奴隸，“理性是，并且也應(yīng)該是情感的奴隸，除了服務(wù)和服從情感，再不能有任何其他的職務(wù)。”②盡管如此，休謨并不反對(duì)理性，但他認(rèn)為理性并不總是對(duì)的，情緒則構(gòu)成了人們行為的動(dòng)力和源泉。康德繼承了柏拉圖的知情意的劃分，但康德發(fā)展了知情意的內(nèi)涵，試圖通過情感將認(rèn)識(shí)與道德連通起來，這也使康德在認(rèn)識(shí)情感能力上有了獨(dú)特的視角，他不同于以往的情感研究主要是在經(jīng)驗(yàn)層面上的努力嘗試，而是試圖通過認(rèn)識(shí)的角度來提示情感能力的本質(zhì)。人的理性本身就是一種認(rèn)識(shí)能力，當(dāng)康德從認(rèn)識(shí)的角度來研究情感時(shí)，康德的情理觀也就有了共同的基礎(chǔ)。在《純粹理性批判》中，康德揭示了理性能力是先驗(yàn)的，回答了形而上學(xué)何以可能和如何可能的問題。康德把情感分為自然情感和道德情感，前者是感官對(duì)外界刺激反應(yīng)的結(jié)果，后者則是內(nèi)心的道德法則所產(chǎn)生的情感。“感性的狀況（內(nèi)感官受刺激的狀況）要么是一種病理學(xué)的情感，要么是一種道德的情感。――前者是一種先行于法則的表象的情感，而后者則只能是繼法則的表象而起的情感。”③此外，康德還用了感性情感和智性情感兩個(gè)概念，感性情感來源于人們的感覺，主體感受的差異性決定了感覺的不同，因此它不可能是先天的。不過，智性情感可以由概念來表達(dá)，它來源于人們的反思判斷力，卻有著先天的根據(jù)，如美感和崇高感。康德認(rèn)為道德情感是由內(nèi)心的道德法則產(chǎn)生的，道德法則是客觀的必然的，不摻雜任何經(jīng)驗(yàn)，也不帶任何功利目的。“人為自然立法”表明了這種法則有著無比崇高的地位，其最高境界就是善。浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期胡克明：我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法特征――交互融合與互動(dòng)共生

十九世紀(jì)后半期，隨著非理性主義興起，情感越來越受到重視。舍勒從價(jià)值的角度、弗洛伊德從潛意識(shí)的角度、薩特從存在的角度、尼采從意志的角度進(jìn)行了探索，揭示了情感的不同側(cè)面。在舍勒的研究中，他主要是通過對(duì)情感的關(guān)注來對(duì)人加以關(guān)注，舍勒認(rèn)為要認(rèn)識(shí)社會(huì)個(gè)體，必須對(duì)個(gè)體的情感世界以及價(jià)值系統(tǒng)加以揭示，因?yàn)樯鐣?huì)不僅是一個(gè)技術(shù)的社會(huì)，更是一個(gè)文化的社會(huì)，而情感世界構(gòu)成了文化社會(huì)的主要內(nèi)容。舍勒把人的情感分為兩類：一類是意向性情感，一類是狀態(tài)類情感，狀態(tài)性情感是指人的一種心理狀態(tài)，與外界沒有關(guān)聯(lián)的感情；意向性情感是具有價(jià)值的外界的反應(yīng)的結(jié)果，狀態(tài)性情感要受到意向性情感的制約。舍勒特別研究了愛和恨兩種情感，愛是“傾向或隨傾向而來的行為，此行為試圖將每個(gè)事物引入自己特有的價(jià)值完美之方向。”④當(dāng)愛的秩序由于現(xiàn)代社會(huì)而混亂時(shí)，怨恨便產(chǎn)生了，他認(rèn)為恨是使人類價(jià)值崩潰或顛覆的根源，是資本主義形成的動(dòng)力。可以看出，無論是愛還是恨，舍勒都賦予了他們以價(jià)值的意義，蘊(yùn)含了秩序與混亂、顛覆與重建的含義。尼采批判了源自古希臘的理性主義傳統(tǒng)，認(rèn)為理性扼殺了人的激情、本能和創(chuàng)造力，削弱了生命意志，因此必須拋棄，必須要重估一切價(jià)值、創(chuàng)造出新的價(jià)值。尼采崇尚酒神，因?yàn)榫粕駹顟B(tài)是“整個(gè)情緒系統(tǒng)激動(dòng)亢奮”，是情緒的總激發(fā)和總釋放。總之，西方的情理觀演進(jìn)總體上是情理二分的，理性主義的發(fā)展對(duì)非理性主義持否定態(tài)度，而非理性主義則力圖證明人不僅是理性的，更是非理性的，而且從本質(zhì)上來說，人應(yīng)該是非理性的，直覺、本能、情感、欲望、信仰等都是非理性的，是人類社會(huì)和人本身不斷發(fā)展的基本動(dòng)力，同時(shí)也是人與人之間平等的一個(gè)自然基礎(chǔ)。

二、我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)情理法融合共生

情理法現(xiàn)象在我國(guó)社會(huì)中既有沖突的一面，也有相互一致的一面，在傳統(tǒng)社會(huì)中，總體上表現(xiàn)為融合共生的特征，這是由我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)和文化的特點(diǎn)所決定的。在情理法的關(guān)系中，理性孕育了情感，梁漱溟先生認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的秩序其實(shí)是一種倫理秩序，是禮樂教化的結(jié)果，“封建社會(huì)的關(guān)系是呆定的；倫理社會(huì)則其間關(guān)系準(zhǔn)乎情理而定”，中國(guó)自周孔以后，“映于心目者無非彼此之情與義，其分際關(guān)系似為軟性的，愈敦厚愈好，所以走向禮俗，明示其理想所尚，而組織秩序即從以奠定。”⑤而情感同時(shí)也培育了理性，當(dāng)然這種理性與西方的理性觀有著不同含義，對(duì)此蒙培元指出“所謂理性…是一種‘具體理性’而非‘形式理性’、‘抽象理性’，是‘情理’而不是純粹的理智、智性。”⑥牟宗三先生認(rèn)為中國(guó)社會(huì)的情理實(shí)際上是一種“人情樞機(jī)”，它“推情原意，能適其變”，也即懂人情、富人情味，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的情理合一是明顯有別于西方情理二分特征的，“西方人鮮能懂情理與事理故此開創(chuàng)了邏輯、數(shù)學(xué)的科學(xué)，卻開創(chuàng)不出情理之學(xué)。情理之學(xué)不單就客觀的人群活動(dòng)講事理更可就主觀的個(gè)人的活動(dòng)講具體的人情，這是中國(guó)人特長(zhǎng)的學(xué)問。”⑦李澤厚先生提出的“情本體”論表明了人只有理性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“只有靠執(zhí)著、深化和神圣化人世間的多種情感來把握人生的意義，來對(duì)抗死亡。仍然是‘未知生，焉知死’的傳統(tǒng)。”⑧在情理法的關(guān)系中，法是離不開情理的，法不外乎人情就表明了這一點(diǎn)。霍存福教授認(rèn)為“情理與法有著特殊的聯(lián)系，而中國(guó)人似乎也有一種理解法律必得牽扯上情理的特殊情愫。”⑨事實(shí)上，情理法的互動(dòng)共生更是中國(guó)傳統(tǒng)文化孕育的結(jié)果。杜維明先生認(rèn)為傳統(tǒng)文化成為我們數(shù)千年來發(fā)展的精髓或核心價(jià)值，“仁就是我們今天講的同情與慈悲；義就是公正、公平；禮就是人與人溝通的最基本的文明禮貌；還有智慧和誠(chéng)信。”⑩

情理法可以簡(jiǎn)單概括為天理、國(guó)法和人情，“‘天理’即天之道、天之理。‘國(guó)法’就是‘王法’，代表‘天子’。‘人情’稍復(fù)雜一點(diǎn)，有時(shí)說的是私情，這時(shí)候說‘人情大于王法’是貶義的；但在‘天理’、‘國(guó)法’、‘人情’這一序列關(guān)系中的‘人情’，更主要的含義是‘民情’、‘民心’，是‘民’的對(duì)應(yīng)概念。這種情況下說‘法順人情’，又是褒義的。”在情理法的序列中，“從董仲舒到程朱理學(xué)家不僅溝通了天理與國(guó)法、而且還從天人感應(yīng)出發(fā)，將天理、國(guó)法、人情三者聯(lián)系起來，以國(guó)法為中心使三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會(huì)有序、國(guó)家穩(wěn)定。這不僅反映了中國(guó)古代政治與倫理、政治與宗教的密切關(guān)系與相互為用，而且也顯示了它們所具有的共同的社會(huì)基礎(chǔ)和目的。天理體現(xiàn)為國(guó)法……執(zhí)法以順民情……這正是天理、國(guó)法、人情三者統(tǒng)一的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。”可以看出，傳統(tǒng)社會(huì)中的情理法不僅僅體現(xiàn)了個(gè)體對(duì)于合理、合法、合情的訴求，它更多地體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)在社會(huì)治理、倫理規(guī)范、風(fēng)俗人情等方面有機(jī)統(tǒng)一、相互交融促進(jìn)的特點(diǎn)。

1、法統(tǒng)情理

法，古作“”，有刑罰之意。《說文解字》中說：“，刑也，平之如水，從水；，所以觸不直者去之，從去”。后人對(duì)“平之如水”解釋盡管有異議，如有認(rèn)為是公平公正的象征，而有的則認(rèn)為是古代刑的一種，是把受刑之人放在水上任其漂流，但對(duì)“法即刑”的理解基本上是一致的。法統(tǒng)情理是指法為情理設(shè)定了邊界，避免私欲泛濫、道德缺失。因?yàn)閷?duì)情而言，不論是指“喜怒哀欲愛惡懼”的自然之情，還是“仁義禮智”的倫理之情，如果不加限制，勢(shì)必是導(dǎo)致致惡，其結(jié)果是綱常倫理的混亂和喪失，理當(dāng)然也就不復(fù)存在。法統(tǒng)情理有兩層含義：一是法是產(chǎn)生于社會(huì)生活的情理之中而不是僭越于情理之外；二是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)有著崇尚無訟而重情理解決紛爭(zhēng)的思想，法的止定紛爭(zhēng)功能恰恰為這種避免訴訟的思想提供了保證。

在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法的最初含義是“刑”，如《尚書》中有“伯夷降典，折民惟刑”的記載，《荀子》說“刑名從商”，這時(shí)的法主要是以罰為主，所以《說文解字》中說“刑也”。真正把法作為一種制度、法令推廣的是春秋時(shí)期的法家。法家認(rèn)為法是天下的規(guī)則，要想治理好國(guó)家必須用法的手段，制定一系列規(guī)定和法則，并且要堅(jiān)決維護(hù)這些法令得以貫徹執(zhí)行，保證百姓遵從。如：

法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。（《管子?禁藏》）

法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟也。……法者，天下之程式，萬(wàn)事之儀表也。（《管子?明法解》）

法令者，民之命也，為治之本也。（《商君書?定分》）

明主之所以導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。殺戮之謂刑，慶賞之謂德。（《韓非子?二柄》）

在法家看來，法是上承天意的結(jié)果，是“天下之儀、民之命、治之本”，治理社會(huì)必須要用法的手段，如“二柄”（刑德）、“三器”（號(hào)令、斧鉞、祿賞）、“六攻”（親、貴、貨、色、巧佞、玩好）等，這樣國(guó)家才會(huì)強(qiáng)盛，百姓才能服從。法承天意是把法進(jìn)行了神圣化，它既是繼承祭祀、巫史等傳統(tǒng)的結(jié)果，也是統(tǒng)治者在戰(zhàn)亂時(shí)代治亂的需要。當(dāng)法家把法視為治理社會(huì)必不可少的工具時(shí)，法的含義已經(jīng)超出了“刑”的范圍，獲得了普遍的、更為廣泛的含義。然而，真正把法承天意思想上升為“法即天理”而系統(tǒng)化、精致化的則是朱熹。朱熹認(rèn)為天地歸根到底是貫穿著一個(gè)“理”字，理是宇宙中的本體，“有此理，便有此天地”（《語(yǔ)類》卷一）、“理之一字不可以有無論”（《朱子全書》），這些論述都表明了朱熹認(rèn)為理即根本的觀點(diǎn)。另外，朱熹還把禮看作是人們社會(huì)活動(dòng)的規(guī)范、人們行事的規(guī)則，朱熹稱之為“人事之儀則”（《朱子全書》）。這樣，理既然是構(gòu)成宇宙的本體，它就應(yīng)當(dāng)主宰一切，法只不過是分有了“理”，是“理”的一種表現(xiàn)形式，所以，朱熹說“法者，天下之理”。但是法即天理中的天理究竟是指什么呢？在朱熹看來，它就是倫理綱常。因?yàn)橹祆湔J(rèn)為“性即理也”，而“性者，人所受之天理；天道者，天理自然之本體，其實(shí)一理也”（《論文集注》卷三）朱熹認(rèn)為人的“性”是來源于天的，是與理相通的，其實(shí)質(zhì)就是仁義禮智四德，而這恰恰是傳統(tǒng)社會(huì)倫理綱常的主要內(nèi)容。

既然“法”因“法即天理”而成為普遍的社會(huì)規(guī)范和律令，那么，它的產(chǎn)生僅僅是天意的體現(xiàn)嗎？?jī)H僅是統(tǒng)治者承傳上天的旨意以制法而用之嗎？從傳統(tǒng)社會(huì)文化來看，顯然不完全是。法的產(chǎn)生有著現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，“法不外乎人情”就是這種基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)。

法不外乎人情是說法令的制定是順乎民心符合民意的，它合乎社會(huì)人情感訴求，是人情、民心的體現(xiàn)。如先秦法家人物代表之一慎到就認(rèn)為“天道因則大，化則細(xì)。因也者，因人之情也。人莫不自為也，化為使之為我，則莫可得而用也。”（《慎子因循》）慎到繼承了老子無為的思想，強(qiáng)調(diào)“制法”要順從自然，順應(yīng)民情，是“發(fā)于人間，合乎人心”的結(jié)果，這種“因循”、“尚法”的觀念中無不貫穿著人情的觀念，強(qiáng)調(diào)“法因情”的重要性。《文子》中的《上義》篇和《自然》篇中也有“法安所主？法生于義，義生于眾適，眾適合乎人心，此治之要也”、“故圣人立法，以民之心，各使自然，故生者無德，死者無怨”、“故先王之制法，因民之性而為之節(jié)文”之說，所表達(dá)的基本上也是與慎到相同的思想。事實(shí)上，古代的“法”所強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者的合法性以及被統(tǒng)治者的行為規(guī)范性，這種合法性與規(guī)范性都是基于傳統(tǒng)倫理社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活，是尚法自然重視民生的必然結(jié)果，這種思想自先秦以來，一直成為中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)“制法”的一條主線貫穿其中。如漢代朱博說“三尺律令，人事出其中。”（《漢書朱博傳》）宋朝左長(zhǎng)史傅隆也說“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出。”（《通典》卷167）元朝柳貫認(rèn)為“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情、法理之變”（《故序》）、明朝劉維謙“圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩”（《進(jìn)明律表》）等都表達(dá)了“法不外乎人情”的觀點(diǎn)。

2、理涵情法

理，本義是指玉的雕刻過程，《說文解字》說“理，治玉者也，從王里聲”。段玉裁對(duì)此進(jìn)行了注解：“《戰(zhàn)國(guó)策》：鄭人謂玉之未理者為璞。是理為剖析也。玉雖至堅(jiān)，而治之得其X（左角右思）理以成器不難，謂之理。凡天下一事一物，必推其情至于無憾，而后即安，是之謂天理，是之謂善治。此引伸之義也。戴先生（指戴震―作者注）《孟子字義疏證》曰：理者，察之而幾微必區(qū)以別之名也，是故謂之分理。在物之質(zhì)曰肌理，曰腠理，曰文理，得其分則有條而不紊，謂之條理。鄭注《樂記》曰：理者，分也。許叔重曰：知分理之可相別異也。古人之言天理何謂也？曰：理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情我之情，而無不得其平是也”段玉裁認(rèn)為理即剖析，應(yīng)該是順著紋理雕刻得玉之意，他引用戴震、鄭注、許叔重的解釋，對(duì)理的含義進(jìn)行擴(kuò)展。在這里，理除了“治玉”之外，已經(jīng)有了“X（左角右思）理”、“分理”、“條理”等含義，這既包含了自然秩序的天理，又包含了社會(huì)秩序的治理。不僅如此，當(dāng)理是“情之不爽失”時(shí)，它更是已經(jīng)具有了人倫關(guān)系準(zhǔn)則之義，因?yàn)橹挥羞@樣才可以說明不得其情而得其理是“未有”的。由此大略可見“理”內(nèi)涵“情”之說。

“理”的含義隨著社會(huì)的發(fā)展而逐漸豐富，在先秦時(shí)期，它多指道理、條理、事理等義，但到了兩宋時(shí)期，理學(xué)占據(jù)了統(tǒng)治地位以后，它才具有了更多的形而上學(xué)的意義。如：

易與天地準(zhǔn)，故能弭綸天地之道。仰以觀于天文，俯以察于地理，是故知幽明之故。……易簡(jiǎn)，而天下矣之理矣；天下之理得，而成位乎其中矣。（《易經(jīng)?系辭》）

故德輝動(dòng)于內(nèi)，而民莫不承聽；理發(fā)諸外，而民莫不承順。德輝，顏色潤(rùn)澤也。理，容貌之進(jìn)止也。……好惡無節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣。（《禮?樂記》）

庖丁解牛，依乎天理，批大，導(dǎo)大，因其固然；技經(jīng)肯綮之未嘗。（《莊子?養(yǎng)生主》）

生生之謂易，是天之所以為道也。天只是以生為道，繼此生理者，即是善也。……為君盡君道，為臣盡臣道，過此則無理。……天下物皆可以理照，有物必有則，一物須有一理。……性即理也，所謂理，性是也。天下之理，原其所自，未有不善。喜怒哀樂未發(fā)，何嘗不善？發(fā)而中節(jié)，則無往而不善。凡言善惡，皆先善而后惡；言吉兇，皆先吉而后兇；言是非，皆先是而后非。（《二程遺書》（卷二、五、十八、二十二））

由上可以看出，“理”在《易》中不僅有“地理”之意，還有“天理”的含義，不過，這理的天理包含的道理含義似乎更應(yīng)多一些，《禮記》、《莊子》中“天理”也是指道理、事理的含義。但到了程、朱那里，“理”的含義有了很大的變化，除了指物的自然之理外，多用來指義理、性理，這時(shí)的“理”已經(jīng)上升為具有本體意義的一種普遍性存在，從而獲得了具有社會(huì)道德原則和道德本質(zhì)的義理和性理的內(nèi)容。金觀濤先生曾對(duì)“理”在儒家經(jīng)典出現(xiàn)的次數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)：

在儒家經(jīng)典的“五經(jīng)”之中，幾乎沒有用過“理”字。《孟子》提到“理”有7次，和道德有關(guān)的只有2次。這說明當(dāng)時(shí)“理”既不代表“禮”，也沒有進(jìn)入道德論證視野。《荀子》使用“理”字最多，共105次；其中同倫理道德有關(guān)的只有13次，占12%；“理”最重要的意義是指條理和秩序，出現(xiàn)37次，占35%。《呂氏春秋》中理、與道德有關(guān)的“理”字開始增加，多達(dá)20次，占總數(shù)的28%，而且“理”具有愈明確的正當(dāng)含義。……在《賈誼新書》“理”出現(xiàn)了94次，其中48次和倫理道德有關(guān)，23次是特指論述中有道德含義的，兩者共占76%。而在《春秋繁露》中，“理”出現(xiàn)了78次，和倫理道德有關(guān)的雖6次，但用于包含道德論證道理的卻達(dá)46次。這種趨勢(shì)形象地顯示出“理”從一表示溝通的字，演變成社會(huì)秩序合法性論證中與道德相關(guān)的詞。

可見，理是逐漸進(jìn)入儒家視野并被廣泛運(yùn)用的，原先并沒有什么特定的含義，只是到了后來與倫理和道德相關(guān)的用法不斷增加，理也就有了更為普遍的含義，即天理、道理，這與我們現(xiàn)在所謂的“情理法”中普遍所指的理的含義是相同的。

當(dāng)“理”一旦具有某種規(guī)范含義，便成為一種秩序的象征，也是暗含了“法”的意謂。如：

天生蒸民，有物有則。民之秉彝，好是懿德。（《詩(shī)經(jīng)?蒸民》）

是以明于天之道，而察于民之故……制而用之謂之法，利用出入民咸用之謂之神。（《易經(jīng)?系辭上》）

這里的“則”和“法”是指規(guī)則、法則，也就是自然事物的運(yùn)行規(guī)律，人們依據(jù)這些規(guī)則行事，“理”當(dāng)然也就是對(duì)這些規(guī)律的認(rèn)識(shí)，這是自然之理。對(duì)于社會(huì)，“理”則會(huì)以“禮”等形式表現(xiàn)出來，如董仲傳舒說“王道之三綱，可求于天”、“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽(yáng)之道”（《春秋繁露基義》），陰陽(yáng)之道指的是自然規(guī)則，他力圖說明社會(huì)倫理之道與自然規(guī)則是一致的，是天道在倫理上的折射。所以，“禮者，天理之節(jié)文，人事之儀則。”（《朱子大全》）這樣，“禮”就成了天之“理”，人之“則”，成為約束人們行為的社會(huì)規(guī)范。

3、情融理法

從上面的論述可知，法統(tǒng)情理、理涵情法，整個(gè)過程都離不開情的作用，既是民情、人情的映象，又是世情、實(shí)情的體現(xiàn)，情理法相互交融，相互融合。這樣，合情合理合法就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，人們用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量他人行為和社會(huì)現(xiàn)象。所以，日本學(xué)者賀滋秀三認(rèn)為，所謂情理，乃是中國(guó)人心中“常識(shí)性的正義衡平”感覺。實(shí)際上，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)當(dāng)中，情理本身就是法的一種表現(xiàn)形式，只不過它不是以冷冰冰的條文生硬地存在那里，不是純粹理性思辨的結(jié)果，而是與社會(huì)生活密切相關(guān)，融入到了社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中，用日常生活的形式進(jìn)行著闡釋和說明。法不離情恰恰是對(duì)法的精神的一種體現(xiàn)，“鋪陳情理就是挖掘法律的精神。以情理來理解法律，一般被肯認(rèn)為是對(duì)法律精神的一種深刻理解。”“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。”在古代社會(huì)，依法而合情理是法的實(shí)踐的最高境界，“作為一種形而上的探求，將情理作為‘法之原本’、‘法之本原’是一種意義的追尋，人們發(fā)現(xiàn)了法律之上或法律之外的價(jià)值。這在中國(guó)歷史上的作用，主要是它提升了人們法律思考的高度，使人們努力沖出法律條文的表面的、僵死的刻板與教條的束縛。”把情感融進(jìn)法理，是中國(guó)社會(huì)具有實(shí)用理性特征的具體體現(xiàn)，它表明了對(duì)當(dāng)下社會(huì)生活的重視不僅僅是在法的層面上，更是在情的層面上，這也是中國(guó)社會(huì)一直是一個(gè)比較重視人情世故的原因。

情之所以能融進(jìn)理法，其中一個(gè)重要原因就是“情為理之維”。馮夢(mèng)龍?jiān)凇肚槭贰分姓f“世儒但知理之為情之范，孰知情為理之維乎？”（《情史》卷一）理是情的主導(dǎo)，可以對(duì)情感加以規(guī)范，使人們保持在正常合理的限度內(nèi)。然而，也正是由于這個(gè)原因，情也成了衡量理的重要尺度，因?yàn)樵谝?guī)范之中已經(jīng)包含了情感的因素在內(nèi)。馮夢(mèng)龍又說“六經(jīng)皆以情教也。《易》尊夫婦，《詩(shī)》有《關(guān)雎》，《書》序嬪虞之文，《禮》謹(jǐn)聘、奔之別，《春秋》于姬、姜之際詳然言之。”（《情史》序）顯然，在馮夢(mèng)龍看來，六經(jīng)典章中都離不開情的教化，在這些公認(rèn)的經(jīng)典當(dāng)中，情感因素總是貫穿其中，蘊(yùn)含在眾多道理之中，家庭中的夫婦、社會(huì)規(guī)范中的禮儀都是因情而存在。情生生不滅，它“主動(dòng)而無形，忽焉感人而不自知”，而社會(huì)經(jīng)過情的醇化能夠達(dá)到“盜賊必不作，奸宄必不起”的狀況。情融理法的另外一個(gè)重要原因是在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，人們的倫理規(guī)范與心理欲求是溶為一體的。情感體現(xiàn)著人們價(jià)值觀取向，是人們心理活動(dòng)的反映，更是人們對(duì)現(xiàn)實(shí)生活欲求的結(jié)果，而這種心理欲求并不是單一地呈現(xiàn)出來，相反卻是以理（禮）與法的特點(diǎn)表現(xiàn)了出來。正如李澤厚所指出的那樣“意識(shí)形態(tài)和傳統(tǒng)思想從來不是消極的力量。它一經(jīng)制造或形成，就具有相對(duì)獨(dú)立的性格，成為巨大的傳統(tǒng)力量……建立在血緣基礎(chǔ)上，以‘人情味’（社會(huì)性）的親子之愛為輻射核心，擴(kuò)展為對(duì)外的人道主義和對(duì)內(nèi)的理想人格，它確乎構(gòu)成了一個(gè)具有實(shí)踐性格而不待外求的心理模式。”中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的這種心理模式為情理法融為一體和互動(dòng)共生創(chuàng)造了條件。禮本來是指遠(yuǎn)古時(shí)期祭祀的一套禮儀，后來逐漸演變?yōu)榫哂猩鐣?huì)規(guī)范意義的制度，但是這種演變并非憑空而生，而是以社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具有食色聲味的人的欲求為基礎(chǔ)的，如《論語(yǔ)》中孔子對(duì)宰我的“三年之喪”回答“安則為之”就表明了這一點(diǎn)。這樣，禮也就能夠包含著情感的成份而存續(xù)并得以發(fā)展。當(dāng)然，這個(gè)過程也是情感本身融進(jìn)了理與法的過程，它使理與法不再是生硬的僵化的規(guī)范，而是飽含著、真情的制度，這既符合了社會(huì)公平公正的要求，又滿足了社會(huì)及個(gè)體的情感需求。

當(dāng)然，傳統(tǒng)社會(huì)中情理法三者之所以能夠交互融合，是與特定的文化背景與社會(huì)環(huán)境密不可分的。中國(guó)傳統(tǒng)文化重視現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活，重視倫理道德，強(qiáng)調(diào)天人合一的境界，這些傳統(tǒng)文化的精髓奠定了情理法相互融合的基礎(chǔ)。不過，情理法的交互融合并不是說三者沒有矛盾和沖突，而是說情理法的概念在其發(fā)生和展開的過程中是彼此互為一體互相依存的。實(shí)際上，情理法三者之間的矛盾與沖突在現(xiàn)實(shí)生活中是非常常見，也是非常普遍的，因?yàn)樵谀承┨囟ǖ臈l件下，要想做到合情合理而又合法非常困難。有時(shí)是情法兩難，有時(shí)是合法但不合理，有時(shí)又是合情合理但不合法。當(dāng)然，這也從另一個(gè)角度說明，這種矛盾的存在恰恰是情理法之間的相依相融關(guān)系和互動(dòng)共生的體現(xiàn)，它們共同構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)獨(dú)有的情感特征。（下轉(zhuǎn)第147頁(yè)）2012年第3期

（上接第88頁(yè)）注釋：

①苗力田：《亞里士多德全集》(第九卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第409頁(yè)。

②〔英〕休謨：《人性論》，商務(wù)印書館1981年版，第453頁(yè)。

③〔德〕伊曼努爾.康德:《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第411頁(yè)

④〔德〕馬克斯.舍勒：《愛的秩序》，林克等譯，上海三聯(lián)書店1995年版，第47頁(yè)。

⑤梁漱溟：《中國(guó)文化要義》，上海人民出版社2011年版，第113、116頁(yè)。

⑥蒙培元：《情感與理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

⑦牟宗三：《宋明儒學(xué)綜述》。

⑧李澤厚：《該中國(guó)哲學(xué)登場(chǎng)了》，上海世紀(jì)出版股份有限公司2011年版，第65頁(yè)。

⑨霍存福：《中國(guó)傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2001年第3期。

⑩杜維明：《中國(guó)傳統(tǒng)文化的當(dāng)代價(jià)值》，《江海學(xué)刊》2011年第3期。

俞榮根：《天理、國(guó)法、人情的沖突與整合》，《中華文化論壇》1998年第4期。

張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁(yè)。

參見蔡衡樞著《中國(guó)刑法史》，廣西人民出版社1983年版。

許慎、段玉裁：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第32頁(yè)。

金觀濤、劉青峰：《觀念史研究》，法律出版社2009年版，第37頁(yè)。

篇（8）

一、自然哲學(xué)與文化哲學(xué)：傳統(tǒng)哲學(xué)的兩種研究傳統(tǒng)

在一個(gè)被當(dāng)今世界公認(rèn)并同稱為“哲學(xué)”的學(xué)術(shù)領(lǐng)域里，其實(shí)從來都沒有形成一個(gè)被一切自稱為從事哲學(xué)研究的學(xué)者所共同接受的哲學(xué)概念。對(duì)此，德國(guó)哲學(xué)家文德爾班在《哲學(xué)史教程》（1892）中曾有所論：

鑒于“哲學(xué)”一詞的涵義在時(shí)間的進(jìn)程中變化多端，從歷史的比較中要想獲得哲學(xué)的普遍概念似乎是不現(xiàn)實(shí)的。根據(jù)這種目的提出來的概念，沒有一個(gè)適用于所有自稱為哲學(xué)的思維活動(dòng)的結(jié)構(gòu)。

也因?yàn)槿绱耍?guó)哲學(xué)家羅素在他所著的《西方哲學(xué)史》中只能這樣來描述哲學(xué)：

我們所說的“哲學(xué)的”人生觀與世界觀乃是兩種因素的產(chǎn)物：一種是傳統(tǒng)的宗教與倫理觀念，另一種是可以稱之為“科學(xué)的”那種研究，這是就科學(xué)這個(gè)詞的最廣泛的意義而言的。至于這兩種因素在哲學(xué)家的體系中所占的比例如何，則各個(gè)哲學(xué)家大不相同；但是唯有這兩者在某種程度上同時(shí)存在，才能構(gòu)成哲學(xué)的特征。

哲學(xué)，就我對(duì)這個(gè)詞的理解來說，乃是某種介乎神學(xué)與科學(xué)之間的東西。它和神學(xué)一樣，包含著人類對(duì)于那些迄今仍為確切的知識(shí)所不能肯定的事物的思考；但是它又像科學(xué)一樣是訴之于人類的理性而不是訴之于權(quán)威的，不管是傳統(tǒng)的權(quán)威還是啟示的權(quán)威。一切確切的知識(shí)――我是這樣主張的――都屬于科學(xué)；一切涉及超乎確切知識(shí)之外的教條都屬于神學(xué)。但是介乎神學(xué)與科學(xué)之間還有一片受到雙方攻擊的無人之域；這片無人之域就是哲學(xué)。思辨的心靈所最感到興趣的一切問題，幾乎都是科學(xué)所不能回答的問題；而神學(xué)家們的信心百倍的答案，也已不再象它們?cè)谶^去的世紀(jì)里那么令人信服了。……對(duì)于這些問題，在實(shí)驗(yàn)室里是找不到答案的。各派神學(xué)都曾宣稱能夠做出極其確切的答案，但正是他們的這種確切性才使近代人滿腹狐疑地去觀察他們。對(duì)于這些問題的研究――如果不是對(duì)于它們的解答的話，――就是哲學(xué)的業(yè)務(wù)了。

面對(duì)歷史上和當(dāng)今世界定義紛紜、莫衷一是的哲學(xué)概念，若非隨心所欲而自行其是，像文德爾班、羅素這樣在國(guó)際上享有盛譽(yù)的權(quán)威哲學(xué)家的意見，自然就成了我們這些普通學(xué)者從事哲學(xué)研究的必要參照和主要依據(jù)了。

羅素對(duì)于哲學(xué)的總體看法，與文德爾班在《哲學(xué)史教程》中按照中世紀(jì)到近代對(duì)于哲學(xué)的分類習(xí)慣對(duì)哲學(xué)所作的分類是大致相應(yīng)合的，后者將哲學(xué)區(qū)分為“理論哲學(xué)”與“實(shí)踐哲學(xué)”兩大門類，其中“理論哲學(xué)”被認(rèn)為是探討“對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的認(rèn)識(shí)問題”和“認(rèn)知過程本身的研究問題”，主要包括形而上學(xué)、自然哲學(xué)、心理學(xué)、認(rèn)識(shí)論；“實(shí)踐哲學(xué)”被認(rèn)為是探討“在研究被目的所決定的人類活動(dòng)時(shí)所產(chǎn)生的問題”，主要包括倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法律哲學(xué)以及美學(xué)、宗教哲學(xué)。顯然，羅素所指哲學(xué)中屬于廣義科學(xué)范疇的那部分內(nèi)容大致即是文德爾班所說的理論哲學(xué)，屬于宗教與倫理范疇的那部分內(nèi)容大致即是文德爾班所說的實(shí)踐哲學(xué)。

文德爾班是新康德主義弗賴堡學(xué)派（亦稱“巴登學(xué)派”或“西南學(xué)派”）的創(chuàng)始人，他在哲學(xué)分類中所使用的所謂“理論哲學(xué)”和“實(shí)踐哲學(xué)”的概念是來源于康德所謂“理論理性”和“實(shí)踐理性”的概念，而康德是以二元論思維來進(jìn)行“理性對(duì)其自身的批判活動(dòng)”（文德爾班語(yǔ)），通過這種理性批判，康德把在他看來是彼此不可調(diào)和的理論理性和實(shí)踐理性分別判歸于科學(xué)和哲學(xué)，將理論理性判歸于科學(xué)、實(shí)踐理性判歸于哲學(xué)，主張科學(xué)與哲學(xué)“井水不犯河水”地各行其道，所以，綜合羅素和文德爾班對(duì)哲學(xué)的總體看法，哲學(xué)區(qū)別于神學(xué)與科學(xué)的學(xué)術(shù)特征便可描述為：哲學(xué)堅(jiān)定地信靠被神學(xué)棄之不用的人類理性，又不是像科學(xué)那樣單靠理論理性，而是理論理性和實(shí)踐理性兼取并用來開展自己的研究。

這一描述至少是揭示了傳統(tǒng)哲學(xué)的基本思維特征：對(duì)理論理性和實(shí)踐理性的兼取并用。這一思維特征在傳統(tǒng)哲學(xué)發(fā)展過程中表現(xiàn)為不同的哲學(xué)家、不同的學(xué)派乃至于不同的民族哲學(xué)通過其具體的研究活動(dòng)及其成果所顯示出來的兩種基本研究向度：偏倚于理論理性的研究向度和偏倚于實(shí)踐理性的研究向度。按照德語(yǔ)世界的科學(xué)（wisseschaft）概念，可以把這兩種向度的哲學(xué)研究當(dāng)作自然科學(xué)（naturwissenschaft）領(lǐng)域的哲學(xué)研究和文化科學(xué)（kulturwisseschaft）領(lǐng)域的哲學(xué)研究來理解，從而也就可以把它們當(dāng)作分別屬于自然哲學(xué)范疇和文化哲學(xué)范疇的兩種不同性質(zhì)的哲學(xué)研究來理解。這就是說，當(dāng)把理論理性和實(shí)踐理性的兼取并用看作傳統(tǒng)哲學(xué)的基本思維特征時(shí)，這就意味著是肯定和承認(rèn)傳統(tǒng)哲學(xué)發(fā)展中實(shí)際并存有兩種不同向度和不同性質(zhì)的研究傳統(tǒng)――自然哲學(xué)與文化哲學(xué)。在理論上，自然哲學(xué)與文化哲學(xué)之間的關(guān)系可以從如下三個(gè)方面來說明：

首先，按照著名德國(guó)哲學(xué)家、新康德主義弗賴堡學(xué)派的主要代表李凱爾特的觀點(diǎn)，文化科學(xué)和自然科學(xué)有兩個(gè)方面的重大區(qū)別：一方面，自然科學(xué)是以經(jīng)由對(duì)經(jīng)驗(yàn)實(shí)在的抽象所獲得的概念來把握事物的普遍法則，而文化科學(xué)是以對(duì)個(gè)別的事物、一次性的事件的描述來展示事物的特殊個(gè)性；另一方面，因自然對(duì)象無所謂價(jià)值，故自然科學(xué)無需談?wù)搩r(jià)值，而每個(gè)文化現(xiàn)象都必有價(jià)值意義，所以文化科學(xué)非談?wù)搩r(jià)值不可，這意味著這兩大學(xué)科是各有其特殊的思維模式：自然科學(xué)是非評(píng)價(jià)的思維模式，文化科學(xué)是評(píng)價(jià)的思維模式。自然哲學(xué)固然不等于自然科學(xué)，文化哲學(xué)也不等于文化科學(xué)，但是自然哲學(xué)有同于自然科學(xué)者――都無需談?wù)搩r(jià)值，都屬于非評(píng)價(jià)思維；文化哲學(xué)也有同于文化科學(xué)者――都必須談?wù)搩r(jià)值，都屬于評(píng)價(jià)思維。

其次，按照我國(guó)著名哲學(xué)家、科學(xué)哲學(xué)權(quán)威學(xué)者江天驥先生的說法――“17世紀(jì)以來的西方哲學(xué)主張科學(xué)的職能在于探索真理，哲學(xué)則揭示意義，特別是科學(xué)概念、假說或理論的意義，這是兩者的區(qū)別及關(guān)系。”自然哲學(xué)與文化哲學(xué)的區(qū)別也可描述為前者“探索真理”，后者“揭示意義”，或按“科學(xué)求真、人文求善、藝術(shù)求美”的觀點(diǎn)，將其區(qū)別描述為自然哲學(xué)“求真”，文化哲學(xué)“求善”。

再次，按照文德爾班的觀點(diǎn)，理論哲學(xué)所要把握的是現(xiàn)實(shí)世界的普遍規(guī)律，實(shí)踐哲學(xué)所要把握的是人類歷史活動(dòng)的總體目的。據(jù)此，又可將自然哲學(xué)與文化哲學(xué)的區(qū)別描述為前者研究自然世界的普遍規(guī)律，后者研究人類歷史活動(dòng)的總體目的。

要之，作為傳統(tǒng)哲學(xué)的兩種基本研究傳統(tǒng)，自然哲學(xué)的基本特點(diǎn)在于依靠和運(yùn)用求真的理論理性，以非評(píng)價(jià)思維來探索自然世界的普遍規(guī)律；文化哲學(xué)的基本特點(diǎn)在于依靠和運(yùn)用求善的實(shí)踐理性，以評(píng)價(jià)思維來探討人類歷史活動(dòng)的總體目的。

二、中西方古代哲學(xué)的共性特征：

自然哲學(xué)與文化哲學(xué)混然未分的原始綜合

作為統(tǒng)一于傳統(tǒng)哲學(xué)的兩種研究傳統(tǒng)，自然哲學(xué)與文化哲學(xué)不僅同時(shí)存在于古代哲學(xué)中，而且無論是在中國(guó)哲學(xué)還是西方哲學(xué)中，它們都表現(xiàn)出了總體上混然不分的原始綜合特征。

西方哲學(xué)固然是起始于“對(duì)于自然真理的探索”，古希臘最早的一批哲學(xué)家都是“自然哲學(xué)家”，但是德謨克利特的倫理學(xué)殘篇表明，他不但研究自然，同時(shí)也開始關(guān)注人事和探求人的活動(dòng)的目的了。他是以精神寧?kù)o與肉體愉快的結(jié)合所達(dá)到的“怡悅”為幸福生活的最高境界，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)“對(duì)人來說，精神與肉體二者應(yīng)該更注意精神。精神的完善可以彌補(bǔ)軀殼之不足，但如果沒有智慧的精神，軀殼再?gòu)?qiáng)壯也沒有用”。蘇格拉底就更是摒棄了他早年曾研習(xí)過的自然哲學(xué)，轉(zhuǎn)而專注于人事研究了，他說：“如果我以眼睛看著事物或試想靠感官的幫助來了解它們，我的靈魂會(huì)完全變瞎了。我想我還是求援于心靈的世界，并且到那里去尋求存在的真理好些。”蘇格拉底所求諸心靈世界的真理，是兼具自然哲學(xué)和文化哲學(xué)雙重意義的，即它既是知識(shí)范疇的真理，又是價(jià)值范疇的正義。在蘇格拉底哲學(xué)中，求真與求善、知識(shí)與道德是一致的，這與“合真善”（張岱年語(yǔ)）的中國(guó)古代哲學(xué)具有明顯一致性，只不過相對(duì)說來，蘇格拉底是明確地強(qiáng)調(diào)了“知識(shí)即美德，無知即罪惡”，而中國(guó)先秦儒家與道家均未嘗如此鮮明地強(qiáng)調(diào)過知識(shí)對(duì)于道德的先在性、根源性。

但是，道家老子講“既得其母，以知其子；既知其子，復(fù)守其母”（《老子?五十二章》），這其實(shí)隱含“無得道之知?jiǎng)t無守道之德”的觀點(diǎn)；而莊子雖然表面上顯得似乎是“不譴是非，以與世俗處”（《莊子?天下》），其實(shí)和老子一樣，他也是以“道”為“知”與“德”的標(biāo)準(zhǔn)，在他看來，合“道”之“知”則為“至知”，合“道”之“德”則為“至德”，只是較諸分辨“母”“子”、“道”“德”的老子，他不是像后者那樣將“知常日明”（《老子?十六章》）的“得道（母）”與“常德不離”（《老子?二十八章》）的“守道（母）”分作兩截，而是將“至知”和“至德”融合于“齊物”――“齊物”具有“以為未始有物”的“齊物之知”（“至知”）和“天地與我并生，而萬(wàn)物與我為一”的“齊物之德”（“至德”）雙重意義（《莊子?齊物論》）――在“齊物”境界里不再有“知”與“德”的分別。

與道家老子相似，儒家孔子講“不學(xué)禮，無以立也”（《論語(yǔ)?堯日》），又講“克己復(fù)禮為仁”（《論語(yǔ)?顏淵》），這更是明顯蘊(yùn)含“不知禮則無仁德”的觀點(diǎn)，只是到了儒家“亞圣”孟子那里，他將“仁”“義”“禮”“智”四者并舉而將“智”放在末位，這大異于孔子“知（智）者不惑，仁者不憂，勇者不懼”（《論語(yǔ)?子罕》）之說對(duì)“智”“仁”“勇”三者的前后排序，從而顯示出孟子有將“仁”高置于“智”之上的傾向――后來發(fā)生于宋明理學(xué)中的“尊德性”與“道問學(xué)”之辨，其實(shí)就是關(guān)于知識(shí)（“智”）與道德（“仁”）之相互關(guān)系的爭(zhēng)論，其論爭(zhēng)諸方都肯定抑或至少不否定它們之間有內(nèi)在聯(lián)系。不過相對(duì)說來，主張“知先行后”的朱熹是偏執(zhí)于強(qiáng)調(diào)“道問學(xué)”的優(yōu)先性而近似孔子以“智”為優(yōu)先的思想；主張“立先乎其大者”的陸九淵是偏執(zhí)于強(qiáng)調(diào)“尊德性”的優(yōu)先性而近似孟子以“仁”為優(yōu)先的思想；而主張“知行合一”而“致良知”的王守仁則有模糊乃至于消除知識(shí)與道德的界限而使其融成一片的明顯傾向。

據(jù)實(shí)說，古希臘亞里士多德的哲學(xué)在某種意義上也有將知識(shí)與道德融成一片的顯著特征，因?yàn)樗烟骄勘凰J(rèn)為既是“萬(wàn)物的原因”又是“世間第一原理”的“神”的哲學(xué)凌駕于其他一切學(xué)問之上，成為如康德所說的“一切學(xué)問之女王”，這意味著亞里士多德是將其哲學(xué)所立的“通式”――被他看作是對(duì)整個(gè)自然界與人類的理性都起作用的“世界第一原理”――當(dāng)作自然真理和人間正義的“極因”（吳壽彭語(yǔ)）來看待了，而他對(duì)于這個(gè)“真善合一”之“神”（“極因”、“第一原理”）所進(jìn)行的哲學(xué)研究，實(shí)際上正是在他所謂的“理論”的意義上對(duì)古希臘哲學(xué)最初的自然研究和繼之而起的蘇格拉底及柏拉圖等哲學(xué)家的人事研究的一個(gè)綜合，其《形而上學(xué)》便是這種綜合性理論研究的成果，其《物理學(xué)》、《政治學(xué)》、《尼可馬各倫理學(xué)》等則是以其形而上學(xué)的“通式”作為邏輯大前提來進(jìn)行演繹性理論研究的成果，這些成果既有自然哲學(xué)的內(nèi)容，也有文化哲學(xué)的內(nèi)容。到了古希臘哲學(xué)晚期，“斯多葛派認(rèn)為哲學(xué)有三部分：物理學(xué)、倫理學(xué)與邏輯學(xué)。當(dāng)我們考察宇宙同它所包含的東西時(shí)，便是物理學(xué)；從事考慮人的生活時(shí)，便是倫理學(xué)；當(dāng)考慮到理性時(shí)，便是邏輯學(xué)，或者叫做辯證法”。其后，“在中世紀(jì)，更多的在近代，頭兩門學(xué)科（引者案：指邏輯學(xué)、物理學(xué)）通常合稱理論哲學(xué)，以別于實(shí)踐哲學(xué)”。

可見，自亞里士多德至中世紀(jì)這一西方古典哲學(xué)發(fā)展之盛期，它一直是同時(shí)在理論和實(shí)踐兩個(gè)向度上展開其研究，而且這兩個(gè)向度上的研究是不可分割地融為一體的。

當(dāng)然，中、西互相比對(duì)而言，中國(guó)古代哲學(xué)在理論向度上所開展的自然研究確實(shí)從未有過如古希臘早期哲學(xué)那樣獨(dú)立而鮮明的表現(xiàn)，故相形之下，古希臘哲學(xué)便顯得它有一個(gè)自然哲學(xué)傳統(tǒng)，雖然該傳統(tǒng)其實(shí)主要是表現(xiàn)在前蘇格拉底時(shí)期。而中國(guó)古代哲學(xué)就顯得缺乏這樣一個(gè)傳統(tǒng)，雖然其宇宙觀中以“五行”、“水”、“精氣”、“元?dú)狻钡茸鳛槠錁?biāo)志性概念的思想或?qū)W說，以及以《周易》為代表的對(duì)“數(shù)”與“象（形）”的數(shù)學(xué)研究和以《黃帝內(nèi)經(jīng)》為代表的醫(yī)理研究，表明了中國(guó)古代哲學(xué)其實(shí)也不乏自然哲學(xué)的內(nèi)容。

自然哲學(xué)與文化哲學(xué)作為兩個(gè)互有區(qū)別的研究傳統(tǒng)在中西古代哲學(xué)中表現(xiàn)出總體上混然不分的原始綜合特征，這恰好說明了古代哲學(xué)具有這樣兩個(gè)顯著特征：（1）它沒有固定的思維模式，或者說它是介于或游移于評(píng)價(jià)思維與非評(píng)價(jià)思維之間的一種特殊思維方式，按照這種思維方式，是否作價(jià)值判斷，取決于研究對(duì)象或研究主題的具體情況；（2）它既是崇尚真理的“愛智之學(xué)”，又是堅(jiān)持正義的“貴德之學(xué)”。借用朱熹的話語(yǔ)來說，中、西古代哲學(xué)這兩個(gè)方面的旨趣及其研究活動(dòng)可一言以蔽之曰：“窮理”。朱熹道：“天下之物則必各有所以然之故，與其所當(dāng)然之則，所謂理也。”（《大學(xué)或問》卷一）“窮理者，欲知事物之所以然與其所當(dāng)然者而已。知其所以然，故志不惑；知其所當(dāng)然，故行不謬。”（《朱文公文集》卷六十四《答或人七》）中、西古代哲學(xué)的“愛智”特征即體現(xiàn)在為達(dá)到“心不惑”而探求“事物之所以然之故”；其“貴德”特征則體現(xiàn)于為達(dá)成“行不謬”而探求“事物之所當(dāng)然之則”。

三、17世紀(jì)以后西方自然哲學(xué)與文化哲學(xué)的分化

在哲學(xué)發(fā)展的古代階段，固然無論中、西，其文化哲學(xué)和自然哲學(xué)都是處在混然未分的原始綜合狀態(tài)，但是到16、17世紀(jì)，中、西哲學(xué)在研究向度上都各自從這種原始綜合狀態(tài)中逐漸分化而形成各有其明確偏向和取向的特定研究風(fēng)格和研究傳統(tǒng)。

就西方哲學(xué)而言，一方面，以17世紀(jì)初英國(guó)哲學(xué)家培根著《新工具》（1620）、法國(guó)哲學(xué)家笛卡兒著《正確思維和發(fā)現(xiàn)科學(xué)真理的方法論》（1637）為標(biāo)志，開始逐漸形成了一個(gè)明顯側(cè)重于自然哲學(xué)的研究風(fēng)格和研究傳統(tǒng)。培根的《新工具》提出了“哲學(xué)和科學(xué)的正當(dāng)分劃”，事實(shí)上是對(duì)自然哲學(xué)與自然科學(xué)作了明確區(qū)分，因?yàn)樗@里所講的“哲學(xué)”和“科學(xué)”實(shí)際上是“自然哲學(xué)”和“自然科學(xué)”的代名詞，他所主張建立的“查究那種永恒的、不變的法式”的所謂“形而上學(xué)”，按其對(duì)象和內(nèi)容來說，就是關(guān)于“自然的永恒的和基本的法則”的自然哲學(xué)，而且由于培根意識(shí)到“由論辯而建立起來的原理，不會(huì)對(duì)新事功的發(fā)現(xiàn)有什么效用，這是因?yàn)樽匀坏木⑦h(yuǎn)較論辯的精微高出多少倍”，因而主張運(yùn)用由他所首創(chuàng)的包括觀察、實(shí)驗(yàn)和歸納三個(gè)主要環(huán)節(jié)在內(nèi)的“發(fā)明知識(shí)”的“新工具”，故他所倡導(dǎo)并致力于研究的自然哲學(xué)是根據(jù)“由特殊的東西而適當(dāng)?shù)睾脱虻匦纬善鸬脑怼钡臍w納原則來認(rèn)識(shí)自然界，按照“從感官和特殊的東西引出一些原理，經(jīng)由逐步而無間斷的上升，直至最后達(dá)到最普通的原理”的歸納方式來建立自己的原理，這種經(jīng)驗(yàn)型自然哲學(xué)不再像傳統(tǒng)思辨型自然哲學(xué)那樣是按照“從感官和特殊的東西飛越到最普遍的原理，其真理性即被視為已定而不可動(dòng)搖，而由這些原則進(jìn)而去判斷，進(jìn)而去發(fā)現(xiàn)一些中級(jí)的公理”⑤的演繹方式來建立自己的原理，這是17世紀(jì)初西方自然哲學(xué)所發(fā)生的一次劃時(shí)代的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)型，由此所引發(fā)的“智力革命”（康德語(yǔ)）改變了自亞里士多德時(shí)代以來久已形成而根深蒂固的知識(shí)觀念和相應(yīng)的認(rèn)知路線與認(rèn)知方法，其影響是如此深遠(yuǎn)，以至于“自從伽利略和牛頓的時(shí)代以來，現(xiàn)代科學(xué)就已奠基于對(duì)自然的詳細(xì)研究之上，奠基于這樣一個(gè)假設(shè)之上，這就是：只有已被實(shí)驗(yàn)證實(shí)的或至少能被實(shí)驗(yàn)證實(shí)的陳述才是容許作出的”。如果說培根的《新工具》是現(xiàn)代自然科學(xué)方法論的奠基之作的話，那么，笛卡兒的《方法論》則實(shí)為法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)的理論奠基之作，因?yàn)榇藭粌H探討了“什么是知識(shí)”的知識(shí)本體論問題，更探討了“我怎么能知道”的知識(shí)方法論問題，其“我思故我在”的著名命題，正是表明了笛卡兒所提倡的“正確思維和發(fā)現(xiàn)科學(xué)真理的方法”乃是一種始于懷疑而非始于信仰的反神學(xué)方法。這種方法較諸培根自然哲學(xué)所提供的經(jīng)驗(yàn)自然科學(xué)方法，是屬于理論自然科學(xué)范疇的方法――如果說培根哲學(xué)是一種經(jīng)驗(yàn)型自然哲學(xué)的話，那么，笛卡兒哲學(xué)則是一種理智型自然哲學(xué)。這兩種自然哲學(xué)作為不同類型的自然科學(xué)方法論，后來演化成邏輯實(shí)證主義，成為現(xiàn)代形態(tài)的自然哲學(xué)――努力解釋“自然科學(xué)命題的意義”的科學(xué)哲學(xué)特別是以石里克等為代表的維也納學(xué)派（Vienna School）的“標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)哲學(xué)”的方法論基礎(chǔ)。

另一方面，以18世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家休謨著《人性論》為標(biāo)志，西方哲學(xué)又開始逐漸形成另一種明顯偏向于文化哲學(xué)的研究風(fēng)格和研究傳統(tǒng)，因?yàn)樾葜冎鲝堈軐W(xué)應(yīng)當(dāng)以人性為研究對(duì)象：“在我們的哲學(xué)研究中，我們可以希望借以獲得成功的唯一途徑，即是拋開我們一向所采用的那種可厭的迂回曲折的老方法，不再在邊界上一會(huì)兒攻取一個(gè)城堡，一會(huì)兒占領(lǐng)一個(gè)村落，而是直搗這些科學(xué)的首都和心臟，即人性本身；一旦掌握了人性以后，我們?cè)谄渌矫婢陀邢Ｍp而易舉地取得勝利了。”同期法國(guó)哲學(xué)家愛爾維修也有與休謨類似的觀點(diǎn)，他曾宣稱“哲學(xué)家研究人，對(duì)象是人的幸福”。休謨、愛爾維修等之所以主張哲學(xué)應(yīng)該去研究人，其背景是17-18世紀(jì)自然科學(xué)的發(fā)展擠壓了自然哲學(xué)的發(fā)展空間，使哲學(xué)在自然領(lǐng)域的活動(dòng)范圍大大縮小了。到了康德寫作《純粹理性批判》（1781）時(shí)，曾經(jīng)自認(rèn)為能給人以“最高智慧”的形而上學(xué)已然衰落得不成樣子，以至于讓康德發(fā)出了“時(shí)代之好尚已變，以致賤視玄學(xué)”的感嘆，甚至戲稱曾經(jīng)長(zhǎng)期被尊奉為“一切學(xué)問之女王”的玄學(xué)（形而上學(xué)）已然淪落成如同遭人鄙棄而顛沛流離的“老婦”了。正是在形而上學(xué)的學(xué)術(shù)地位如此一落千丈的情況下，康德開展了“理性對(duì)其自身的批判活動(dòng)”。通過“三大批判”，康德不但論證了“要在個(gè)別科學(xué)之外或在個(gè)別科學(xué)之上對(duì)宇宙作哲學(xué)的（即而形上學(xué)的）理解是不可能的”，還認(rèn)識(shí)到了“哲學(xué)在生活實(shí)踐方面的使命”。這意味著康德是拋棄了“在個(gè)別科學(xué)之外或在個(gè)別科學(xué)之上對(duì)宇宙作哲學(xué)的（即形而上學(xué)的）理解”這一傳統(tǒng)形而上學(xué)的研究方式，將形而上學(xué)的研究范圍從原先大而無當(dāng)?shù)娜钪婊蜃匀唤甾D(zhuǎn)移到了人類理性世界，使形而上學(xué)由宇宙本體論轉(zhuǎn)變?yōu)橄抻谘芯咳祟惱硇缘娜吮菊摗Ａ硪环矫妫档聻橥瓿伞罢軐W(xué)在生活實(shí)踐方面的使命”，更致力于構(gòu)建以“人”為主題的新哲學(xué)，這種被他自我稱名為“實(shí)踐哲學(xué)”的新哲學(xué)，在他看來應(yīng)當(dāng)是立基于“上帝存在”、“靈魂不死”和“意志自由”三大假設(shè)之上，但顯然，這些假設(shè)是既不能從經(jīng)驗(yàn)中產(chǎn)生，也不能通過經(jīng)驗(yàn)來證明的，只能歸因于康德自己指摘“玄學(xué)”時(shí)所說的那種“高翔于經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)之外”，“唯依據(jù)概念”來進(jìn)行的“完全孤立之思辨”。可見，康德哲學(xué)僅僅是在“科學(xué)認(rèn)知”方面摒棄了玄學(xué)，在“生活實(shí)踐”方面則仍然承納玄學(xué)。由此可以認(rèn)為，西方形而上學(xué)發(fā)展到康德這里，不僅其知識(shí)論早在培根時(shí)已然發(fā)生歷史性轉(zhuǎn)變，其本體論也開始發(fā)生歷史性轉(zhuǎn)變――從探求宇宙終極原因和第一原理的宇宙本體論轉(zhuǎn)向探求生活實(shí)踐原理的人本論。康德的實(shí)踐哲學(xué)作為一種人本論形態(tài)的本體論，也可以被理解為一種文化哲學(xué)，但按江天驥先生的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“真正的文化哲學(xué)導(dǎo)源于尼采，因?yàn)槟岵蓪?duì)意識(shí)、自我和主體進(jìn)行徹底的摧毀，并且主張重估一切傳統(tǒng)觀念的價(jià)值”。似乎江先生的觀點(diǎn)更有道理，因?yàn)閺奈鞣秸軐W(xué)史上最先提出“文化哲學(xué)”（Kulturphilosophie）一詞的德國(guó)哲學(xué)家和哲學(xué)史家文德爾班的有關(guān)論述中可以看到，他倡導(dǎo)“文化哲學(xué)”的直接目的是為了挽救19世紀(jì)哲學(xué)從康德發(fā)展到尼采時(shí)所發(fā)生的在他看來是由于尼采的價(jià)值觀所引起的深刻哲學(xué)危機(jī)。按照文德爾班的看法，尼采要求“對(duì)一切價(jià)值重新估價(jià)”，這是表明他主張“一切價(jià)值都是相對(duì)的”，這種“不受限制的個(gè)人主義”的價(jià)值觀可能導(dǎo)致“哲學(xué)的解體和死亡”，面對(duì)這種危險(xiǎn)，“哲學(xué)只有作為普遍有效的價(jià)值的科學(xué)才能繼續(xù)存在”。文德爾班所謂的“文化哲學(xué)”，正是指的將作為“普遍有效的價(jià)值的科學(xué)”而“繼續(xù)存在”的“哲學(xué)”，故他所說的“價(jià)值”也是就“文化”而言，是指文化的價(jià)值。在《哲學(xué)史教程》（1892）的結(jié)語(yǔ)里，文德爾班從研究對(duì)象方面對(duì)“文化哲學(xué)”做出了明確界說：“文化價(jià)值的普遍有效性便是哲學(xué)的對(duì)象。”緊接著這個(gè)文化哲學(xué)定義，他又指出：“人性之屹立于崇高而廣闊的理性世界中不在于合乎心理規(guī)律的形式的必然性，而在于從歷史的生活共同體到意識(shí)形態(tài)所顯露出來的有價(jià)值的內(nèi)容。作為擁有理性的人不是自然給予的，而是歷史決定的。然而人在文化價(jià)值創(chuàng)造活動(dòng)的具體產(chǎn)物中所獲得的一切，通過科學(xué)，最后通過哲學(xué)，達(dá)到概念的清晰性和純潔性。”這是表達(dá)了他對(duì)文化哲學(xué)的任務(wù)的看法，即文化哲學(xué)是要用清晰和純潔的概念來全面反映人在文化價(jià)值創(chuàng)造活動(dòng)中所取得的成就，以充分展示屹立于崇高而廣闊的理性世界中的人性。由此可見，文德爾班所謂“普遍有效的（文化）價(jià)值”，就是指通過文化哲學(xué)所把握到的通過由“理性的人”所創(chuàng)造的文化產(chǎn)物及其成就表現(xiàn)出來的“人性”。所以，他所提倡的文化哲學(xué)，其實(shí)是這樣一種哲學(xué)：它是從人類創(chuàng)造文化的歷史活動(dòng)和歷史過程中去探求人性的學(xué)問。

四、16世紀(jì)初中國(guó)哲學(xué)向文化哲學(xué)的轉(zhuǎn)型

較之于西方哲學(xué)，中國(guó)哲學(xué)約提前了一百年就開始走出自然哲學(xué)與文化哲學(xué)混然不分的原始綜合狀態(tài)：16世紀(jì)初，以王守仁“龍場(chǎng)頓悟”而創(chuàng)“致良知”之說為標(biāo)志，開始形成明顯側(cè)重于文化哲學(xué)的研究風(fēng)格和研究傳統(tǒng)。

中國(guó)古代學(xué)術(shù)發(fā)展至西漢武帝時(shí)，已形成一個(gè)“究天人之際，通古今之變，成一家之言”（《漢書?司馬遷傳》）的傳統(tǒng)，其中“究天人之際”一語(yǔ)概括性地表達(dá)了先秦以來中國(guó)哲學(xué)的總體特征。此語(yǔ)出自司馬遷之口，乃是表明中國(guó)哲學(xué)發(fā)展至司馬遷時(shí)已達(dá)到了對(duì)“究天人之際”這一自我本性的高度自覺。從此以后，中國(guó)哲學(xué)在總體上一直都是在“究天人之際”的自覺意識(shí)的支配和指導(dǎo)之下自為地發(fā)展的。不管人們?cè)鯓尤ダ斫狻熬刻烊酥H”的具體內(nèi)涵，有一點(diǎn)是肯定無疑的，即它的基本意義是研究人與自然的關(guān)系。以這種關(guān)系作為根本問題的哲學(xué)，恰好是說明了它具自然哲學(xué)與文化哲學(xué)雙重性質(zhì)，抑或自然哲學(xué)與文化哲學(xué)混為一體的原始綜合性。

從中國(guó)古代哲學(xué)天人觀演變角度來看，先秦時(shí)代前荀子時(shí)期普遍存在自覺或不自覺的“天人不分”意識(shí)，直至茍子提出“明于天人之分”的主張，乃有自覺的“天人有分”觀念。在“天人不分”階段，“究天人之際”尚未免帶有某種程度的自發(fā)性、盲目性，此時(shí)的哲學(xué)研究還談不上有什么自覺而明確的研究取向。到了“天人有分”階段，荀子在研究向度上有了自覺而明確的取向，提出了“唯圣人為不求知天”（《荀子?天論》）的觀點(diǎn)，這似乎意味著他有不求“知天”但求“知人”的研究取向，但至少他未曾從理論上說明為何在“知天”與“知人”之間應(yīng)當(dāng)做出不求“知天”只求“知人”的選擇之理由，故即便其哲學(xué)已顯其文化哲學(xué)的研究志趣，也不能說他已然有自覺的“知人”取向了。

漢唐時(shí)期，從董仲舒“以類合之，天人一也”的觀念，到劉禹錫“天人交相勝”和柳宗元“天人不相預(yù)”的觀念，都還反映不出此一時(shí)期哲學(xué)的研究向度到底是偏向“知天”還是偏向“知人”。到了宋明時(shí)期，張載首先明確提出“天人合一”之說（《正蒙?乾稱》），從其上文“因誠(chéng)致明”和下文“致學(xué)而可以成圣，得天而未始遺人”的話來判斷，其“天人合一”是指“得天而未始遺人”，這是通過“因明致誠(chéng)，因誠(chéng)致明”的“致學(xué)”所達(dá)到的“圣”境。故在張載哲學(xué)中，“天人合一”是針對(duì)“致學(xué)”這一道德修養(yǎng)問題所提出的一個(gè)知行觀命題④，還不是直接針對(duì)“天人之際”這一哲學(xué)根本問題而提出的一個(gè)天人觀命題。這一時(shí)期，倒是首先由程顥提出了“天人無間”（《二程集》）的天人觀命題，從其“天人本無二，不必言合”（《二程集》）的話，可見“天人無間”的意思，是“天人無二”或“天人不二”，而非“天人合一”。“天人不二”和“天人合一”是思想上并不等值的兩個(gè)命題，在程氏哲學(xué)這里，“天人無間”是絕不可以用“天人合一”來代替的。程顥“天人無間”的命題在邏輯上蘊(yùn)含“天人相即”之義，也就是說，在該命題所陳述的天人關(guān)系中，天人之間是“天即人，人即天”或“天不離人，人不離天”這樣一種互不相離的雙向互依關(guān)系。這種天人觀在邏輯上必然導(dǎo)致“知天”與“知人”相即不離的認(rèn)識(shí)論觀念，由此更未免進(jìn)一步導(dǎo)致認(rèn)知取向和研究向度上把“知天”和“知人”視為同一過程的兩個(gè)方面。從南宋“朱陸之爭(zhēng)”的情況來看，朱熹及其學(xué)術(shù)上的反對(duì)派陸九淵，就都是堅(jiān)持了“知天”“知人”的統(tǒng)一觀，只不過朱熹是偏重于“知天”而以“知天”為先、為主，陸九淵是偏重于“知人”而以“知人”為先、為主罷了一

朱熹從程氏“一人之心即天地之心，一物之理即萬(wàn)物之理”（《二程集》）之說引出“心包萬(wàn)理，萬(wàn)理具于一心”（《朱T-～類》卷九）之說，但又聲稱“自家雖有這道理，須是經(jīng)歷過，方得”（《朱子語(yǔ)類》卷十），于是將《大學(xué)》“格物在致知”之語(yǔ)解讀為“即物而窮其理”，從而要“學(xué)者即凡天下之物，莫不因其已知之理而益窮之，以求至乎其極”（《大學(xué)章句?補(bǔ)格物傳》），如此將“知天”路向的“格物窮理”作為達(dá)到“得自家這道理”的“知人”之手段和路徑；（然據(jù)王守仁所“手錄”的《朱子晚年定論》說，朱熹到了晚年則自我意識(shí)到“向來誠(chéng)是太涉支離。蓋無本以自立，則事事皆病耳”。且表示“今日正要清源正本，以察之機(jī)微，豈可一向汩溺于故紙堆中，使精神昏弊，失后忘前，而可以謂之學(xué)乎？”）陸九淵則繼承和發(fā)展了孟子“萬(wàn)物皆備于我”和“求放心”之說，認(rèn)為“道不遠(yuǎn)人，人自遠(yuǎn)之耳”（《與胡季隨》）。“道塞宇宙，非有所隱遁，在天日陰陽(yáng)，在地日柔剛，在人日仁義。故仁義者，人之本心也。……愚不肖者不及焉，則蔽于物欲而失其本心；賢者智者過之，則蔽于意見而失其本心。”（《與趙孟》）“蔽解惑去，此心此理，我固有之，所謂萬(wàn)物皆備于我，昔之圣賢先得我心之所同然者耳”（《與蛭孫睿》），“思則得之，得此者也；先立乎其大者，立此者也”（《與邵叔宜》），“求則得之，得此理也；先知者，知此理也；先覺者，覺此理也”（《與曾宅之》），因此堅(jiān)決反對(duì)首先向外去“格物窮理”，以為如此將導(dǎo)致“道之不明”而“困于聞見之支離，窮年卒歲而無所至止”（《與蛭孫睿》）。但他并未否定“知天”路向的“格物窮理”之必要性，僅僅是強(qiáng)調(diào)“格物窮理”須“先立乎其大者”而已。

及至“龍場(chǎng)頓悟”之后的王守仁，他對(duì)“天地萬(wàn)物與人原是一體”的“天人無間”關(guān)系方有明顯不同于程朱的新見解：

蓋天地萬(wàn)物與人原是一體，其發(fā)竅之最精處，是人心一點(diǎn)靈明。（《傳習(xí)錄》下）

充塞天地中間只有這個(gè)靈明，人只為形體自間隔了。我的靈明便是鬼神的主宰，天沒有我的靈明誰(shuí)去仰他高？地沒有我的靈明，誰(shuí)去俯他深？鬼神沒有我的靈明，誰(shuí)去辨他吉兇災(zāi)祥？天地鬼神萬(wàn)物離卻我的靈明，便沒有天地鬼神萬(wàn)物了。（《傳習(xí)錄》下）

人者，天地萬(wàn)物之心也；心者，天地萬(wàn)物之主也。心即天，言心則天地萬(wàn)物皆舉之矣。（《答季明德》）

這些見解表明，王守仁將“天人無間”的意義由“天人相即”轉(zhuǎn)換為“天即人”或“天不離人”了――在這種天人關(guān)系觀念中，天人之間不再是一種互相不離的雙向互依關(guān)系，而是天對(duì)人的單向依賴關(guān)系，由此在理論上確立了“人”在“天人之際”的中心位置和主體地位，也因此，他對(duì)《大學(xué)》“格物在致知”的詮釋就大不同于朱熹所解釋的那樣是所謂“即物而窮其理”，而是“致吾心良知之天理于事事物物，則事事物物皆得其理矣。致吾心之良知者，致知也；事事物物皆得其理者，格物也”（《答顧東橋書》）了。這意味著中國(guó)哲學(xué)發(fā)展至陽(yáng)明哲學(xué)階段，不再是像以往那樣在研究向度上游移不定的“究天人之際”，而是將“知天”與“知人”的關(guān)系確定為“知天不離知人”或“知天依賴于知人”的關(guān)系，使“究天人之際”的方向明確偏向于“知人”并使“知人”落實(shí)于“知行合一”的“致良知”――陽(yáng)明哲學(xué)斷然摒棄了以往“究天人之際”過程中或多或少存在著的到人和人心之外去追求知天明理的那種研究傳統(tǒng)，將目光從“天人之際”的方向上徹底收回，全部投向“人”，全力關(guān)注“人”，并且直指“人心”，直接向“人心”討回“良知”，以“致吾心良知之天理于事事物物”，使“事事物物皆得其理”。顯然，這種被稱為“心學(xué)”的哲學(xué)，其實(shí)質(zhì)乃是一種人事之學(xué)，一種生活之學(xué)！它是在肯定人人都有“良知”的前提下，欲使“良知”成為彼此平等的人與人之間互相評(píng)判道德是非及其個(gè)人自我評(píng)判道德是非的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，以消解日常生活中人人都會(huì)遇到而且經(jīng)常遇到的因個(gè)人與社會(huì)之間、自己與他人之間互相評(píng)價(jià)和自我評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)不一致、不統(tǒng)一所造成的價(jià)值沖突，撫平由于這種價(jià)值沖突給個(gè)人和社會(huì)所帶來的心靈上與環(huán)境上的創(chuàng)傷，質(zhì)言之，就是要讓“良知”成為個(gè)人與社會(huì)之間、自己與他人之間普遍有效且絕對(duì)合理的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，從而使人類能按自己的“良知”來建立自己的社會(huì)和創(chuàng)造自己的生活。十分明顯，這種合乎“良知”的社會(huì)與生活，就是陽(yáng)明心學(xué)所期望達(dá)到的人類生活的總體目的。故陽(yáng)明心學(xué)的創(chuàng)立是標(biāo)志著中國(guó)古代哲學(xué)終于走出了其原始綜合狀態(tài)而進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展階段――以“人”為中心的文化哲學(xué)階段。

由王守仁所開創(chuàng)的中國(guó)傳統(tǒng)文化哲學(xué)，起初表現(xiàn)為心學(xué)形態(tài)。這種心學(xué)文化哲學(xué)不再以“究天人之際”的思辨形式來討論“性與天道”，而是把“性與天道”理解為人所固有的“良知之天理”，從而使“究天人之際”轉(zhuǎn)化為“致吾心良知之天理于事事物物”而“事事物物皆得其理”的道德實(shí)踐。這種主張直接依賴于“本心”來開展“致知良”的道德實(shí)踐的文化哲學(xué)，至明清之際發(fā)生了分化，這種分化尤其突出地表現(xiàn)在信奉陽(yáng)明心學(xué)的黃宗羲和批判陽(yáng)明心學(xué)的顧炎武這兩位政治見解十分接近而學(xué)術(shù)道路明顯相異的學(xué)術(shù)大師身上。

黃宗羲是曾師從于劉宗周而受到劉氏心學(xué)熏陶甚深的一位心學(xué)家，其心學(xué)特色，劉述先先生曾以黃宗羲《明儒學(xué)案》自序中的三句話及全祖望在《梨洲先生神道碑銘》中所引的一句話來概括之：（1）“盈天地皆心也，變化不測(cè)，不能不萬(wàn)殊。”（2）“心無本體，工夫所至，即其本體。”（3）“窮理者，窮此心之萬(wàn)殊，非窮萬(wàn)物之萬(wàn)殊也。”（4）“讀書不多，無以證斯理之變化，多而不求于心，則為俗學(xué)。”黃宗羲的這種心學(xué)世界觀使他走上了思想史的道路，關(guān)于這一點(diǎn)，馮契先生曾指出：“在黃宗羲以前，王陽(yáng)明把理看作一個(gè)過程，以為工夫與本體是統(tǒng)一的。這一思想具有重要的方法論意義。黃宗羲進(jìn)而提出了‘心無本體，工夫所至，即是本體’的著名論點(diǎn)。他否定心是虛寂的本體，把本體看作是隨工夫（精神活動(dòng)）而展開的過程。在這一過程中，此心‘一本而萬(wàn)殊’，于是表現(xiàn)為‘殊途百慮之學(xué)’。那些學(xué)術(shù)卓然成家的學(xué)者從不同的途徑去把握真理，雖深淺有異，醇疵互見，但對(duì)本體各有所見。學(xué)派紛爭(zhēng)的歷史，正體現(xiàn)了本體隨工夫而展開的運(yùn)動(dòng)，而史家只有運(yùn)用歷史主義的態(tài)度來進(jìn)行系統(tǒng)的批判考察，才能把握其‘一本而萬(wàn)殊’的脈絡(luò)。”正是這樣，黃宗羲將“致良知”的心學(xué)引向了史學(xué)之路，使王守仁那種主張直接依賴于“本心”來開展“致良知”的道德實(shí)踐的直覺型文化哲學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲝埻ㄟ^“殊途百慮之學(xué)”來把握“一本而萬(wàn)殊”之“本心”的史學(xué)型文化哲學(xué)。

顧炎武在學(xué)術(shù)上無明確的師承關(guān)系，早年主要是受其嗣祖父“士當(dāng)求實(shí)學(xué)”（《亭林余集?三朝紀(jì)事闕文序》）的家教影響，17歲參加復(fù)社后也在一定程度上受到復(fù)社通經(jīng)致用學(xué)風(fēng)的影響，繼而更從“朱子之說”中領(lǐng)悟到了“圣人下學(xué)之旨”（《亭林文集》卷六《下學(xué)指南序》），由此逐漸形成了以“明道救世”為根本宗旨、“博學(xué)于文，行己有恥”為基本原則、“非好古而多聞，則為空虛之學(xué)”為實(shí)學(xué)理念的“修己治人之實(shí)學(xué)”（《亭林文集》卷四《與周籀書書》，《與人書二十五》，《亭林文集》卷三《與友人論學(xué)書》，《日知錄》卷七《夫子之言性與天道》），這種實(shí)學(xué)指摘“其說蓋出于程門（案：指程頤、程顥）”的“宋之三家”（案：指上蔡謝良佐、橫浦張九成、象山陸九淵）以及“源于宋之三家”的“今之言學(xué)者”（案：指明代以來的理學(xué)家）是“于禪學(xué)”（《亭林文集》卷六《下學(xué)指南序》），是“語(yǔ)德性而遺問學(xué)”（《日知錄》卷七《予一以貫之》），尤其指摘后者為“談孔孟”之“清談”，是“未得其精而已遺其粗，未究其本而先辭其末，不習(xí)六藝之文，不考百王之典，不綜當(dāng)代之務(wù)，舉夫子之論學(xué)、論政之大端一切不問，而日一貫，日無言。以明心見性之空言，代修己治人之實(shí)學(xué)，股肱惰而萬(wàn)事荒，爪牙亡而四國(guó)亂，神州蕩覆，宗社丘墟”（《日知錄》卷七《夫子之言性與天道》）。然而，盡管其學(xué)術(shù)批判的矛頭主要針對(duì)的是王守仁及其后學(xué)，但顧炎武本人所提倡并從事的“修己治人之實(shí)學(xué)”其實(shí)是一種比較接近于陽(yáng)明心學(xué)的以“尊德性”為本的實(shí)踐哲學(xué)，這種實(shí)踐哲學(xué)的基本特點(diǎn)是：根據(jù)“非器則道無所寓”的觀點(diǎn)，將“文行忠信”本質(zhì)地理解為“性與天道”寓于其中的道德實(shí)踐形式，并將這種道德實(shí)踐看作“尊德性”的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)人道與天道（“性與天道”）互相統(tǒng)一的現(xiàn)實(shí)途徑與方式。由于其道德實(shí)踐哲學(xué)是形成和發(fā)展于清初特別是康熙以后，其時(shí)顧炎武原有的“保國(guó)”意識(shí)隨著明朝滅亡和南明諸政權(quán)的逐漸消亡亦逐漸消退，取而代之的是“保天下”意識(shí)了，這種意識(shí)是出于對(duì)“吾道”（儒家仁義之道）有被毀之危險(xiǎn)的警覺，由此推動(dòng)他去從事“明道救世”的學(xué)問，這種學(xué)問所追求的是“救世之道”，這與其早年所追求的“經(jīng)生之術(shù)”的根本區(qū)別在于：“經(jīng)生之術(shù)”是其個(gè)人賴以從事濟(jì)世經(jīng)邦之實(shí)踐的知識(shí)基礎(chǔ)；“救世之道”則是其民族賴以生存和發(fā)展的文化基礎(chǔ)。正是出于“明道救世”的需要，其學(xué)術(shù)活動(dòng)才由追求“學(xué)識(shí)廣博”轉(zhuǎn)變到追求“學(xué)務(wù)本原”，從而最終歸本于“經(jīng)學(xué)”。這個(gè)“經(jīng)”即“五經(jīng)”及“圣人之語(yǔ)錄”，其實(shí)就是顧炎武心目中華夏民族文化的“本原”。就此而言，顧炎武“明道救世”的“經(jīng)學(xué)”也未嘗不可以理解為就是華夏文化學(xué)。故如果說黃宗羲哲學(xué)是一種史學(xué)型文化哲學(xué)的話，那么，顧炎武哲學(xué)則是一種經(jīng)學(xué)型文化哲學(xué)。

黃、顧的文化哲學(xué)和王守仁的文化哲學(xué)一樣，都是屬于道德實(shí)踐哲學(xué)范疇，都是主張通過道德實(shí)踐來體現(xiàn)人之所以為人的本性，并且都把人的本性理解為人所固有的天命之性，更把這種人皆有之的天命之性歸結(jié)為“仁”，從這個(gè)意義上說，它們又都屬于儒家“仁學(xué)”范疇，都是繼宋明理學(xué)而起的明清“新仁學(xué)”。但是，黃、顧的文化哲學(xué)都不再是像王守仁的文化哲學(xué)那樣主張直接訴諸人的“本心”來開展“致良知”的直覺性道德實(shí)踐，而是主張通過史學(xué)或經(jīng)學(xué)的學(xué)術(shù)方式來達(dá)成其道德實(shí)踐目的。故如果說王守仁的文化哲學(xué)是一種以崇尚“明心見性”為特征的直覺型文化哲學(xué)的話，那么，黃、顧的文化哲學(xué)則分別是以推崇史學(xué)和經(jīng)學(xué)為特征的知識(shí)型文化哲學(xué)――到章學(xué)誠(chéng)提出并較系統(tǒng)地論證了“六經(jīng)皆史”的史學(xué)觀點(diǎn)以后，分別由黃宗羲和顧炎武所開創(chuàng)的史學(xué)型文化哲學(xué)和經(jīng)學(xué)型文化哲學(xué)就逐漸合流為一了。

黃宗羲、顧炎武之后，通常奉顧炎武為始祖的清代樸學(xué)（考據(jù)學(xué)）興起并盛行于乾嘉時(shí)代。因其考據(jù)范圍既涉及史更涉及經(jīng)，故清代樸學(xué)完全可以被理解為黃、顧文化哲學(xué)的發(fā)展形式一一就其史學(xué)考據(jù)而言，則可視其為黃宗羲史學(xué)型文化哲學(xué)的發(fā)展形式；就其經(jīng)學(xué)考據(jù)而言，又可視其為顧炎武經(jīng)學(xué)型文化哲學(xué)的發(fā)展形式。換言之，清代樸學(xué)其實(shí)也應(yīng)該被理解為一種文化哲學(xué)，只是由于其發(fā)展至17世紀(jì)晚期，“自我認(rèn)同趨明確、具體，人們不再把道德修養(yǎng)視為求知問學(xué)的首要途徑，而是看作理性質(zhì)疑的對(duì)象。崇尚道德修養(yǎng)之風(fēng)式微了”，故樸學(xué)形態(tài)的文化哲學(xué)便不再具有道德實(shí)踐哲學(xué)的性質(zhì)，從而原本屬于儒家“仁學(xué)”范疇的道德實(shí)踐哲學(xué)就演變成屬于儒家“智學(xué)”范疇的智能技術(shù)哲學(xué)了。這種智能技術(shù)哲學(xué)具有鮮明的詮釋學(xué)特征，它主張“通儒之學(xué)，必自實(shí)事求是始”，提倡“實(shí)事求是”的“征實(shí)之學(xué)”，并通過理證、書證、物證等考據(jù)方法的實(shí)際運(yùn)用，提供了一種“以信息還原為本質(zhì)特征的詮釋方法”。

五、中西哲學(xué)同歸于文化哲學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)

“文化哲學(xué)”（Kulturp hilosophie）作為一個(gè)學(xué)術(shù)名詞是相當(dāng)晚出的，是到了20世紀(jì)初才由文德爾班首次提出來。當(dāng)這個(gè)名詞成為中外學(xué)術(shù)界相當(dāng)流行的一個(gè)哲學(xué)術(shù)語(yǔ)以及相應(yīng)地文化哲學(xué)成為中外哲學(xué)研究的一個(gè)熱點(diǎn)或重要領(lǐng)域時(shí)，人們對(duì)文化哲學(xué)概念的理解和解釋就變得多樣化了。這里不擬也不便于具體地考察和評(píng)論這些互見差異甚至大相徑庭的理解和解釋，只是根據(jù)筆者對(duì)于文化哲學(xué)的上述理解以及對(duì)相關(guān)情況的有限了解來進(jìn)一步闡明自己的一些淺見。

筆者是從文德爾班作為一個(gè)哲學(xué)家和哲學(xué)史家的學(xué)術(shù)背景和他同康德的學(xué)術(shù)淵源關(guān)系以及他對(duì)哲學(xué)的總體看法中，從德語(yǔ)世界的特殊科學(xué)概念和文德爾班、李凱爾特、狄爾泰等德國(guó)哲學(xué)家對(duì)文化科學(xué)（或精神科學(xué)）和自然科學(xué)相互關(guān)系的討論中，領(lǐng)悟到了“文化哲學(xué)”的一般意義應(yīng)是指哲學(xué)研究的一種基本向度，即實(shí)踐向度的哲學(xué)研究，進(jìn)而把這一向度的哲學(xué)研究理解為就是文化科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究，它與自然科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究（自然哲學(xué)）相對(duì)應(yīng)。當(dāng)把文化哲學(xué)納入文化科學(xué)范疇，把它當(dāng)作文化科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究來理解時(shí)，要準(zhǔn)確地把握文化哲學(xué)的學(xué)術(shù)特質(zhì)，就應(yīng)該也必須將其置于同文化科學(xué)的關(guān)系中來加以考察和理解。據(jù)說，在德語(yǔ)世界里，是“十九世紀(jì)黑格爾首先提出了‘文化科學(xué)’的概念”。而德語(yǔ)中的“文化科學(xué)”（kulturwisseschaft）和“精神科學(xué)”（geisteswissenschaft）這兩個(gè)學(xué)術(shù)名詞在指稱同“自然科學(xué)”（naturwissenschaft）相對(duì)的學(xué)科的意義上是異名同謂。“文化科學(xué)”概念后來被英國(guó)人類學(xué)家愛德華?泰勒從德語(yǔ)世界引入英語(yǔ)世界，使用于研究原始文化的著作中。但是，一進(jìn)入英語(yǔ)世界，“文化科學(xué)”概念在內(nèi)涵上便發(fā)生了變化，其涵義不再是它在德語(yǔ)世界的時(shí)候那樣系指與自然科學(xué)相對(duì)的那些學(xué)問，而是指人類學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科――文化人類學(xué)了。這明顯地表現(xiàn)在泰勒起初在《原始文化》中提出了“關(guān)于文化的科學(xué)”（the science of culture）的概念，而在其后所著的《人類學(xué)――人及其文化研究》中，又把原本被他稱作“關(guān)于文化的科學(xué)”的學(xué)問（即該書所謂的“文化研究”）歸入“人類學(xué)”了。

以筆者淺見，文化科學(xué)在德語(yǔ)世界和英語(yǔ)世界實(shí)是按下述不同學(xué)術(shù)路向發(fā)展的：

在德語(yǔ)世界里，文化科學(xué)是在哲學(xué)家們探討它同自然科學(xué)的關(guān)系特別是它與后者的區(qū)別的學(xué)術(shù)理論研究中發(fā)展起來的，這種研究最終導(dǎo)致了由文德爾班首先以“文化哲學(xué)”一詞來命名的新哲學(xué)的誕生；在英語(yǔ)世界里，文化科學(xué)則是在人類學(xué)的先驅(qū)者們對(duì)原始部落社會(huì)的實(shí)地觀察記錄和采訪報(bào)道的人種志（ethnography）研究中發(fā)展起來的，這種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)研究導(dǎo)致了人類學(xué)（anthropology）的誕生，并在這個(gè)基礎(chǔ)上逐漸形成了由美國(guó)人類學(xué)家懷特所發(fā)明的“culturology”（文化學(xué)）這一專有名詞來加以標(biāo)志的文化學(xué)概念，此概念的確立實(shí)是懷特受德國(guó)著名物理化學(xué)家、1909年諾貝爾化學(xué)獎(jiǎng)獲得者奧斯特瓦爾德《文化學(xué)之能學(xué)的基礎(chǔ)》（1909）一書的思想的影響所成，奧斯特瓦爾德在該書中提出，人類的獨(dú)特之處不是社會(huì)而是文化或文明，故理應(yīng)在社會(huì)學(xué)之外另外建立文化學(xué)，他并且把文化學(xué)置于科學(xué)體系的金字塔頂端，在1915年所作的題為“科學(xué)的體系”的一次講演中，他又提到“很久以前，我就提議把這一正在討論的領(lǐng)域稱之為文明的科學(xué)或文化學(xué)（kulturology）”，懷特贊同奧斯特瓦爾德的觀點(diǎn)，所以提出用“culturology"這個(gè)英文單詞來做關(guān)于文化的科學(xué)（the science of culture）的正式學(xué)科名稱，并在《文化的科學(xué)――人類與文明研究》（1959）一書中對(duì)文化學(xué)進(jìn)行了充分的闡述。

由上述可見，德語(yǔ)世界的文化科學(xué)（kulturwisseschaft）概念和英語(yǔ)世界的文化學(xué)（culturology）概念在外延上有如此差異：前者是指與自然科學(xué)相對(duì)的一切有系統(tǒng)的學(xué)問，后者則僅指以文化為研究對(duì)象的專門學(xué)問。故完全可以也應(yīng)該把文化學(xué)當(dāng)作文化科學(xué)領(lǐng)域的一門具體學(xué)科來看待。在文化學(xué)這門具體的文化科學(xué)領(lǐng)域中，誠(chéng)然也可以開展某種形式的哲學(xué)研究，但這種形式的哲學(xué)研究，完全可以也應(yīng)該被當(dāng)作文化科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究的一種特殊形式來看待。這也就是說，在文化科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究之外，不存在抑或根本無須建立另一種意義的文化哲學(xué)。換言之，文化哲學(xué)概念應(yīng)該被統(tǒng)一到指稱文化科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究這一意義上來，以免造成與該主題相關(guān)的思維混亂和文化哲學(xué)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)亂象。

就文化哲學(xué)與文化科學(xué)的區(qū)別來說，文化科學(xué)所研究的是與自然現(xiàn)象有根本區(qū)別的作為人的本質(zhì)（人性）的具體表現(xiàn)形式的人文現(xiàn)象及其規(guī)律，因而它是屬于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)范疇，文化哲學(xué)所研究的則是人性本身，它視文化科學(xué)為認(rèn)識(shí)人性的具體途徑，試圖為具體文化科學(xué)提供認(rèn)識(shí)人性的一般方法，換言之，文化哲學(xué)本質(zhì)上是認(rèn)識(shí)人性的一種方法論。從理論上說，正是基于對(duì)文化哲學(xué)概念內(nèi)涵的上述理解，才足有理由將中國(guó)哲學(xué)發(fā)展到陽(yáng)明心學(xué)階段的心學(xué)本質(zhì)地理解為一種文化哲學(xué)，因?yàn)檫@種心學(xué)提供了一種把握人性（“良知”）的方法，這個(gè)方法就是“致良知”；王守仁的“致良知”學(xué)說就是關(guān)于把握人性的一種方法論，但它所提供的“致良知”方法是一種“知行合一”的直覺方法。其后黃宗羲和顧炎武的哲學(xué)之所以也可以被當(dāng)作文化哲學(xué)來理解，是因?yàn)辄S氏哲學(xué)和顧氏哲學(xué)都各自提供了不同于陽(yáng)明心學(xué)“致良知”的獨(dú)特方法――黃氏哲學(xué)以史學(xué)作為把握人性（“本心”）的方法，顧氏哲學(xué)則以經(jīng)學(xué)作為把握人性（“性與天道”）的方法。至于清代樸學(xué)，其“征實(shí)之學(xué)”并不是直接用于把握人性的方法，而是它為經(jīng)學(xué)和史學(xué)所提供的用于解讀經(jīng)史的詮釋方法。在其詮釋方法歸根到底是服務(wù)于把握人性的經(jīng)學(xué)和史學(xué)的意義上，清代樸學(xué)所自我標(biāo)榜的“實(shí)事求是”的“征實(shí)之學(xué)”也是屬于文化哲學(xué)范疇。繼樸學(xué)而起的晚清今文經(jīng)學(xué)，其實(shí)和樸學(xué)一樣也是屬于文化哲學(xué)范疇，只不過晚清今文經(jīng)學(xué)所提供的詮釋方法不再是“征實(shí)之法”，而是“闡發(fā)微言大義”的方法――一種以文本重構(gòu)（text reconstruction）為特征的詮釋方法。從信息論角度看，文本重構(gòu)就是信息重構(gòu)（information reconstruction），它可以被理解為信息傳遞中的信息變換（information conversion），由此當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生信息失真（information distortion）的情況。所以，如果是以“求真”的科學(xué)（science）標(biāo)準(zhǔn)來加以評(píng)價(jià)，清代樸學(xué)的詮釋方法是比較接近于科學(xué)而具有一定科學(xué)性，晚清今文經(jīng)學(xué)則是遠(yuǎn)離科學(xué)而缺乏科學(xué)性；但是反過來，如果是以“求善”的文化科學(xué)（kulturwisseschaft）或“精神科學(xué)”（Geisteswissenschaft）標(biāo)準(zhǔn)來加以評(píng)價(jià)，清代樸學(xué)的詮釋方法倒未必適用于文化創(chuàng)造活動(dòng)，而晚清今文經(jīng)學(xué)的詮釋方法倒是更貼近文化創(chuàng)造活動(dòng)的本性。

自著《中國(guó)哲學(xué)史大綱》（上卷，1918）、創(chuàng)立中國(guó)哲學(xué)史學(xué)科以來，中國(guó)哲學(xué)界的哲學(xué)研究，無論“中”“西”“馬”，實(shí)際上都不過是運(yùn)用某種詮釋方法或綜合運(yùn)用某些詮釋方法來解釋各自領(lǐng)域中用文字寫成的文本――中哲研究是解釋國(guó)學(xué)中的某些經(jīng)典文本，西哲研究是解釋西學(xué)中的某些經(jīng)典文本，馬哲研究是解釋經(jīng)典作家的經(jīng)典文本。按照筆者在2013年參加中國(guó)哲學(xué)史年會(huì)所發(fā)表的論文中所表達(dá)的觀點(diǎn)――“哲學(xué)知性是人類知性的一種形式，無論這種知性在人類知性系統(tǒng)中占有怎樣的地位和發(fā)揮怎樣的作用，它都是人類本性（人性）內(nèi)容之一，這是確定無疑的，因而它也無疑是我們自己作為人類成員的類本質(zhì)的內(nèi)容之一，在此意義上，哲學(xué)史研究不過是從一個(gè)方面對(duì)自己的類本質(zhì)進(jìn)行歷史維度的自我反省，以達(dá)到對(duì)這種自我本性之來龍去脈的自知之明。就我們作為中華民族的成員來說，中國(guó)哲學(xué)史研究也不過是對(duì)自己的民族本性進(jìn)行歷史維度的自我反省，以達(dá)到對(duì)這種自我本性之來龍去脈的自知之明”，現(xiàn)代“中”“西”“馬”的詮釋性哲學(xué)研究與黃宗羲的史學(xué)研究、顧炎武的經(jīng)學(xué)研究本質(zhì)上是同一的，都是屬于文化哲學(xué)范疇――如果說黃、顧的研究分別是屬于史學(xué)型文化哲學(xué)和經(jīng)學(xué)型文化哲學(xué)的話，那么現(xiàn)代“中”“西”“馬”的詮釋性哲學(xué)研究則是屬于哲學(xué)型文化哲學(xué)――以哲學(xué)作為把握人性的方法。

就現(xiàn)代西方哲學(xué)界而言，文德爾班、狄爾泰等一批德國(guó)哲學(xué)家所從事的哲學(xué)研究固然是屬于文化哲學(xué)范疇，就是以石里克為代表的維也納學(xué)派所從事的解釋“自然科學(xué)命題的意義”的科學(xué)哲學(xué)，實(shí)質(zhì)上也具有了文化哲學(xué)特性，這不僅是因?yàn)椋绻皇菍ㄆ涿}在內(nèi)的自然科學(xué)看作僅僅是由一系列通過一定語(yǔ)言（語(yǔ)詞、句子）表述出來的概念、命題所構(gòu)成的既定知識(shí)系統(tǒng)，而是把自然科學(xué)本質(zhì)地理解為人類的一種歷史活動(dòng)形式的話，那么“自然科學(xué)命題”就無疑可以且應(yīng)當(dāng)被納入“人類歷史活動(dòng)”范疇，從而所謂“自然科學(xué)命題的意義”也就同“人類歷史活動(dòng)的總體目的”有內(nèi)在聯(lián)系了，而不只是同“自然律”（石里克語(yǔ)）有本質(zhì)關(guān)系，于是，解釋自然科學(xué)命題的意義的自然哲學(xué)活動(dòng)，就不僅可以甚至也應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作研究人類歷史活動(dòng)總體目的的文化哲學(xué)活動(dòng)的一部分或一個(gè)方面來看待了；而且更是因?yàn)椋l(fā)生在20世紀(jì)初的自然哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，還意味著自然科學(xué)領(lǐng)域的哲學(xué)研究從原本關(guān)注自然事物和揭示自然世界的規(guī)律，轉(zhuǎn)移到了關(guān)注人文事物（自然科學(xué)）和揭示人文世界（科學(xué)知識(shí)領(lǐng)域）的意義，這樣，自然哲學(xué)也就在一定程度上獲得了文化哲學(xué)的屬性，從而使自然哲學(xué)具有了同文化哲學(xué)開展學(xué)術(shù)對(duì)話的可能性，這種學(xué)術(shù)對(duì)話當(dāng)然有可能導(dǎo)致自然哲學(xué)與文化哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)爭(zhēng)端或沖突，但同時(shí)也有可能在它們互相排斥的學(xué)術(shù)沖突中逐漸走向互相的學(xué)術(shù)合流或融合。這也就是說，在自然哲學(xué)與文化哲學(xué)之間并不存在一道不可逾越的障礙。

江天驥先生曾從意識(shí)哲學(xué)到文化哲學(xué)的轉(zhuǎn)變角度論及文化哲學(xué)所當(dāng)具有的四個(gè)特征：（1）信念定型和經(jīng)驗(yàn)意義的整體主義觀點(diǎn)；（2）主張我們所感知的直接對(duì)象并非在心里，而是在外界；（3）主張回到日常的生活世界；（4）屬于廣泛的實(shí)用主義傳統(tǒng)的新語(yǔ)言觀（維特根斯坦基于對(duì)傳統(tǒng)語(yǔ)言觀的批判的徹底語(yǔ)用學(xué)觀點(diǎn)）。江先生認(rèn)為，其中第三、第四個(gè)特征是一切嚴(yán)格意義的文化哲學(xué)所必須具備的，他強(qiáng)調(diào)了文化哲學(xué)以生活世界為基地，也就是以文化世界為基地（胡塞爾雖然以生活世界為出發(fā)點(diǎn)，其先驗(yàn)現(xiàn)象學(xué)卻又放棄了生活世界），并認(rèn)為同一文化世界的居民具有某種相同的意義場(chǎng)，以便主體之間能夠相互理解、交談或爭(zhēng)辯，或者說，同一種生活方式的行動(dòng)者，必定具有彼此共同預(yù)設(shè)的確定信念系統(tǒng)，以便相互了解，進(jìn)行意見交流；同時(shí)強(qiáng)調(diào)了語(yǔ)言應(yīng)該被理解為一種社會(huì)活動(dòng)，語(yǔ)言的意義是由使用語(yǔ)言的社會(huì)實(shí)踐所決定，即由講話、交談的活動(dòng)所創(chuàng)生，因而語(yǔ)言的意義并非固定不變，而是以講話的時(shí)間、地點(diǎn)和具體環(huán)境（context）為轉(zhuǎn)移的，他堅(jiān)決反對(duì)把語(yǔ)言看作表達(dá)私人心里觀念、思想或者表象某些事物的工具，因?yàn)檫@是錯(cuò)誤地預(yù)設(shè)了語(yǔ)言的意義是獨(dú)立于語(yǔ)言之外的東西。江先生的這些文化哲學(xué)論見，實(shí)際上是講明了從意識(shí)哲學(xué)（包括語(yǔ)言哲學(xué)、科學(xué)哲學(xué)等等）到生活哲學(xué)（即文化哲學(xué)）轉(zhuǎn)變的基本條件。

筆者在18年前所撰《生活論――哲學(xué)的未來形態(tài)》一文中，曾如此論證過現(xiàn)代哲學(xué)向生活論形態(tài)的哲學(xué)過渡的必然趨勢(shì)：

在世界哲學(xué)典型意義上，通觀西方哲學(xué)發(fā)展的歷史，它實(shí)際上經(jīng)歷了三大發(fā)展階段一一存在論、認(rèn)識(shí)論和實(shí)踐論，這一依次逐步上升的發(fā)展過程有其內(nèi)在的邏輯性：

首先，存在論所致力于探討的一般與個(gè)別這兩種不同形式的存在，原本是自在地統(tǒng)一于存在的兩個(gè)方面，只是由于人們認(rèn)識(shí)活動(dòng)的開展，它們才被自覺地區(qū)分開來，并且只是由于人們?cè)谡J(rèn)識(shí)過程中片面地強(qiáng)調(diào)和夸大了感覺或理智的作用，它們才被對(duì)立起來。然則，存在之成為問題，實(shí)是因認(rèn)識(shí)而起。故當(dāng)存在問題被研究且不斷向縱深推進(jìn)時(shí)，作為引起該問題的原因的認(rèn)識(shí)本身，就必然要被當(dāng)作更深層次的問題提出來加以研究。這就決定了存在論的發(fā)展最終必然邏輯地歸結(jié)到認(rèn)識(shí)論上。

其次，認(rèn)識(shí)論之所以必然進(jìn)展到實(shí)踐論，則是由于認(rèn)識(shí)是起因于實(shí)踐。人們出于實(shí)踐的要求而不得不結(jié)成一定的社會(huì)關(guān)系，進(jìn)行某種形式的社會(huì)交往；而語(yǔ)言和意識(shí)就是“由于和他人交往的迫切需要才產(chǎn)生的”。可見，認(rèn)識(shí)原是實(shí)踐著的人們用以實(shí)現(xiàn)其社會(huì)交往的一種手段和工具，它不過是實(shí)踐的產(chǎn)物，是服務(wù)于實(shí)踐的第二性的東西。因此，要使認(rèn)識(shí)問題得到澄清，就不能局限于認(rèn)識(shí)論，而必須揚(yáng)棄認(rèn)識(shí)論而使之上升到實(shí)踐論；只有站到實(shí)踐論的高度，才能認(rèn)清并正確地揭示出認(rèn)識(shí)過程的本質(zhì)。