勞動權益論文大全11篇

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篇（1）

勞動合同的試用期是指用人單位和勞動者為了相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，一般適用于初次就業或再次就業的職工。在試用期問題上，存在著很多不規范現象，有很多單位故意設置“試用期陷阱”以從勞動者身上獲取非法利益并避免自身的責任和義務。本文將對“試用期陷阱”及試用期勞動者權益進行簡要分析。

一、常見的試用期陷阱

陷阱一:“你先工作，試用期考察合格再簽訂勞動合同。”

這種現象在現實的雇傭關系中表現的最為普遍，尤其是在私營企業中。用人單位對勞動者先試用，試用考察合格的，再與勞動者簽訂勞動合同，將試用期合格作為訂立勞動合同的條件。

《勞動法》第二十一條規定:“勞動合同可以約定試用期。”《關于貫徹執行又中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第十八條規定:“勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應當包括在勞動合同期限內。”這一規定充分說明，用人單位應當首先明確是否錄用，確定錄用的應當訂立勞動合同，在訂立勞動合同時，雙方在法律允許的范圍內協商確定試用期的長短，而不是以試用期來確定是否錄用，這樣做是不合法的。需要注意的是，在試用期間不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同的，應屬故意拖延不簽訂勞動合同。按《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]第223號)第二條規定，故意拖延不簽訂勞動合同，對勞動者造成損失的，應當賠償勞動者的損失。

陷阱二:“你在試用期經‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人單位常以“經試用不合格”為借口，隨意辭退試用的員工。當然，在試用期間，用人單位有解除勞動合同的權利。《勞動法》第二十五條第一款規定:“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同。另外，《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知)第十一條規定二“用人單位對新招用的職工，在試用期內發現并經有關機構確認患有精神病的，可以解除勞動合同。”通過以上相關的法律規定可以看出，用人單位只有在試用期間證明勞動者不符合其錄用條件以后，才可以單方解除勞動合同。“證明勞動者不符合其錄用條件”是用人單位在試用期間，隨時單方可以與勞動者解除勞動合同的前提條件。如果這個前提條件不成立，用人單位則無權在試用期間單方解除勞動合同。所以，即使勞動者是在試用期內，用人單位也不能不講任何理由、隨時辭退試用期內勞動者。如果用人單位執意辭退試用期內勞動者，那么在法律規定的范圍內，勞動者有權要求用人單位出具“員工不符合錄用條件”的證明及提出疑義。

在現實的勞動關系中，由于勞動者相對于用人單位而言屬信息弱勢群體，很多勞動者這方面的法律知識不足，加之是否符合錄用條件的規定是用人單位制定并解釋的，所以在發生試用期勞動爭議及利益糾紛時，大多數勞動者都很被動或者有逆來順受的心理，導致自己的合法權益不能得到有效保護。建議廣大勞動者為了不給用人單位留有不符合錄用條件而解除勞動合同的借口，在求職及試用期內應做好以下幾方面的工作:

1.在應聘時應先了解清楚招聘職位的任職資格和完整的錄用條件。

2.在試用期內應隨時按照自己所在崗位的要求及錄用條件來要求自己。

3在試用期內應做好所完成的符合要求的工作的記錄，以備轉為正式職工考核時提供參考或發生試用期勞動爭議時為自己舉證所用。

陷阱三:“你生病了、你懷孕了，你不能勝任工作”

用人單位還常以試用期間的特殊情況作為不合格的理由解除勞動關系。用人單位在招用勞動者時普遍要求“身體健康，能勝任工作”。如果勞動者生病或非因工負傷及女同志“三期”都會影響工作，這些特殊情況往往是用人單位作為勞動者不合格而解除勞動合同的理由。《勞動法》對試用期中的特殊情況沒有作解除勞動合同的規定，《勞動法》第二十五條僅規定對試用不符合錄用條件的可以解除勞動合同;第二十六條第一款規定了勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，”用人單位可以解除勞動合同。但《勞動法》第二十九條第二款和第三款規定:“患病或者負傷，在規定的醫療期內的;女職工在孕期、產期、哺乳期內的，”用人單位不得依據《勞動法》第二十六條、第二十七條的規定解除勞動合同。同時，用人單位解除勞動合同，在不得解除勞動合同的條件與解除勞動合同的條件相沖突時，應服從不得解除的條件。由此可見，在試用期中勞動者生病，用人單位雖能解除勞動合同，但也應在醫療期滿后并且“不能從事原工作或另行安排的工作情況下”方可實施。:

陷阱四“試用期半年，合同期兩年，期滿再議。”

《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第三條規定·“勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日;勞動合同在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日;勞動合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”另外，有關法規還規定，“試用期最長不得超過六個月。”可見用人單位與勞動者雙方協商試用期的長短時不得超過有關法律、法規的規定。但很多勞動者由于缺乏這方面的法律知識而使自己的合法權益遭到了侵害。另外，在現實的雇傭關系中，尤其是在目前勞動力市場就業壓力較大的情況下，在很多的雇傭過程中，基本是“買方市場”，也就是用人單位居于主導地位，所以用人單位憑借自己的控制地位要求勞動者同意不符合法律規定的試用期期限，以此從勞動者那里獲得非法利益。試用期內勞動者的合法權益。

二、維護勞動者的合法權益是全社會共同的責任，我國的《勞動法》及相關的勞動法規規定試用期內勞動者在有些方面享有同合同期內勞動者相同的權利。

1.獲得勞動報酬的權利。(關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]第309號)第五十七條規定:“勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低干最低工資標準的工資。”

2.享受勞動保護和勞動。安全衛生的權利。在試用期的勞動者，其所在的用人單位也應當為其提供必要的勞動保護設施和勞動防護用品，以防止事故發生，減少對勞動者及用人單位的危害。

3.用人單位為其繳納社會保險的權利。這是最容易被處于試用期的勞動者忽視的方面，因為在現實的雇傭關系中，很多用人單位在試用期內不給勞動者繳納社會保險，這種現象尤其在中小型私營企業出現較多。這樣的企業行為是違法的，正確的做法應是，用人單位對待試用期的勞動者，應與對待勞動合同期的勞動者一樣，依法為其辦理社會保險手續，為其繳納社會保險費。

三、試用期內勞動者還有以下兩項權利。

篇（2）

[中圖分類號]D924.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-8003（2002）01-0056-05重大勞動安全事故罪是實踐中常見多發的一種犯罪，但理論上對該罪有關具體認定問題的研究還比較薄弱，難以滿足司法實踐中處理大量發生的重大勞動安全事故案件的需要，因此，我們嘗試著對重大勞動安全事故罪認定中的一些疑難問題進行探討，以期對司法實踐有所裨益。

一、如何認定本罪的主體范圍

從《刑法》第135條的規定來看，本罪屬于單位犯罪，即本罪的主體只能是工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位及其中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員。

至于本罪中單位的范圍，與重大責任事故罪中的單位完全一樣，即包括工廠、礦山、林場、建筑企業等企業、事業單位，以及群眾合伙經營組織和個體經營戶。不管這些單位是否公有制單位，是否依法成立，也不管這些單位是否以從事生產、作業活動為主業，即便某些企業、事業單位不以從事生產、作業活動為主業，但只要其中有從事生產、作業活動的部門也包括在內。[1]

單位中對重大勞動安全事故負有直接責任的人員，既包括單位中的直接管理、維護勞動安全設施的人員，也包括單位中負責主管勞動安全設施的人員。至于這些人員是不是單位的正式職工，是一直從事勞動安全設施管理、維護工作的職工還是臨時被安排從事該工作的職工，對成為本罪的主體沒有影響。這里還有兩個問題值得研究：第一，上述兩類人員在不知道勞動安全設施不符合國家規定從而存在發生人員傷亡事故的隱患，同時也不知道有關部門或者本單位職工已經提出了本單位勞動安全設施不符合國家規定及存在發生人員傷亡事故隱患的情況時，是否承擔本罪的刑事責任？根據《刑法》第135條的規定，要讓該兩類人員承擔本罪的刑事責任，必須是勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患并且有關部門或者本單位職工已經向他們提出該情況后，仍然不采取措施排除事故隱患，因而發生重大傷亡事故的情形。那么，不管該兩類人員事實上是否知道勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故的隱患，只要其不知道這種情況已經被有關部門或者本單位職工提出的，就不應要求他們承擔本罪的刑事責任。當然，也可能存在這樣一些比較少見的情況，即有關部門或者本單位職工要向該兩類人員提出本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況時，該兩類人員本來應當在工作崗位上值班，但是由于某種非正當的理由而不在，而使事故隱患沒能被該兩類人員采取措施予以排除，并發生了重大傷亡的事故。客觀而言，這種情況下該兩類人員對重大傷亡事故的發生是負有不可推卸的責任的。但是，從《刑法》第135條的規定來看，卻無法對該兩類人員追究本罪的刑事責任。這當然是刑法規定的不周全之處，有待于今后改進。

第二，有關主管單位勞動安全設施管理、維護工作的負責人在已經向直接負責管理、維護本單位勞動安全設施的人員如何采取有力措施排除事故隱患作了安排后，后者并沒有執行或者沒有按照要求執行，由此發生重大傷亡事故的，應否承擔本罪的刑事責任？根據前者擔負的職責，其不僅負有安排后者對勞動安全設施進行具體管理、維護的職責，而且還負有對后者的工作進行監督、檢查的職責。在其對后者的工作情況沒有檢查或者雖然進行了檢查但明知后者沒有按照自己的要求進行工作而不管不顧的，他仍然對重大傷亡事故的發生有不可推卸的刑事責任。當然，由于其并不是從事勞動安全設施管理、維護具體工作的人員，因此，他對事故的發生僅負有次要的責任。如果他不僅安排后者采取有力措施排除事故隱患，又進行了檢查，且認為后者采取的措施已經足以排除事故隱患，即便客觀上后者采取的措施并不足以排除事故隱患，在發生重大傷亡事故時，也不宜要求他承擔刑事責任。

二、如何理解本罪的主觀方面

關于重大勞動安全事故罪的主觀方面，刑法理論界有不同的觀點：第一種觀點認為，本罪在主觀方面是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失，即應當預見到自己不采取措施消除事故隱患的行為可能發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免。還有學者進一步指出，“本罪主觀上對于造成的重大傷亡事故只能是過失，但對事故隱患不采取措施的不作為表現，可能是故意，也可能是過失。”[2]第二種觀點認為，本罪在主觀上只能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。但這是針對發生重大傷亡事故或者其他嚴重危害后果而言的。對于勞動安全設施不符合國家規定，經有關部門或者單位職工提出后，行為人對事故隱患仍不采取措施的行為而言，其主觀態度就不一定是過失。相反，行為人對他人提出的事故隱患的意見置之不理，嚴重不負責任，乃至于對事故隱患依舊不采取措施，從主觀態度上分析，只能是一種故意，而不能是過失。[3～4]第三種觀點認為，“勞動安全設施不符合國家規定，對事故隱患不采取措施表現為故意，但對其危害后果的發生所持的是過失的心理態度。”[4]我們認為，將本罪的罪過形式限定為犯罪過失是完全正確的。因為，將出于犯罪故意而造成的重大勞動安全事故作為故意危害公共安全的犯罪或其他的故意犯罪處理，既有利于切實貫徹罪責刑相適應的刑法基本原則，又能夠遵循將客觀方面性質相同的故意犯罪和過失犯罪分別規定為不同的獨立犯罪之科學的立法慣例。[1]（P400）但是，本罪中的過失究竟是僅限于過于自信的過失，還是同時也包括疏忽大意的過失呢？對于過失犯罪而言，在明知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于過于自信的過失；在不知自己的行為可能發生危害社會結果的情形，行為人的主觀上屬于疏忽大意的過失。從這一點來看，如果認為重大勞動安全事故罪中的行為人對本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在的事故隱患仍不采取措施行為的態度只能是故意的話，那么，本罪的罪過形式就只能是過于自信的過失，而不可能是疏忽大意的過失。但這種觀點能否成立呢？如果要求單位中有關負責勞動安全設施管理、維護的人員一接到有關部門或者本單位職工提出勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的意見后，就應即刻采取措施消除事故隱患的話，由于行為人在得知本單位的勞動安全設施不符合國家規定的意見時，確實是知道如不采取有效措施消除事故隱患，就可能發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的，那么，將本罪的罪過形式理解為僅限于過于自信的過失是完全合理的。但是，事實上，在有些情況下，行為人并不能在一接到有關部門或者本單位職工提出的意見以后即刻采取消除事故隱患的措施。如行為人當時確實有比這更重要的事情要做，而不可能立即采取消除事故隱患的措施，但是在完成更重要的事情之后還來得及采取有效措施消除事故隱患的情況下，行為人由于疏忽大意而忘記了采取措施消除事故隱患，以致發生了重大傷亡事故或者其他嚴重后果，對于這種情況，難道就不作為重大勞動安全事故罪追究刑事責任了嗎？恐怕這不是立法者的本意。而且如果對于疏忽大意而沒有采取消除事故隱患的措施防止危害結果發生的情況不追究刑事責任的話，在某些時候，就會為行為人提供一個很好的逃避罪責的借口，在司法機關無法證明其主觀上對沒有采取消除事故隱患的措施是出于過于自信的過失時，就無法追究其刑事責任，從而放縱了犯罪。因此，我們認為，第二、三種觀點是不妥當的。

三、如何理解本罪中“勞動安全設施不符合國家規定”的含義

所謂“勞動安全設施不符合國家規定”，至少應當包括兩種情況：一是一開始裝備的勞動安全設施質量、性能等就不符合國家規定的安全標準；二是雖然一開始裝備的勞動安全設施完全符合國家規定的安全標準，但是該設施或者是缺乏正常的管理和維護，或者是使用時間比較長而使其原有質量、性能等降低等原因，從而不符合國家規定的安全標準。不管屬于上述哪一種情況，只要重大傷亡事故的發生是由于在該事故發生前正在使用的某勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的情況造成的，就符合本罪這方面的客觀構成要素。這里有一個問題值得研究，即單位本來就沒有裝備勞動安全設施從而使從事某項勞動存在發生傷亡事故隱患的，在有關部門或者單位職工提出后，該單位仍不裝備勞動安全設施的，在發生重大傷亡事故時是否以本罪論處？我們認為，對于哪些情況的勞動應當裝備勞動安全設施，國家基本上都或概括或明確地作了規定。對于已經裝備的勞動安全設施不符合國家規定而存在事故隱患的，在具備一定的條件時尚且要以重大勞動安全事故罪論處，那么對于違反國家規定根本就沒有裝備勞動安全設施，由此而造成重大傷亡事故的，在具備上述同樣條件時卻不以犯罪論處，顯然沒有道理。從《刑法》第135條規定懲治重大勞動安全事故犯罪的精神上看，完全應當追究這種情況下有關直接責任人員重大勞動安全事故罪的刑事責任。但是，《刑法》第135條的規定卻無法包含這種情況。我們認為，對于這種客觀上危害社會的程度重于刑法規定的重大勞動安全事故罪的行為，目前雖然不能以重大勞動安全事故罪追究刑事責任，但是可以考慮適用《刑法》第134條的重大責任事故罪追究刑事責任。只是，該種行為從實質上與重大勞動安全事故罪完全一樣，卻要適用不同的罪名來進行刑法評價，畢竟存在著不足，因此，在將來刑法修改時應當彌補這一缺陷。

四、如何理解本罪中“提出”的含義

根據《刑法》第135條的規定，單位的直接責任人員只有在本單位的勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的問題被有關部門或者單位職工提出后，仍然不采取措施，以致發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，才應當以重大勞動安全事故罪追究刑事責任。因此，只有正確理解本罪中“提出”的有關問題，才能準確地認定本罪。我們認為，正確理解本罪中的“提出”問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）由誰來“提出”

根據《刑法》第135條的規定，下面的部門或者個人可以向單位提出勞動安全設施不符合國家規定而存在發生事故隱患的情況：第一，有關部門。《勞動法》第85條規定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督檢查，對違反勞動法律、法規的行為有權制止，并責令改正。”根據該條規定，縣級以上各級人民政府的勞動行政部門就屬于本罪中所要求的“有關部門”。具體來說，是指縣級以上各級人民政府的勞動行政部門中負責勞動安全設施等有關安全工作監督、檢查的部門。但是，本罪中所要求的部門是否就僅限于上述部門呢？我們認為，如果企業、事業單位屬于某一企業、事業單位的子單位時，該企業、事業單位的上級單位中負責各子單位勞動安全設施等安全工作監督、檢查的部門，也應屬于本罪中所要求的“有關部門”。

第二，單位職工。對于向有關負責勞動設施管理、維護職責的人員提出單位勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患情況的職工，究竟是指單位中的哪些職工，刑法并沒有明確規定。根據《勞動法》第88條關于“任何組織和個人對于違反勞動法律、法規的行為有權檢舉和控告”的規定，本罪中所要求的職工的范圍不應當有限定。即只要屬于單位職工，不管是正式的還是非正式的職工，也不管勞動安全設施不符合國家規定存在事故隱患是否影響到該職工的安全，都有權向單位有關負責人員提出。這當然是出于充分保障單位職工的人身安全和單位財產等經濟利益安全的考慮。

（二）提出的內容、方式是否有一定的要求

有關部門或者單位職工提出的內容當然是單位的勞動安全設施不符合國家規定，存在事故隱患的情況。但是，這里存在一個問題，就是是否要求提出的內容足夠的明確、詳細？一般而言，只要有關部門或單位職工向單位中的有關負責勞動安全設施管理、維護的人員提出某項或某幾項或者所有的勞動安全設施不符合國家規定的安全標準，存在發生事故的隱患，就可以具備本罪“提出”的要素，不能要求有關部門或單位職工很詳細地說明具體情況。如果要求他們很詳細地說明具體的情況，就會常常因為這些部門或者單位職工不具有勞動安全保護方面的專門知識而使他們的“提出”不符合刑法的要求，從而在一定程度上放縱了有關直接責任人員的犯罪行為，進而不利于督促單位中負責勞動安全設施管理、維護的人員加強責任心，認真履行自己的責任。當然，如果有關部門或者單位職工僅泛泛地或一般性地向有關直接責任人員提出單位勞動安全設施存在問 題的感覺，而根本不能作任何具體的說明，那么，就不宜把這種情況的“提出”視為本 罪所要求的“提出”。

至于“提出”的方式，刑法未作任何要求。因此，不管是以口頭的方式提出，還是以書面的方式提出；不管是當著有關直接責任人員的面提出，還是通過第三人轉達或打電話的方式提出；不管是專門為勞動安全設施不符合國家規定的問題提出，還是在談其他事情時順便提出，都應認為是本罪中的“提出”。

（三）提出的問題是否與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系

根據刑法規定的重大勞動安全事故罪各客觀要素之間的邏輯關系，必須是某些勞動安全設施不符合國家規定，存在發生重大傷亡事故的隱患，在有關部門或者單位職工提出后，有關直接責任人員仍然不采取措施或采取的措施不得力，并且客觀上發生的傷亡事故正是因為該項安全設施存在不符合國家規定的問題所造成的，才能讓行為人負擔刑事責任。如果造成事故發生的不是有關部門或本單位職工提出的某項勞動安全設施存在的問題，就不能讓行為人負擔本罪的刑事責任。這樣看來，有關部門或者單位職工提出的問題必須與實際發生的重大傷亡事故或者其他嚴重后果具有直接的聯系，應當是刑法的要求。

五、如何理解“對事故隱患仍不采取措施”的含義理解該問題，應當注意把握以下幾個方面：（一）事故隱患的含義

在本罪中，應當是指由于勞動安全設施不符合國家規定的安全標準而在客觀上存在的有造成人員傷亡或者其他嚴重后果的危險。如果不是由于勞動安全設施不符合國家規定，而是由于其他原因而出現人員傷亡或其他嚴重后果的危險，不屬于本罪中的“事故隱患”，如單位要求工人在勞動過程中必須遵守某種不符合安全要求的規章制度而出現的發生人員傷亡或者其他嚴重后果的危險即是。

（二）采取措施的時間

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隨著高校收費政策的實施，高校擴招的進一步加劇，就業壓力的繼續攀升，在校大學生中出現了為了能順利完成學業、緩解家庭經濟負擔、提高自身綜合競爭力而從事家教、促銷、派發傳單等工作的打工一族。2007年報道的“大學生金喜梁暑期打工腦死亡，醫藥費無著落”、“洋快餐店非法雇傭大學生事件”已經給我們敲響了保護在校大學生勞動權益的警鐘。

一、打工大學生的概念界定

現在大學生打工已經成為了普遍現象，據調查，在校生中有90%的人有過打工經歷。走出校門打工的大學生有部分是因為家庭貧困，打工是為了賺取生活費甚至是學費，以幫助家庭解決經濟負擔。還有部分學生是為了提高核心競爭力，盡早深入了解社會，為畢業找工作積累經驗。本文所稱“打工大學生”是指利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件、提高自身綜合素質而從事工作的高校在校學生。筆者從相關論文與報道中發現，多數人將打工大學生的打工行為稱為“兼職”或者“勤工助學”。筆者認為這樣的界定是不正確也是不全面的。

所謂兼職，是指在不脫離原組織的情況下，利用業余時間從事第二職業并取得一定的報酬，或為了達到某種特定目的通過交換，為第三方提供體力或腦力勞動支出。大學生的身份是學生，主要任務是學習，他們的打工行為并不是從事第二職業，因此，大學生打工行為被稱“兼職”并不正確。

根據2007年教育部和財政部聯合下發的《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條和第六條之規定，所謂勤工助學是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。如果學生不在學校組織下，利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，稱為私自外出打工，不在該辦法規定之列。由此可見，勤工助學與私自外出打工的概念是相對的。筆者認為，學生參加勤工助學是一種打工行為，私自外出打工也是一種打工行為，兩者的區別在于勤工助學有高校學生資助管理部門的參與，受《高等學校學生勤工助學管理辦法》保護與約束，而私自外出打工不經過學校學生資助管理部門的允許，不受《高等學校學生勤工助學管理辦法》保護與約束，屬于個人行為。“打工”意即為他人或者機構提供勞動力，獲得收入的一種行為。不管是勤工助學還是學生私自外出打工都是向他人提供自己的勞動力以獲得勞動報酬的行為，所以在這個意義上，“打工大學生”包含了勤工助學的大學生與私自外出打工的大學生。

二、打工大學生勞動權益被侵犯原因

大學生在校期間打工是普遍存在的現象。打工也在一定程度上緩解了貧困學生家庭的經濟壓力，也鍛煉了他們適應社會的能力，提高了學生的綜合能力。但是大學生的勞動權益也是最容易遭受侵犯的，比如開篇所提金喜梁暑假打工“腦死亡”醫藥費無著落一案，與“洋快餐店非法雇傭大學生”事件，都說明了大學生的勞動權益遭受了侵害卻無法獲得法律保護。筆者認為，打工大學生勞動權益被侵犯有以下原因：

一是大學生法律保護意識不強。從1986年開始實施第一個五年普法規劃以來，全民普法工作已經走過了二十多個年頭，國民法律意識、法律素質普遍提高。在高校也開設了《法律基礎》、《思想道德修養和法律基礎》的課程，大學生對法律知識的了解也越來越多。但是從對一份大學生維權意識的調查來看，打工時，有73%的學生想過要與老板簽訂勞動合同和雇傭協議，但覺得麻煩，19%的學生與老板有口頭協議；大學生被侵權后，有51%的同學選擇直接與相關用工單位交涉，42%的同學選擇自認倒霉，忍忍算了。由此看來，不少大學生維權意識十分淡薄。

究其原因，一是高校對學生法制教育不夠重視。雖說高校都對非法律專業的學生開設了法律基礎課，但在師資力量的配置上，往往讓非法律專業畢業的年輕教師擔任任課教師。由于自身法律專業素養的缺乏，在授課時只是照本宣科。蜻蜓點水一般的教學與實際嚴重脫軌，導致了大學生法律知識的匱乏。特別是近幾年來，法律基礎課與思想道德修養課合二為一，而且所占章節是寥寥無幾，學生學完過后仍舊缺乏基本的法律認識能力和法律分析能力。其二是大學生社會經驗不足，對社會人士缺乏足夠的警惕性。在求職時，大學生往往都急于獲得工作機會，對用工方提出的不合理不合法的要求都可能是全盤接受，這也為大學生勞動權益受侵害埋下了隱患。

二是高校對打工大學生保護不力。根據《高等學校學生勤工助學管理辦法》的規定，勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分，學校學生資助管理機構下設專門的學生勤工助學管理服務組織，具體負責勤工助學的日常管理工作。學校協調校內各單位，引導和組織學生積極參加勤工助學活動，要積極收集校外勤工助學信息，開拓校外勤工助學渠道，增加校外勤工助學崗位，并納入學校管理。《高等學校學生勤工助學管理辦法》旨在保障學生的合法權益。但從實際來看，很多高校勤工助學體制不健全，不少高校甚至沒有配以獨立的辦公場所和專職教師來管理學生的勤工助學。由于高校對大學生勤工助學工作的不夠重視，更受客觀條件的限制，有些高校甚至覺得讓學生參加校外勤工助學會產生安全隱患而斷然停止該項工作。《高等學校學生勤工助學管理辦法》第六條規定，學生私自在校外打工的行為，不在該辦法規定之列。高校往往以學生私自打工屬于個人行為，出現一切后果由學生及監護人承擔責任來規避學校的責任。以此，更是談不上高校對打工大學生合法權益的保護。

三是法律對大學生勞動權益保護存有瑕疵。為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，我國在1995年施行了《中華人民共和國勞動法》。同年，勞動部頒發了《關于貫徹執行（勞動法）若干問題的意見》，其中第十二條規定，在校學生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。這就意味著，高校大學生不是《勞動法》意義上勞動者，不在《勞動法》的調整范圍內。有人提出，可以將大學生勤工助學作為非全日制用工納入《勞動法》的調整范圍。而2008年1月實施的《勞動合同法》關于非全日制用工的規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。”該條規定僅適用于勞動者，依然沒有將大學生列入其調整范圍。從我國目前現行立法來看，還沒有一部法律明確將在校大學生的勤工助學行為作為調整和保護的對象，有的就是像以上所提的部門規章對大學生的勤工助學有所規定，而這樣的規章內容過于籠統，適用又存在歧義。在實踐中，司法機關、行政機關、勞動仲裁部門均以此為由不認可大學生為勞動法意義上的勞動者，無法受到勞動法的保護。而用人單位也利用此瑕疵，以低廉的價格雇傭大學生為他們勞動。

三、打工大學生勞動權益保護方法

在高等教育蓬勃發展的今天，越來越多學生進入了高校學習。為順利完成學業，或是提高綜合能力，很多學生邁入社會打工。但是，由于大學生法律保護意識淡薄及我國法律在保護大學生勞動權益方面存在瑕疵等方面的原因，大學生在打工過程中合法權益受到侵害已是非常普遍的現象。為了保障打工大學生的合法權益，筆者認為應從以下三方面著手：

（一）高校應加強大學生的法制教育，提高大學生的法律意識

根據當前我國大多數高校的實踐做法，高校的“法制教育”包含在“德育教育”之中，高校法制教育缺乏自身獨立的地位。大學生以接受道德、紀律教育為主，面對實際問題時，就習慣性地用道德、紀律去衡量，而缺乏法律意識。筆者認為，《思想道德修養與法律基礎課》應該由具有法律專業知識的專職教師任課，在講授課程當中，教師可安排《勞動法》、《勞動合同法》、《民法通則》、《民事訴訟法》等與學生權益聯系緊密的法律課程，引導學生用法律思維來考慮問題，提高法律意識。另外，學校可聯系某些司法、行政部門、仲裁等機構為學生們開展有關法律知識的講座，使大學生們懂得利用法律武器來維護自己的合法權益。

（二）高校應健全勤工助學機制，成為打工大學生權益保護的堅強后盾

勤工助學工作的全方位開展離不開有效的組織體系，要變學生個體自發型為學校組織型，以保障學生的合法權益。⑦有效的組織體系包括機構設置、人員配置及制度完善。當前，高校勤工助學工作機構一般下設于學生工作部或是校團委，負責勤工助學的老師通常都身兼數職，工作繁多。為有效開展勤工助學工作，筆者認為各高校應該設置專門的勤工助學工作辦公室，由經驗豐富的教師們全面規劃和開展此項工作，建立完善的規章制度和工作機制，使勤工助學工作真正落實到實際工作中。勤工助學辦公室以為同學們提供高質量及數量眾多的工作崗位為己任，使有需要的在校大學生都能獲得工作崗位，就可將所有學生納入《高等學校學生勤工助學管理辦法》的管理范圍中。在校大學生在學校組織下進行“打工”，有學校這個龐大的集體作為堅強后盾，用人單位不敢輕易侵害學生利益，即使當大學生們的合法權益受到侵害，學校可以快速有效地通過法律途徑予以解決。

篇（4）

眾所周知，農民工這個新型社會群體從20世紀90年代出現以來，在減少農村剩余勞動力和城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業余文化和子女教育等諸多方面的合法權益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，理論界也為此進行了不少有益的探討。

一、農民工的合法權益屢遭侵權的事實

保護農民工合法權益，從根本的內容上來說在于農民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，市場調節作用日益彰顯,傳統管理體制仍未得到根本改革，城鄉隔離模式下的許多制度仍阻礙著農村勞動力的自由流動，農民工的合法權益得不到充分有效地保護。由于歷史及制度形成的城鄉差別，農民與城鎮居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農村進城務工的農民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。

據農業部統計，2003年全年外出的務工農民已接近1億人次，廣東省2002年一份統計資料顯示，農民工對全省GDP增長貢獻率高達25%以上。隨著農民工人數的增加，近年來侵害農民工合法權益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農民工工資。據國家有關部門的一項調查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達1000億元左右；(2)生產條件差，勞動保護措施不力。多數用工單位為農民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風，根本達不到有關法律和規定的要求；(3)超時工作或加班得不到應有報酬，一些農民工因長時間超負荷勞動而致病；(4)社會保障程度低。一些企業對社會保障工作態度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數或工資總額，以達到少繳社會保險金目的。據勞動和社會保障部調查，全國農民工的參保率不足40%。此外，農民工在城市就業成本、子女在城市的入學等方面也都存在很大問題。

2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內掀起了一場清欠農民工工資的風暴。在這個過程中政府及政府有關部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關部門的規范性文件規定，拖欠農民工工資的公司將被處以相當于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅逐出當地建筑市場，結果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業農民工工資支付管理辦法》，規定在天津市施工企業務工的農民工，全部實行月支付、季結算的工資制度，施工企業必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設部出臺了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。財政部下發文件要求各級財政部門清理和取消針對農民工就業的不合理收費，包括取消農民工子女入學的借讀費等。

雖然這些關于農民工權益保護的政策，從本質上也體現了政府的責任，這些政策、法規在一定程度上也保護了農民工的合法權益，但從長遠看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風險問題。作者從農民工合法權益的法律保障方面，談談自己的看法。

二、農民工的合法權益得不到法律保護問題的主要原因：

（一）社會歷史原因

農民工是我國由傳統農業國向現代化工業國轉變過渡時期的一個特殊現象。一方面，傳統農業積聚了大量的社會生產力，現代農業又排斥大量的農村勞動力，造成農村勞動力嚴重剩余；另一方面，現代工業的發展需要大批勞動力，導致農業勞動力逐漸參與到現代工業中。在這種轉變中，我國特定的社會歷史條件使農民工權益保護比較困難。主要有以下幾個方面的原因：

1．農民文化素質相對比較低，傳統觀念強，現代法制觀念淡薄

中國的基層社會，尤其是鄉村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關系。人們不愿意為了一般的權利糾紛而嚴格依法處理，傷及這種社會關系，倒是愿意放棄一些權利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關系。農民工的這種傳統意識和較低的文化素質，使適應工業社會需要的現代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現代工業社會的農民工既不能以傳統方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛自己的權益。

2．戶籍制度和城鄉二元結構的影響

傳統戶籍固定制度使農民工很難取得城鎮居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮居民的優惠政策農民工無法享有，農民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農村勞動力的流入，對城市勞動力就業和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3．農民工的無組織性

如果農民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發言權的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發，也因為他們沒有組織，無法對他們進行有序的組織化管理。

（二）經濟原因

在城鄉互動關系中，勞動力受客觀經濟規律作用自由流動時，有幾種可能的情況：

1．城鎮居民與農村居民的各種待遇基本相當

城鄉居民間的對流保持一種動態平衡；如作為發達資本主義國家的美、法等國家對農業大量補貼，農業投資收益與工業基本相當，農民待遇與產業工人基本相當，人員對流保持著一種動態的平衡。

2．農村居民待遇優于城鎮居民，勞動力由城鎮流向鄉村

這一般只是特例。如二十世紀九十年代中后期，我國煤炭行業整體虧損，一部分礦工回流到農村當農民。

3．城鎮居民的待遇優于農村居民，勞動力由鄉村流向城鎮

這種現象十分普遍，是工業化國家的必經之路。在我國城鄉對比中，農村遠比城鎮差。特別是近幾年農產品價格低，農業增收十分困難，農村勞動力向城鎮轉移無論是速度還是規模都有很大變化，農民工數量不斷增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社會保障政策

農民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴重滯后息息相關。盡管國家為了保護勞動，通過《安全生產法》、《職業病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規規范了企業的行為，保護了勞動者的權益。但是，沒有城市戶口的農民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養老、醫療、失業等社會保障待遇。正是這些結構性的制度安排，使農民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權益。農民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數不法企業肆無忌憚地侵害農民工的合法權益。

2．力不從心的法律援助政策

官本位的傳統思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務的觀念，尤其是為農民工服務的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規管理問題上，目前的法規過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規"過量"使得多數農民工不可避免地成了違規者。所以，相當多的學者認為法規數量少但能更好地得到執行，比法規數量多而得不到執行或者很少有人執行的情況要好得多。此外調查數據表明，大約每四個農民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴重。可能人們會覺得奇怪，為什么被克扣工資的農民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復、私了的方式呢？這顯然與農民工受教育程度低，不懂法有關系。但是當農民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規政策的缺位。

農民工勞動權益受侵害情況嚴重，需要進行全方位的保護，不僅需要提高農民工自身的素質和法律意識，加強農民工的組織性；而且需要進一步完善法律體系，加大執法力度，建立法律援助機制和推進制度改革。

三、農民工勞動權益進行保護的對策

（一）法律保護措施

對農民工權益的保護一方面是要提高農民地位，促進農民工的合理流動，減少城鎮壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮對農民的不合理壁壘。同時，根據中國現實條件有針對性地從法律角度加強對農民工權益的保護也是必要的。針對農民工這一特殊群體，現行法律法規的調控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農民工的各種規章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規體系是針對一般勞動關系而設立的，具有一般代表性，是勞工權益保障的一般性標準，對農民工權益保護的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農民工的勞動法律體系，以確實保障農民工的合法權益。

（二）配套措施的改革

對農民工的保護只是一個淺層面上的問題，要真正保護好農民工的權益，必須提高農民的地位，保護好農民的利益。如前所述，城鎮只有提高高于農民的待遇才能吸引農民工入城，同時城鎮的發展也必須大量的農村勞動力。反之，農村政策不合理，農民不合理地流向城鎮，不但增加城鎮的壓力，而且農民工權益保護也將是空談。因此，對農村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農民生產資料價格，對農資生產部門進行扶持；（3）鼓勵農業產業化、規模化，促進農產品加工業的發展；（4）減少農業管理成本，加強農業服務。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調控予以實現。著力發揮基層政府的服務功能，限制縮小其管理功能，農業才可能按市場要求合理布局，真正向現代農業方向邁進。同時，國家也要改革計劃經濟時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農民工的不合理的限制，禁止對農民工的歧視性待遇。

（三）完善社會保障體系

規定政府部門應設立工資保障準備金制度，對用人單位工資支付情況進行監督，對違反工資支付規定的用人單位加以罰款；增加程序性的規定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進行專章規定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關系；加強對農民工社會保障的規定，將農民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護農民工的勞動權益。

（四）加大執法力度

在法律相對完善的前提下，公民合法權益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權益越能得到保障。在法治社會中行政機關和司法機關作為執法機關，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現行的法律關于農民工勞動權益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規的很多規定涉及到農民工勞動權益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現有的法律進行修改，農民工的勞動權益仍可以得到一定程度的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執法力度，有法必依，執法必嚴，違法必究，對于侵犯農民工勞動權益的單位和個人加以嚴懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應當轉變觀念，既要承認農民工對城市建設做出的巨大貢獻，也要對農民工勞動權益的保護給予極大的關注，實行積極的農民工管理政策，取消就業歧視，建立城鄉統一的勞動力市場。加強勞動監察部門的職能，在現階段，更應該對農民工相對集中的行業如建筑業等加強監督管理，切實保護農民工的勞動權益。

（五）建立法律援助機制

農民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農民工承受不起這樣的折騰。因此應當為農民工勞動權益的保護建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應當突出一個"快"字，即快立、快審、快結、快執；做到一個"緩"字，即經仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執行費一律緩繳。在政府部門設立專門的農民工工資準備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權利義務明確的情況，法律援助機構也可以建議農民工直接向勞動監察部門投訴或通過勞動仲裁機構進行仲裁。

（六）推進戶籍制度改革

農民工勞動權益的保護不僅要治標還要治本，推進制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當前情況來看，制度改革比政策調整與組織重構具有優先的重要地位。在制度上進行有目的的、系統的改革，就會推動各項政策的調整與組織的重構，自然會帶來農民工勞動權益保障問題的解決。制度改革的目標是消除對農民工，更廣義的是農村人口的各種歧視，使農民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農民工勞動權益保障問題，那么每個農民工不論從事什么職業，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉二元結構中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準入制度，達到一定標準即可辦理入戶手續，建立統一、開放的人口管理機制，盡快改變農民工身份轉換滯后于職業轉換的現狀，使農民工真正實現從農民到工人，從農村到城市，從農民到市民的徹底轉換，消除農民工勞動權益保護中的制度，為農民工勞動權益保護創造平等的制度環境，在就業、社會保障、子女的受教育方面給予農民工與本地居民相同的待遇并實行統一管理。

綜上所述，農民工勞動權益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認真履行職責，切實做好農民工權益的保護工作，那么我們的農民工將會受益很大。

參考文獻

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[7]張敦福.城市農民工的邊緣地位，青年研究，2000年第9期.

篇（5）

近些年，隨著市場經濟體制的進一步深入，就業機制的改革，產業結構的調整，用工權力的下放，而相應的法律和監督機制卻沒有跟上，給婦女平等的就業權帶來了前所未有的沖擊，女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的廣泛關注。在本文中，筆者試圖對此提出一些粗淺的看法。

一、我國婦女就業機會不平等的現狀

我國雖然已經從立法和行政執法等方面為保護婦女的勞動權益提供了制度和組織上的保障，但在現實生活中，各種侵害婦女勞動權益的現象依然層出不窮。婦女就業難目前已成為一個很嚴重的社會問題，女大學生就業問題、女下崗失業人員的再就業問題逐漸引起人們的關注。婦女的就業機會和從事職業的崗位往往比男子要少，較男性承受更大的壓力。許多女大學生在畢業求職過程中都會遇到性別歧視問題。據2002年江蘇省婦聯的一項調查顯示，80％的女大學生在求職過程中曾因性別原因遭到用人單位拒絕，其中34．3％的女生有過多次被拒絕的經歷。“性別歧視”成為女大學生求職中的首要的和最大的障礙，[1]而且還有愈演愈烈的趨勢。2007年3月，《濟南時報》與山東人才網聯合推出“女大學生求職調查”，調查數據顯示，被調查者中，認為性別歧視“比較嚴重”的占52．8％，認為“不太嚴重”和“不存在”的分別占44．4％和2．8％。[2]許多用人單位為了回避《勞動法》中關于不得辭退孕期、產期和哺乳期婦女的規定，不愿意雇傭婦女，或者在雇傭時對男女求職者采取不平等的標準。目前，婦女與男性之間在就業狀況上有著顯著差異，婦女就業率比男性低17％，而失業率更是比男性高1倍。在40至49歲年齡段的婦女中，每3人就有1人失業，就業和再就業形勢最為緊迫。而對于處在最佳勞動年齡的30至39歲年齡段的婦女群體，失業或待業的比例高達25．5％。婦女失業出現年輕化的趨勢，從學校畢業不久的2l至29歲年齡段出現了14．4％的失業婦女。[3]232。總之，目前我國婦女謀求職業時受歧視的現象相當突出。

隨著經濟全球化進程的加快，各企業競相壓低人工成本，職稱論文勞動力市場供需矛盾加劇，如果沒有足以遏制就業歧視的對策，對婦女的就業歧視就會日益嚴重，這將直接危及婦女的勞動權。勞動權是實現婦女生存權、參政議政權和發展權的重要保障。在社會主義初級階段，勞動是勞動者謀生的手段。如果婦女的就業權不能實現，將直接危及其生存權，生存權沒有保障，其他人權將失去根基。[3]234

二、現存問題的原因分析

(一)勞動力市場供大于求，婦女就業成本比男性高勞動力市場供大于求是當前和今后相當長一段時期我國就業市場的主要矛盾。中國是人口大國，勞動力資源豐富，全國現有下崗失業人員約l300萬人，2005年新增勞動力、復員轉業軍人、高校畢業生等需要就業人員約l100萬人，兩者相加，城鎮需要安排就業的人數多達2400萬人，按經濟增長速度保持在8％左右，在現有經濟結構狀況下，能夠安排的只有1000多萬人，年度供大于求的缺口是1400萬人左右。同時，農村勞動力轉移就業和失地農民的就業問題日益突出。這幾類矛盾交織在一起，使得解決就業問題的難度相當大。就業機會成為一種稀缺資源，勞動力過剩的狀態使得勞動力“買方市場”長期存在，勞動者由此處于弱勢地位，相對于男性勞動者來說，婦女勞動者處于更加弱勢的地位。因為特殊的生理原因，《勞動法》明確規定，用人單位不得在婦女孕期、產期和哺乳期隨意辭退女職工，同時應給予產假，并依法支付產假期間的工資。這樣，對雇主而言，將從兩個方面影響其成本：首先，女工休假期間既不創造價值，卻要依法享有一定的工資．這相應增加了其成本；其次，在此期間，原有的職位必須有其他人來填補，這既要付工資，又有可能要支付一定的培訓費用，而雇傭男性就不會存在這一問題。所以，為避免成本增加影響利潤，企業就會盡量減女的雇傭。[4]150-151

(二)保護性勞動立法中存在著性別偏見

基于女性特殊的生理特點，工作總結國家制定了很多專門保護婦女勞動者的法律，比如，《勞動法》第59條、《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》，規定了婦女禁忌從事的一些勞動；還有《勞動法》和一些法規中關于“四期”保護的規定。這些規定限制婦女在經期從事某些工作，有些法律則是有關孕婦夜班和休息的規定。法律禁止婦女從事某些對身體有難度的工作。婦女不得從事對身體有害的工作，支撐這些法律的原理認為，婦女不像男性那樣在生理上那樣適合同樣的工作機會。于是，通過法律設防以阻止婦女進入傳統上非婦女從事的職業。這些法律法規的確在計劃經濟時代對保護女性勞動者的過程中發揮了巨大的作用。但隨著我國實行改革開放，從計劃走向了市場，從政府統管一切走向了企業擁有很大的自。當企業在計算自己的成本的時候就會覺得雇用女性職工有很多的條條框框，而且還要提假、哺乳時間和一些特別措施。因此在錄用時更偏好于男性，把婦女置于勞動市場的不利位置。在經濟和政治轉型期，要求雇主給婦女提供特別照顧的責任轉換成了雇主雇傭婦女的障礙，當對勞動力需要降低時，它又成為雇主裁減女雇員的誘因。更進一步的是，如果沒有一個公正的實施這些法律的機制，推行這些法律只會增加婦女在尋求雇傭時的負擔。聯合國消除對婦女歧視委員會關注中國高度計劃經濟向市場經濟轉變過程中婦女的經濟狀況，認為在勞動力市場上對婦女過度保護而不是提供平等的機會，會形成婦女在市場經濟競爭中的額外障礙。

(三)生育保障制度滯后

我國自20世紀50年代建立起來的生育保險制度，在維護女職工生育期間的合法權益、保護女職工身體健康等方面發揮了重要作用。但該傳統的生育保險制度存在的最大問題是建立在企業或單位保障的基礎上，女職工各項保險待遇完全由企業或單位來支付。而在市場經濟條件下，女職工的生育價值與企業的經濟效益相背離，客觀上造成了女職工集中的企業與女職工較少的企業負擔不均，把本應社會共同承擔的“生育”成本，完全由單位來承擔，影響了企業的競爭力。雖然早在1994年底，勞動部就頒布了《企業職工生育保險試行辦法》，開始生育保險社會化改革，但是進展十分緩慢，社會統籌覆蓋范圍有限，與養老保險、失業保險和醫療保險相比較，同期生育保險參加的人數較少。生育保險社會統籌的層次也較低，基金無法在大范圍調劑，使生育保險難以起到互助互濟、均衡負擔的作用。其中有些條款已不適應形勢發展需要，與《女職工勞動保護規定》有關待遇規定不一致。而且因其在執行中存在支付水平過低、結余過高等問題，未能從根本上減輕企業負擔，反而造成有些企業和女職工負擔加重，影響了生育保險作用的發揮，企業不愿招用女工的問題仍未得到根本解決。當前，生育保險制度問題已經引起社會各界的高度重視，如何進一步加以完善被提上了議事日程。

(四)傳統的社會性別意識的影響

社會性別是指社會文化中形成的屬于婦女或男性的群體特征和行為方式。英語論文性別是男女之間的生理區別，具有自然屬性，而社會性別具有社會屬性。世界各國的人們對婦女和男性形成了不同的社會性別意識。在中國，遺留的封建意識和長期的計劃經濟給人們帶來了很多不利于市場經濟發展的觀念。如“三從四得”、“男尊女卑”影響，使很多人認為婦女就應該依附于男人，“男人以事業為主，女人以家庭為主”，這些觀念綜合在一起就形成了我國傳統的社會性別意識。它嚴重的阻礙著婦女與男性平等的步入社會就業領域。

三、關于促進婦女就業機會平等的法律應對措施

(一)嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規．使其落到實處、取得實效我國現行的有關保護婦女平等就業的法律法規雖存在一定的缺陷并有待于完善，但畢竟已初步形成了以《憲法》為基礎，以《婦女權益保障法》、《勞動法》和《就業促進法》為主體，包括法律、行政法規、部門規章，地方性法規和政府規章等在內的初步保護婦女平等就業權為主體的促進男女就業平等的法律體系。這些法律都規定了婦女享有和男子一樣的勞動就業權。如《婦女權益保障法》第21條規定：“國家保障婦女享有同男子平等的勞動權利”。該法第22條第1款規定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”立法固然重要，但更重要的是要把法律落到實處。因此，我們要嚴格實施現行的有關保障婦女平等就業的法律法規，要求用人單位嚴格遵守現行相關法律法規，勞動行政部門加大執法監督力度。并通過加強法制宣傳，增強廣大婦女對相關法律的了解，提高她們的維權意識，婦女遭受就業歧視的不良現象就會大大減少。

(二)轉變立法思路，修改現行立法中不利于婦女就業的有關規定，并增強可操作性

目前我國關于兩性就業平等的立法依據仍主要局限于強調男女兩性之間存在的生理性別差異，將婦女置于弱者的保護地位，輕視基于社會性別的平等權利和社會地位的保護。隨著經濟的發展和社會的進步，許多生產活動對人們體力的需要減弱，對智力需求不斷加大，從而使男女之間的生理差別，在現實的經濟活動和勞動過程中逐步縮小。因此，要建立兩性平等就業的法律制度，首先要轉變立法思路，將對婦女的偏見置于一邊，從提供和創造平等的就業機會著手，消除立法中存在的性別歧視現象。如放棄對女性進入某些行業的強制性禁止規定，賦予女性自主選擇權。在憲法和以后的民法典中重申男女平等、平等就業權的基本人權地位；其次還可以在立法中補充男性的家庭責任。撫養小孩、關心老人、照顧家庭是全社會男女共同的責任。與家庭和孩子有關的福利不應只針對女性規定，而應同時針對兩性規定。中國的勞動法賦予了女性很多福利政策，如產假和哺乳假的規定。同時還規定了女職工比較多的單位應當建立哺乳室、幼兒園及托兒所等設施。從這些規定可以看出，立法者將照顧家庭和孩子的責任理所當然地加到了女性的身上，通過法律形式把用人單位建立托兒所產生的經濟成本強加于女性。結果，用人單位認為這些設施的建造成本是女性所帶來的，自然就不愿意雇傭女性，女性成了這種保護性立法的犧牲者。

(三)建立、健全生育保障制度，將生育成本社會化

婦女的生育行為不僅僅屬于個人行為，更是對國家和民族有利的社會行為。留學生論文婦女生育行為的這種社會性，以及女職工因生育行為可能給自身勞動生涯帶來的各種勞動風險，客觀上要求所有企業均衡地承擔女職工生育保險費用。在此基礎上進一步征收的女職工福利保障費，要由所有企業共同負擔，這樣聘用女工的企業就不會因為負擔女職工的福利費用而比其他企業增加額外的負擔；也可以按累進辦法給聘用女職工的企業適當的稅收減免。企業聘用女職工越多，享受的稅收減免也越多，并把這一條款納入稅法中，這樣可以最大限度地減少用人單位對婦女的排斥心理。而在社會化統籌生育保險的條件下，企業能夠相對準確地評價男女雇員的勞動能力，有助于實現男女就業機會的平等。

隨著經濟的發展和國際婦女運動的發展，婦女生育正在被確認為社會總勞動的重要組成部分，許多國家通過立法形式，將它納入國民收入的再分配之中，給予合理的經濟補償。2005年修訂的《婦女權益保障法》以法律形式對生育保險制度進行確認，該法新增的第29條規定：“國家推行生育保險制度，建立健全與生育相關的其他保障制度。地方各級人民政府和有關部門應當按照有關規定為貧困婦女提供必要的生育救助。”生育保險制度改革是生育保障體系改革的核心，國家應盡快制定《生育保險條例》或出臺《社會保險法》，以生育保險改革帶動生育社會保障制度的推進，逐步建立、健全生育保障制度體系。

我國婦女的平等就業權利在實現過程中還會遇到各種問題，隨著勞動力競爭的日益激烈，企業自和所有制的多元化，勞動力市場中的性別歧視在相當長的時間內還將繼續存在。除嚴格實施現有法律，加強立法，從法律的角度來保障與促進婦女平等就業，還需要進一步提高婦女的整體素質，轉變傳統性別觀念。使各種保護力量和保護方式系統化、制度化，然后形成一種社會合力，以實際行動來進一步落實對婦女就業權利的保護，為發展經濟，促進社會和諧穩定起到積極作用。

參考文獻：

[1]張麗霞．試論我國婦女就業杈的法律保護[J]．河南大學學報：社會科學版，2004(1)：104．108．

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在基礎建設如火如荼的今天，農民工問題日益成為不可回避的話題。農民工是什么身份、工資如何保障、工傷如何救治賠償、誰來培訓農民工，等等，這些問題不可小視，不僅關系農民工本身合法權益的維護，也關系著建設工程的安全與質量，需要明確的界定與回答。對此，國家政策與法律法規已有規定，但在實際操作中的理解與執行存在差異，甚至有錯誤的認識與做法。本文根據法律規定與實際工作經驗從法律角度進行思考分析。

一、必須明確農民工的法律地位

農民進入的是一家施工企業，無論是否獨立法人，只要有營業執照，那么這個農民就成為該企業的勞動者；如果農民進入的是一個“包工頭”帶的隊伍，那么這個農民就成了“包工頭”的雇工，法律法規對雇主與雇工的關系也有明確的規定。但在建筑施工領域，“包工頭”是要被取締的，而農民工應由具有法人資格的勞務企業或其他用工企業直接吸納。農民工應當有明確的法律地位，而再也不能用“臨時工”一詞來定位。按照勞動合同法的規定，一個公民無論何種出身，只要依法合規進入一家企業，那么他就成為該企業合法的勞動者，企業就是用工者。因此，有人說“農民工”這一稱謂本身就不應當存在，的確很有道理。一個農民進入一家公司付出勞動，無論公司與其是否簽訂勞動合同，也無論簽訂多長時間的勞動合同，都成為這家公司的員工，有權行使勞動權利，應當履行勞動義務，根本無“正式”與“臨時”之說，而只有固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同之分。那種認為農民工只是“臨時工”的觀點，是對國家政策的曲解、對勞動合同法的無知、推卸不利責任后果的借口。而一些農民工本身也往往不清楚自己的身份與地位。明確農民工法律地位是處理農民工問題的前提與關鍵。

二、必須分清農民工與施工企業的法律關系

施工領域存在大量的農民工，他們與施工企業之間到底存在什么法律關系？這一問題涉及到農民工工資、工傷、社保等一系列法律問題。施工企業分總包企業與分包企業，農民工往往大量存在于分包企業，也有少量受雇于總包企業。受雇于總包企業的就是總包企業的員工，受雇于分包企業的就是分包企業的員工。如果看到某大型施工總包企業的一個大項目工地，人山人海，農民工比比皆是，就認為這些農民工都是總包企業的，這是片面的，其結果是搞混法律關系，導致勞動法律風險責任難以劃分。在此，不少總包單位也錯誤地認為現場一線的農民工就是自己所屬的農民工，并進行了一些實踐活動，如實行“五同”管理（同管理、同勞動、同生活、同學習、同待遇）、對農民工直接發薪、組織農民工培訓、入會、評先等等，還得到企業內外的好評與肯定。從表面上看，這是農民工的利益著想，是好事；但從法律角度分析，存在法律風險，有越俎代庖之嫌。簡言之，農民工與直接受雇的分包企業之間存在的是勞動合同關系，與施工總包企業無直接法律關系。如果關系不清、管理交叉、越權管理，施工總包單位就要與直接雇傭農民工的分包單位對農民工的勞動過程中的損失與傷害承擔連帶責任。按國家勞動與社會保障部門認定勞動關系的規定，雖然沒有簽訂書面勞動合同，但工資單、考勤表等也是存在勞動關系的證據。因此，施工總包單位在沒有合法授權的前提下，如果對農民工直接進行培訓、發放工資、考核評先等等，那么就面臨著產生勞動法律關系的風險。這一點，施工企業務必充分注意；否則，會被不良分包企業所利用。分不清或搞亂農民工與施工企業的法律關系的后果是，農民工一旦出現勞動糾紛，分包方逃避責任，總包方代人受過，項目進展受影響。分清農民工與施工企業的法律關系才能更好地依法維護農民工合法權益。

三、必須保障農民工的合法權益

農民工有自我維權的權利。既然農民工是一個企業的勞動者，那他或她就有我國憲法、勞動法與勞動合同法賦予的勞動權利，即平等就業的權利、選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、休息的權利、享有社會保險和福利的權利、接受職業技能培訓的權利、提請勞動爭議處理的權利及其他相關權利。農民工應當加強學習，明確自身法律地位、勞動權利以及與企業或與其他雇主之間的法律關系，尤其要了解權利被侵害時如何救濟。而現實中，農民工自我維權意識還不強，而且受種種因素影響，他們往往主動放棄一些勞動權利，如不希望用工單位為其辦理社保，等等。因此，也有必要對農民工進行普法宣傳教育。

用工單位有保障農民工行使勞動權利的義務。我國《勞動合同法》第四條規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務”。用工單位對農民工的具體法定義務有：其一，與農民工簽訂書面勞動合同；其二，向農民工發放工資；其三，為農民工辦理社保；其四，向農民工提供勞動保護、勞動條件和職業危害防護；其五，培訓農民工，等等。其中，工資與工傷是關鍵內容。用工單位如果不履行勞動合同義務，侵害農民工勞動權利，要承擔相應法律責任。

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城市化是當今世界上重要的社會、經濟現象之一。盡管國際學術界對城市化的研究已有數十年的歷史，但由于不同的學科對城市化的理解不同，在關于城市化各種各樣的定義中有一種較為主要的提法是：人口向城市集中的過程即為城市化。在人口向城市集中的過程中，農村人口向城市轉移、農業人口轉變為非農業人口是城市化最突出的反映。但是，在我國城市化的歷史進程中，由于缺少漸進的過程，當大規模的、突發性的農村人口涌向城市時，必然會帶來許多意想不到、始料未及的問題。在城市還沒有做好應對準備之時，農民工尤其是有著強烈城市化愿望的新生代農民工的城市化訴求與城市的迎接能力之間的矛盾加劇，新生代農民工的城市化訴求受阻成為新生代農民工犯罪的主要誘因。

一、新生代農民工的城市化訴求

向城市遷移的農村人口幾乎都不攜帶戶籍，他們的人雖然已經遷移到城市但并不標志著其城市化過程的完成。他們雖然常年居住在城市，在城市工作、生活，但仍然是農民身份而非市民身份。對他們來說，真正成為遷入城市的市民，才是城市化過程的關鍵所在，也是新生代農民工完成城市化過程的重要標志。我國現階段新生代農民工總數約在1億人左右。這表明，新生代農民工在我國2.3億(2008年為2.25億)職工中，已經占將近一半，他們正處于城市化進程中向市民轉化的關鍵階段。新生代農民工與第一代農民工相比，他們有著強烈的城市化愿望、有著真正融入城市、在城市中追求權益平等的訴求。

(一)城市身份的訴求

全國總工會新生代農民工問題課題組《關于新生代農民工問題的研究報告》中把新生代農民工的界定為：出生于20世紀80年代以后，年齡在16歲以上，在異地以非農就業為主的農業戶籍人口。其特點為，戶籍在農村但隨父母或獨自長期生活在城市，對農村和農村的生活既不了解，也不喜歡農村和農村的生活，渴望成為真正的城市人卻被城市排斥。據統計，89.4%的新生代農民工基本不會農活，37.9%的新生代農民工沒有務工經驗。

新生代農民工不僅是在社會經濟特征和個人特征方面與第一代農民工有著許多差異的群體，也是最有市民化意愿和亟需市民化的群體。由于新生代農民工從小生活在城市，與農村生活環境相比，他們對城市生活環境更加熟悉、適應。新生代農民工中有69.9%的人傾向于認為“自己是城市中的一員”，“應該得到和城市人同等的社會地位”，新生代農民工中欲“通過打工，爭取留在城里生活”占42.4%，“不愿意回鄉干農活，想過城里人的日子”的占15.2%。新生代農民工之所以想成為市民的原因主要基于城市收入高、生活水平高、精神文化生活豐富以及為自己的孩子教育考慮等因素。而現實的戶籍制度卻使他們陷入兩難的尷尬境地，置身于城市和農村的邊緣，無奈于自己的農村身份和城市對他們的不認同。

(二)在城市購房定居的訴求

第一代農民工在城市打工掙錢是為了再回到農村“蓋房子，娶妻子，生孩子”，而新生代農民工在城市打工的動機和目的已經不再像父輩那樣，他們期盼自己及其子女能夠從城市的過客成為能夠在務工地穩定定居的城市人。中國青少年研究中心的新生代農民工研究報告表明：在新生代農民工中，有55.9%的人準備將來“在打工的城市買房定居”。但現實卻是：這種在務工地長期穩定生活的強烈訴求與其所從事行業的收入及經濟發達地區的高房價之間的差距日益突出，許多人在城市購房定居的夢想成為泡影。

(三)權益公平的訴求

關于權益公平最直白的解讀就是：不論是城里人還是農村人，不論是本地人還是外來的人，只要是本國公民，就應享受同等的權益，承擔同等的義務。不言而喻，在城市化進程中，新生代農民工應當享有與城市公民同等的就業、受教育、社會保障等機會。

1.受教育權益的訴求。受教育權，是指公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機會，通過學習來發展其個性、才智和身心能力，以獲得平等的生存和發展機會的基本權利。在以現代技術元素為生產力的背景下，簡單的體力型勞動力逐漸被技能型勞動力所替代，只有不斷的對新生代農民工的進行教育和培訓，提高新生代農民的職業技術水平，才能滿足需求層次不斷提高的現代勞動力市場的需求。

與老一代農民工相比，新生代農民工具有較高文化水平，對就業崗位有著較高的期待，他們有著接受更高教育和更多技能培訓的主觀訴求。2010年，據全國總工會關于新生代農民工問題的研究報告調查統計表明：新生代農民工中有69.7%的人表示迫切需要了解專業技能知識，54.7%的人表示需要學習法律知識，47.8%的人表示希望提升文化知識。但現實中，新生代農民工由于受勞動強度大、工作時間長、培訓費用高等客觀條件的制約，無法使新生代農民工享有均等的受教育機會和條件。

2.勞動權益的訴求。與老一代農民工相比，新生代農民工受教育的程度較高，參與社會活動、了解和獲得外界的信息的途徑和手段較多，自我保護意識、爭取權利的意識、維護權益的意識較強，對獲得平等的就業權、勞動權等有著更強烈的訴求。一旦自己的權益得不到保證，不是像老一代農民工那樣逆來順受，而是選擇 “炒老板的魷魚，甚至尋求社會、法律的幫助來維護自身合法的勞動權益。

3.社會保障權益的訴求。在城市化進程中，生活在城市、且渴望成為城市人的新生代農民工，同城市人一樣有著對城市社會保障的強烈訴求。以社會保障替代土地保障，是農村人口城市化不可缺少的基本條件。對于新生代農民工而言，基于對城市身份的訴求、城市定居的訴求、在城市穩定工作的訴求的前提下，對社會保障權益的訴求也是城市化的必要訴求之一。他們對城市社會保障的訴求至少表現在三個方面：一是為解決年老、疾病等后顧之憂的養老保險和醫療保險;二是為解決失業后暫時生活困難的失業保險;三是為維持基本生存的最低生活保障。

二、新生代農民工的城市化訴求受阻，誘發了新生代農民工犯罪

社會分工日益細化的今天，新生代農民工成了不可缺少的社會經濟發展的動力。一方面，為城市第二、三產業發展提供了廉價勞動力，推動了城鄉經濟和社會的發展的;另一方面，強烈的城市化訴求得不到實現，成為犯罪的誘發因素。

(一)城市身份訴求受阻

長時間在城市打工、生活，新生代農民工逐漸喪失了對原來農村社區的認同感，他們夢想成為城市人，卻不被城市所接納，痛苦地游離于城市和農村之間，城市身份訴求受阻誘發了犯罪的發生。

1.被城市身份訴求受阻。就城市而言，在客觀上，我國由于長期存在的城鄉二元社會結構，在戶口、社會公共產品和社會保障制度等方面實行城市人與農村人的區別對待;主觀上，城市居民本身存在的就業的壓力和居住條件改善的壓力，使城市居民在心理上存在著農村人會與他們掙飯吃、爭房子住的擔憂，于是對于農村人口城市化存在著心理上的抵制及對農村人口存在著自然的排斥。結果造成了新生代農民工的非農村身份的訴求受到來自城市各種主客觀條件的限制，使他們無法真正的融入城市主流社會，轉變成真正的城市人。

2.自城市身份訴求受阻。就新生代農工而言，生活在城市的新生代農民工由于受其文化程度、專業技能、產業結構等自身競爭力不足的影響，以及城市社會生活的參與度不足，致使他們客觀上要求城市身份的認同，主觀上在職業技能培訓、自身素質的提高等方面努力不足，成為他們城市化進程中的羈絆。

新生代農民工強烈的城市化身份視為愿望，遭到了現實社會的打擊，他們實現夢想的機會變得渺茫或無望，一些人便會陷入痛苦、埋怨、仇恨、報復之中，再加上他們缺乏父輩吃苦耐勞的精神、應對打擊的能力，好逸惡勞、不勞而獲、伺機報復成而滋生犯罪。

(二)城市定居的訴求受阻

與第一代農民工“外出掙錢——回鄉蓋房”的“城市過客”心理不同，新生代農民工有著強烈的在城市買房、融入城市生活的意愿。雖然生活在城市，但是由于戶口限制，再加上受教育程度的限制，大多數人從事的行業只能局限于一些諸如服務業、建筑業、修理業等工作。他們中一些人雖然有一些專業技能，也只是局限于手工勞動和體力勞動的技能，他們微薄的工資收入，也僅能夠維持生活而已。調查顯示，月收人在800元以下的占12.5%，42.3%的新生代農民工月收人在 1000元左右，28.1%的新生代農民工工資在1000-2000元之間，11.6%的新生代農民工工資在2000-3000元之間，只有5.5%的人的月收人超過了3000元，新生代農民工的平均工資水平只有1402元。僅從收入來看，與城鎮職工工資水平相仿，但從他們的生活支出來看，他們的人均月消費支出約1092元，而每月食物支出達到571元，占消費總支出的52.3%，與城鎮居民不同的是房租成為他們的一筆不小的開支。而面對城市的高房價，大多人在城市購房定居的訴求成為泡影。

多數新生代農民工多數想要在城市擁有自己的住房，但是現實的高房價與他們的低收入之間的差距成為他們主觀個體無法逾越鴻溝，只能以租廉價房度日。其結果導致了這些為城市蓋起了高樓大廈、豪華別墅的人卻在城市得不到自己的棲息之地，久而久之，這種心理的落差與夢想城市住房的新生代農民工心理傾斜加劇，有些人為了改變現狀、實現夢想，不惜以犯罪的手段來填平訴求與現實之間的溝壑。

(三)權益公平訴求受阻

獲得與城市人口同樣的權益保障也是新生代農民工城市化的一個重要方面。由于他們與生俱來的農民身份的“標簽”，成為橫亙在他們與城市之間的一道難以跨越屏障，也使這些身居城市的新生代農民工在城市的各種權益公平的訴求受阻。

1.受教育權益受阻。據“新生代農民工權益保護與犯罪預防研究”課題組調查報告顯示：48.9%的新生代農民工罪犯在犯罪前未參加過任何培訓，導致他們在文化程度、職業技能等方面無法得到提高，因就業困難或技能的欠缺隨時面臨的失業威脅，從而誘發違法犯罪。

2.勞動權益受阻。勞動權益也是新生代農民工面臨的難題，在現實生活中，一些企業的花招很多，比如通過計件形式結算工資等方式延長勞動時間，想多掙錢就得多加班，雙休日和法定的節假日都得不到保證;有些企業設備陳舊，安全隱患大，造成新生代農民工職業病發生率高，安全事故也經常發生;拖欠工資，勞動合同簽訂率低等基本勞動權益保障問題也困擾著這個年輕的群體。如有調查顯示：63.1%的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每天的勞動時間超過8小時，74.9% 的新生代農民工罪犯在犯罪前平均每月的休息時間少于4天或者沒有休息時間。這種行為的存在，違反了我國《勞動法》第36條、第41條對勞動者工作時長、以及延長工作時間的條件的規定，這種長年累月的超長時間的高強度勞動，嚴重損害了新生代農民工的身心健康，同時減少了和降低了新生代農民工自我學習和自我提高的時間和愿望，容易滋生不滿情緒，這種情緒一旦受到外界不良因素的誘惑，有些人便會喪失個人判斷力而盲從，走上犯罪的道路。

3.社會保障權益受阻。據全國總工會新生代農民工問題課題組調查，目前新生代農民工中，享有養老、醫療、失業保險的比例分別為21.3%、34.8%和8.5%，而城市最低生活保障的保障對象為當地擁有城市戶籍的人口，農民工基本上沒有享受該項保障的權利。作為城市建設中不可缺失力量的新生代農民工，因農村戶籍的影響，無法享受到應有的城市社會保障，再加上他們工作的不穩定性、工作強度高、工作環境差，拖薪、欠薪等問題，生存環境進一步惡化，面臨著更大的失業或疾病威脅，使本來就很窘迫的生活陷入更為艱難的境地。這在一定程度上加重了新生代農民工的挫折感，容易產生對社會的不滿，進而形成反社會心理，以實施違法犯罪行為來報復社會。

三、關注新生代農民工的城市化訴求，預防新生代農民工犯罪

我國城市化進程中的伴生物——新生代農民工的犯罪問題已經成為近年來的社會熱點問題。關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是對我國傳統的城鄉二元化格局、戶籍制度、思想觀念、對農村人口城市化的認知和態度的挑戰和沖擊;關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是城市化過程中不可回避的問題;關注和解決新生代農民工的城市化訴求，是有效地抑制和預防新生代農民工犯罪的關鍵所在。

(一)逐步解決新生代農民工的城市身份的訴求問題

在城市化進程中的城鄉一體化的環境下，原有的城鄉二元化結構下的戶籍制度、戶籍管理制度的改革勢在必行。由于我國現階段城市化水平較低及農民城市化的高成本，我國城市目前存在著經濟條件、居住條件、社會保障條件還不成熟、不完善狀況，還沒有足夠的能力大面積、全方位的迎接需要城市化的農民工。在考慮到我國城市化的現實承載能力、城市化中的高成本的客觀現實及新生代農民工自城市化的主觀實力等方面的問題后，新生代農民工的城市身份問題不是一朝一夕能夠解決的，它應該是一個循序漸進的過程。在戶籍制度改革中，我們應該降低城市身份的門檻，根據國力、城市的現實承載能力，在城市化由低到高的進程中逐漸吸納農村人口，比如可以根據新生代農民工在所在城市居住、打工的時間，文化程度，所掌握的技能的層次、無犯罪記錄等作為吸納農民工的前提條件，制定相應的吸納農民工的戶籍政策，其目的一是逐步實現新生代農民工向城市身份的逐步過渡，二是鼓勵那些不符合政策條件的新生代農民工通過自覺學習、不斷提高自身的素質和在城市的競爭力，完成自城市化。

(二)逐步解決新生代農民工的城市居住的訴求問題

新生代農民工均在經濟發達的城市就業，而發達城市的高房價與新生代農民工低收入之間的形成了強烈的反差。而且隨著城市經濟的發展、城市可用地皮的減少、城市流動人口的增多，這個矛盾會更加突出。要解決新生代農民工在城市買房定居的問題也愈發困難，而對于每一個公民來講，“安居”是“樂業”的前提，“無事”又是“生非”的前提。為穩定城市社會治安，預防那些由于居無定所、無所事事的新生代農民工犯罪，為了讓他們能夠在城市穩定生活，消除城市社會治安的隱患，城市有責任把解決新生代農民工住房問題納入城市建設、發展綱要中。

基于城市房價過高，而新生代農民工購買力嚴重不足的問題，只有采用多渠道、多途徑來逐步滿足新生代農民工的城市居住的訴求。具體作法為：一是發展公共租賃住房、建設農民工公寓;二是根據新生代農民工在所居住城市的居住年限、所掌握的勞動技能、尤其是無犯罪記錄等享受與城市職工同等的經濟適用房，讓他們有盼頭、有勁頭，以此來推動有條件的城市將有穩定職業和收入的農民工逐步納入城鎮住房保障體系;三是探索建立農民工住房公積金制度。

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一、拒不支付勞動報酬刑法規制之價值

拒不支付勞動報酬入刑有其必要性與意義，具體表現在以下三個方面：

（一）拒不支付勞動報酬入刑是保障公民憲法權利、尊重民意的內在彰顯

勞動權作為一項公民享有的憲法性權利，在憲法第四十二條中得到明文規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”獲得勞動報酬權是勞動權的基礎和重要內容，也是勞工賴以生存的生活來源，應當得到及時保障和實現。雖然勞動法、勞動合同法對解決拖欠工資救濟途徑也進行了相應規定，但是，這些途徑要么因為無法律強制力而難以起到實質性效果，要么因為法律程序繁瑣、耗費時間漫長、成本太過高昂而名存實亡。為了遏制惡意欠薪行為，保障勞工憲法賦予的基本權利，維護社會穩定，有必要對拒不支付勞動報酬采用刑罰予以制裁。

（二）拒不支付勞動報酬入刑是刑法功能的應有之義

作為最后保障法的刑法，為保障其他法律得到全面遵守和有效執行，必然要對嚴重危害行為予以規制，使刑事制裁與行政監管、民事救濟等措施相互銜接、相互補充，形成嚴密的法律保障體系，這是刑法功能的應有之義。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護勞工獲取勞動報酬權利不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將這種嚴重侵犯勞工財產權益、嚴重危害社會穩定的行為納入刑法規制是十分必要的，并不違背刑法的謙抑精神。⑴

（三）拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發展的必然趨勢

拒不支付勞動報酬入刑標志著我國刑法朝著更加民主、保障人權的方向發展。綜觀世界各發達國家或地區的刑事法律，均對不支付或不足額支付勞動報酬的行為進行了規制。例如，韓國勞工標準法第109條規定，任何人拖欠工人勞動報酬，應判處3年以下監禁并處2000萬元（韓元）以下罰款。我國臺灣地區雇傭條例規定，雇主必須在確實可行的范圍內盡快支付工資，任何情況下，不得遲于工資期屆滿后7天內支付，雇主如故意或無合理辯解而違反上述規定，即屬違法，一經定罪，最高可判罰款35萬元新臺幣及監禁3年。根據香港地區勞工法，如果雇主企圖離開香港特別行政區，逃避支付工資的責任，雇員可以向法院申請逮捕潛逃的雇主。

二、刑法及司法解釋條文規定之不足

對于本罪，當前我國刑法條文及司法解釋存在以下困境與不足：

（一）主體范圍界定狹窄

根據刑法第二百七十六條之一的規定，本罪主體僅限于與勞動者相對應的勞動法律法規所規定的用人單位，即我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位、社會團體、居民委員會以及依法設立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會等具有用人權利能力和行為能力，運用勞動力組織生產勞動，并向勞動者支付工資的單位。雖然剛出臺的《解釋》第七條增加了“不具備用工主體資格的單位或者個人”，彌補了刑法條文規定的犯罪主體的不足，實際上將雇傭關系和勞務關系中拒不支付勞動報酬行為也納入本罪規制范疇，具有重大進步意義。

（二）入罪標準不嚴謹

目前，我國拒不支付勞動報酬罪的入罪標準較高，不利于保障勞工合法權益，且與國際趨勢不符。一是入罪標準不合理。按照《解釋》規定，構罪的標準為拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的，或者拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上，經政府有關部門責令支付仍不支付的。這對于臨時用工、人員較多數額較少、數額較大人數不多等情況下，拒不支付勞動報酬的行為難以規制，也給用工單位或個人留下了規避制裁的漏洞，嚴重違背立法意圖。二是條件不合理。在入罪標準已不合理、門檻較高的情形下，又將“經政府有關部門責令支付仍不支付”作為入罪條件，更是增加了勞工權益維護的難度。三是入罪標準單一。無論刑法條文認定的數額標準，還是解釋認定的人數加數額標準，都顯得單一、呆板，無靈活性。

（三）加重后果規定不科學

刑法第二百七十六之一規定：“造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。《解釋》第五條對“造成嚴重后果”進行了明確：造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；造成其他嚴重后果的。按此規定，如果未造成嚴重后果，但拒不支付勞動報酬人數眾多或數額巨大，該如何處理？造成勞工重傷、死亡的，又如何適用刑罰？如果仍適用第一檔刑罰幅度或僅僅作為造成其他嚴重后果適用第二檔刑罰幅度，必有失公正，違背罪刑相適應原則。另外，在實際生活中，一些勞工因討薪或被致傷、致死，或痛苦自殺，或聚眾上訪，或沖擊國家機關、擾亂社會秩序等，這些情況可否認定為造成其他嚴重后果，值得探討。

三、拒不支付勞動報酬罪之完善建議

（一）明確刑法條文調整的勞動關系范疇

明確刑法條文調整的勞動關系范疇是對拒不支付勞動報酬罪及其司法解釋重構的前提。其一，可以明確拒不支付勞動報酬罪的規制范圍，震懾試圖鉆法律漏洞的僥幸心理；其二，可以消除刑法及司法解釋規定的自相矛盾，避免擴大解釋及違背罪刑法定原則之嫌疑；其三，可以避免政府部門間相互推諉現象。

受歷史和傳統因素的影響，一直以來，我國立法機關和一些學者人為地將勞動關系割裂為雇傭關系和勞務關系，片面地將三者劃入三個部門法調整范疇。這種模式不僅不利于我國統一勞動力市場的形成及相應交易規則的建立與完善，而且也不利于消解民法與勞動法之間的矛盾，造成執法中的混亂，增加了司法成本。筆者認為，應當將雇傭關系和勞務關系納入拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系之中。當然還應當排除勞動報酬所得主體為非自然人的勞務關系，因為勞動者必須是自然人，如此才符合立法的本意與實際需求。因為：其一，雇傭關系和勞務關系在本質上是勞動關系，具有勞動關系的本質屬性，即無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系和勞務關系中的工人，都不擁有生產資料，其勞動的目的都是通過出賣勞動力（腦力或體力）而獲得勞動報酬。其二，無論是勞動關系中的勞動者，還是雇傭關系或勞務關系中的工人，都享有憲法賦予的勞動權利，應當平等地受到法律保護，不因勞動關系不同而有所歧視。因此，拒不支付勞動報酬罪規制的勞動關系不僅包括勞動法律關系，也包括存在事實勞動且勞動報酬所得主體為自然人的雇傭關系和勞務關系。同理，勞動者也應擴大為勞動法律界定的勞動者以及雇傭關系和勞務關系中的雇員與工人。

（二）立法建議與司法完善

1．立法建議：根據前述刑法條文存在的問題，建議首先對拒不支付勞動報酬罪刑法條文本身進行重構，應當將刑法第二百七十六之一條改為：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，或人數較多，或一年內曾兩次非不可抗拒理由拒不支付勞動報酬，再次拒不支付的，或經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力致勞動者重傷或死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。”

“有前款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，公安機關可以撤銷案件或者向檢察機關提出從寬處理的建議；檢察機關可以作出不起訴決定或者向法院提出從輕處罰的建議。”

“拒不支付勞動者的勞動報酬，造成嚴重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，法院可以酌情從輕處罰。”

“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

2．細化數額較大標準。結合我國實際情況，應當將數額較大界定在二千元至五千元，各地可以根據本地經濟發展水平在此范圍內作相應調整；人數較多應當限定為八人；有下列情形之一的，應當認定為情節嚴重：（1）造成勞動者或者其被贍養人、被扶養人、被撫養人的基本生活受到嚴重影響、重大疾病無法及時醫治或者失學的；（2）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；（3）拒不支付勞動報酬數額在五千元至一萬元以上的；（4）拒不支付八名以上勞動者勞動報酬的；（5）因拒不支付勞動報酬致勞動者聚眾沖擊國家機關或擾亂社會秩序的；（6）因拒不支付勞動報酬致勞動者自殺死亡或重傷的；（7）具有其他情節嚴重情形的。

篇（9）

隨著市場機制逐步形成和傳統二元社會結構體制的松動，中國的市場化、城市化與現代化進程加快，曾經被固定在土地上的農村勞動力開始大規模進城務工，實現自身職業的轉換，成為中國市場化進程中獨特的社會經濟現象。然而長期以來由于一系列制度的安排，農民在中國更多的是一種身份的象征，而不是一種職業的稱謂，身份上是農民，職業上是工人，從而出現了不被現行制度認可的具有雙重身份―亦工亦農。這種身份和職業的矛盾使他們并沒有同工業化和城市化同步，沒有真正融入城市的主流社會和主流生活，而是演變成為一個日益被邊緣化的新弱勢群體。農民工處在城市底層勞動力市場上，在非正規勞動力市場上從事著臟、苦、累、差和技術含量低的職業，收入低且工作沒有保障，他們的合法權益屢遭侵犯，成為城市中的弱勢群體。為保障農民工的合法權益，加快農民工市民化進程，促進農民工群體盡快融入城市社會生活，構建社會主義和諧社會具有現實意義，本文從制度、經濟和社會三個方面對農民工權益受損的原因進行分析。

一、制度原因分析

1.戶籍制度

1958年實施的《中華人民共和國戶口登記條例》，把人口分為農業人口和非農業人口兩類，它是在特定的歷史時期為推動傳統工業的起步和發展，控制農村人口向城市遷移，減輕城市壓力的背景下制定的，是計劃經濟體制的產物。把公民分為農業戶口和非農業戶口兩類，實際是兩種不同的社會身份。現在的戶籍管理制度成為城市農民工所面臨的勞動就業、技能培訓、義務教育和社會保障等方面的差別與歧視的制度基礎，這一制度是造成農民工受到不公平待遇的根本原因。雖然經過三十多年的改革開放，一些地方的戶籍制度進行了改革，對農村人口進入城鎮的限制有所松動，但效果不明顯。流入城市的農民工在城市工作后，仍然受到戶籍制度的阻礙而無法融入城市的社會經濟組織內。農民工是隨著我國經濟體制改革而出現的一個社會群體，他們不得不在體制外生存，在城市的邊緣徘徊，變成漂泊不定的流動人口，并在婚嫁、幼托、教育、住房和社會保障等方面遇到一系列困難，城鄉勞動力市場上的二元勞動力市場分割的根本原因亦在于城鄉分割的二元戶籍制度。

2.就業制度

農民工就業制度的歧視是發生在具有同等競爭能力的人受到不平等的對待，或具有不同平等競爭能力的人受到同等的對待。包括在進入勞動力市場前、進入勞動力市場中以及退出勞動力市場過程中遇到不平等的待遇，如對城市農民工的總量控制、職業和工種限制，先城后鄉控制，強制性收取管理費和用工調節費，等等。市場前就業歧視，農民工在城市或流入地的職業身份，是通過進入勞動力市場獲得的，在與戶籍相連的就業制度作用下，城市管理部門制定了對于職業進入的種種限制，提高了農民工就業門檻和務工成本，加上農民工自身素質普遍低于城市居民，使農民工被排斥到了次屬勞動力市場上，從事一些城市居民不愿干的工作，成為城市社會的底層。農民工在職的時候也會受到就業待遇歧視、就業培訓歧視和就業保障歧視等，“同工不同酬”“同工不同時”的現象越來越普遍。農民工離職時，沒有失業保險金，沒有社會保障，也沒有退休金。

3.社保制度

社會保障權是我國現代社會中社會成員應享有的一項基本權利，當社會成員遭遇就業、疾病、工傷和意外傷害等風險時，國家（政府）有責任為其提供物質援助及相應幫扶。現行國家社會保障制度存在很大的缺陷，表現在門檻高，覆蓋率低；社保金不能實現城鄉之間的有效對接；地方“障礙”導致社保金無法在城市之間轉移。城市職工普遍享受養老、醫療、失業、生育以及工傷五大保險和最低生活保障，農民工雖然實現了農轉非的職業轉變，但是，他們基本上被排除在社會保障之外。以目前的五大社會保險體系為例，保障農民工生命健康的工傷保險是與農民工無緣，因為他們不是工人；他們也沒有失業保險，因為他們在農村有土地保障；養老保險的參保形式是“企業”加“個人”，農民工必須自己承擔全部養老保險的帳戶支持，有的地方財政狀況不好，就根本難以落實。農民工不享受這些保險待遇，被排除在社會保障之外，一旦農民工在城市就業、生活遭遇風險與困難時，他們無權享受城市的最低生活保障制度，享受不到和城鎮居民相同的低保待遇。

4.土地制度

我國憲法和《土地管理法》規定：農村土地屬集體所有制，但是“集體”的邊界不清，《農村土地承包法》對農村土地使用權、承包權未明確界定范圍，是一種模糊處理。在現實中，集體所有權有時成為虛假的空殼，農村承包權似乎發揮著所有權的作用，當土地使用權發生變更時，土地所有者難以獲得應有的權益；同時，土地制度在城鄉之間存在的嚴重不平等性和不公平性一直沒有改變：城鎮國有土地可依法相對自由交易，而農村土地在處置時要受非所有者的干預和制約。我國農村土地產權基本虛置，農民的主體地位難以確定。《土地管理法》規定的補償標準將補償限于直接損失，間接損失的補償則不予考慮，并且目前土地征用具體補償標準主要是由行政機關裁量，法律賦予了地方政府征地的合法性和強制權，卻并未形成有效的監督，非常容易造成任意降低補償標準的現象，往往導致農民損失嚴重。同時，由于征地的決定權高度集中在政府手中，加之土地審批權重利大，容易滋生腐敗。

二、經濟原因分析

本文根據問卷調查的結果，農民工外出打工在廣東地區高達52.6%，返鄉期間失業率在6個月以上的占65.3%，因此本文計算農民工的損失以一年為基準，計算農民工權益損失的工資差異和失業保險金，均以廣東省城鎮職工和廣東省失業人員為參照物。

第一，與城鎮職工對比，農民工權益損失持續增加，由2002年的1530.17元增加到2008年的2816.5元，平均每年以12%的速度增長。金融危機造成農民工返鄉潮，企業出現“民工荒”，勞動力市場上勞動力供給小于需求，因此企業以提高工資為前提吸引勞動力。

第二，與農村務農人員對比，機會成本的損失逐年增大，并將持續上升，機會成本和農民工返鄉現象成正相關關系，機會成本越高，農民工返鄉人數越多。國家實施惠農政策，加大對三農的投入，提高對農業的補貼，加上農產品的價格上升，農民的收入增加。另外，政府提供就業崗位，創業補貼，崗前培訓指導，降低了農民工尋找工作的成本，從而提高了外出勞動力的機會成本。

三、社會原因分析

1.對待城鄉發展的態度

城市對進城的農民工采取的是“經濟吸納”和“社會拒入”的雙重態度。農民工能否在城市得到身份認同，能否市民化與城市化，依托于城市現有的政策能否為他們提供最大程度利益，能否維護他們的合法權益，政策法律法規的不完善也是造成農民工權益損失的原因。由于歷史發展的不可分割性和延續性，先前不合理的政策措施所造成的不良后果又必然影響到后來的制度建設及其良性運行。人為的制定一些剝奪農民工就業權利和勞動權利的政策法規，使得農民工受到就業歧視和社會歧視，加上農民工自身與城市的文化差異背景，逐漸演變成城市邊緣一帶的人群。某些政府認為農民工的流動很大程度上是盲目無序的，組織大量人力管制外來流動人口，把農民工看成是擾亂城市管理秩序，造成社會不安的主要因素。限制性政策造成農民工受到社會歧視、經濟損失和人身自由權利的侵害。上海市對其用工政策確定為“先城鎮，后農村，先本市，后外地”。據不完全統計，城市限制農民工進入行業或領域最高可達60多種，一般中等城市也有40多種。政府制定的公共政策有失公平正義這一價值取向，沒有充分發揮公共管理的職能，監管、協調缺位，對侵害農民工權益的行為制止不力，政策偏差（尤其是財政政策）和政策機制某種程度上的失靈是導致農民工問題產生的主要根源。

2.城鄉文化融合程度

從文化的適應性來看，對于農民工而言， 城市的生活方式、待人接物方式、看待事物的觀念、人際關系以及風俗習慣都有別于他們的鄉土文化習俗，這使得帶有濃厚鄉土文化氣息的農民工進入城市后會發生價值觀、生活方式以及思維方式上的沖突。但相應的由于農民工文化適應力較弱，使他們在城市生活中逐步形成了自我隔離的狀況，逐步與城市的主流社會、主流文化相疏離。人力資本存量低、從數量上看，農民工是一個巨大的群體，但農民工人力資本低是其勞動力的顯著特征。表現為文化素質和職業技能素質低。文化素質低決定了其法律意識、維權意識及抵御風險的能力弱。缺乏對相關勞動法律法規的了解，在權益受到侵害時，不懂得如何用法律武器來維護自身的權益。職業技能低，表現為職業設計模糊、就業意向盲目、就業突進狹窄、就業行業和工種范圍窄，導致了在勞動力市場中沒有競爭優勢，只能在次級勞動力市場尋找不需要太高勞動技能的工作。由于中國農村與城市長期隔離，農民與市民之間長期缺少必要的溝通，傳統的文化觀念仍將農民歸入缺乏教育、愚昧落后、迷信保守之列，使得我們社會還存在輕視體力勞動者，輕視基層勞動人民的思想。

3.政府立法執法與監管不力

我國的社會預警機制還有待健全，一些相關政策總是在問題十分嚴重后才相繼出臺，這種滯后性勢必使得農民工權益遭受長期的、極大的損害。其次，政策法規實施的滯后性。目前已出臺了很多保護農民權益的相關政策規定，但從實際情形看，農民工權益保障卻有每況愈下的趨勢。其原因正如有些學者認為的那樣，保障農民工權益的法律法規以及訴求侵犯權益制度的渠道“不具備有效性”。由于多種因素的影響和制約，特別是地方政府對私利的追求和強大的傳統文化的影響，官商結合與政府及行政人員的尋租活動使法律失去有效性。另外，《勞動法》明文規定，勞動行政部門監督檢查人員有權進入用人單位檢查，但現實中監察員的嚴重短缺已使該條文形同虛設，許多勞動侵權行為無從監控，只能依賴年關時節運動式的大檢查，而此時農民工的許多權益已經受損。

4.不完善的公眾利益訴求機制

作為社會的弱勢群體，農民工們具有提高工資待遇、改善工作環境、維持基本尊嚴和獲取基本社會保障等方面的利益訴求渴望，有恢復國民待遇的強烈訴求。但在現實生活中，由于沒有一個爭取自身權益的“代言人”，在公共政策決策中沒有話語權，他們缺乏較為暢通的利益訴求渠道。目前，我國各行各業都有工會組織，唯獨農民工這個數目龐大的社會群體沒有自己的工會組織，工會維權組織的邊緣化。農民工在權益遭到侵犯的時候，只能求助于政府，這也是出現“政府替農民工討薪”的原因之一。缺乏正規的工會組織，農民工沒有合法的權益訴求渠道，權益的訴求得不到政府、社會的重視，導致權益長期缺失而無人問津；沒有專門化的維權機構，農民工得不到維權方式的正確指導，使得個別農民工被逼無奈采取極端暴力手段，最終走上違法犯罪的歧路。

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篇（11）

根據原勞動部《關于界定文藝工作者、運動員、藝徒概念的通知》，"文藝工作者系指專門從事表演藝術工作的人員"。當今社會，在各種戲班、雜技團、劇院等演出團體和電影、電視制作公司中，都招用有大量專門進行表演的"小演員"、"小童星"。這些兒童的勞動權益應當如何保護？域外有沒有可以參考借鑒的立法例？都是值得研究的問題。

一、學界現有研究成果綜述

我國分別于1998年和2002年批準了《準予就業最低年齡公約》（138號公約）和《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工公約》（182號公約）。這兩個公約都是國際勞工組織關于童工問題的核心勞工標準。

學界對這兩個公約的研究成果豐富，其中很多學者都是對國際勞工標準與國內法進行了比較研究。有學者認為，總體上來看，在四大核心勞工問題中，童工問題是我國解決的最好的一個[1]。多數學者都將文藝、體育和特種工藝單位使用童工的問題視為我國保護童工權益所面臨的最突出問題。

首先，大多數學者認為文藝、體育和特種工藝單位使用兒童，構成勞工標準所說的雇傭童工，有學者指出童工并不限于在工廠里做工的未成年人，"只要利用兒童進行各種經營事業，并且因此而損害了他們的健康"，都應視為使用童工，受到法律的禁止[2]。學者們普遍認為我國《勞動法》第15條的規定，直接與第138號公約關于"任何情況下許可就業的最低年齡都不得低于15周歲"的規定相沖突。

對于是否應當保留文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特別規定的問題，學界的觀點基本一致。那就是我國勞動法律法規中網開一面的做法對保護兒童健康成長和接受合格的義務教育十分不利，與國際上保護兒童權益的發展潮流有著較大的差距。因此，我國應當履行勞工組織第138號公約的規定，廢止文藝、體育和特種工藝單位使用童工的特權。

但是筆者并不完全認同這一觀點。體育事業中使用未成年人涉及體育舉國體制、金牌政治和體育運動學校系統的問題，本文暫不涉及，但在演藝行業存在對未成年人文藝工作者的客觀需求這是毫無疑問的。

而且需要指出的是，在文藝表演中使用未成年人并不一定就違反第138號公約的強制規定。我國《勞動法》將勞動者最低就業年齡規定為16周歲，本來就高于第138號公約設定的15歲的標準。況且公約也允許締約國法律允許雇用13到15 歲的未成年從事大致不會危害未成年人的健康或發育，不會妨礙獲得教育的輕工作。也就是說，允許使用13到16歲的未成年人從事文藝表演業，是不違反第138號公約的。

二、我國法律對文藝業童工的勞動權益的特殊保護

我國對于文藝單位招用童工的特別規定散見于各種法律、法規和規章中。

首先是《勞動法》第15條作了最基本的原則性規定，規定文藝單位招用未成年人要經過特別審批，并強調保障其義務教育。國務院制定的《禁止使用童工規定》第13條進一步規定文藝單位招用不滿16周歲的未成年人必須經過父母或者其他監護人同意，原勞動部《未成年工特殊勞動保護規定》第9條規定確需招用未滿16周歲的文藝工作者的，必須向縣級以上勞動行政部門辦理登記，未成年工須持《未成年工登記證》上崗。

此外，原廣電總局和國家新聞出版廣電總局也在一些文件中對未成年人參與的廣播電視節目和參演影視劇做出一些特別規定，包括防止成人化傾向、避免影響未成年人正常學習生活、禁止有未成年在場的吸煙場景和禁止未成年人吸煙鏡頭等。這些規定也側面對文藝單位兒童演員作出了特殊保護。

但是需要指出的是，我國法律法規缺乏關于限制童工夜間工作時間的規定，對從事文藝表演的兒童可以從事何種內容與類型的表演也沒有明確的規定。

三、文藝業童工的勞動權益保護的域外立法例

為了解決未成年人保護與文藝事業對未成年文藝工作者的現實需求之間存在的矛盾，西方發達國家都在其勞動基準法律中，對表演業、廣告業使用童工做出了一些的特別規定。經筆者總結主要表現在以下幾個方面：

（一）準予從事文藝業的最低就業年齡

大多數國家的法律都允許在文藝表演行業中使用童工，有的國家設定較低的準予從事文藝業的最低就業年齡，也有國家在一定條件下允許使用各年齡段的兒童。

例如，日本《勞動基準法》第56條規定的準許就業最低年齡為15歲，但同時規定經行政官廳特許，電影片制作、放映電影、劇場和其它演出事業可以使用滿12歲以上的兒童從事修學時間以外的工作，而且電影和戲劇表演事業還可雇用未滿12歲的兒童。與之相類似，德國的《青少年雇傭保護法》規定原則上禁止雇傭未滿15周歲的兒童或接受全日制義務教育的少年，但第6條規定經過官方例外批準，準許使用6周歲以上的兒童在特定時間段中從事戲劇演出，在音樂演出、宣傳活動、無線節目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，準許在特定時間段內使用3至6歲的兒童，但是禁止招用3歲以下兒童。

總體而言，各國法律一般不禁止在文藝表演使用童工，但是設定一定的審批手續，并強調不影響兒童健康和接受教育。僅在這一點上，與我國《勞動法》的規定沒有太大區別。但是也有許多國家，如上文所述的德國，對文藝業準予使用童工設定一個年齡下限，以保護年齡較小的兒童。

（二）工作時間與夜間工作

為保護未成年人健康成長，很多國家都對文藝表演中童工的工作時間和夜間工作做出特別規定。例如日本《勞動基準法》第60條規定，年齡在12至15周歲童工每日工作不得超過7小時，每周不超過42小時。第62條規定，對于電影和戲劇表演事業雇用的未滿12歲的兒童，雇主不得使其在晚上20點到次日5點工作，對于12至18周歲的未成年工，禁止安排夜間工作的時間段為晚上21點到次日6點。德國《青少年雇傭保護法》針對不同年齡段的兒童的工作時間做了不同的規定。該法第6條規定：6周歲以上的兒童在戲劇演出中從每日不超過4小時，且夜間23點到次日10點不得安排工作；在音樂演出、宣傳活動、無線節目、影音制品的錄制和電影拍攝和攝影中，3周歲到6周歲的兒童每天從8點到17點準許工作但每天不超過2小時，6周歲以上的兒童每天從8點到22點準許工作但每天不超過3小時[3]。也有很多國家雖然沒有針對文藝表演業童工的工作時間做出特別工作，但是有對童工工作時間的一般性規定，而且遵照國際勞工組織第90號和第79號公約規定禁止兒童夜間工作。

我國法律則基本沒有關于未成年人工作時間的規定，也沒有明文禁止兒童夜間工作，這是我國立法的一大漏洞。

（三）限制使用兒童的表演形式

文藝表演大多數情況下對兒童都是安全、無害的，但是有少部分，如高危雜技、動作戲則是有可能嚴重危害兒童安全和健康。所以很多國家的法律都禁止在特定表演中使用兒童。例如日本《年幼者勞動基準規則》第9條專門規定，"以娛樂公眾為目的的馬戲或者驚險雜技"和"挨家挨戶的或當街的演技性業務"不得使用童工[4]。《法國勞動法典》第L211-11條也規定禁止讓未滿13歲的兒童從事有危險的、需要強體力的雜耍表演，或進行肢體柔折練習，或者交付對其生命、健康或精神道德有危險的工作，且除父母本人外不得使用未滿16歲兒童參加雜技、馬戲的節目表演[5]。

相較而言，我國基本沒有這方面的規定。在實踐中，兒童經常被安排從事肢體柔折、高空驚險類雜技表演，或進行動作類、爆炸場面的表演，兒童在高難高危雜技中受傷，卻無法獲得任何工傷待遇的事件并不少見。這些表演，毫無疑問應當作為一種惡劣的用工形式被禁止。但是很遺憾，我國法律沒有這樣的規定。

需要特別說明的是，發達國家和地區對童工的保護總體上比較健全，有系統性的法律和完善的制度進行調整。這些制度包括聘用童工的行政審批制度，家長（或監護人、保護人）的同意與解除勞動合同權制度（如日本《勞動基準法》第58條規定家長認為合同對未成年工不利時有權取消合同），限制童工工作時間，禁止夜間工作，禁止最惡劣用工形式，強制體格檢查制度，保證兒童接受教育優先的制度（如我國臺灣地區《勞動基準法》將是否準許兒童就業與其是否國民中學畢業掛鉤的規定[6]）等等。本文論述的只是在這些制度的基礎上對文藝演出業童工進行特別保護的措施。而我國保護童工的法律本就很不健全，而文藝業童工的問題也就顯得尤為突出。

四、對完善我國保護文藝業從業童工的立法的建議

（一）完善童工工作時間與夜間工作的特別規定

未成年人在體能、體力上要弱于成年人，同時其主要精力還要用于接受教育，所以為保護兒童的健康成長，有必要限制未成年人勞動時間。各國法律規定的未成年工特別是兒童的法定日最高工作時間普遍低于成年員工。出于同樣的原因，各國法律普遍禁止童工夜間工作。國際勞工組織第79號公約也規定，14至18歲未成年人，不得在晚上10時至次日6時工作，未滿14歲兒童和14歲以上仍需受全日制義務教育的兒童不得在晚上8時至次日8時工作。

但是，我國法律對未成年人工作時間沒有做出明確的規定，也沒有禁止童工夜間工作的明文規定，實踐中只能同等適用成年人員工的規定。表演、演出業很多時候無法實現早九晚五的標準工時制，也就意味著從業的兒童只能適用非標準工時。如果再沒有禁止夜間工作，對保護包括文藝業從業兒童在內的未成年工的勞動權益是十分不利的。所以我國必須盡快制定相關立法。

（二）禁止在文藝業部分惡劣用工形式中使用兒童

很多高空驚險類和訓獸類雜技表演，表演中風險極高；身體揉折類雜技，練習過程極為痛苦，對表演者未來身體健康也可能帶來不利的影響。在這兩類雜技表演中使用兒童，有可能對其身心健康造成傷害。而在影視劇、電影、舞臺劇表演中，一些動作、戰爭、血腥、場景，有害兒童身心健康發展。在上述幾種文藝表演中使用兒童，嚴重威脅兒童的身心健康，足以構成一種惡劣的用工形式。因此，我國相關部門應當盡快制定相應的規則，禁止在這些表演中使用兒童。

（三）督促文藝表演業制定相應行業規范，實現行業自律

在西方發達國家，文藝表演業的行業自律是一種保護從業兒童的重要手段。較為典型的例子就是澳大利亞娛樂行業協會（AEIA）制定的《兒童工作準則》。這一行業自律規則極為專業且內容極盡詳細，包括雇主為兒童保存工作記錄、購買意外傷害保險、兒童食物飲品與盥洗設施、兒童得與父母隨時聯系以及幼童配備專職保育人員等等[7]。這種行規自律，能補充國家法律法規的不足之處，且更為專業。我國有必要學習這種先進經驗，由政府督促行業、企業制定行業規范，實現行業自律，進一步保護從業兒童。

參考文獻：

[1]王天林.我國現行勞動法制的反思與完善--基于國際勞工標準的比較與評析[J].山東大學法學評論，2009（8）：138.

[2]周.我國勞動立法與基本國際勞工標準的比較[J].中國勞動，2004（5）：25.

[3]孫云曉、張美英.當代未成年人法律譯叢（德國卷）[M].北京：中國檢察出版社，2006.72.

[4]孫云曉、張美英.當代未成年人法律譯叢（日本卷）》[M].北京：中國檢察出版社，2006.127.

[5]羅結珍譯.法國勞動法典[M].北京：國際文化出版公司，1996.134.