不動產(chǎn)登記風險點大全11篇

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篇（1）

根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》，房產(chǎn)測繪應由房屋權(quán)利申請人、房屋權(quán)利人或者其他利害關系人自行委托具有測繪資質(zhì)的測繪單位進行。房產(chǎn)測繪行業(yè)面臨著由集中統(tǒng)一測繪逐步向市場放開轉(zhuǎn)變或在已經(jīng)市場化的前提下結(jié)合登記職能的調(diào)整重新洗牌。這一轉(zhuǎn)變，將會打破政府集中統(tǒng)一測繪時，對相關技術規(guī)范理解、建筑部位面積計算、共有面積分攤掌握的一致性。必然會出現(xiàn)不同測繪單位對同樣建筑部位測繪方法不同、面積不同、共有面積分攤不同的局面。這種情況相對不動產(chǎn)登記職能分工，由于測繪項目所在區(qū)域不同、同一項目不同樓測繪單位、登記時間不同，加之登記人員對建筑部位具體的面積計算方法不夠了解，使得其隱蔽性極強，登記過程中極難發(fā)現(xiàn)，從而給登記帶來風險。這種亂象影響登記機關形象、侵害購房人權(quán)益，同時會引訟、，并且因為房產(chǎn)測繪共有面積分攤的特點，“面積一戶錯、戶戶都要修改”，加之已登記房屋可能存在抵押、查封等情況，造成更正登記的難度巨大。

2.建成房屋與規(guī)劃審批圖紙不一致帶來的房屋登記風險

探討這個問題之前，有必要先對目前的房產(chǎn)測繪方法進行介紹。根據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GBT17986-2000），房產(chǎn)測繪要實地逐戶量取邊長尺寸。根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》，房產(chǎn)測繪成果資料應當與房產(chǎn)自然狀況保持一致。但在目前的實際操作中，大量存在著建成房屋與規(guī)劃批準圖紙不完全一致的情況，考慮到不動產(chǎn)登記機構(gòu)仍要以房屋的規(guī)劃批準文件對合法建造的房屋進行登記，在政府集中統(tǒng)一測繪條件下，測繪單位往往會要求建設單位補充提供與房屋現(xiàn)狀一致的規(guī)劃變更圖紙，從而確保滿足登記合法性、安全性的同時，符合規(guī)范、規(guī)章對于房產(chǎn)測繪現(xiàn)場實測的要求。當然，這種后補規(guī)劃變更圖紙的做法，因其辦理程序并不通暢，也存在著建設單位申請辦理房產(chǎn)測繪、登記的難度大、購房群眾不能及時取得所有權(quán)證書的尷尬。

登記職能下放、房產(chǎn)測繪依法走向市場后，測繪單位要求建設單位提供規(guī)劃變更圖紙的局面將不復存在，房產(chǎn)測繪成果資料將在法規(guī)和實際操作層面真正意義上實現(xiàn)“與自然現(xiàn)狀保持一致”。盡管《不動產(chǎn)登記暫行條例》中提出“不動產(chǎn)登記機構(gòu)受理不動產(chǎn)登記申請的，應當查驗不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產(chǎn)狀況是否一致。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記的不動產(chǎn)進行實地查看”。但是鑒于逐戶查驗難度巨大、登記從業(yè)人員對房產(chǎn)測繪專業(yè)技術不甚了解、登記機構(gòu)對測繪單位技術“把關”的思維意識短期內(nèi)尚不能完全消除。按現(xiàn)狀測繪導致的與規(guī)劃批準不一致或未經(jīng)審批的房屋建筑部位被誤登記、設定他項權(quán)的風險將給不動產(chǎn)登記帶來新的考驗。

3.規(guī)劃審批房屋面積與房產(chǎn)測繪面積計算依據(jù)差異給不動產(chǎn)登記帶來的登記實質(zhì)風險和行政不作為風險

目前，用于建設工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收的房屋面積數(shù)據(jù)各地多數(shù)依據(jù)《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T 50353-2013）。而用于不動產(chǎn)登記、房地產(chǎn)開發(fā)利用、交易的房屋面積數(shù)據(jù)均依據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（17986-2000）。兩規(guī)范在房屋面積計算的相關規(guī)定上存在諸多不同之處。規(guī)范的差異和不同人員對技術條款理解的差異，造成規(guī)劃許可面積與房屋預測算面積不同、規(guī)劃驗收面積與房屋登記測量面積不同。

但是，在新形勢下，因不同管理行為所需的房屋面積時常是不同測繪單位、甚至是建筑設計單位進行計算，對復雜的技術規(guī)范理解和掌握程度不同，不動產(chǎn)登記機構(gòu)實際操作中很難核實哪些面積差異是由規(guī)范條款不同造成的所謂“合理差異”。這些將可能造成實際超規(guī)模建設房屋，甚至是規(guī)劃未批準的房屋部位被正常登記的實質(zhì)風險 。而對于核實出不屬于規(guī)范不同造成的差異，在部門間協(xié)調(diào)配合、數(shù)據(jù)共享、政策支持尚在改革進程中的當下，解決處理存在一定難度。一頭是購房群眾急于辦證、一頭是開發(fā)企業(yè)絞盡腦汁東撞西碰，不動產(chǎn)登記機構(gòu)也忙于部門間左右研究協(xié)調(diào)，給產(chǎn)生行政不作為風險埋下了隱患。

4.房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果差異性給不動產(chǎn)登記帶來的風險

房屋面積預測算成果是用于商品房銷售的重要屬性數(shù)據(jù)，因其作為房屋價值、各種稅費等的衡量載體，關乎購房人切身利益。房屋登記測繪成果作為不動產(chǎn)登記的重要屬性數(shù)據(jù)，是對預測算成果的確認和修正，在房屋銷售、登記信息系統(tǒng)中起到不動產(chǎn)登記單元前后銜接、建立關聯(lián)、數(shù)據(jù)匹配的關鍵作用。房屋登記測繪成果與房屋面積預測算成果面積上的差異處理，雖然在商品房買賣合同中已有約定、在《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里也有闡述，但諸多購房群眾因涉及補繳房屋差價仍對此十分關注。在政府集中統(tǒng)一測繪條件下，房屋面積預測算和登記測繪均由一家測繪單位完成，登記測繪是基于預測算成果結(jié)合變更圖紙和房屋現(xiàn)狀的修正，面積計算方法、共有建筑面積分攤方法前后基本能夠取得一致。因設計變更產(chǎn)生的前后面積差異也有依據(jù)可循。測繪單位基本能夠應對購房人關于前后面積差異的咨詢、、訴訟。在多家測繪單位介入房產(chǎn)測繪情況下，房屋面積預測算、登記測繪不可避免地出現(xiàn)不同測繪單位對面積計算方法、根據(jù)服務范圍確定的共有面積分攤，甚至是影響分攤的功能區(qū)劃分均存在不同認知、更不可能去對比分析預測算和登記測繪戶室面積差異大的原因，這將會給前后面積差異引入放大的可能，且無論是預測算還是登記測繪面積錯誤，或是都不違反規(guī)范的前后做法差異造成的面積差異一律都會變成購房人對不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的不認可，咨詢、、訴訟也都將劍指登記機構(gòu)。

二、規(guī)避風險的措施

1.政策層面

根據(jù)《建設部辦公廳關于建筑面積計算標準問題的復函》（建辦標函〔2001〕403號），“房屋產(chǎn)權(quán)登記面積測算應當依據(jù)GB/T17986-2000《房產(chǎn)測量規(guī)范》。該規(guī)范適用于房產(chǎn)測量，主要為房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理服務。關于規(guī)劃管理中有關面積計算問題，應由各地規(guī)劃主管部門負責確定。1995年12月頒布的《建筑面積計算規(guī)則》是編制工程預算、確定工程造價的依據(jù)”。目前，建設工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收的房屋面積計算普遍依據(jù)的《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T 50353-2013），是對《建筑面積計算規(guī)則》的修訂。

因此，筆者認為政策層面可統(tǒng)一商品房銷售許可、不動產(chǎn)登記、建設工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收關于房屋面積計算的依據(jù)為《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986-2000）。同時，為更好的適應房地產(chǎn)發(fā)展的需求、避免規(guī)范條款的認知差異，應對《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986-2000）進行修訂，簡化房屋附屬建筑部位面積計算方法、進一步明確共有面積分攤規(guī)則。

2.房產(chǎn)測繪成果監(jiān)管層面

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》，不動產(chǎn)登記機構(gòu)受理不動產(chǎn)登記申請的，應當查驗不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產(chǎn)狀況是否一致。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記的不動產(chǎn)進行實地查看”。根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》“用于房屋權(quán)屬登記等房產(chǎn)管理的房產(chǎn)測繪成果，房地產(chǎn)行政主管部門應當對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準確性、面積測算依據(jù)與方法等內(nèi)容進行審核。審核后的房產(chǎn)測繪成果納入房產(chǎn)檔案統(tǒng)一管理”。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可設立房產(chǎn)測繪成果審核機構(gòu)，負責結(jié)合上述風險點，研究制定房產(chǎn)測繪成果審核內(nèi)容；負責結(jié)合房產(chǎn)測繪項目實際，不斷歸納總結(jié)和統(tǒng)一新建筑形式面積計算方法；負責結(jié)合經(jīng)驗做法修訂當?shù)氐摹斗慨a(chǎn)測量規(guī)范》實施細則；負責制定和統(tǒng)一房產(chǎn)測繪成果樣式。只有將不動產(chǎn)登記審核工作做實，強化測繪成果的監(jiān)督管理，方能更好的規(guī)避不動產(chǎn)登記風險。

篇（2）

同時，我國《物權(quán)法》也明確提出，不動產(chǎn)要實行統(tǒng)一登記這一重要制度，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。但《物權(quán)法》只確定了原則，并沒有具體的操作性方案。今后我國進一步推行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，主要是為不動產(chǎn)交易提供法律依據(jù)，這也是基于市場經(jīng)濟的需求，為達到防范交易風險，保證交易安全的目的。

篇（3）

文章編號：1003－4625（2007）10－0064－02中圖分類號：F832.2文獻標識碼：A

2007年10月1日起正式實施的《物權(quán)法》對各微觀經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為將產(chǎn)生重大影響。對于銀行業(yè)機構(gòu)最為關心的擔保物權(quán)，《物權(quán)法》較《擔保法》有很大突破和改進，對銀行業(yè)機構(gòu)開展業(yè)務既有有利的影響也有不利的因素。因此，研究和用好《物權(quán)法》，對銀行業(yè)機構(gòu)防范風險、促進業(yè)務健康發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義。

一、《物權(quán)法》對銀行業(yè)機構(gòu)有利的影響

（一）確立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，完善擔保物權(quán)實現(xiàn)方式，有利于銀行業(yè)機構(gòu)降低交易成本和資產(chǎn)保全。《物權(quán)法》第10條規(guī)定“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度”。不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的確立，為當事人辦理物權(quán)登記提供了極大的便利，降低抵押人和抵押權(quán)人的交易成本和法律風險，方便銀行查閱、復制有關不動產(chǎn)的登記資料，有利于銀行業(yè)機構(gòu)開展資產(chǎn)業(yè)務。《物權(quán)法》第195條規(guī)定，進一步完善了擔保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，為債權(quán)人提供了申請求償?shù)倪x擇權(quán)和法律保障，在債務人到期不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形時，擔保物權(quán)人可以實現(xiàn)擔保物權(quán)，且雙方可以約定實現(xiàn)物權(quán)方式。這一規(guī)定增強了銀行業(yè)機構(gòu)的主動性，也為銀行業(yè)機構(gòu)保全資產(chǎn)創(chuàng)造有利條件。

（二）擴大擔保物的范圍和擔保種類，有利于銀行業(yè)機構(gòu)拓展新的業(yè)務領域。同《擔保法》相比，《物權(quán)法》擴大了擔保物的范圍，明確增加擔保物種類：一是以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；二是原材料、半成品、產(chǎn)品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是應收賬款；五是依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額。另外，《物權(quán)法》第180條規(guī)定“行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)都可以設定抵押”，進一步擴大了擔保物權(quán)的范圍。擔保范圍和擔保種類的擴大將有利于促進資金的融通，銀行業(yè)機構(gòu)可以根據(jù)這些新的擔保種類開發(fā)更多的融資產(chǎn)品。

（三）預告登記制度，保障物權(quán)實現(xiàn)，錯誤登記追責制度，有利于銀行業(yè)機構(gòu)索賠。預告登記具有排他效力，《物權(quán)法》第20條規(guī)定“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，上述規(guī)定對于當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議的，可保障將來實現(xiàn)的物權(quán)，能切實保護購房者或銀行業(yè)機構(gòu)的合法權(quán)益。以往因登記機構(gòu)錯誤辦理登記而造成銀行業(yè)機構(gòu)貸款損失的糾紛時有發(fā)生，但銀行業(yè)機構(gòu)向登記機構(gòu)索賠卻很難。《物權(quán)法》第21條規(guī)定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任”，這一規(guī)定為銀行業(yè)機構(gòu)索賠提供了法律依據(jù)。

（四）未辦理物權(quán)登記的抵押合同，不影響合同的效力。《擔保法》第40條規(guī)定“不動產(chǎn)抵押合同自登記之日起生效”，該條規(guī)定混淆了抵押合同的生效和抵押權(quán)的生效，不利于保護債權(quán)人的利益。根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同未辦登記的，不影響合同效力，只是抵押權(quán)不發(fā)生效力，抵押合同仍然是自合同成立時即生效。因此，如果抵押人在銀行業(yè)機構(gòu)發(fā)放貸款后故意不辦理抵押登記，則銀行業(yè)機構(gòu)可依據(jù)《合同法》要求抵押人承擔違約責任。

（五）人和物的擔保并存的法律規(guī)則，有利于銀行提高擔保物權(quán)的能力。《擔保法》第28條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任，物的擔保優(yōu)先于保證，而《物權(quán)法》第176條規(guī)定“第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任”，也就是說，如果保證人和物的擔保都是第三人所提供的，則債權(quán)人可以選擇其一實現(xiàn)。這一點應值得銀行業(yè)機構(gòu)注意，銀行業(yè)機構(gòu)可以通過此條規(guī)則，有效的選擇抵押人或保證人實現(xiàn)債權(quán)，從而提高實現(xiàn)擔保物權(quán)的能力，有利于保障銀行貸款的安全和實現(xiàn)貸款債權(quán)。

（六）設立最高額抵、質(zhì)押權(quán)，有利于銀行業(yè)機構(gòu)提高抵、質(zhì)押貸款效率。最高額抵、質(zhì)押貸款是指不必每次交易都設定抵、質(zhì)押權(quán)，借款人在一定期限內(nèi)可在最高抵、質(zhì)押權(quán)的限額內(nèi)取得貸款。《物權(quán)法》增加了“抵押人（出質(zhì)人）與抵押權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）可以協(xié)議設立最高額債權(quán)”條款，簡化了頻繁辦理借貸時的抵、質(zhì)押手續(xù)，滿足借款人及時獲得貸款需要，節(jié)省借款人交易成本，提高銀行業(yè)機構(gòu)貸款工作效率。

二、《物權(quán)法》對銀行業(yè)機構(gòu)不利的影響

《物權(quán)法》給銀行業(yè)機構(gòu)開展業(yè)務帶來機遇的同時，也給銀行業(yè)機構(gòu)帶來不利影響和挑戰(zhàn)，因此，銀行業(yè)機構(gòu)應高度關注這些不利因素，加強風險管理，防控各類風險。

（一）縮短了擔保物權(quán)行使時間。《擔保法》規(guī)定“擔保權(quán)人可在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)”，而《物權(quán)法》第202條規(guī)定“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護”。這一規(guī)定將不利于銀行業(yè)機構(gòu)實現(xiàn)擔保物權(quán)，因此，銀行業(yè)機構(gòu)在開展業(yè)務時應注意物權(quán)行使時間變化，并在規(guī)定的主債權(quán)訴訟時效期間屆滿前及時行使擔保物權(quán)。

（二）怠于行使質(zhì)權(quán)造成的損害，質(zhì)權(quán)人應承擔民事責任。《物權(quán)法》第220條規(guī)定“出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔賠償責任”。也就是說，出質(zhì)人請求銀行業(yè)機構(gòu)及時實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，銀行業(yè)機構(gòu)應及時去實現(xiàn)，否則因怠于行使質(zhì)權(quán)造成損失的，銀行業(yè)機構(gòu)應承擔賠償責任。上述規(guī)定對銀行業(yè)機構(gòu)在實現(xiàn)質(zhì)權(quán)方面提出了更高的要求，應引起銀行業(yè)機構(gòu)的注意，銀行業(yè)機構(gòu)要嚴格按照有關制度執(zhí)行。

（三）以將來的動產(chǎn)抵押，銀行業(yè)機構(gòu)抵押權(quán)存在落實的風險。《物權(quán)法》第181條規(guī)定“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押”，但是，第189條又規(guī)定“依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。銀行業(yè)機構(gòu)在辦理企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以現(xiàn)有的以及將來擁有的動產(chǎn)抵押的，即使辦理了登記，如果抵押人將其產(chǎn)成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行業(yè)機構(gòu)的抵押人不能對抗該買受人。此時，銀行業(yè)機構(gòu)的抵押權(quán)將落空。因此，銀行業(yè)機構(gòu)對此類抵押物應更加全面客觀地調(diào)查分析，審慎接受。

（四）同一抵押物可設置重復抵押，對銀行業(yè)機構(gòu)提出更高的要求。《擔保法》第35條規(guī)定 “抵押人所擔保的債權(quán)不得超過其抵押物的價值”，而《物權(quán)法》認為抵押物的價值是不斷變動的，且按照一個時點的抵押物價值抵押是不合理的。因此，《物權(quán)法》第199條規(guī)定可以設置重復抵押。這一規(guī)定對銀行業(yè)機構(gòu)的擔保物權(quán)管理識別能力提出較高要求，銀行業(yè)機構(gòu)要獨立判斷是否可以重復抵押，因此，銀行業(yè)機構(gòu)要完善擔保業(yè)務的相關內(nèi)控制度，切實加強并提高對抵押物價值的評估能力和管理能力。

（五）異議登記的規(guī)定將使銀行業(yè)機構(gòu)面臨更大的風險。《物權(quán)法》第19條規(guī)定“登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請人請求損害賠償”。上述規(guī)定對銀行業(yè)機構(gòu)辦理抵押貸款提出了較高要求：一是銀行業(yè)機構(gòu)要對抵押物的權(quán)屬進行深入和全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，因為一旦抵押后抵押物的所有權(quán)發(fā)生糾紛，銀行業(yè)機構(gòu)將面臨物權(quán)的法律風險；二是不能接受異議登記期間的不動產(chǎn)作抵押物，因為銀行業(yè)機構(gòu)接受異議登記期間的不動產(chǎn)作為抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認，則抵押不發(fā)生效力。因此，銀行業(yè)機構(gòu)在辦理抵押貸款時要對不動產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)進行深入調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。

（六）以預告登記的不動產(chǎn)抵押，銀行業(yè)機構(gòu)抵押權(quán)面臨落空風險。《物權(quán)法》第20條規(guī)定的預告登記制度給銀行業(yè)機構(gòu)帶來有利影響的同時，也給銀行業(yè)機構(gòu)帶來不利因素。如果銀行業(yè)機構(gòu)接受了預告登記的不動產(chǎn)為抵押物，而抵押人在“預告登記后，自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”未申請登記的，銀行業(yè)機構(gòu)的抵押權(quán)將因抵押人的物權(quán)預告登記失效而面臨落空的風險。因此，銀行業(yè)機構(gòu)在接受預告登記的不動產(chǎn)為抵押物的，應當及時督促抵押人及時辦理正式登記手續(xù)，避免抵押權(quán)落空。

三、幾點建議

（一）認真學習《物權(quán)法》，提高從業(yè)人員的法律意識，積極應對《物權(quán)法》帶來的不利影響。各銀行業(yè)機構(gòu)要組織相關人員認真學習《物權(quán)法》，研究其可能給銀行業(yè)機構(gòu)業(yè)務帶來的各種影響，分析資產(chǎn)業(yè)務辦理過程中可能遇到的新情況、新問題，做好應對準備，制定切實可行的措施加以解決，防范各類風險。

（二）修改完善內(nèi)控制度和業(yè)務操作規(guī)程。《物權(quán)法》的實施會影響銀行業(yè)機構(gòu)資產(chǎn)業(yè)務流程，因此，銀行業(yè)機構(gòu)要根據(jù)《物權(quán)法》有關規(guī)定重新梳理現(xiàn)有的相關制度和規(guī)定，將《物權(quán)法》新規(guī)定科學合理地融進各項規(guī)章制度當中，進一步完善內(nèi)控制度。同時，規(guī)范業(yè)務操作流程，明確各部門的工作職責，合理調(diào)整授權(quán)范圍層級，按照內(nèi)控制度和業(yè)務流程進行嚴格執(zhí)行，防止出現(xiàn)不必要的損失。要重新設計擔保合同、借款合同等文本，并對照《物權(quán)法》來切實防范法律風險。

（三）加大風險管理力度，切實防范動產(chǎn)抵押、質(zhì)押風險。銀行業(yè)機構(gòu)在辦理抵押、質(zhì)押貸款時要結(jié)合《物權(quán)法》有關規(guī)定，做好以下幾方面工作：一是認真開展貸前調(diào)查，精選客戶和擔保種類；二是規(guī)范辦理抵、質(zhì)押擔保手續(xù)，切實防范可能出現(xiàn)的各類風險；三是加強貸款管理工作，實行動態(tài)監(jiān)測、及時預警機制，防范風險。

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中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0110-02

一、不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任概述

法律概念是構(gòu)建法律制度的基礎，然而關于不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的概念則在不同國家、因不同學者而有不同概念。由于概念的差異，不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的性質(zhì)自然亦有所不同，但其最終歸宿卻均應為維護不動產(chǎn)物權(quán)變動、交易秩序及安全。

1.不動產(chǎn)登記錯誤賠償?shù)暮x及類型。在界定不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任時，首先應當明確登記錯誤的含義。關于登記錯誤，理論界有廣義說、狹義說及折中說三種觀點。廣義說認為，登記錯誤是指登記簿上所記載的事項與原始實時狀態(tài)不符的現(xiàn)象，產(chǎn)生這些現(xiàn)象的原因既包括登記機關的錯誤及遺漏，又包括物權(quán)合意的瑕疵，還包括有效登記完畢后的一些法定原因，如繼承、合并或者法院的判決。狹義說認為，登記錯誤是指基于有效的原因而為的登記，因登記錯誤或遺漏所致的，登記不上的內(nèi)容與登記原因文件所記載的內(nèi)容不符。折中說則認為，登記錯誤產(chǎn)生的原因不僅包括狹義登記錯誤產(chǎn)生的原因，還包括因登記原因瑕疵導致的錯誤登記。持廣義說的典型代表國家為德國，狹義說以中國臺灣地區(qū)為典型，折中說以瑞士為代表。根據(jù)《物權(quán)法》第19條：“權(quán)利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿所記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。”第21條第2款：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。登記機構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”可見，《物權(quán)法》采取了折中說，因此，不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的含義可以概括為：當事人或登記機構(gòu)在不動產(chǎn)登記中造成他人損害時，依法應當承擔的賠償責任。根據(jù)這一定義，可以推出不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任包含如下特征：第一，其產(chǎn)生原因包括虛假登記與違法登記；第二，其責任主體是登記過程中的當事人及登記機構(gòu)；第三，其形態(tài)既可以為侵權(quán)責任也可以為違約責任。

根據(jù)不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的產(chǎn)生原因，可以將不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任分為三種類型：即當人事的賠償責任、登記機構(gòu)的賠償責任及多數(shù)人侵權(quán)的賠償責任。當事人的賠償責任是由于虛假登記產(chǎn)生的，指申請不動產(chǎn)登記的當事人提供虛假材料，造成他人損害，該當事人依法應當承擔的責任。登記機構(gòu)的賠償責任則是因為登記機構(gòu)沒有盡到應有的審查職責進行了錯誤的登記，給他人造成損害而應承擔的責任。多數(shù)人侵權(quán)的賠償責任包含兩種類型，第一種是虛假登記的當事人與登記機構(gòu)工作人員惡意串通而進行的共同侵權(quán)；第二種是虛假登記當事人及登記機構(gòu)構(gòu)成無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)。第一種責任無疑是共同連帶責任，第二種責任則是各主體承當?shù)呐c其過錯相適應的責任。

2.不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任的性質(zhì)。基于虛假登記當事人的錯誤造成損害的，當事人應當承擔的為民事賠償責任。但是基于登記機構(gòu)錯誤登記造成他人損害的，其應當承擔的賠償責任究竟為何種性質(zhì)，理論界有兩種觀點：即行政賠償責任說和民事賠償責任說。一種觀點認為，此賠償責任為行政賠償，登記機構(gòu)的賠償責任屬于國家賠償責任中的行政賠償責任。其理由有兩個：其一，登記機構(gòu)為國家行政機構(gòu)；其二，登記行為為行政行為。另一種觀點認為，此賠償責任為民事賠償責任。理由如下：第一，雖然登記主體為行政機構(gòu)，但本質(zhì)上，登記行為為物權(quán)變動行為，具有私法性質(zhì)；第二，若將此責任界定為國家賠償責任則不利于保護受害人的合法權(quán)益；第三，中國以《國家賠償法》來確定國家應當承擔的責任，然而此賠償責任不在其范圍內(nèi)。

對以上兩種觀點分析比較，可見其爭議的焦點在于登記行為的性質(zhì)是公法行為還私法行為，筆者認為，不動產(chǎn)登記兼具公私法雙重屬性，而不得單獨將其歸為公法行為或者私法行為，但行為性質(zhì)并非決定賠償責任的性質(zhì)，保護當事人合法權(quán)益是承擔賠償責任的最終落腳點，鑒于中國不動產(chǎn)登記現(xiàn)階段的具體情況，行政賠償更有利于保護當事人的合法權(quán)益。

3.不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任構(gòu)成。行政賠償責任的構(gòu)成要件包括以下四個：責任主體、損害事實、違法行為以及違法行為與損害事實之間的因果關系。在不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任中，其責任主體應當是國家機關及其工作人員；損害事實即錯誤登記而引發(fā)的當事人權(quán)益損害的客觀存在；國家機關或其工作人實施了違法行使職權(quán)的行為；國家機關或其工作人員實施的違法行為是造成當事人權(quán)益受損的直接原因。當然，行政賠償?shù)膶崿F(xiàn)具有一個不可忽視的前提條件，即當事人已經(jīng)窮盡其他救濟途徑而無法獲得實際賠償。

二、不動產(chǎn)登記錯誤賠償模式

1.德國的賠償模式。在德國和瑞士等國家，由于登記錯誤致使當事人權(quán)益受損害的，賠償金由國家負擔。在德國，登記收取的全部費用上繳國庫，因此其賠償金由國家負擔。《瑞士民法典》明確規(guī)定，各州對不動產(chǎn)登記過程中產(chǎn)生的損害負賠償責任。這種由國家負擔賠償金的機制其出發(fā)點有兩個：首先，登記行為為公法行為，登記公信力來源于國家的強制力，登記體現(xiàn)了國家意志，在整個登記過程中，登記機關起著主導的作用，體現(xiàn)登記公信力的登記簿也是由登記機關制作頒發(fā)，因此，當由于登記機關及其工作人員的違法或失職行為造成登記錯誤而給當事人造成損害時，將這一責任視為不動產(chǎn)登記制度本身的責任，國家承擔賠償責任。其次，國家負擔機制是公共負擔平等理論的產(chǎn)物 [1]。這種理論認為，不動產(chǎn)登記這一國家行為其目的在于維護公共利益，因此，其費用應當有全體公民共同負擔。登記費用由國家機關收繳，登記錯誤造成損害而產(chǎn)生的賠償金便理應由國家財政來負擔。國家負擔機制的優(yōu)點在于登記錯誤賠償責任的承擔主體是具有國家信用作保障的，實現(xiàn)的可能性較大，但通常情況下，國家賠償適用“最小化”原則，即其賠償范圍非常狹窄，僅限于當事人因登記錯誤而受到的直接的、實際的損失，且尋求賠償?shù)某绦驘┈崳@些都不利于當事人權(quán)益的保護。同時，由國家負擔賠償責任，加重了國家財政的負擔，偶然性的登記錯誤，會對國家財政的穩(wěn)定性帶來巨大沖擊。

2.澳大利亞的賠償模式。在采用托倫斯登記制度的國家，如澳大利亞、新西蘭、美國部分州以及中國臺灣地區(qū)，因登記錯誤而產(chǎn)生的賠償金由登記機關建立的登記錯誤賠償責任基金負擔。中國臺灣地區(qū)《土地法》明確規(guī)定，登記錯誤的賠償金由行政機關支付，抽取登記費用的10%用作登記錯誤賠償基金，專供登記錯誤賠償所用。這一負擔機制也叫利用者負擔機制，即登記申請人在申請登記時繳納一定的登記費用，登記機關抽取費用的一部分來建立登記錯誤賠償責任基金，該基金只能用于支付登記錯誤賠償金，不得用于其他用途。這種機制認為，登記申請人是登記的受益人，“按照受益原則，享受政府所提供的特定的公共物品或勞務的效益，當相應地為此支付一部分費用，即所謂誰受益誰出錢”[2]。因此，在這種機制中，貫徹著公平負擔理論。這一機制的優(yōu)點在于賠償金來源的穩(wěn)定性，但在實際操作中仍然會存在一定困難：其一，登記機關收取的登記費用較低，采用這種機制無疑會加重登記費用。其二，登記錯誤的出現(xiàn)具有偶然性，收取登記費用的多少比例能夠滿足登記錯誤的賠償，較難確定。比例過高則加重登記申請人負擔，比例過低，又不能彌補登記錯誤給當事人帶來的損害。

3.英國的賠償模式。在英美等國家，為了保證登記申請人的權(quán)利免受第三人的原因而造成財產(chǎn)性的損失，出現(xiàn)了私人經(jīng)營的“產(chǎn)權(quán)保險公司”。這種公司通過審查投保人的資料，確定突然出現(xiàn)第三人來影響投保人權(quán)利的可能性的大小，根據(jù)這種可能性與投保人簽訂保險合同，收取保險費用。這種保險公司很早以前就出現(xiàn)了，在一定區(qū)域內(nèi)壟斷，掌握了大量的資料，其功能類似于德國的土地登記簿。在采取保險機制的國家里，登記不具有公信力，一旦登記錯誤造成損害，保險公司向投保人支付保險金來彌補損失。保險負擔機制的優(yōu)點在于登記錯誤賠償?shù)馁Y金來源于商業(yè)化的保險公司，能夠充分保證當事人的權(quán)益。然而，保險負擔機制的實現(xiàn)需要完善的配套機制與之配合，才能發(fā)揮其功效。在中國保險公司很難掌握登記信息，也很難涉足不動產(chǎn)登記過程，這樣，對保險公司來說，保險風險過高。

三、建立中國不動產(chǎn)登記賠償基金

不同的登記錯誤賠償機制只要找到適合其發(fā)展的土壤，均能充分發(fā)揮其效力。因此，在選擇中的不動產(chǎn)登記錯誤賠償模式時，應堅持從中國不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀出發(fā)，在此基礎上，吸收各國家和地區(qū)的先進經(jīng)驗，尋找解決中國不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的良方。

中國應當建立不動產(chǎn)登記賠償基金制度[3]。其理由有如下兩點：其一，建立登記賠償基金有利于維護受害人的合法權(quán)益。目前，因登記錯誤受有損害的當事人只能通過行政訴訟的方式獲得救濟，費時費力，而在賠償基金制度下，當事人可以直接申請賠償，如登記機構(gòu)拒絕，當事人還可以通過訴訟的方式解決，這樣，其權(quán)益就有了雙重保障。其二，建立登記賠償基金制度，能夠有效降低登記機構(gòu)的賠償風險，有助于登記機構(gòu)職責的履行。不動產(chǎn)對人們的生產(chǎn)、生活都具有極為重要的意義，一旦登記出現(xiàn)錯誤，對當事人的影響是非常大的，如這種風險均有登記機構(gòu)負擔，無疑會降低工作效益，不利于不動產(chǎn)物權(quán)的流轉(zhuǎn)，賠償基金制度能夠化解登記機構(gòu)的風險。

參考文獻：

篇（5）

[正 文]

一、轉(zhuǎn)交付的制度內(nèi)容

美國的物權(quán)變動采物權(quán)意思主義的立法模式。不動產(chǎn)變動的雙方當事人僅就不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同意思表示一致，不足以導致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果，轉(zhuǎn)讓人將表達其轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的內(nèi)心意思的契書（deed）交付給受讓人方發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。“契書交付須具有三要素：一是轉(zhuǎn)讓人制成了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書；二是轉(zhuǎn)讓人具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)給受讓人的內(nèi)心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉(zhuǎn)讓人的內(nèi)心意思，而不論契書實際上由轉(zhuǎn)讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。易言之，轉(zhuǎn)讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的內(nèi)心意思，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，相反，轉(zhuǎn)讓人制成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書，主觀上確實具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。”[1]（P261—262） 可見，契書是載有轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)內(nèi)心意思的書面文件，是轉(zhuǎn)讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協(xié)議的基礎之上，轉(zhuǎn)讓人實施交付契書的物權(quán)行為，方發(fā)生所有權(quán)變動的后果，為了便于與德國法的物權(quán)形式主義的立法模式相區(qū)分，稱此為物權(quán)意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權(quán)變動的生效要件，而是公示要件，經(jīng)過登記的所有權(quán)可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移在債權(quán)契約意思表示一致后，須以交付不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有為要件，現(xiàn)實占有的交付須經(jīng)過嚴格鄭重的儀式。“首先，土地所有權(quán)人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當?shù)恼Z言表示：”在此我將我的土地所有權(quán)交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉(zhuǎn)讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經(jīng)實施了現(xiàn)實占有。“[1]（P245） 這種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的儀式幾經(jīng)發(fā)展，終以交付載有轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)意思的契書的方式取代。

不動產(chǎn)交易的轉(zhuǎn)交付制度（escrow）是物權(quán)意思主義的產(chǎn)物，制度設計的目的在于預防或補救不動產(chǎn)交易中雙方當事人給付不能的風險。轉(zhuǎn)交付實際上是契書的轉(zhuǎn)交付，轉(zhuǎn)交付的成立須完成幾個環(huán)節(jié)：首先，轉(zhuǎn)讓人必須已經(jīng)簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，并且契書的內(nèi)容、形式完全合格；其次，轉(zhuǎn)讓人須親手將契書交付給負有轉(zhuǎn)交義務的第三人，即轉(zhuǎn)交人（escrow depositary），通常是由銀行充當，此為契書的第一次交付。轉(zhuǎn)交人非任何一方當事人的人或受托人，他的義務只是執(zhí)行轉(zhuǎn)讓人的指示，于一定事件發(fā)生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉(zhuǎn)交人未依轉(zhuǎn)讓人的指示履行其義務而給轉(zhuǎn)讓人造成損失的，要承擔賠償損失的責任。在Miller訴Craig案件中， 轉(zhuǎn)交人按照初級法院的判決未經(jīng)告知出賣人即將買受人支付的預付款性質(zhì)的定金退還給買受人，當判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉(zhuǎn)交人要負責賠償。最后，待轉(zhuǎn)讓人指示的一定事件發(fā)生或一定條件成就時，轉(zhuǎn)交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產(chǎn)的有償交易中，通常是受讓人向轉(zhuǎn)交人交付的應當支付的全部價款，或者履行其他義務。受讓人成就條件，接受轉(zhuǎn)交人交付的契書，取得不動產(chǎn)所有權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)變動過程完結(jié)。轉(zhuǎn)讓人采轉(zhuǎn)交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉(zhuǎn)讓人通過文書指示轉(zhuǎn)交人將契書轉(zhuǎn)交給受讓人和通過口頭方式指示轉(zhuǎn)交人將契書轉(zhuǎn)交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉(zhuǎn)交付雖涉及土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉(zhuǎn)交人，口頭指示X：當B分期交付全部價款后，將契書轉(zhuǎn)交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經(jīng)A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉(zhuǎn)交契書給B，只要B履行了交付價金的義務，轉(zhuǎn)交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數(shù)州的法律，B擁有黑地的所有權(quán)，并有權(quán)要求X交付契書。

契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權(quán)不發(fā)生變動，但是賦予轉(zhuǎn)讓人約束，轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權(quán)變動制度的重心，轉(zhuǎn)交人一經(jīng)完成第二次交付，所有權(quán)人喪失所有權(quán)，受讓人取得所有權(quán)，即所有權(quán)自第二次交付之日起由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移給受讓人。但是，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以第二次交付為準認定是原則，于契書的第一次交付后，發(fā)生了法律規(guī)定的特定情況，所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可另作其他解釋：

1.第二次交付未完成的，仍可認定所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移

在契書交付的諸多因素中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思是最重要的因素，在契書的轉(zhuǎn)交付制度中亦如此。受讓人向轉(zhuǎn)交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉(zhuǎn)交人尚未將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，只要有事實能夠證明轉(zhuǎn)讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。易言之，只要轉(zhuǎn)讓人約定的條件或事件發(fā)生，而不論契書的物質(zhì)載體——紙是否已經(jīng)由轉(zhuǎn)交人實際交付給受讓人占有，均發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權(quán)的最好的證據(jù)，只有借助占有的契書方可在登記機關予以所有權(quán)登記。因此，轉(zhuǎn)交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉(zhuǎn)交人未實際交付的，受讓人有權(quán)要求交付契書。

2.所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及至契書的第一次交付之時

所有權(quán)自第二次交付時起轉(zhuǎn)移是原則，遇有法律規(guī)定的特定情況，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及至第一次交付之時。法律規(guī)定的特定情況有幾種：

（1）轉(zhuǎn)讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉(zhuǎn)讓人約定的條件成就或事件發(fā)生，即便契書未由轉(zhuǎn)交人實際交給受讓人，也發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉(zhuǎn)讓人通過交付契書轉(zhuǎn)移其所有權(quán)給受讓人的目的。轉(zhuǎn)讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應溯及到第一次交付之時。

（2）轉(zhuǎn)讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉(zhuǎn)讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉(zhuǎn)讓人死亡的同樣道理，所有權(quán)轉(zhuǎn)移應溯及至契書的第一次交付之時。

（3）公平要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權(quán)自轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人時起轉(zhuǎn)移給受讓人。例如，A是黑地的所有權(quán)人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內(nèi)全部支付完畢。A采契書的轉(zhuǎn)交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉(zhuǎn)交給B.當B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權(quán)人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權(quán)， 行政司法長官依法定程序?qū)⒑诘赝ㄟ^買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，交付給C.C立即占據(jù)了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權(quán)人的權(quán)利是一種派生的權(quán)利，由該派生性質(zhì)所決定，債權(quán)人所享有的權(quán)利不能大于或高于A的權(quán)利，A已經(jīng)受償3000美元，只有2000美元的請求權(quán)，因此，C作為A的債權(quán)人對B不能享有大于A的權(quán)利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉(zhuǎn)交付中，所有權(quán)自契書的第二次交付時起轉(zhuǎn)移，公平要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移應自契書的第一次交付之時的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間應溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經(jīng)交付了3000美元，而且基于債權(quán)人權(quán)利的派生性，A的債權(quán)人只能對B享有2000美元的請求權(quán)，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應將所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉(zhuǎn)交付中尚欠的價金數(shù)額。[2]（P587） A將土地轉(zhuǎn)讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉(zhuǎn)交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉(zhuǎn)交付的效力如何？依據(jù)公平原則，第一買受人所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權(quán)先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。

3.第二次交付雖已完成，但所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移

轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人，指示轉(zhuǎn)交人以受讓人支付全部價金為條件轉(zhuǎn)交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉(zhuǎn)交人錯誤地將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關予以所有權(quán)登記，此時轉(zhuǎn)交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)交人不是轉(zhuǎn)讓人的人，他違反轉(zhuǎn)讓人指示的行為對轉(zhuǎn)讓人無任何拘束力，即便受讓人已經(jīng)將土地出賣給善意的次買受人，轉(zhuǎn)讓人仍然可以契書轉(zhuǎn)交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結(jié)果，依據(jù)登記法主張權(quán)利的善意次買受人不受法律的保護。當然，在轉(zhuǎn)讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當事人利益于不顧，而只偏袒另一方當事人。受讓人經(jīng)轉(zhuǎn)讓人允許實際占有土地，轉(zhuǎn)交人又錯誤地轉(zhuǎn)交契書給受讓人，土地所有權(quán)的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權(quán)瑕疵的，或者轉(zhuǎn)讓人明知轉(zhuǎn)交人錯誤地將契書轉(zhuǎn)交受讓人，而未及時主張契書轉(zhuǎn)交付無效的，轉(zhuǎn)讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權(quán)利優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利予以保護。轉(zhuǎn)讓人過早地轉(zhuǎn)移土地的實際占有即應當承受一定的風險；轉(zhuǎn)讓人明知轉(zhuǎn)交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權(quán)利，是其有過錯，轉(zhuǎn)讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。

二、轉(zhuǎn)交付的制度價值

（一）轉(zhuǎn)交付制度的擔保功能

轉(zhuǎn)交付在不動產(chǎn)的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當事人預期利益的實現(xiàn)都具有非常好的擔保功能。受讓人從事不動產(chǎn)交易預期實現(xiàn)的權(quán)利是不動產(chǎn)所有權(quán)，其權(quán)利的實現(xiàn)所可能遭遇的最大風險② 是，他向轉(zhuǎn)讓人支付了價金后，轉(zhuǎn)讓人將不動產(chǎn)再行轉(zhuǎn)讓他人，或在不動產(chǎn)上為他人設定他項權(quán)利。轉(zhuǎn)交付制度以保障交易安全為宗旨而設立，轉(zhuǎn)交付的所有內(nèi)容均以最大可能地保障雙方當事人權(quán)利實現(xiàn)為中心而設計，對受讓人權(quán)利實現(xiàn)的擔保是轉(zhuǎn)交付制度的天職之一。轉(zhuǎn)交付制度通過兩項功能達到對受讓人權(quán)利實現(xiàn)擔保之目的：第一，轉(zhuǎn)交付制度將不動產(chǎn)所有權(quán)實現(xiàn)的決定權(quán)賦予受讓人自己。依所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則，受讓人不動產(chǎn)所有權(quán)能否實現(xiàn)完全取決于轉(zhuǎn)讓人，轉(zhuǎn)讓人遵守誠信義務，如約將所有權(quán)契書交付給受讓人，受讓人的權(quán)利實現(xiàn)即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權(quán)無關。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權(quán)轉(zhuǎn)移不能，乃至于價金返還不能的風險；但是轉(zhuǎn)交付場合，第一次交付一經(jīng)完成，轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉(zhuǎn)讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權(quán)不再取決于轉(zhuǎn)讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務或完成其他合同約定的義務，受讓人實現(xiàn)所有權(quán)便成為必然。即便轉(zhuǎn)交人未依約在收受價金后將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權(quán)；即便轉(zhuǎn)讓人因可歸責的原因或不可歸責的原因轉(zhuǎn)移所有權(quán)不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風險。第二，轉(zhuǎn)交付制度具有保全順位的功能。轉(zhuǎn)交付場合，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間以受讓人接受所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書時為準認定，這與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則不無區(qū)別。但是，如果第一次交付完成之后，轉(zhuǎn)讓人將交易標的物再行轉(zhuǎn)讓他人，或再行設立他項權(quán)利，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權(quán)的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預告登記制度有異曲同工之妙用。

轉(zhuǎn)交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權(quán)利實現(xiàn)的同時，又最大限度地保障轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)后如數(shù)地收回價金。第一，轉(zhuǎn)交付制度賦予轉(zhuǎn)讓人價金債權(quán)以最好的擔保方式。第一次交付轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權(quán)，標的物所有權(quán)仍然在轉(zhuǎn)讓人控制當中。轉(zhuǎn)讓人實際上是用控制在自己手中的所有權(quán)擔保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務或未成就條件，轉(zhuǎn)讓人將重新恢復對所有權(quán)契書的控制，恢復所有權(quán)的完滿狀態(tài)。因此，就轉(zhuǎn)讓人基于不動產(chǎn)交易而對對方享有的價金債權(quán)而言，轉(zhuǎn)交付制度實際上賦予了轉(zhuǎn)讓人相當于所有權(quán)保留一樣的“擔保物權(quán)”。如果說，在物的擔保中，于自己物上設定的擔保（讓與擔保、所有權(quán)保留）較之于他人物上設定的擔保（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）更安全、更可靠，那么，轉(zhuǎn)交付制度無疑給轉(zhuǎn)讓人的價金債權(quán)提供了最安全的擔保方式。第二，轉(zhuǎn)交付制度賦予轉(zhuǎn)讓人對抗第三人的效力。因轉(zhuǎn)交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續(xù)后再度出讓給善意的第三人，只要轉(zhuǎn)讓人自己無疏忽而致過錯，轉(zhuǎn)讓人可以對抗第三人——次買受人。

因此，如果給轉(zhuǎn)交付制度作一評價的話，不妨說它創(chuàng)造了“零風險”。“在經(jīng)濟學上，所謂風險是指某種不利事件或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)，換言之，即指人們因?qū)ξ磥淼男袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種偏離的綜合。”[3]（P334） 在民法學上，不動產(chǎn)買賣中的風險是指因為當事人不能預測或控制的原因?qū)е缕诖鎸崿F(xiàn)不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產(chǎn)交易中每一方當事人所承受的可歸責于當事人的原因產(chǎn)生的風險均源于彼此的相對方，即對方當事人誠實信用、嚴于履約的不確定性因素是風險產(chǎn)生的根源。而風險之所以能夠存在，恰恰是因為與當事人預定目標偏離的不利后果的發(fā)生非當事人本人的能力所能控制和避免，如果當事人將導致風險發(fā)生的不確定因素轉(zhuǎn)變?yōu)榭纱_定因素，將未來行為的決策權(quán)掌控在自己手中，風險則不稱其為風險。轉(zhuǎn)交付制度功能就在于它將導致風險發(fā)生的不確定因素轉(zhuǎn)變?yōu)榭纱_定因素，將控制在對方當事人手中的決定權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現(xiàn)不能而致其所付代價的無意受損。

（二）轉(zhuǎn)交付制度與相關制度的價值比較

1.轉(zhuǎn)交付與預告登記

美國法上的轉(zhuǎn)交付制度對于買受人而言，具有保全所有權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)的效力、保全所有權(quán)設定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權(quán)變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權(quán)變動中的制度——轉(zhuǎn)交付制度與預告登記制度，可見現(xiàn)代法對動態(tài)安全的重視程度。但是，認真地對轉(zhuǎn)交付制度與預告登記制度做一比較，我們會發(fā)現(xiàn)他們?nèi)源嬖谛┪⒉罹啵旱谝唬D(zhuǎn)交付制度與預告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風險，但是，在預告登記制度中受益的當事人僅為買受人，預告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產(chǎn)交易中所可能遭受的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之后收回價金不能的風險預告登記制度是無能為力的。轉(zhuǎn)交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預期利益實現(xiàn)不能的風險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標的物所有權(quán)的無意喪失。第二，轉(zhuǎn)交付制度與預告登記制度均需第三人的介入，預告登記制度中介入的第三人為登記機關，轉(zhuǎn)交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產(chǎn)權(quán)公司。而且，當事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預告登記制度中登記機關的職責是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續(xù)；而轉(zhuǎn)交付制度中，第三人須審慎為雙方當事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務，而給當事人造成損失的，應當向當事人賠償損失。這實際上是將當事人自己在不動產(chǎn)交易中應當盡的注意義務轉(zhuǎn)嫁給了第三人，無形中第三人在不動產(chǎn)交易中充當了安全衛(wèi)士的角色。第三，轉(zhuǎn)交付制度與預告登記制度對不動產(chǎn)交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預告登記制度所保護的僅僅是預告登記的權(quán)利人，預告登記權(quán)利人以外的其他買受人，即便是先于預告登記權(quán)利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預告登記制度的保護。可以說，在確保預告登記權(quán)利人取得標的物所有權(quán)的意義上，預告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標的物所有權(quán)不能的風險。因此，預告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態(tài)財產(chǎn)關系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉(zhuǎn)交付制度，中間人在嚴密的制度下履行轉(zhuǎn)交義務的必然結(jié)果是：任何一方當事人只有履行了自己的給付義務，方可以得到對方當事人的給付；任何一方當事人沒有得到對方當事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標的物所有權(quán)不能，又喪失價金的風險。轉(zhuǎn)交付制度在杜絕風險的同時，仍然發(fā)揮著價值選擇與價值判斷的功能。

如果我們用功能的單一性和功能的復合性來概括轉(zhuǎn)交付制度與預告登記制度在價值功能上的差別，那應該是再貼切不過的了。當然，預告登記制度也有轉(zhuǎn)交付制度所不能替代的優(yōu)越性。例如，法院對標的物采取財產(chǎn)保全措施，通過預告登記向世人宣布標的物正在爭議當中，以使財產(chǎn)保全措施貫徹到底，轉(zhuǎn)交付制度無法取代預告登記制度；又如，不動產(chǎn)正在建設過程中，轉(zhuǎn)讓人尚未取得所有權(quán)，暫時無法通過中間人辦理轉(zhuǎn)交手續(xù)，而轉(zhuǎn)讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預告登記制度的效果最佳。

2.轉(zhuǎn)交付與所有權(quán)保留

轉(zhuǎn)交付制度就出賣人以其保留的標的物所有權(quán)擔保價金債權(quán)實現(xiàn)的功能而言，與所有權(quán)保留同。但是，所有權(quán)保留制度擔保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權(quán)保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔保出賣人交付標的物占有之后價金債權(quán)的實現(xiàn)。但是，這種擔保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權(quán)實現(xiàn)不能時能否將標的物取回，以免遭風險仍然取決于買受人是否誠信。標的物是動產(chǎn)場合，買受人通過對標的物的占有向世人展現(xiàn)了其對標的物所有權(quán)的權(quán)利外觀，善意的次買受人通過合法有償?shù)姆尚袨槿〉脴说奈锼袡?quán)，并已經(jīng)向買受人履行了價金給付義務，之后買受人破產(chǎn)，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權(quán)而喪失自己對標的物的所有權(quán)，所有權(quán)保留消滅，出賣人無法取回標的物；次買受人對買受人的價金債務已經(jīng)因清償而消滅，出賣人于買受人破產(chǎn)時又不得向次買人行使代位權(quán)——出賣人本人無法控制的風險發(fā)生了。盡管如此，所有權(quán)保留制度對出賣人還可以稱其為擔保，但對于買受人，它卻種下了風險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標的物的所有權(quán)不是既得權(quán)，而是期待權(quán)。能否成就現(xiàn)實取決于不確定的條件。在標的物為不動產(chǎn)場合③，出賣人不僅對標的物享有所有權(quán)，而且具有所有權(quán)的權(quán)利外觀——登記名義人，他對標的物仍然享有處分權(quán)，甚至無須第三人為善意。一旦他將標的物再次轉(zhuǎn)讓他人，買受人將可能遭致所有權(quán)取得不能，已經(jīng)支付的價金又無法收回的風險。總之，所有權(quán)保留制度仍然具有預告登記制度相同的擔保功能的單一性和局限性，以及風險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權(quán)保留制度，不僅無益于動態(tài)安全的保護，還為動態(tài)安全設下了巨大的潛在風險，只有與其他相關的制度配套運用（如預告登記制度），方能在一定意義上驅(qū)除風險。相比之下，轉(zhuǎn)交付制度所具有擔保功能的雙重性與風險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產(chǎn)法對轉(zhuǎn)交付制度設計的周密及高超。

三、借鑒轉(zhuǎn)交付制度的成功范例

臺灣《不動產(chǎn)交易法》經(jīng)對美國轉(zhuǎn)交付制度加以改造，建立了不動產(chǎn)交易的付款中間人制度。不動產(chǎn)交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產(chǎn)糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發(fā)商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標的物所有權(quán)不能，并喪失已經(jīng)支付的價金。在《不動產(chǎn)交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調(diào)整不動產(chǎn)交易的法律規(guī)范，但是牽涉之法律問題十分復雜，對當事人權(quán)利義務實現(xiàn)頗有不利影響，為致力于不動產(chǎn)交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產(chǎn)交易秩序，《不動產(chǎn)交易法》制定并頒布。

對美國的轉(zhuǎn)交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產(chǎn)交易法》對不動產(chǎn)交易安全的一個突出貢獻。《不動產(chǎn)交易法》第21條規(guī)定：“買受人得指定金融業(yè)者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業(yè)者中，選定其一為付款中間人。”《不動產(chǎn)交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據(jù)工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權(quán)成為現(xiàn)實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權(quán)取得不能時無意喪失價金的風險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務，其價金債權(quán)的實現(xiàn)便成為必然，而非偶然。

《不動產(chǎn)交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產(chǎn)法上的轉(zhuǎn)交付制度作了適合于自己的物權(quán)變動模式的改造。臺灣法的物權(quán)變動模式為物權(quán)形式主義，與美國的物權(quán)意思主義的變動模式不同，轉(zhuǎn)交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉(zhuǎn)交付的標的僅為價金，付款中間人的義務不僅僅是轉(zhuǎn)交價金，而且負有審核工程進度的義務，旨在，依據(jù)工程進度將買受人支付的價金轉(zhuǎn)交給出賣人，這要求充當中間人的金融業(yè)者具有審核工程進度的能力。美國的轉(zhuǎn)交付制度，轉(zhuǎn)交人為之轉(zhuǎn)交付的標的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書和價金，所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書為主要標的。應該說《不動產(chǎn)交易法》經(jīng)改造轉(zhuǎn)交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規(guī)則中確立了預告登記制度。預告登記有保全債權(quán)請求權(quán)的效力、保全所有權(quán)順位的效力和預警的效力。預告登記之后，發(fā)生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預告登記推進為本登記，中間處分行為與預告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預告登記制度的同時，又不排斥美國不動產(chǎn)法上的轉(zhuǎn)交付制度，在不動產(chǎn)交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產(chǎn)交易中的安全制度在同一個法度下完美的結(jié)合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現(xiàn)實的不動產(chǎn)交易中威脅動態(tài)安全的因素卻是錯綜復雜的，因此，孤立地設計并適用某一制度，欲達保護動態(tài)安全之目的是及其困難的，動態(tài)安全的保護須建構(gòu)一個完整而協(xié)調(diào)的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)交付制度所具有的擔保功能的復合性與掌控交易風險的主動性等其他制度所無法取代的優(yōu)點，但是，我們?nèi)匀粦敵姓J，轉(zhuǎn)交付制度應當置于一個完整的制度體系當中，只是因為其特有的優(yōu)越，在該制度體系中應當賦予一個重要地位而已。

臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學者認為在一些條款的規(guī)定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業(yè)者是否應有審核建筑工程進度的專業(yè)能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業(yè)者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應當如何處理等問題法律均無具體規(guī)定。再者，目前實務中的建筑經(jīng)理公司，也完全符合條文所規(guī)定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產(chǎn)交易法》沒有規(guī)定建筑經(jīng)理公司應當扮演的角色，實為法之缺失，應當予以重新檢討。此外，經(jīng)過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產(chǎn)交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發(fā)商之所以在房屋尚未建成時即以低于現(xiàn)房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發(fā)商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉(zhuǎn)交給開發(fā)商，開發(fā)商的訂約目的便難以實現(xiàn)。由此會出現(xiàn)十個開發(fā)商采用付款中間人制度將會有八個開發(fā)商破產(chǎn)的嚴重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產(chǎn)交易法》的立法意旨相反，實務中現(xiàn)房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。

四、我國物權(quán)變動模式下轉(zhuǎn)交付的制度設計

我國的物權(quán)變動模式，依現(xiàn)行法的規(guī)定為債權(quán)形式主義的立法模式。目前多有學者對物權(quán)變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應采債權(quán)形式主義抑或物權(quán)形式主義展開。從我國的法律背景及學者的主張來看，法國和日本的債權(quán)意思主義和英美的物權(quán)意思主義不應為我所采，而形式主義的物權(quán)變動模式似乎是必然，要么是物權(quán)形式主義，要么是債權(quán)形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設計適合我國國情的轉(zhuǎn)交付制度。

（一）轉(zhuǎn)交付制度在保護動態(tài)安全制度體系中的地位

交易風險，簡言之，就是從事交易的當事人所付代價的無意損失。導致風險發(fā)生有以下兩大原因——不可歸責于當事人的原因，如不可抗力以及可歸責于當事人的原因。就發(fā)生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發(fā)生的風險，非由任何一方當事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風險，而在于風險發(fā)生后損失的合理分配；可歸責于當事人的原因發(fā)生的風險掌控在對方當事人手中，法律的核心重在風險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現(xiàn)的是法的公平價值，風險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現(xiàn)代法將安全置于價值位階之首。風險防范的制度構(gòu)建在法律體系建構(gòu)中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現(xiàn)行合同法已經(jīng)有系統(tǒng)而詳盡的規(guī)定，但是對于風險的防范目前的現(xiàn)行法似乎無任何舉措。既然動態(tài)安全是現(xiàn)代法奉為至上的法價值，我們應當不遺余力的建構(gòu)一個完整而協(xié)調(diào)的制度體系保護動態(tài)安全。因為轉(zhuǎn)交付制度與預告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經(jīng)為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。但是，由于轉(zhuǎn)交付制度所具有擔保功能的復合性和風險掌控的主動性等優(yōu)點，在建構(gòu)制度體系時，應當賦予制定轉(zhuǎn)交付制度一個非常突出的地位。

（二）轉(zhuǎn)交付制度的適用范圍

美國轉(zhuǎn)交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產(chǎn)交易。筆者認為，動產(chǎn)交易同樣會發(fā)生與不動產(chǎn)交易一樣的風險，依據(jù)我國的動產(chǎn)物權(quán)變動模式，若此制度擴張適用于動產(chǎn)交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉(zhuǎn)交付制度擴張適用于動產(chǎn)交易。不動產(chǎn)交易，出賣人將辦理所有權(quán)登記的所有文件交付轉(zhuǎn)交人，于買受人將價金交付轉(zhuǎn)交人時，轉(zhuǎn)交人辦理所有權(quán)變更登記手續(xù)。所有權(quán)自登記之日起轉(zhuǎn)移給買受人。動產(chǎn)交易，標的物適宜轉(zhuǎn)交付的，出賣人將標的物交付給轉(zhuǎn)交人，于買受人將價金交付轉(zhuǎn)交人時，轉(zhuǎn)交人將標的物轉(zhuǎn)移給買受人。標的物所有權(quán)自轉(zhuǎn)交人將標的物交付給買受人時起轉(zhuǎn)移給買受人。

（三）標的物及價金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間

買賣標的物所有權(quán)若為不動產(chǎn)的，自所有權(quán)登記時起轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)的，自轉(zhuǎn)交人交付給買受人時起轉(zhuǎn)移。但是，公平要求的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權(quán)登記的所有文件或動產(chǎn)交付給轉(zhuǎn)交人之時，以保全買受人所有權(quán)的順位。

價金所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是一個復雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權(quán)人一經(jīng)喪失對貨幣的占有即喪失所有權(quán)，任何人一經(jīng)占有貨幣，即取得所有權(quán)，若所有權(quán)取得無合法根據(jù)，經(jīng)占有而取得貨幣所有權(quán)的人向原所有權(quán)人負有返還價金的債務。因此，買受人一經(jīng)將價金交付給轉(zhuǎn)交人，便喪失所有權(quán)，轉(zhuǎn)交人因占有而取得價金所有權(quán)。買受人于出賣人未履行給付義務時，對轉(zhuǎn)交人享有返還價金的債權(quán)請求權(quán)；出賣人履行給付義務的，出賣人對轉(zhuǎn)交人享有返還價金請求權(quán)。若轉(zhuǎn)交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權(quán)由債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)請求權(quán)——所有物返還請求權(quán)。以確保轉(zhuǎn)交付制度對雙方當事人擔保功能。

（四）轉(zhuǎn)交人

轉(zhuǎn)交人應當由法律認可的銀行擔當，不動產(chǎn)交易的，還可以由登記機關擔當。轉(zhuǎn)交人須依當事人的旨意履行轉(zhuǎn)交義務，因過錯而給任何一方當事人造成損失的，應當向當事人承擔損害賠償責任。雙方當事人可以商定轉(zhuǎn)交人，商議不成的，買受人有權(quán)指定轉(zhuǎn)交人，出賣人不得拒絕。當事人應當向轉(zhuǎn)交人支付一定的費用，未支付費用的，轉(zhuǎn)交人可不予受理。

注釋：

① 在土地的無償交易中，轉(zhuǎn)讓人通過轉(zhuǎn)交人轉(zhuǎn)交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉(zhuǎn)交付呈現(xiàn)出明顯的不同：1）無償交易中的轉(zhuǎn)交付通常以轉(zhuǎn)讓人死亡為條件。在轉(zhuǎn)讓人指示轉(zhuǎn)交人以其死亡為條件將契書轉(zhuǎn)交給受讓人的，所有權(quán)于契書第一次交付的時間，即轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人的時間發(fā)生轉(zhuǎn)移。非自轉(zhuǎn)讓人約定的事件發(fā)生時，即轉(zhuǎn)讓人死亡時轉(zhuǎn)移。這是無償交易中的轉(zhuǎn)交付與有償交易中的轉(zhuǎn)交付的主要區(qū)別。之所以如此，是因為，轉(zhuǎn)讓人的死亡是必定會發(fā)生的事件，不確定的是死亡的時間，轉(zhuǎn)讓人指示轉(zhuǎn)交人以其死亡為轉(zhuǎn)交付的條件，表明轉(zhuǎn)讓人具有確定的轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)給受讓人和放棄對已經(jīng)賦予給B的終級所有權(quán)控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權(quán)，而是一種將來所有權(quán)。即土地所有權(quán)雖發(fā)生轉(zhuǎn)移，受讓人并不可以實施對土地的現(xiàn)實占有，轉(zhuǎn)讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人后，至轉(zhuǎn)讓人死亡之前，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關系實際上是終生所有權(quán)人與承繼所有權(quán)人的關系。但是，如果轉(zhuǎn)讓人約定他有權(quán)于契書交付給轉(zhuǎn)交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。盡管轉(zhuǎn)讓人并未主張將契書取回。2）轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，轉(zhuǎn)讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權(quán)控制取決于轉(zhuǎn)讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉(zhuǎn)讓人對契書的控制程度。通常，轉(zhuǎn)交人在一定事件發(fā)生或一定條件成就之前，要聽從轉(zhuǎn)讓人進一步的指示和控制。例如，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回。”很顯然，轉(zhuǎn)讓人雖將契書交給轉(zhuǎn)交人，但自己保留了對契書控制的權(quán)利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，不發(fā)生契書交付的法律后果，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。將來受讓人是否能取得所有權(quán)不確定。3）轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人， 指示轉(zhuǎn)交人以非轉(zhuǎn)讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉(zhuǎn)交契書給受讓人，關于所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認為：受讓人于特定事件發(fā)生時取得所有權(quán)。例如，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我。”轉(zhuǎn)讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉(zhuǎn)讓人或受讓人所控制，轉(zhuǎn)讓人的目的很明顯是于特定事件發(fā)生時將所有權(quán)保留給自己，另特定事件發(fā)生時將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受贈人。而特定事件的發(fā)生不確定，所有權(quán)不能自契書的第一次交付時轉(zhuǎn)移，而應于特定事件發(fā)生為條件的第二次交付時轉(zhuǎn)移。在這一點上，與土地有償交易中的轉(zhuǎn)交付具有同樣效力。

② 不動產(chǎn)交易中的風險包括可歸責于一方或雙方當事人的原因所導致的風險和不可歸責于當事人的事由所導致的風險。轉(zhuǎn)交付制度的設立非以預防或合理分擔不可歸責于當事人的事由所導致的風險為目的，因此，本文所言風險專指可歸責于一方或雙方當事人的原因所致之風險。

③ 關于標的物能否為不動產(chǎn)，各國法規(guī)定不同，《德國民法典》明確規(guī)定所有權(quán)保留不適用于不動產(chǎn)，日本民法及我國合同法對此未有明文，學說認為不動產(chǎn)可以適用所有權(quán)保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔保物權(quán)法》，法律出版社2000年版，第52頁。

[參考文獻]

篇（6）

為取得對他人不動產(chǎn)利用的權(quán)利，人們可以采取兩種方法：一是通過設定用益物權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的用益物權(quán)；二是通過債權(quán)的方法，取得對不動產(chǎn)的債權(quán)利用權(quán)，如租賃權(quán)、借用權(quán)等。這就是通常所說的不動產(chǎn)利用的二元體系。對不動產(chǎn)的利用而言，所有的用益物權(quán)關系都可以用租賃或類似關系來替代。如何協(xié)調(diào)對他人不動產(chǎn)的利用關系，不僅涉及到權(quán)利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構(gòu)造問題，因此，實有深入研究的必要。

一

在羅馬法上，物權(quán)與債權(quán)并沒有嚴格的區(qū)分，用益權(quán)、地役權(quán)、債權(quán)等權(quán)利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權(quán)、債權(quán)的概念之后，物權(quán)與債權(quán)才完全區(qū)分開來，形成了財產(chǎn)權(quán)的兩大支柱。但是，隨著社會經(jīng)濟關系的變化，在現(xiàn)代民法上，物權(quán)、債權(quán)又逐漸相互滲透、相互融合，出現(xiàn)了所謂的債權(quán)物權(quán)化與物權(quán)債權(quán)化的現(xiàn)象，如租賃權(quán)的物權(quán)化、物權(quán)的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權(quán)和債權(quán)相互滲透，兩者的差別日益淡化，區(qū)別兩者本已無實質(zhì)意義。[1]（P183）筆者認為，盡管物權(quán)與債權(quán)出現(xiàn)了相互滲透、相互融合的現(xiàn)象，但物權(quán)與債權(quán)畢竟是兩種性質(zhì)不同的權(quán)利，兩者仍有本質(zhì)上的區(qū)別，兩者仍有區(qū)分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協(xié)調(diào)。基于物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)之間的區(qū)別主要在于：第一，二者的性質(zhì)不同。從性質(zhì)上講，用益物權(quán)屬于物權(quán)，而債權(quán)利用權(quán)有物權(quán)化現(xiàn)象，但其仍屬于債權(quán)。第二，二者的客體不同。盡管不動產(chǎn)利用的用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)都是以不動產(chǎn)的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權(quán)的客體是不動產(chǎn)本身，表現(xiàn)的是用益物權(quán)人對不動產(chǎn)的一種占有關系。而債權(quán)利用權(quán)的客體并不是不動產(chǎn)本身，而是特定債務人的特定行為。這就表明，在債權(quán)利用權(quán)中，債權(quán)人并不像用益物權(quán)人那樣，可以占有支配不動產(chǎn)，并不表現(xiàn)為債權(quán)人對不動產(chǎn)的占有關系，而只表現(xiàn)為債權(quán)人有權(quán)請求債務人交付一定的不動產(chǎn)。只有在債務人交付了不動產(chǎn)之后，債權(quán)人才能占有支配該不動產(chǎn)。第三，二者的成立條件不同。用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在成立的要求上有所不同，這主要表現(xiàn)為兩個方面：一方面，物權(quán)的設立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權(quán)的公示方法因動產(chǎn)或不動產(chǎn)而有所不同，即動產(chǎn)一般采取交付占有為公示方法，而不動產(chǎn)以登記為公示方法。由于用益物權(quán)是以不動產(chǎn)為客體的權(quán)利，因此，用益物權(quán)的成立須采取登記主義，未經(jīng)登記的，用益物權(quán)不能成立。債權(quán)只是在特定當事人之間存在的權(quán)利，并不需要具有公示性，因而債權(quán)的成立不需要公示。債權(quán)利用權(quán)盡管涉及到不動產(chǎn)，但因其不是以不動產(chǎn)為客體的，因而，債權(quán)利用權(quán)的成立也不以登記為條件。關于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第53條的規(guī)定，房屋租賃應由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發(fā)生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權(quán)的對抗要件，即沒有經(jīng)過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產(chǎn)生對抗效力。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”根據(jù)這一規(guī)定，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定了辦理批準、登記手續(xù)是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。”從我國目前關于房屋租賃合同的法律規(guī)定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權(quán)不能產(chǎn)生物權(quán)的效力即對抗效力，因為未經(jīng)登記的租賃權(quán)不具有公示性，不具備產(chǎn)生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權(quán)只能就現(xiàn)有的不動產(chǎn)而設立，就尚不存在的不動產(chǎn)不能設定用益物權(quán)，這是物權(quán)客體的特定性的要求。而債權(quán)利用權(quán)只是一種請求權(quán)，因此，在債權(quán)利用權(quán)成立時，不動產(chǎn)可以不存在。即使在債務人履行債務時，不動產(chǎn)仍不存在也不影響債權(quán)利用權(quán)的有效成立，而只是導致債務的不能履行問題。第四，效力和權(quán)利內(nèi)容有所不同。盡管用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容方面存在相似之處，但用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)在效力和權(quán)利內(nèi)容上還是有區(qū)別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權(quán)具有排他效力、追及效力、優(yōu)先效力、物上請求權(quán)效力，而債權(quán)利用權(quán)則不具有這些效力。即使是物權(quán)化的租賃權(quán)，因其在本質(zhì)上仍屬于債權(quán)，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權(quán)的客體為出租人的特定行為，而不是不動產(chǎn)，因此，在同一不動產(chǎn)上，出租人有權(quán)設立兩個以上的租賃權(quán)。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產(chǎn)權(quán)利人只能向其中一個權(quán)利人履行義務，而對其他不能履行義務的權(quán)利人承擔違約責任。在權(quán)利內(nèi)容問題上，用益物權(quán)的存續(xù)期間一般要長于債權(quán)利用權(quán)的存續(xù)期間。例如，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，租賃合同的最長期限為20年，而土地使用權(quán)的最長期限可達70年，最短期間也為40年。在使用費問題上，用益物權(quán)所支出的費用一般要高于債權(quán)利用權(quán)的費用。例如，房屋典權(quán)的典價要高于房屋租賃的租金。在權(quán)利處分問題上，根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，用益物權(quán)一般均具有處分性，而債權(quán)利用權(quán)的處分性則受到嚴格的限制。例如，在租賃合同中，只有經(jīng)出租人同意，承租人才能將租賃權(quán)轉(zhuǎn)讓于他人。

二

正是基于用益物權(quán)與不動產(chǎn)債權(quán)利用權(quán)的上述區(qū)別，就決定了對不動產(chǎn)利用權(quán)的物權(quán)或債權(quán)的選擇問題。

對不動產(chǎn)利用權(quán)如何加以選擇，首先涉及到用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)的功能問題。應當說，用益物權(quán)與債權(quán)利用權(quán)這兩種權(quán)利關系具有不同的利益、成本和風險。從利益上說，由于用益物權(quán)具有權(quán)利明確、對抗效力等特點，因而用益物權(quán)人通過用益物權(quán)可以獲取更大的利益。而債權(quán)利用權(quán)不具有公開性，一般沒有對抗效力，因而，利用權(quán)人通過債權(quán)可以獲取的利益往往不及用益物權(quán)。例如，就房屋利用而言。如果設定典權(quán)，則典權(quán)人不僅可以自己利用房屋，而且還可以不必經(jīng)出典人同意即將房屋出租以獲取收益。而承租人在不經(jīng)出租人同意的情況下無法將房屋轉(zhuǎn)租。從成本上說，由于用益物權(quán)的收益往往高于債權(quán)利用權(quán)，因而其訂立成本也會高于債權(quán)利用權(quán)。例如，設立用益物權(quán)的手續(xù)要比債權(quán)利用權(quán)的設立手續(xù)復雜，用益物權(quán)人付出的費用也要高于債權(quán)利用權(quán)人付出的費用。從風險上說，由于用益物權(quán)的權(quán)利關系明確、對抗性強，因而權(quán)利人所承擔的風險也較低。在權(quán)利存續(xù)期間內(nèi)，不動產(chǎn)的所有人無法干涉用益物權(quán)對不動產(chǎn)的利用。但債權(quán)利用權(quán)則有所不同，因其不具有對抗效力，故而其對不動產(chǎn)的使用往往受制于不動產(chǎn)的所有人。因此，債權(quán)利用權(quán)人所承擔的風險也較高。可見，對當事人而言，用益物權(quán)的訂立成本較高，也不夠隱密，但權(quán)利明確且風險較低，債權(quán)利用權(quán)的優(yōu)缺點則正好相反。[2]（P99）因此對不動產(chǎn)的利用而言，采取用益物權(quán)或債權(quán)利用權(quán)的形式，雖然都能達到利用不動產(chǎn)的目的，但由于這兩種權(quán)利的制度功能存在著差異，因而會對當事人的利益發(fā)生不同的影響。因此，立法上如何規(guī)范不動產(chǎn)利用權(quán)，將直接影響著不動產(chǎn)利用的效果。那么，對不動產(chǎn)利用權(quán)的物權(quán)或債權(quán)應當如何選擇呢？就是說，對不動產(chǎn)利用權(quán)是以物權(quán)規(guī)范之，還是以債權(quán)規(guī)范之，或是區(qū)分不同情況分別以物權(quán)或債權(quán)規(guī)范之呢？對此，理論上有不同的看法，其爭議的焦點主要集中在不動產(chǎn)租賃權(quán)的性質(zhì)問題上。對此，理論上歷來存在不同的觀點，主要有以下三種：

一是債權(quán)說。該說認為，承租人對于租賃物使用收益的權(quán)利，并非因租賃合同的成立而當然成立，而是因租賃物的交付而取得。但這種權(quán)利并非如物權(quán)人直接支配標的物之獨立的權(quán)利，而是從屬于租賃權(quán)的權(quán)能，所以，租賃權(quán)非物權(quán)而是債權(quán)。這種觀點是羅馬法以來的舊說，認為租賃權(quán)無對抗第三人的效力，與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想是一致的。

二是物權(quán)說。該說認為，租賃權(quán)是對租賃物的使用、收益的權(quán)利，是對物的直接支配，而這種支配權(quán)實為租賃權(quán)的本體。租賃權(quán)人的其他權(quán)利，如請求交付租賃物、修繕租賃物等權(quán)利，都不過是由此本體而發(fā)生的效果。因此，租賃權(quán)為物權(quán)而非債權(quán)。

三是租賃權(quán)物權(quán)化說。該說認為，租賃權(quán)在性質(zhì)上仍屬債權(quán)，但法律為強化其效力，保護租賃權(quán)人的利益，使之物權(quán)化，即賦予租賃權(quán)一定的物權(quán)效力。一般地說，租賃權(quán)的物權(quán)化包括如下四個方面的內(nèi)容：（1）對抗力，即承租人在租賃關系存續(xù)期間，可以以其租賃權(quán)對抗取得租賃物所有權(quán)或其他物權(quán)的人而繼續(xù)為使用、收益。這就是現(xiàn)代法上所說的“買賣不破租賃”原則。（2）對侵害租賃權(quán)的第三人的效力，即租賃權(quán)人對于侵害租賃權(quán)的第三人，有權(quán)請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權(quán)處分的可能性，即租賃權(quán)的處分（包括讓與和轉(zhuǎn)租）逐漸被承認，不再特別重視誰為承租人，只要能保證出租人的租金收益，承租人是誰已經(jīng)不再那么重要。（4）租賃權(quán)的永續(xù)性，即賦予租賃權(quán)以較長的期間，同時承認租賃期間的更新。[3]（P148-150）此外，有學者認為，租賃權(quán)物權(quán)化除上述四個方面的表現(xiàn)外，還包括廢止利用方法的限制和租金的客觀化兩個方面。廢止利用方法的限制，就是承認承租人得享有改建建筑物或進行重大修繕的自由；租金的客觀化，就是通過客觀的方法確定租金，如規(guī)定為法定租金，允許增減租金等。[4]（P386）

從立法例上看，關于租賃權(quán)的性質(zhì)，各國立法雖有不同的反映，但絕大多數(shù)國家將租賃權(quán)規(guī)定在債權(quán)編中，并一般都有租賃權(quán)物權(quán)化的規(guī)定。例如，《德國民法典》第571條關于“出讓不破租賃”中規(guī)定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關系所產(chǎn)生的權(quán)利和義務。”《日本民法典》第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力。”《法國民法典》第1743條（1945年第45—2380號法令）規(guī)定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經(jīng)公證或規(guī)定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農(nóng)或房屋承租人。”等等。當然，在立法例上，也曾有將租賃權(quán)規(guī)定為物權(quán)的事例。例如，日耳曼法曾將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為一種物權(quán)，[5]（P134）日本的舊民法也曾將租賃權(quán)規(guī)定為物權(quán)。[6]（P135）

在我國法上，租賃權(quán)屬于債權(quán)，但歷來承認租賃權(quán)的物權(quán)化。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第119條中規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。”《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。”可見，我國法也遵行了“買賣不破租賃”原則。但是，我國法所規(guī)定的“買賣不破租賃”沒有區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，由此可以推斷，動產(chǎn)租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產(chǎn)租賃不應適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產(chǎn)的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產(chǎn)租賃權(quán)以特殊的保護。第二，對動產(chǎn)租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產(chǎn)的流通，不利于充分發(fā)揮財產(chǎn)的效用，不符合物盡其用的財產(chǎn)利用原則。第三，租賃權(quán)的物權(quán)化應有一定的邊界，否則不但有違租賃權(quán)物權(quán)化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應通過其適用的客體體現(xiàn)出來，即租賃權(quán)物權(quán)化應是指不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。[4]第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產(chǎn)實行租賃權(quán)物權(quán)化。可見，我國法不區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，籠統(tǒng)地規(guī)定租賃權(quán)物權(quán)化是不適宜的，應當明確不動產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)化。

基于對不動產(chǎn)租賃權(quán)的不同認識，我國多數(shù)學者認為，不動產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇，應通過合同法加以規(guī)范。但為保護承租人的利益，應賦予不動產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力，即實行租賃權(quán)物權(quán)化。但也有學者基于不動產(chǎn)租賃權(quán)物權(quán)化的趨向，認為不動產(chǎn)租賃權(quán)已經(jīng)具備了物權(quán)的性質(zhì)，應當將其規(guī)定為一種用益物權(quán)。其理由主要是：在我國經(jīng)濟生活中，存在著大量的不動產(chǎn)租賃關系，承租人依租賃契約所享有的權(quán)利實際上就是物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)租賃權(quán)。不動產(chǎn)租賃權(quán)與土地使用權(quán)、地上權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權(quán)有必要在物權(quán)立法中規(guī)定不動產(chǎn)租賃權(quán)，從而提高經(jīng)濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。[7]（P251-256）

筆者認為，在不動產(chǎn)利用權(quán)問題上，如何界定用益物權(quán)和債權(quán)利用權(quán)的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產(chǎn)的利用應區(qū)別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應當獲取相應的收益。因此，法律上應當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據(jù)自己的經(jīng)濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統(tǒng)是多年形成的，對整個社會會產(chǎn)生很大的影響。因此，設置不動產(chǎn)利用權(quán)的體系不能不考慮法律文化傳統(tǒng)方面的因素。綜合上述考慮，筆者認為，不動產(chǎn)利用權(quán)應區(qū)別不同情況分別納入物權(quán)和債權(quán)兩種不同的權(quán)利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權(quán)從整體上較之債權(quán)利用權(quán)更有利于維護權(quán)利人的利益，但也不能就此完全否定債權(quán)利用權(quán)的合理性。債權(quán)在保障財產(chǎn)流通關系、實現(xiàn)資源最優(yōu)化配置方面，有時有著比用益物權(quán)更完備的功能，[8]（P582）而且債權(quán)利用權(quán)具有較廣泛的私法自由的空間。[9]（P12）因此，不宜將不動產(chǎn)租賃權(quán)納入用益物權(quán)體系。第二，法律分別將不動產(chǎn)利用權(quán)納入物權(quán)或債權(quán)的范圍，有利于當事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當事人基于自己利益的考慮，可以采取設定用益物權(quán)（如土地使用權(quán)）的方式，也可以采取設定租賃權(quán)的方式，如何選擇全在于當事人的意愿。如果將不動產(chǎn)租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則當事人只有設定用益物權(quán)一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產(chǎn)租賃權(quán)與用益物權(quán)的關系來看，各國立法上均規(guī)定了諸多以不動產(chǎn)的利用為目的的用益物權(quán)，且基本上涵蓋了不動產(chǎn)利用的各類情形。如果對租賃權(quán)的物權(quán)化程度不設限制，使不動產(chǎn)租賃權(quán)成為一種用益物權(quán)，則難免使一些用益物權(quán)無適用的余地，甚至使用益物權(quán)更加混亂。例如，就國有土地使用權(quán)而言，按照現(xiàn)行法，土地使用權(quán)主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權(quán)。可見，租賃只是取得土地使用權(quán)的一種方式。如果將這種租賃權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，則土地使用權(quán)與土地租賃權(quán)的關系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權(quán)，會使出讓土地使用權(quán)的適用受到?jīng)_擊。

「參考文獻

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篇（7）

19:43?|浙江新聞客戶端?|記者

余麗

為縱深推進不動產(chǎn)登記“最多跑一次”改革，進一步優(yōu)化營商環(huán)境，實現(xiàn)全省不動產(chǎn)登記“一件事”全流程“最多跑一次”，近日，省委改革辦（省跑改辦）、省自然資源廳、省發(fā)展改革委、省公安廳、省民政廳、省財政廳、省建設廳、省市場監(jiān)管局、省大數(shù)據(jù)局、浙江省稅務局、浙江銀保監(jiān)局聯(lián)合制定了《浙江省優(yōu)化營商環(huán)境企業(yè)不動產(chǎn)登記“一件事”便利化行動方案》。

總體目標

圍繞“減事項、減材料、減環(huán)節(jié)、減時間、減費用”，突出機制創(chuàng)新和技術引領，構(gòu)建規(guī)范高效、便民利民的不動產(chǎn)交易登記“浙江樣板”，持續(xù)領跑全國。

分類落實“五減”要求

實現(xiàn)一般登記4個工作日、抵押登記2個工作日內(nèi)辦結(jié)；一般商品房交易登記1個工作日內(nèi)辦結(jié)，提交的申請材料壓縮至4件以內(nèi)，群眾辦理環(huán)節(jié)壓減至1個以內(nèi)；異議登記、查封登記、抵押權(quán)注銷、地役權(quán)注銷、預告登記注銷等事項實現(xiàn)“即時辦理”。

全面推進不動產(chǎn)登記“網(wǎng)上辦”

實現(xiàn)不動產(chǎn)登記事項100%可通過網(wǎng)上申請。建立銀行抵押貸款與不動產(chǎn)登記協(xié)同辦理機制，實現(xiàn)抵押登記全過程“網(wǎng)上查、網(wǎng)上辦”“一次不用跑”，年底前實現(xiàn)“網(wǎng)上辦”實際辦結(jié)率達到50%以上。

進一步提高實體企業(yè)不動產(chǎn)登記便利化獲得感

基本實現(xiàn)“標準地”供地的土地使用權(quán)首次登記1個工作日內(nèi)辦結(jié)，提交材料減少50%以上；已辦理房地不動產(chǎn)統(tǒng)一登記客體無變化的廠房、倉庫類轉(zhuǎn)移登記納入“即日辦理”。

主要舉措和亮點

（一）建立不動產(chǎn)網(wǎng)上（掌上）登記中心

完善浙江省政務服務網(wǎng)不動產(chǎn)登記“一窗云平臺”，9月底前建立“不動產(chǎn)網(wǎng)上（掌上）登記中心”，在浙江政務服務網(wǎng)、浙里辦APP提供“一網(wǎng)通辦”服務，構(gòu)建

“外網(wǎng)申請、內(nèi)網(wǎng)審核”模式，實行網(wǎng)上查詢、網(wǎng)上簽約、網(wǎng)上申請、網(wǎng)上預約、網(wǎng)上預審、網(wǎng)上完稅、網(wǎng)上繳費和網(wǎng)上開具電子證明等不動產(chǎn)登記“網(wǎng)上辦”。

（二）深化不動產(chǎn)登記集成服務

加強部門協(xié)作，取消可以通過網(wǎng)上辦理、數(shù)據(jù)共享實現(xiàn)的事項、環(huán)節(jié)，不再進行不動產(chǎn)交易合同的面簽確認。

優(yōu)化不動產(chǎn)登記、交易、稅收集成服務，各地可以采用委托等方式，整合到一個牽頭部門統(tǒng)一行使；已經(jīng)劃轉(zhuǎn)或委托的，上級主管部門加強業(yè)務指導。

優(yōu)化稅費繳納方式，在9月底前通過不動產(chǎn)登記共享數(shù)據(jù)先行進行查詢核稅。推進商品房轉(zhuǎn)移登記與相關聯(lián)的抵押登記等一并申請、一并受理與審核。

有條件的地區(qū)可以試行新建商品房首次轉(zhuǎn)移登記“一證通辦”，購房人憑身份證辦理商品房首次轉(zhuǎn)移登記，實現(xiàn)“零資料”辦理。

（三）創(chuàng)新企業(yè)不動產(chǎn)登記服務

推動項目審批與公共服務數(shù)據(jù)共享，由投資項目在線審批監(jiān)管平臺通過省公共數(shù)據(jù)平臺，自動推送企業(yè)用地不動產(chǎn)登記所需的材料和測繪成果。

12月底前，地名管理部門健全完善地名數(shù)據(jù)庫，對非因企業(yè)原因發(fā)生的不動產(chǎn)坐落、地址變化需要辦理變更登記的，經(jīng)申請由不動產(chǎn)登記機構(gòu)通過地名數(shù)據(jù)共享直接辦理變更登記。

做好企業(yè)融資、轉(zhuǎn)貸、續(xù)貸、變更事項等涉及的不動產(chǎn)抵押登記工作，通過與金融機構(gòu)信貸數(shù)據(jù)的共享，減少企業(yè)抵押融資成本。

（四）建立銀行貸款與抵押登記協(xié)同辦理信息平臺

建立健全自然資源部門與銀行業(yè)金融機構(gòu)協(xié)同辦理抵押登記機制，12月底前建立不動產(chǎn)抵押登記協(xié)同辦理平臺，實現(xiàn)不動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)絡化的查詢、登記、注銷等功能。

將抵押登記服務場所延伸至銀行網(wǎng)點，協(xié)作銀行可以依法在線查詢不動產(chǎn)權(quán)利人、抵押登記、預告登記、查封登記等不動產(chǎn)登記信息，提升銀行防范和化解金融風險能力。

（五）拓展不動產(chǎn)登記延伸服務

12月底前實行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記與關聯(lián)公共服務事項聯(lián)動辦理，群眾在申請辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的同時，可以一并申請辦理水、電、氣等過戶關聯(lián)業(yè)務。

有條件的地區(qū)探索建立不動產(chǎn)登記和戶口遷移聯(lián)動辦理機制，探索推進不動產(chǎn)登記與公證協(xié)同辦理機制，有效提升不動產(chǎn)登記便利化水平。

（六）強化不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)基礎

加快不動產(chǎn)登記存量數(shù)據(jù)整合與質(zhì)量提升，形成完整的不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)庫。基于省公共數(shù)據(jù)平臺，建立部門間信息共享集成機制。

推進“綜合測繪”，將房屋測繪成果審核與不動產(chǎn)登記機構(gòu)職責整合，加強不動產(chǎn)登記權(quán)籍調(diào)查，實現(xiàn)不動產(chǎn)測繪成果統(tǒng)一審核入庫。

組織保障

1.加強組織領導

各地各部門深刻認識這項工作的重要意義，切實加強組織領導，及時研究解決推進落實過程中的問題。

各市、縣（市、區(qū)）結(jié)合實際落實分工，明確工作任務，精簡優(yōu)化環(huán)節(jié)，確保各項目標任務的完成。

2.加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)

各地在黨委、政府的統(tǒng)一領導下，由改革辦（跑改辦）統(tǒng)籌，自然資源、發(fā)改、公安、民政、財政、建設、市場監(jiān)管、大數(shù)據(jù)、稅務、銀保監(jiān)等部門各司其職，加強協(xié)同，形成合力，建立日常協(xié)調(diào)機制，及時解決問題，穩(wěn)步推進工作。

3.加強隊伍建設

優(yōu)化不動產(chǎn)登記機構(gòu)設置和人員配置，提高業(yè)務創(chuàng)新能力，開展多層次、多形式業(yè)務培訓，不斷提升不動產(chǎn)登記人員的服務能力和服務水平。

加強不動產(chǎn)登記窗口建設，開展不動產(chǎn)登記窗口便民利民服務先進集體創(chuàng)建評比活動。試行不動產(chǎn)登記職業(yè)責任保險制度，有效化解不動產(chǎn)登記履職風險。

篇（8）

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產(chǎn)權(quán)人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產(chǎn)權(quán)證，遂冒充該集團總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，將產(chǎn)權(quán)人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構(gòu)乙以該房產(chǎn)為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告B，自雙方約定自債權(quán)轉(zhuǎn)讓之日起，與轉(zhuǎn)讓標的有關的全部從權(quán)利（包括但不限于保證債權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)）同時轉(zhuǎn)讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權(quán)在內(nèi)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓進行公告。

2005年6月27日，房地產(chǎn)登記管理部門根據(jù)原告申請將上述房屋權(quán)利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產(chǎn)他項狀況信息中登記的他項權(quán)利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權(quán)提出抗辯。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的法律制度基礎

我國物權(quán)法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓，應當依照法律規(guī)定交付。”從而確定了物權(quán)變動的公示原則。第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”從而確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效的規(guī)則。第16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”從而確定了登記正確性的效力規(guī)定。而第106條正是確定了登記公信力的規(guī)定。這一法律規(guī)范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等以不動產(chǎn)登記公信力制度機制從無權(quán)利人處合法取得不動產(chǎn)物權(quán)的根據(jù)。在我國即不動產(chǎn)的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規(guī)范為后一規(guī)范提供邏輯前提和基礎，后一規(guī)范又是前一規(guī)范的必然結(jié)果，彼此銜接緊密，呈現(xiàn)遞進式的應用過程。故我國物權(quán)變動立法正是采納了德國式的不動產(chǎn)登記公信力制度。

三、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件及本案例分析

根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定：“無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”第3款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”由此可見，我國《物權(quán)法》在對財產(chǎn)所有人的靜態(tài)財產(chǎn)安全與善意受讓人的動態(tài)交易安全之間進行權(quán)衡之時，優(yōu)先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產(chǎn)屬于無權(quán)處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構(gòu)成的邏輯起點落腳于行為人的無權(quán)處分有所不妥，不動產(chǎn)善意取得的邏輯起點應為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權(quán)變動不動產(chǎn)登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權(quán)利外觀即為不動產(chǎn)登記簿的錯誤權(quán)屬登記，無權(quán)處分等物權(quán)權(quán)利規(guī)范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內(nèi)。

故，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的第一個要件為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權(quán)屬登記是指登記簿上的權(quán)利人并非不動產(chǎn)真正的權(quán)利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權(quán)變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產(chǎn)抵押權(quán)時為善意。

傳統(tǒng)民法上動產(chǎn)善意取得制度規(guī)定為善意且無過失，這也即是動產(chǎn)善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產(chǎn)善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產(chǎn)生是基于對以國家信譽為后盾的不動產(chǎn)登記公信力的信賴，通常只要抵押權(quán)人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權(quán)人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產(chǎn)的所有權(quán)或處分權(quán)，等于要求抵押權(quán)人肩負起調(diào)查核實不動產(chǎn)抵押登記的責任，而在我國目前不動產(chǎn)登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統(tǒng)一的現(xiàn)狀下，將這種登記錯誤的風險轉(zhuǎn)嫁到抵押權(quán)人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權(quán)人的重大過失而未發(fā)現(xiàn)登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產(chǎn)登記簿公信力的表現(xiàn)，是與《物權(quán)法》第16條“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”效力規(guī)定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權(quán)人的應知范圍，就會使登記簿的效力規(guī)定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權(quán)人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權(quán)作為一項對世權(quán)，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權(quán)權(quán)利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權(quán)利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權(quán)公示原則的因素，這種善意或許在債權(quán)關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權(quán)領域中卻缺乏立足點，因為物權(quán)的權(quán)屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權(quán)法第16條確定了不動產(chǎn)登記簿的推定效力，卻不曾對動產(chǎn)的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產(chǎn)的登記公示對于權(quán)力的推定效力要高于動產(chǎn)之交付公示的權(quán)利推定效力。這也正是不動產(chǎn)物權(quán)變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權(quán)人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產(chǎn)善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產(chǎn)的抵押權(quán)。在本案中，被告A通過查閱房產(chǎn)交易部門的產(chǎn)權(quán)登記情況判斷系爭房屋的權(quán)利人即為行為人，基于對產(chǎn)證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業(yè)務，并且被告A與行為人的抵押貸款協(xié)議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數(shù)目為對價的，正也體現(xiàn)了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務。《中華人民共和國銀行法》第35條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”第36條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。”《貸款通則》第27條規(guī)定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風險度。”第28條規(guī)定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調(diào)查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權(quán)限報批。”從以上規(guī)定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬、價值、實現(xiàn)可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的真實性進行調(diào)查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權(quán)人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權(quán)人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權(quán)法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規(guī)依據(jù)。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規(guī)定必須履行的義務。

第三，抵押權(quán)人支付了合理對價。抵押權(quán)人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權(quán)，《物權(quán)法》將“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”作為善意取得的構(gòu)成要件之一就是為了保護動態(tài)交易的安全，合理有償?shù)慕灰仔袨橐彩呛饬康盅簷?quán)取得是否善意的標準之一。本案中，被告A已根據(jù)雙方簽訂的《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發(fā)放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產(chǎn)抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權(quán)作為擔保物權(quán)的特殊性質(zhì)，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權(quán)便可。因為抵押權(quán)是基于債權(quán)而設立的，債權(quán)本身并不存在合理之說。

第四，物權(quán)變動的形式要件――依法登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權(quán)就無法設立。而在本案例中，被告A已經(jīng)對產(chǎn)權(quán)登記進行了審查，抵押權(quán)也已經(jīng)法定登記。依法登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)應當具有公定力公信力。善意抵押權(quán)人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權(quán)的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權(quán)也依法進行了登記，符合善意取得的構(gòu)成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產(chǎn)的抵押權(quán)。

四、結(jié)語

篇（9）

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067

1 中國式家族信托的法律困境

與我國國家稅收改革不斷深化相對應，未來我國房產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅或?qū)⒉粩喑雠_，家庭信托產(chǎn)品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據(jù)市場的需求分析和家族信托內(nèi)含的功能作用，未來我國信托市場的發(fā)展前景遼闊。但處于現(xiàn)階段的家庭信托，也存在著巨大的隱患。信托行業(yè)和其他的金融業(yè)一樣，都必須要在合理、規(guī)范、健全的法律環(huán)境之下才能有序發(fā)展。

1.1 信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不明

信托財產(chǎn)的獨立性設計賦予家族信托在面臨企業(yè)破產(chǎn)、債務追償、夫妻離婚、遺產(chǎn)繼承等風險時，起到有效隔離保護和資產(chǎn)保障功能。在我國，真正決定信托財產(chǎn)有無獨立性的是信托財產(chǎn)所有權(quán)真正歸屬于哪一方。《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人。”立法中用“委托給”代替了國外信托法中定義的“轉(zhuǎn)讓”，兩者區(qū)別的關鍵在于信托財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。一種觀點以周小明博士為代表，主張所有權(quán)歸受托人所有，持有另一種觀點的張淳教授則認為信托財產(chǎn)應該歸委托人所有。

考察立法者制定本法的意圖和原因，了解到立法者有意模糊財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。信托制度源于英美法系的國家，其雙重所有權(quán)的特點有效解決所有權(quán)歸屬問題，而當信托制度移植中國時，由于嚴格遵循一物一權(quán)、所有權(quán)絕對原則，同一物上不可能融合兩個所有權(quán)，立法者索性規(guī)避這個敏感問題，使用“委托給”的字眼，信托財產(chǎn)所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，不得而知。財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不明意味著信托財產(chǎn)獨立性難以保障，由此將引發(fā)一系列的法律問題。

1.2 家族信托登記的缺位

無論從理論上探討還是實務界分析來看，我國尚未建立起信托登記制度。《信托法》第十條，明確我國實行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記制度和信托登記制度，但無具體條文明確信托登記的具體內(nèi)容和詳細規(guī)則，因此我們不能從籠統(tǒng)的條文上得出中國已經(jīng)建立起信托登記制度的結(jié)論。基于信托登記制度的缺位，目前家族信托主要還是以資金為主，涉及非資金家族信托的占少數(shù)，主要原因在于信托登記是財產(chǎn)信托生效的前提條件，以現(xiàn)金作為信托財產(chǎn)的交付無需辦理登記即可成立有效信托，而股權(quán)、房地產(chǎn)等非現(xiàn)金財產(chǎn)需要辦理信托登記手續(xù)才產(chǎn)生信托效力。信托公司開展股權(quán)家族信托或不動產(chǎn)家族信托將面臨無效信托的法律風險，這也將導致在我國信托制度發(fā)展受限，不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。

缺乏信托登記制度，一方面，導致需要登記的非貨幣性資產(chǎn)只能通過貿(mào)易、資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程的銷售過程，產(chǎn)生很高的稅收成本。另一方面，信托財產(chǎn)如果過于單一，以非現(xiàn)金財產(chǎn)管理為主導的家族信托難以真正回歸本色，無法區(qū)別于一般類型的信托，更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。

1.3 理論上雙重征稅，實踐中無人納稅

在實踐中，在沒有信托財產(chǎn)在轉(zhuǎn)移過程中稅務負擔的具體規(guī)定時，適用一般納稅準則，將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為界定為第三方交易過戶，導致的后果是重復納稅。

2 不動產(chǎn)家族信托的尷尬處境

近日，中信銀行聯(lián)合中信信托，成功與財富客戶簽署業(yè)界領先的家族信托產(chǎn)品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首單家族信托產(chǎn)品輻射的對象除了現(xiàn)金，還可承接客戶包括股權(quán)、不動產(chǎn)等非現(xiàn)金類資產(chǎn)，信托財產(chǎn)的多樣化滿足了一大批以非現(xiàn)金資產(chǎn)為主的客戶需求，但同時對于非現(xiàn)金資產(chǎn)的管理也對受托人提出更高的要求。

中信信托聯(lián)合中信銀行簽約的家族信托產(chǎn)品曾被媒體報道中國打破現(xiàn)金為主的財產(chǎn)種類，開始首單不動產(chǎn)家族信托的嘗試，實際上所謂的不動產(chǎn)家族信托無非只是先以現(xiàn)金設立信托，然后再使用該現(xiàn)金置換委托人名下的不動產(chǎn)，究其本質(zhì)也屬于資金信托的范疇，算不上純粹意義上的不動產(chǎn)家族信托。

目前不動產(chǎn)家族信托在國內(nèi)面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失。《信托法》第10條規(guī)定：設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。我國《物權(quán)法》屬于此類法律，其中強制性規(guī)定不動產(chǎn)必須統(tǒng)一辦理變更登記，并采取登記生效主義，這是物權(quán)變動的效力。如果以不硬作為信托財產(chǎn)，則需要辦理信托登記才發(fā)生信托效力，即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失，我國法律未明確規(guī)定信托登記的登記機關和操作規(guī)程，導致在現(xiàn)實中此類不動產(chǎn)無法設立信托，這是目前我國家族信托發(fā)展的最大障礙。

2006年6月，國內(nèi)首家信托登記中心――上海信托登記中心就在浦東新區(qū)設立了。從登記的基本內(nèi)容來分，信托登記可分為三類，即信托產(chǎn)品登記、信托文件登記和信托財產(chǎn)登記。但登記中心在性質(zhì)上只限于地方機構(gòu)，未涵蓋全國所有信托公司，而且辦理信托登記屬于自愿行為，不做強制性規(guī)定，上海信托登記中心從目前看來只是自貿(mào)區(qū)的信托登記試點，仍未建設成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，也沒有規(guī)定信托登記，從信托法頒布至今已近15年，信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。

3 不動產(chǎn)家族信托本土化的法律構(gòu)建

3.1 明確信托財產(chǎn)的獨立性

我國立法者使用“委托給”而有意規(guī)避信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題，是出于我國一物一權(quán)原則下的無奈之舉，如今要理解信托財產(chǎn)的本質(zhì)屬性，應對信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬做出科學界定，這也是確保信托財產(chǎn)獨立性的前提要素。

筆者認為明確規(guī)定信托財產(chǎn)歸屬于受托人所有，不僅是必要的而且切實可行。我們應擺脫傳統(tǒng)民法體系中所有權(quán)不可分離的固有觀念，用一種靈活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產(chǎn)，由受益人享有對信托財產(chǎn)的收益權(quán)。一旦享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)，受托人以自己的名義管理、執(zhí)行信托事宜就有了法律依據(jù)，當然受托人對信托財產(chǎn)的處理應受到一定限制，受托人應按照信托文件的要求享有權(quán)利承擔義務，不可將信托財產(chǎn)視為自有財產(chǎn)隨意揮霍。明確信托財產(chǎn)的獨立性，首先應厘清信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，將信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬于受托人名下，不僅有效發(fā)揮受托人的積極性，而且實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立性和風險隔離的優(yōu)勢。

3.2 建立信托登記制度

我國信托行業(yè)發(fā)展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失，建立全國統(tǒng)一的信托登記制度，對構(gòu)建信托發(fā)展的基礎性平臺、保護三方當事人的合法權(quán)益、滿足客戶家族信托財產(chǎn)種類多樣化需求等具有重大意義。

建立完善的信托登記制度應明確以下幾點：

3.2.1 信托登記的對象

筆者認為，出于對信托財產(chǎn)獨立性和風險隔離的目的，保護受益人的受益權(quán)，避免受托人對信托財產(chǎn)的破壞，我國構(gòu)建的信托登記制度應是對信托財產(chǎn)的權(quán)屬和性質(zhì)進行登記。

3.2.2 信托登記的機關

目前我國已經(jīng)成立一家上海信托登記中心，但仍處于試點階段，且在實踐中是否認可登記中心的登記效力存在質(zhì)疑，還應考慮信托登記與權(quán)屬登記的對接關系。我國應盡早建立信托登記制度，但是否有必要建立統(tǒng)一的信托登記機構(gòu)還處于爭議中。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，權(quán)屬登記部門根據(jù)財產(chǎn)屬性的不同由不同部門分別管理，若在此基礎上再建立統(tǒng)一的信托登記機構(gòu)，當事人在設立信托后，應先辦理權(quán)屬登記，再到信托登記機構(gòu)辦理信托登記，不免環(huán)節(jié)過于復雜效率不高，且權(quán)屬登記與信托登記難以實現(xiàn)所有權(quán)歸屬的一致性。綜上分析，結(jié)合我國目前的現(xiàn)狀和國情發(fā)展，從效率和資源配置的角度出發(fā)，最適宜的做法就是將權(quán)屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一，權(quán)屬登記部門再多一項職能――信托登記。

3.2.3 信托登記的效力

我國《信托法》規(guī)定設立信托后應當辦理信托登記，未按照規(guī)定辦理信托登記，不產(chǎn)生信托效力，即我國目前實行強制信托登記。但并不是所有信托都應辦理登記，根據(jù)信托財產(chǎn)的不同種類，只對那些財產(chǎn)轉(zhuǎn)移需要辦理登記的財產(chǎn)種類必須辦理信托登記，并且實行登記生效主義。

3.3 完善信托稅收制度

家族信托不同于傳統(tǒng)信托的主要優(yōu)勢在于稅務籌劃，實現(xiàn)合法避稅。在信托稅收籌劃過程中，首先需要明確信托登記制度實質(zhì)上是屬于財產(chǎn)的非交易過戶，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的形式實現(xiàn)信托財產(chǎn)的有效隔離，在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴重的稅收負擔，又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。

首先，在信托財產(chǎn)交付前端的所有權(quán)轉(zhuǎn)移不同于一般的交易行為，因為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是為了設立家族信托，所以，不應當征收任何稅收；其次，在受托人管理處分信托財產(chǎn)的運營階段，信托財產(chǎn)在本金的基礎上有所增值和收益，對于增值收益部分理應按照稅收的一般法律規(guī)定進行征收；最后階段是信托財產(chǎn)的發(fā)配端，是否應該征稅以及有無造成重復征稅的可能，應當分情況討論。若受益人為委托人自己，則不再征收；若受益人為委托人子女，這種情況在家族信托中最為多見，在未推出遺產(chǎn)稅的情況下一般不對收益部分征稅；若受益人為他人，則對收益部分征稅不產(chǎn)生重復征稅的問題。

3.4 不動產(chǎn)家族信托：曲折中尋找希望

在中國，高凈值人群中的財富種類普遍以不動產(chǎn)居多，不動產(chǎn)家族信托所面臨的法律風險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。

除了建立信托登記制度及完善相關稅收配套設計，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不應視為交易，故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托法的有關規(guī)定，普遍使用于不動產(chǎn)、股權(quán)等非現(xiàn)金資產(chǎn)，另一方面也是出于鼓勵不動產(chǎn)家族信托業(yè)務的順利開展，不給委托人太大的稅負壓力。

此外，目前的以現(xiàn)金方式為內(nèi)容的家族信托和不動產(chǎn)家族信托相比較，在操作框架上可以說一脈相承，但是由于不動產(chǎn)的經(jīng)營管理和維護修繕遠較單純現(xiàn)金方式繁雜，因此對于不動產(chǎn)信托相關的信托契約及交易架構(gòu)必然要求更具前瞻性的設計和考量，這也是信托法學者需要研究的方向。

參考文獻

[1]湯淑梅.“信托登記制度的構(gòu)建”[J].法學雜志，2008，（06）.

篇（10）

專家是指在某一方面有專門研究或獨到技藝的人。對不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)專家（分別指登記、檔案、測繪三大業(yè)務專家）的定義，筆者參照大前研一的理論，結(jié)合不動產(chǎn)（房屋）登記管理的特點，認為應具有以下條件：一是具備較強的不動產(chǎn)（房屋）登記管理法律法規(guī)知識、專業(yè)知識以及創(chuàng)新理論與服務等其他相關能力；二是有一定的實際經(jīng)驗，以服務不動產(chǎn)（房屋）登記當事人為第一位；三是對工作充滿激情、責任心、進取心；四是嚴格遵守各項紀律，具有較強的自我情緒管理和壓力管理能力。

由此可以把專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)作如下定義：以專家小組為主體的專門從事不動產(chǎn)（房屋）登記行政管理與服務的組織。

1.專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的專業(yè)組織模式

針對不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的主要特性，可以設計一種簡化的 “雙向互動”模式：即打破行政職務的界限，不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的領導層另行成立以具備法律專業(yè)背景及豐富經(jīng)驗的專家為核心，組成“專家小組”（登記、測繪、檔案三大業(yè)務專家至少各一名），授權(quán)“專家小組”成員自上而下地定期專業(yè)指導、業(yè)務督察、培訓技術人員，技術人員則自下而上地向“專家小組”成員專業(yè)咨詢、業(yè)務請示、專題學習的縱向理論互動；“專家小組”成員不定期前臺坐鎮(zhèn)，專業(yè)技術人員后臺輔助，專業(yè)技術人員前臺接待，“專家小組”成員不定期后臺把關的橫向?qū)嵺`互動。此外還可以由“專家小組”對各類業(yè)務實行分級管理、規(guī)范自由裁量權(quán)；由“專家小組” 依法科學民主地會審復雜疑難、歷史遺留等申請登記件；由“專家小組”協(xié)調(diào)變通處理業(yè)務交叉問題、破解實際操作難題、調(diào)研專業(yè)前沿課題；由“專家小組”成員定期向?qū)I(yè)技術人員講解會審意見、特殊案例等。

2.關于專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的專業(yè)組織結(jié)構(gòu)

設計以登記、檔案、測繪三大業(yè)務人員與專家小組雙向互動為重心，以登記業(yè)務為頂點，測繪樓盤表先行登記核準（審批表）檔案后勤（登記簿）最后與測繪信息整和對接，形成快速聯(lián)動、穩(wěn)定而牢固、準確而有效、劃分職權(quán)、明確職能的業(yè)務循環(huán) “鐵三角”結(jié)構(gòu)（見圖1）。

這種新型的組織具有“扁平化、咨詢式、開放性”的特征，即扁平化――壓縮組織層級、授權(quán)分權(quán)；咨詢式――凸顯專家作用、雙向互動；開放性――打破交流屏障、通力合作。

創(chuàng)建專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)，具有以下五方面的意義。

第一，為優(yōu)質(zhì)高效實現(xiàn)不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)職能，提供強大的學術支撐。

第二，為提升登記簿記載公信力和權(quán)威性，提供強大的專業(yè)保障。

第三，為防范行政登記賠償風險，提供強大的法律咨詢。

第四，為識別申請登記造假詐騙，提供豐富的經(jīng)驗幫助。

第五，為實現(xiàn)房地圖檔一體化管理，提供堅實的技術基礎。

二、創(chuàng)建專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的原則

1.漸進推動原則

專家型組織不可能一蹴而就，各地不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)要視本身專業(yè)人才隊伍現(xiàn)狀，科學制定五至十年專業(yè)組織發(fā)展規(guī)劃，導入人才競爭機制（如業(yè)務職位競聘、競選，學術理論成果競賽等），激勵專業(yè)人員脫穎而出，成為專家，循序漸進地推動創(chuàng)建工作。

2.寧缺勿濫原則

“專家”的稱謂，既不是行政職務，也不是技術職稱，是人才通過鉆研和磨礪，以自身知識技能和以理論成果轉(zhuǎn)化成實踐績效，自然而然獲得業(yè)界和社會公認的。各地不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)要讓德才兼?zhèn)涞膶＜疫M入“專家小組”，防止任用偽專家。任用專家，應寧缺勿濫。

三、專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)同時又是活力型組織

專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)應是一種具備復雜性、正規(guī)化、低集權(quán)化結(jié)構(gòu)的有機組織，應具有更強的適應性和應變能力。簡單地說，充滿活力的專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)應完成好三大任務。

1.創(chuàng)新理論和服務

我們正處在一個創(chuàng)新的知識經(jīng)濟時代，各業(yè)務專家應當把邏輯思維和創(chuàng)新思維有機結(jié)合，留意當前新技術的專業(yè)應用，創(chuàng)造性地開展工作，就測繪、登記、檔案實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，把新的行之有效的工作經(jīng)驗、專業(yè)手段、業(yè)務技巧、信息技術等，總結(jié)為理論成果，進而為制定法律法規(guī)提供理論支撐。更要創(chuàng)新服務模式、拓展服務范圍、提升服務效能、提供人性化、個性化服務，著力打造有影響力的服務品牌。

2.跨界溝通與協(xié)作

專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)應積極與社會各界溝通，運用各界集體智慧，克服關乎民生利益的跨界職能程序障礙，靈活地服務不動產(chǎn)（房屋）登記當事人；加強與法院、公證、公安、民政、財稅、規(guī)劃等部門的協(xié)作，集合各自專業(yè)技術，共同消除不動產(chǎn)（房屋）登記風險。

3.信息化建設

不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的專家必須是既掌握專業(yè)知識技能又精通信息化技術的復合型人才，要高度重視信息化的規(guī)范建設，并為系統(tǒng)升級、程序設計等出謀劃策。專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)要加強規(guī)范化不動產(chǎn)（房屋）登記信息系統(tǒng)建設，努力促進社會信息化發(fā)展；同時要順應網(wǎng)絡化的發(fā)展潮流，建立專有網(wǎng)站，提供如合同備案、登記預審、業(yè)務宣傳、專家咨詢、受理預約等信息化便利服務。

四、創(chuàng)建專家型不動產(chǎn)（房屋）登記機構(gòu)的措施

1.強化創(chuàng)建學習型組織、著力培養(yǎng)高素質(zhì)專業(yè)人才。

2.傾力營造學術探討氛圍、獎勵員工發(fā)表專業(yè)論文。

3.依法規(guī)范行政行為、提升不動產(chǎn)（房屋）登記簿記載公信力。

4.理順業(yè)務職能關系、提高工作效能。

5.對內(nèi)簡化業(yè)務程序及優(yōu)化專業(yè)流程、對外加強溝通與協(xié)作及創(chuàng)新服務模式。

6.探索建立業(yè)務會審制度。

篇（11）

[中圖分類號]D922.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-5349（2013）11-0017-01

[案情簡介]A夫妻出全款為即將辦理結(jié)婚登記的兒子B購買了一處商品房（產(chǎn)權(quán)人為B） 。購房后A夫妻心中忐忑不安，擔心日后兒子婚姻有變，房產(chǎn)被分割。B為了卻父母的擔憂，欲與A夫妻協(xié)議約定：該房的所有權(quán)實際歸A夫妻，B只擁有使用權(quán)；B未經(jīng)A夫妻允許不得擅自處分該房（如出租、出售、抵押等）；如有必要A夫妻可以要求B協(xié)助將產(chǎn)權(quán)更名到A夫妻任一方名下。現(xiàn)雙方為此約定申辦公證。

[案情分析]對此約定能否辦理公證本處有不同意見。一種意見認為不能辦理。依《物權(quán)法》第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力”的規(guī)定，該約定與登記內(nèi)容相悖，約定不合法，不能成立。第二種意見認為可以辦理。此約定是雙方當事人自愿簽訂的，符合《合同法》規(guī)定，沒有哪部法律、法規(guī)規(guī)定不允許不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人另行簽訂協(xié)議約定自己名下房屋歸他人所有。筆者同意第二種觀點，分析如下：

一、該約定即合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，系當事人合意，自簽字后生效

該約定符合一般合同生效的要件：一，行為人具有相應的民事行為能力；二，意思表示真實；三，不違反法律或者社會公共利益。《物權(quán)法》第九條規(guī)定應是指不動產(chǎn)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)上的效力，不是指不動產(chǎn)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅未經(jīng)登記，所簽訂的合同或協(xié)議也不成立，不生效。《物權(quán)法》第十五條更明確規(guī)定：“當事人之間有關訂設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”故本案所說約定符合法律規(guī)定，系當事人合意，經(jīng)簽字后生效。

該約定與夫妻財產(chǎn)約定協(xié)議有相似之處。《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間的所得歸夫妻雙方共有。但第十九條又規(guī)定夫妻可以約定婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，該約定對雙方有約束力。基于我國的登記制度，夫妻財產(chǎn)尤其是不動產(chǎn)往往只登記一人名下。他人不能僅以房產(chǎn)管理機關登記薄上登記為一人所有即認定該房產(chǎn)為此人所有，還必須了解夫妻間是否有財產(chǎn)約定，如有約定或共識，應當以財產(chǎn)約定、共識為準，因為涉及私權(quán)應以當事人自己的意思為基準，只要不違反法律規(guī)定公權(quán)不宜介入。

二、合同與登記產(chǎn)生的法律效力不同

登記是針對民事權(quán)利的變動而設定的，它更多的是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動公示方法。如果當事人之間就物權(quán)的變動達成合意，只要不違反法律的強制規(guī)定和社會公共利益，即使沒有辦理登記，合同仍然有效。民法學將這種合同看成是物權(quán)變動的原因行為。合同產(chǎn)生的是債權(quán)效力，而登記產(chǎn)生的是物權(quán)效力，合同成立與登記產(chǎn)生的法律后果和承擔的責任也不同。本案協(xié)議中的A夫妻與B達成了合意，A只是擁有基于該協(xié)議產(chǎn)生的債權(quán)效力，債權(quán)的效力是對人的效力。只有辦理房產(chǎn)變更登記手續(xù)后A才擁有物權(quán)效力。又如買賣雙方簽訂了房屋買賣合同（或協(xié)議），合同即生效，但是如果買方?jīng)]有去辦理房屋過戶登記手續(xù)，房屋所有權(quán)就沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，也就是說沒有產(chǎn)生物權(quán)效力，雖然基于有效的買賣合同買賣雙方受到法律的保護，但合同產(chǎn)生的只是債權(quán)效力，依合同的約定違約方應該承擔違約責任，合同中的一方當事人可以請求另一方實際履行合同。合同可以調(diào)整不動產(chǎn)變動的原因，登記可以顯示不動產(chǎn)變動的結(jié)果。肯定和保護當事人雙方訂立不動產(chǎn)變動合同的目的，滿足了人們的客觀需求，對我們公證業(yè)務的發(fā)展大有裨益。

三、該約定實質(zhì)上是一個隱名合同，隱名合同屬法律允許范疇