法律風險的特征大全11篇

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篇（1）

一、企業(yè)法律風險的概念

《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中提出了法律風險的術語，但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇》上的講話中，對國有企業(yè)的法律風險進行了分類，并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的：“企業(yè)法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業(yè)作為獨立的法人實體的角度看，我們認為企業(yè)風險主要有自然風險、商業(yè)風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的，而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的?！背执讼嗤^點的還有曲新久教授：“法律風險是指因違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險?！惫P者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監(jiān)管等原因，而做出的違法行為給自己帶來的不利后果，包括承擔法律責任或遭受經(jīng)濟損失的風險。這僅僅是法律風險產(chǎn)生的一個方面。另一個方面是由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查等原因，從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權利，或者對自己已經(jīng)或?qū)⒁馐艿膿p失未進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。例如合同法上的代位權、撤銷權的行使；無效民事行為的撤銷權等。這種經(jīng)濟損失我認為也應當屬于法律風險的一種。因此，法律風險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查，或者逃避法律監(jiān)管而違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權利或者將要遭受的經(jīng)濟損失進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風險。

二、企業(yè)法律風險的特征

與企業(yè)的自然風險、商業(yè)風險相比，企業(yè)的法律風險具有如下特征：

第一，法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業(yè)風險產(chǎn)生的原因分別是不可抗力和市場因素，自然風險、商業(yè)風險的產(chǎn)生具有不確定性。與之相反，法律風險的產(chǎn)生具有相對的確定性，這是因為法律風險主要是由于企業(yè)違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的。這種確定性是相對的，例如侵犯他人著作權的行為，如果該著作權人追究侵權人的民事責任，該企業(yè)就一定會承擔民事責任；也可能該企業(yè)沒有追究其侵權責任從而使侵權企業(yè)的這種法律風險沒有發(fā)生。但是這種法律風險的發(fā)生是必然的，不發(fā)生是偶然的。而自然風險、商業(yè)風險的發(fā)生正相反。法律風險的相對確定性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律風險的發(fā)生具有相對確定性。企業(yè)違犯了法律法規(guī)或侵犯了他人的合法權利，只要國家機關或被侵權人追究其法律責任，該企業(yè)就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是相對確定的。企業(yè)違犯法律進行經(jīng)營，就會受到行政處罰；企業(yè)侵犯了他人的知識產(chǎn)權，應當承擔民事責任。法律明文規(guī)定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規(guī)定性，因此法律風險給當事人帶來的損失，當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數(shù)額與法院最終判決確定的數(shù)額有一定的偏差。因此，法律風險從損害結果上也具有確定性特征。

第二，法律風險是可防可控的。自然風險和商業(yè)風險雖然也可以通過風險管理，使發(fā)生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業(yè)風險產(chǎn)生的原因是不可抗力和市場因素，因此它不可能從根本上避免風險的發(fā)生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風險防控機制，在懂法、守法的基礎上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動，在他人侵犯自己的合法權利時能夠及時拿起法律武器，法律風險的發(fā)生基本上是可以得到杜絕的。

第三，法律風險具有損害性。法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)就會遭受嚴重的經(jīng)濟損失。企業(yè)的經(jīng)濟損失分為兩種情況：一種是由于企業(yè)的違法行為而承擔的行政責任、民事責任，甚至是刑事責任。企業(yè)承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照。罰款直接給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失；吊銷營業(yè)執(zhí)照會使企業(yè)停止經(jīng)營活動從而影響盈利。企業(yè)承擔民事責任的方式一般表現(xiàn)為賠償損失。企業(yè)承擔刑事責任的方式主刑由企業(yè)的法定代表人承擔；附加刑由企業(yè)承擔。另一種是由于企業(yè)主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟，而忽視了那一方面的權利保護，從而使企業(yè)遭受了經(jīng)濟損失。法律風險的損害性與企業(yè)的其他風險相比，有過及而無不足。第四，法律風險的發(fā)生具有可預見性和不可保險性。自然風險的發(fā)生具有突發(fā)性，往往使企業(yè)措手不及。而法律風險的發(fā)生是可以通過法律規(guī)定、違法行為等情況予以預見的。法律通過授權或禁止的方式規(guī)定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定可以判斷企業(yè)的行為是否違法、會導致什么樣的不利后果；企業(yè)在經(jīng)營中，完全可以通過保險的方式分散企業(yè)的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關，因而，企業(yè)的法律風險是不能通過保險分散的。

通過上述對企業(yè)法律風險的含義及特征的分析，可以得出企業(yè)的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業(yè)應當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段；也是企業(yè)提高競爭能力，適應日益嚴峻的市場競爭環(huán)境的需要；更是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。

篇（2）

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2017）15-0127-01

從近些年的全球化發(fā)展現(xiàn)狀來看，我國的國有企業(yè)在這一背景下也面臨著比較復雜的發(fā)展環(huán)境，激烈的市場競爭對國有企業(yè)帶來了機遇，但也有著風險相伴。從國有企業(yè)的經(jīng)營中風險類型來看，終會向著法律風險進行轉變，所以對國有企業(yè)的法律風險加強防范就比較重要。

1.企業(yè)法律風險概述

企業(yè)法律風險概念

企業(yè)法律風險是指在法律實施過程中，由于企業(yè)外部的法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的各種主題未按照法律規(guī)定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。企業(yè)法律風險貫穿于各種企業(yè)風險之中，并不是孤立存在的，其從形成原因和表現(xiàn)形式來看，具有多樣性。

2.企業(yè)法律風險的特征

企業(yè)法律風險之所以成為單獨的一類企業(yè)風險，是因為其具有與其他企業(yè)風險明顯不同的特征。對于企業(yè)法律風險特征的了解和熟悉，有助于我們更加準確地把握企業(yè)法律企業(yè)風險的內(nèi)涵和外延。結合上述企業(yè)法律風險定義，企業(yè)法律風險主要包括如下特征：

1.企業(yè)法律風險發(fā)生原因具有確定性。這是企業(yè)法律風險區(qū)別于其他企業(yè)風險的一個最根本的特征。無論哪一種企業(yè)法律風險，其產(chǎn)生原因歸根結底都是基于法律規(guī)定或合同約定。例如，企業(yè)違反法律規(guī)定或合同約定、侵權、怠于行使法律賦予的權利等行為，都是有法律規(guī)定或合同約定的，否則不能直接導致法律風險的發(fā)生。

2.企業(yè)法律風險發(fā)生結果具有強制性。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動如果違反法律法規(guī)，或者侵害其他企業(yè)、單位或者個人的合法權益，勢必要承擔相應的民事責任、行政責任甚至是刑事責任等法律責任。法律責任具有強制性，不受企業(yè)或其他任何個人意志左右，法律風險一旦發(fā)生，企業(yè)必然處于被動承受其不利結果的窘境，多年的經(jīng)營積累可能會因此損失殆盡。

3.企業(yè)法律風險發(fā)生領域具有廣泛性。企業(yè)所有經(jīng)營活動都離不開法律規(guī)范的調(diào)整，企業(yè)實施任何行為都必須遵守法律的規(guī)定。法律是企業(yè)一切經(jīng)營活動的根本行動指南。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關系，都要通過相應的法律法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整。因此，企業(yè)法律風險存在于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)之中，貫穿于企業(yè)從設立到終止的全過程。

3.國有企業(yè)法律風險防范的重要性分析

國有企業(yè)的法律風險防范有著其必要性，由于法律風險是貫穿在企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展全過程的，不對其充分重視就會對企業(yè)的發(fā)展帶來不可挽回的損失。之所以在當前對國有企業(yè)的法律風險加強防范，是因為在整體的防范形勢上不是很樂觀，一些國企的法律風險防范機制還比較薄弱，企業(yè)必須要能夠主動的出擊。由于國企發(fā)展中的經(jīng)濟利益也是和法律風險的防范有著緊密聯(lián)系的，所以這就需要將兩者的關系辯證的看待，將法律風險防范力度得以強化，這對國企的經(jīng)濟效益的提升也有著促進作用。

4.加強國有企業(yè)法律風險管控的措施

4.1 確保法律管理建立在正確法律風險防范理念之上

理念具有基礎和導向作用，法律風險雖然客觀存在，但不是不可防和不可控的，幾乎所有的重大法律風險隱患都源于人員的不規(guī)范行為，如果能夠事先采取必要措施，可以防范和控制大部分法律風險案件的發(fā)生，或?qū)L險隱患控制在初始階段和將損失控制到最小化。因此，電力企業(yè)的法律管理應建立在堅實的法律風險防范理念基礎之上，必須加大宣傳法律風險防范和控制的管理意義、經(jīng)濟意義和社會意義，提高管理層、業(yè)務人員和法律人員的共同認識。

4.2 企業(yè)法律風險管理與企業(yè)管理工作有機結合

企業(yè)法律風險管理長效機制建立可以不斷提高管理水平和風險防御能力。企業(yè)通過對內(nèi)控機制的整合，將法律風險防控機制進一步向日常經(jīng)營管理活動延伸，嵌入人力資源、財務管理、物資采購、市場營銷、科技管理、國際業(yè)務、生產(chǎn)運營等業(yè)務流程，突出重點，進一步優(yōu)化業(yè)務管控流程，構建法律風險防控機制的完整鏈條，全面提高法律風險事前、事中、事后防御能力，有效地消除和化解風險，全面提升企業(yè)法律風險防控能力。根據(jù)企業(yè)經(jīng)營管理的業(yè)務流程，將相應的法律風險管理要求嵌入企業(yè)的日常經(jīng)營管理之中，將其滲透到企業(yè)經(jīng)營管理的各個方面，將法律風險管理與業(yè)務流程和管理環(huán)節(jié)的完全融合，實現(xiàn)流程管理。

4.3 建立企業(yè)法律風險防范體系

防范企業(yè)法律風險，企業(yè)應建立全員共同參與的法律風險防范體系。一般而言，大型企業(yè)應建立企業(yè)總法律顧問制度，企業(yè)總法律顧問直接參與企業(yè)經(jīng)營決策，全面領導企業(yè)法律風險防范機制的建立和運作。企業(yè)應建立法律事務機構，法律事務機構人員由律師或企業(yè)法律顧問組成，法律事務機構具體負責企業(yè)法律風險防范機制的設計和監(jiān)督執(zhí)行、法律風險發(fā)生后的處理等，企業(yè)應充分發(fā)揮法律事務人員在企業(yè)法律風險防范機制中的專業(yè)特長和業(yè)務保障作用。各業(yè)務部門應熟知與本業(yè)務相關的法律法規(guī)，制定本業(yè)務的管理制度，全面落實本部門在法律風險防范機制中的職責和任務。

4.4 對國企的員工可實施定期的法律知識培訓，

將企業(yè)員工的法律風險防范能力得到有效加強。對法律合同的簽訂只是一個開始，對合同的履行才是重要的環(huán)節(jié)，防范合同履行中的法律風險要國有企業(yè)經(jīng)辦人員增強責任心，只有加強了這些人員的法律意識和法律素養(yǎng)，這就對人員的履行合同規(guī)定有著保障作用，也能防止訴訟發(fā)生時敗訴。對國企法律風險的防范還需在風險管理的制度制定層面得到充分重視，由于國企的經(jīng)營關系比較復雜化，所以要能有具體化的風險管理制度的規(guī)范才能順利進行，從制度層面著手是比較有效的舉措。

4.5 加快企業(yè)法律風險管理創(chuàng)新

按照依法治國和依法治企要求，以制度標準體系建設為基礎，將法律風險管理關口前移，結合企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實際，建立完善的法律風險評估機制和預警機制，研究法律風險成因，盡早識別和消除法律風險根源，提前預防。根據(jù)風險級別，從制度規(guī)范建設入手，將所有的經(jīng)營管理都納入法律風險控制體系中，以各崗位職責為突破口，著眼于全員參與和全過程控制，突出重點，優(yōu)化法律風險控制的制度流程，實施績效考核和動態(tài)監(jiān)控、評價，隨著企業(yè)法律環(huán)境和經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略的不斷變化，法律風險防控的重點也相應適時調(diào)整、實時更新。

5.總結

我國的國有企業(yè)對我國國民經(jīng)濟的增長有著重要保障作用，所以針對國企發(fā)展中的法律風險的防范就要充分重視，對此要能從多方面進行實施措施。此次主要從國企法律風險的特征及防范的策略幾個層面進行的重點分析，希望通過此次的努力對我國國企的進一步發(fā)展，能起到促進作用。

參考文獻：

[1] 王曉燕.現(xiàn)代企業(yè)法律風險管理體系研究[D].中國政法大學，2007.

篇（3）

“法律風險環(huán)境”這一概念最早出現(xiàn)在2005年的《中國100強企業(yè)法律風險環(huán)境分析報告》中，《報告》以實證研究的方法說明了影響企業(yè)法律風險環(huán)境的因素，包括行業(yè)、組織形式、設立管轄、知識產(chǎn)權、采購和銷售行為發(fā)生地，從而建立法律風險的評分體系。盡管這份報告的影響力較大，被多篇文獻引用，但其沒有對“法律風險環(huán)境”這一概念做出清晰的界定。此后，也僅有吳江水、徐永前在其著作中對這一概念進行較為詳實而明確的闡述。研究“法律風險環(huán)境”的內(nèi)涵可以幫助我們識別中國企業(yè)的法律風險，能為法律風險對策的形成提供充分、全面、堅實的基礎。

一、法律風險環(huán)境的地位

法律風險環(huán)境作為風險管理理論與法學理論交叉領域的概念，其地位可從風險管理和法學的角度進行理解。

在風險管理理論中，風險管理通常包括三個步驟：識別風險、評估風險、應對風險。而風險又有三大構成要素：風險因素、風險事故與損失。風險因素是指增加損失發(fā)生頻率或加重損失程度的狀況，構成風險因素的條件越多，發(fā)生損失的可能性就越大，損失就會越嚴重。因此，風險因素累積至一定條件就會產(chǎn)生風險，而風險事故的發(fā)生最終將這種損失可能性轉變?yōu)閷嶋H的損失。這三大要素反映了風險在不同階段的不同形態(tài)，呈現(xiàn)遞進銜接的關系。因此，風險識別的對象包含了風險因素、風險事故及損失，風險識別的范圍即風險所在的風險環(huán)境。按此種理論，法律風險環(huán)境即法律風險識別的范圍。

從法學角度看，法律風險是指由于外部法律環(huán)境發(fā)生變化或法律規(guī)范的規(guī)定與行為主體之間的行為存在差異，從而導致不利后果須由行為主體承擔的可能性。通過對法律風險這一概念中的要素進行推敲可知，法律風險的構成中存在三個變量，即主體、環(huán)境、行為，這三個變量呈現(xiàn)相對獨立、并列存在的關系，在其共同作用下決定了法律風險的類型與內(nèi)容。因此，法律風險環(huán)境是法律風險的變量之一。

二、法律風險環(huán)境與法律風險

法律風險這一概念是在21世紀產(chǎn)生和發(fā)展的，盡管這一詞匯已經(jīng)成為當下的熱門詞匯之一，但也因廣大媒體與文獻的過度使用，其含義變得隨意而模糊，缺乏準確的定位。

目前，國際上關于企業(yè)法律風險的定義尚未形成統(tǒng)一的觀點，且通常采取列舉法律風險成因的方式進行界定。國內(nèi)現(xiàn)有的文獻主要是從法律風險成因及法律風險后果這兩個方面對法律風險進行定義。學界一種主流觀點認為，企業(yè)法律風險是指基于法律規(guī)定或合同約定，因法律主體的行為及外部法律環(huán)境因素等方面的因素交織，從而產(chǎn)生不利法律后果或法律責任的可能性。另一種觀點借鑒了風險管理理論中對風險的經(jīng)典定義，認為企業(yè)法律風險是指在法律實施過程中，行為人所實施的具體法律行為與法律相違背從而產(chǎn)生不利后果的可能性。盡管表述不同，但兩者在本質(zhì)上都把法律風險定義為發(fā)生不利的法律后果的可能性。

徐永前（2011）認為，企業(yè)法律風險不是對企業(yè)某一類風險的概括，而是所有企業(yè)風險在一定階段的表現(xiàn)形式，企業(yè)的戰(zhàn)略風險、財務風險、市場風險、營運風險往往最終都會向法律風險轉化。張曉玲（2009）認為，企業(yè)法律風險不是一種孤立的風險，而是與各種風險交織在一起，具有多樣性和復雜性，一般可以分為直接法律風險（指由法律因素直接引發(fā)的各種企業(yè)風險）和間接法律風險（因非法律因素導致的企業(yè)風險，但最終需承擔各種法律后果）。國務院國資委辦公廳的常以（2009）也將這一標準作為法律風險分類的依據(jù)之一。上述觀點揭示了法律風險與其他風險的關聯(lián)性與伴生性，表明法律風險既可能來源于法律因素也可能來源于非法律因素，是其他風險形態(tài)的最終呈現(xiàn)形式。這也就意味著，對“法律風險因素”的識別不能只局限于法律領域。

王廷良、韓玉（2010）專門撰文研究法律風險的傳導機制：風險源是上市公司法律風險傳導流程的開始（內(nèi)部系統(tǒng)與外部環(huán)境），通過資金、法律、信息、市場、政策、行為、物質(zhì)、技術等載體，在企業(yè)風險的子系統(tǒng)中發(fā)生效果，通過價值鏈、耦合傳導、利益鏈，產(chǎn)生可能導致不能履行企業(yè)合同，并且發(fā)生爭議甚至法律糾紛和訴訟，影響了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，這些特定危害事件或經(jīng)濟損失的具體法律風險事件，最終導致?lián)p失的產(chǎn)生并繼續(xù)遞傳。這一流程不僅充分闡述與展示了非法律因素引發(fā)法律風險的全過程，而且詳細說明了哪些相關領域中的因素應當納入到法律風險因素的識別范圍之中，從而強有力地論證了將非法律因素納入法律風險識別范圍中的合理性、及時性和必要性。

由于法律風險階段性、關聯(lián)性及法律風險復雜的傳導機制，“法律風險環(huán)境”不能簡單地理解為法律風險所存在的環(huán)境，還應當看到各法律風險因素之間的關聯(lián)性、法律風險的形成過程及法律風險傳導的過程。這也揭示了法律風險環(huán)境是一個動態(tài)變化的有機整體。

三、法律風險環(huán)境與風險環(huán)境

風險環(huán)境、法律風險環(huán)境這兩個概念都涉及“環(huán)境”這一概念，因此了解環(huán)境學基本理論是尤為必要的。在環(huán)境學理論中，環(huán)境總是相對于某項中心事物而言，它是指作用于這一中心事物周圍的客觀事物的整體，它隨中心事物的變化而改變、隨中心事物的不同而不同。環(huán)境要素是指由各個獨立而性質(zhì)不同的針對環(huán)境的基本物質(zhì)組分。環(huán)境要素組成環(huán)境的結構單元，環(huán)境的結構單元則最終形成了環(huán)境系統(tǒng)或環(huán)境整體。樊芷蕓、黎松強（2004）認為，“環(huán)境”具有以下特征：整體性（系統(tǒng)性）與區(qū)域性；變動性與穩(wěn)定性；資源性與價值性；危害作用的時滯性。因此，就“法律風險環(huán)境”而言，它是“風險環(huán)境”的子系統(tǒng)，即“風險環(huán)境”的環(huán)境結構單元；“法律風險環(huán)境”的環(huán)境要則是法律風險要素。就企業(yè)的法律風險環(huán)境而言，其中心事物應當是企業(yè)自身。同時，風險環(huán)境、法律風險環(huán)境都應當具備“整體性”或“系統(tǒng)性”特征，這是“環(huán)境”所賦予這兩個概念的共同特征。

在風險管理領域中雖然有“風險環(huán)境”的提法，但鮮有文獻對“風險環(huán)境”這一概念進行獨立分析。河南金融管理干部學院課題組（1997）認為，外部風險環(huán)境一般是指商業(yè)銀行自身無法控制，但對商業(yè)銀行經(jīng)營又有一定影響的國內(nèi)國際政治經(jīng)濟環(huán)境。王剛（2003）認為，風險環(huán)境就是指造成風險因素存在的各種情況和條件的總和。齊宏志（2011）認為，任何一個企業(yè)或組織開展經(jīng)營管理活動都需要一定的環(huán)境，經(jīng)營目標的實現(xiàn)是需要確定的因素，不確定的因素則會影響到經(jīng)營目標的實現(xiàn)，所以說，經(jīng)營環(huán)境就是風險環(huán)境。分析上述觀點可得，風險環(huán)境的內(nèi)涵進一步擴大且更為精確。

法律風險環(huán)境作為風險環(huán)境的子概念，必然繼承了風險環(huán)境的本質(zhì)內(nèi)涵和特征，但同時也具備自身的法律特性。由此筆者得出，法律風險環(huán)境是指構成法律風險因素的各種情況和條件的總和及各法律風險因素相互交織、相互作用而形成的有機整體。

四、結語

綜上所述，法律風險環(huán)境概念的提出確有必要，并且要適當?shù)貙⒎欠梢蛩丶{入到考量范圍之中，因此筆者對“法律風險環(huán)境”做出以下定義：法律風險因素是指增加法律風險事件發(fā)生頻率或加重法律風險后果嚴重程度的狀況，而法律風險環(huán)境則是指一切以法律主體為中心，由法律風險因素的情況和條件的總和相互交織而成的有機整體。在這個有機整體中，這些法律風險因素相互交織、相互作用。

對法律風險環(huán)境作如上界定，一方面有助于我們充分、全面地識別法律風險，避免法律風險產(chǎn)生的不利后果，為應對法律風險提供決策依據(jù)；另一方面也為進一步研究其特征、要素、外延等奠定理論基礎。

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篇（4）

中圖分類號：D922.29

文獻標志碼：A

文章編號：1000-8772(2012)03-0075-03

物探公司的企業(yè)風險，指未來的不確定性對公司實現(xiàn)其經(jīng)營目標的影響。根據(jù)國資委《中央企業(yè)全面風險管理指引》，企業(yè)風險包括：戰(zhàn)略風險、運營風險、市場風險、財務風險、法律風險。就物探公司來說，一切商業(yè)的、非商業(yè)的風險，最終都將戴著法律的面具出現(xiàn)。因此，法律風險是企業(yè)一切風險的最終表現(xiàn)形式，任何不利后果都將通過權利、義務的產(chǎn)生、變更與終止表現(xiàn)出來。

一、物探公司法律風險特征

所謂法律風險，指可能減損企業(yè)現(xiàn)有或未來利益，或使企業(yè)喪失獲利機會與法律有關的經(jīng)營風險。但在早期有關法律風險的理論中，關于法律風險的概念大致形成三種觀念：責任說、責任損害說、不利后果說。無論采取哪種學說，法律風險的特征都是共同的，其表現(xiàn)形式主要有：

(一)發(fā)生的原因具有法定性、約定性。物探公司法律風險通常產(chǎn)生于生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因管理不善、企業(yè)外部法律環(huán)境變化、全民法律意識提高導致公司違反有關法律法規(guī)、合同違約、侵權或怠于行使權利等。

(二)發(fā)生的結果具有強制性。法律風險一旦產(chǎn)生嚴重后果，公司或有關責任人員就要承擔相應的法律責任。如承擔民事責任的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等；承擔行政責任的罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照等；嚴重者要承擔刑事責任：單位承擔罰金，主管領導承擔管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑等刑事責任。

(三)發(fā)生的領域具有廣泛性。法律風險存在于物探公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)。如領導決策、物資采購、地震生產(chǎn)、合規(guī)經(jīng)營等。

(四)發(fā)生的形式具有關聯(lián)性。法律風險和其他的風險緊密相關，其他風險最終有可能成為法律風險。

(五)發(fā)生的后果具有可預見性。法律風險一旦成為事實，將會使公司承擔相應的法律后果。公司層面要承擔民事賠償、行政處罰，責任人員將被依法追究刑事責任等。

二、物探公司法律風險的主要類型

法律風險貫穿于物探公司生產(chǎn)經(jīng)營的每一個環(huán)節(jié)，其中主要法律風險類型有：

(一)合同法律風險

對物探公司來說，合同是企業(yè)對外經(jīng)濟交往的基本載體，是明確市場主體間權利和義務關系的主要法律文書。公司各項經(jīng)營活動的實施都要靠合同這一載體來實現(xiàn)，抓住合同環(huán)節(jié)的風險防范，就是抓住了物探公司經(jīng)營風險防范的源頭。

合同法律風險主要包括合同簽訂法律風險、合同履行法律風險、合同管理不當法律風險等。物探公司地震勘探生產(chǎn)點多、線長、面廣，一般都在外地，有關合同不能及時簽訂，存在較大的合同滯后法律風險。

(二)法律糾紛風險

法律糾紛風險的原因多種多樣，既有油田外部環(huán)境變化引起的，包括國家整個法制建設進步、老百姓法律維權意識的提高，也有企業(yè)自身管理不到位造成的；既有客觀因素引起的，也有作為企業(yè)管理主要要素的人及其法制觀念和意識造成的。法律糾紛風險包括：證據(jù)風險、時效風險、期限風險等。

民事訴訟采取“誰主張，誰舉證”的舉證責任形式。為了通過訴訟維護物探公司的合法權益，證據(jù)成了最有力的王牌。但同樣面臨著證據(jù)風險：證據(jù)滅失風險、證據(jù)不全風險、證據(jù)來源不合法風險等。所以，我們要樹立敏感的證據(jù)意識，以規(guī)避證據(jù)風險。

時效風險、期限風險是法律糾紛中另外兩種重要的法律風險。時效指權利人在法定期間內(nèi)不行使權利即喪失該項權利的勝訴權制度；期限指民事法律關系發(fā)生、變更、終止的時間。時效與期限都與時間有關，因此，我們要有精確的時效和期限意識，以防范時效風險和期限風險。

(三)安全環(huán)保風險

安全、環(huán)保是企業(yè)的永恒話題。物探公司作為河南油田安全生產(chǎn)重點單位，面臨此類風險不容小覷。

對石油物探企業(yè)來說，環(huán)境保護法律風險主要包括：排污資質(zhì)風險、環(huán)境污染處罰風險、環(huán)境污染侵權風險。

因為涉及雷管、炸藥，物探公司安全生產(chǎn)法律風險尤顯重要。主要有：生產(chǎn)經(jīng)營單位負責人安全責任風險、安全生產(chǎn)管理不當風險、雷管和炸藥運輸風險、雷管和炸藥使用風險、生產(chǎn)經(jīng)營場所的安全管理風險、危險作業(yè)風險。如在國內(nèi)某些敏感地區(qū)(新疆)地震勘探施工，雷管、炸藥方面的風險就更加突出。

(四)勞動用工風險

物探作業(yè)屬于勞動密集型，一個高精度三維地震勘探項目用工總量達3000人，其中臨時用工超過2800人，存在著很大的勞動用工法律風險。

表現(xiàn)形式主要有：合同制用工違規(guī)風險、勞務派遣用工管理違規(guī)風險、勞務派遣用工管理違約風險、培訓合同不當風險、合同制用工管理不當風險、合同制用工合同文本不當風險、勞務派遣用工管理不當風險、勞務派遣用工合同文本不當風險、員工信息保管不當風險等。

(五)海外項目風險

物探公司現(xiàn)在海外有3個物探項目，分布在印度尼西亞、阿曼、敘利亞。隨著世界政治、經(jīng)濟格局及形勢的變化，物探公司海外項目面臨的風險主要有：

1　政治安全風險：因為項目所在國政治環(huán)境惡化，導致發(fā)生騷亂、外國軍事干預、戰(zhàn)爭爆發(fā)而給物探項目帶來政治安全風險，敘利亞物探項目就存在著這方面的風險。

2　用工環(huán)保風險：項目所在國勞工及環(huán)保方面的法律與國內(nèi)不同，導致用工環(huán)保風險。

篇（5）

金融衍生產(chǎn)品的出現(xiàn)與發(fā)展是金融創(chuàng)新的結果，是經(jīng)濟和社會發(fā)展到一定階段才出現(xiàn)的新事物。根據(jù)證券業(yè)協(xié)會統(tǒng)計，2020年境內(nèi)證券公司場外金融衍生品業(yè)務新增名義本金累計超過4.7萬億元，場外期權累計新增名義本金2.6萬億元。金融衍生業(yè)務的發(fā)展對社會發(fā)展具有推動作用，能夠幫助企業(yè)規(guī)避經(jīng)營風險和財務風險，這是由金融衍生產(chǎn)品本身的避險特征所決定的。同時，金融衍生業(yè)務還有利于全球資源的有效配置，為產(chǎn)業(yè)演進提供機遇，這是金融衍生業(yè)務標的的性質(zhì)所決定的。在看到金融衍生業(yè)務發(fā)展積極影響的同時，更應當關注業(yè)務風險，高杠桿性、跨期性等特征決定了金融衍生業(yè)務也具有風險性特征。如果風險把控不到位，則不僅會增加交易風險，而且會對整個金融體系穩(wěn)定產(chǎn)生消極影響。由此可見，運用審計應對金融衍生業(yè)務風險是有效并且具有可操作性的方式，審計可以針對不同風險類型制定應對策略，從而實現(xiàn)風險管理效率提升。分析金融衍生業(yè)務風險并制定審計策略，供審計實踐參考之用，是本文的研究意義。

一、金融衍生產(chǎn)品特點

1.內(nèi)涵巴塞爾委員會認為金融衍生產(chǎn)品是一種合約，在未來的某個時間進行金融標的交換。綜合金融界現(xiàn)有定義，本文認為金融衍生產(chǎn)品是從傳統(tǒng)金融業(yè)務中派生出來的一種雙邊合約，在未來的某個時間互換現(xiàn)金流量，以實現(xiàn)風險轉移的目的。常見的金融衍生產(chǎn)品有期權、期貨、遠期合約等。

2.特點第一，杠桿性。金融衍生品交易采用保證金制度，即繳納一定比例的保證金即可簽訂大額遠期合同等。不僅包含初始保證金，也包含維持保證金，如果投資者達不到維持保證金的比例且未及時追加，則會被強行平倉。第二，風險性與風險規(guī)避性并存。金融衍生產(chǎn)品的杠桿性特征決定了其風險性，杠桿越高，則風險越高。加上金融衍生產(chǎn)品本身面臨的市場等多方面風險，使得其均具有高風險特征。而風險規(guī)避性特征是由于金融衍生產(chǎn)品是對沖資產(chǎn)風險的好方法，通過時間窗口讓投資者實現(xiàn)風險轉移。第三，跨期性。金融衍生產(chǎn)品一般都是約定在未來的某個時間進行交易，并不是現(xiàn)時交易，這主要基于投資者對未來金融標的價格以及金融市場走勢的判斷。第四，聯(lián)動性。金融衍生產(chǎn)品是從傳統(tǒng)金融產(chǎn)品派生出來的，因此與其他金融產(chǎn)品具有千絲萬縷的聯(lián)系，并不是孤立存在的，具有聯(lián)動性特征。

二、金融衍生業(yè)務風險

從現(xiàn)階段有關金融衍生業(yè)務風險的文獻來看，有些學者將金融衍生業(yè)務風險分為四類，有些學者將其分為五類，本文綜合現(xiàn)有文獻將金融衍生業(yè)務風險分為五類進行闡述。值得注意的是，各個風險之間不是獨立存在的，它們相互之間存在著各種關聯(lián)。

1.市場風險市場風險是指標的資產(chǎn)價格沒有按照投資者的預期進行變動，而是進行逆向變動從而出現(xiàn)損失的可能性。市場風險的影響因素來自多方面：第一，基礎資產(chǎn)價格變動。金融衍生產(chǎn)品是從基礎資產(chǎn)派生而來的，因此其對基礎資產(chǎn)價格的波動也比較敏感，基礎資產(chǎn)市場價格變動會引發(fā)更大幅度的金融衍生產(chǎn)品波動。以金融期貨為例，由于具備杠桿性特征，所以一旦股票指出等基礎金融工具發(fā)生波動，則金融期貨會發(fā)生更大幅度波動，造成風險增加。第二，經(jīng)濟因素。經(jīng)濟因素會導致利率、匯率等市場要素的變化，所以一旦經(jīng)濟頻繁波動，則金融衍生產(chǎn)品面臨的市場風險也會增加。特別在經(jīng)濟處于下行區(qū)間時，市場不穩(wěn)定因素增加，金融衍生產(chǎn)品的交易風險自然增加。第三，不確定事件。例如自然災害等不可預測事件，會造成市場的巨大波動，一些為了追求利益的過度投機行為會增加金融衍生業(yè)務風險，導致金融衍生業(yè)務不僅無法發(fā)揮套期保值功能，反而會積聚更多風險。

2.信用風險信用風險是指交易對手故意或者被迫未履行合約承諾，由此而引發(fā)的風險，一種情況是交易對手的主觀故意違約，一種情況是交易對手缺乏履約能力。由于金融衍生業(yè)務具有杠桿性特征，所以一旦交易出現(xiàn)虧損，交易對手就可能損失保證金的數(shù)倍金額，所以增加了違約風險。但一般來說，如果交易對手出現(xiàn)信用違約，則有可能永久失去交易資格。信用風險的影響因素有：第一，交易對手的信譽度。交易對手的信譽度越高，則信用風險越小，因為其違約的風險比較小。因此，特別是在場外金融衍生工具交易中，交易雙方會對對方的信譽度進行評估，信譽度合格的才會與之進行交易。第二，金融衍生工具價值的大小。金融衍生工具的價值越大，則收益也會越高，但與此同時伴隨的風險也隨之升高。因為價值越大，則交易對手可能由于沒有能力履約而發(fā)生違約的情況，造成信用風險積聚。

3.流動性風險流動性風險是指金融衍生工具持有者只能等待執(zhí)行最終交割，未到期不能以合理價格賣出金融衍生工具合約的風險。這主要是由于金融衍生工具本身資金交易量就比較大，同時有實力的交易主體比較少，所以無法及時對沖相關交易。影響流動性風險的因素有：第一，市場上金融衍生工具的合約量。隨著金融衍生業(yè)務的發(fā)展，如果市場上金融衍生工具的合約量增加，則為對沖交易提供了便利，這時流動性就會增強，流動性風險自然會降低。第二，有資金實力的交易主體數(shù)量。如果市場上存在大量有資金實力的交易主體，可以隨時買入金融衍生工具合約，這時持有者就不用等到執(zhí)行最終交割，可以實現(xiàn)隨時變現(xiàn)，則流動性風險就會降低。但是，這僅僅是一種理想的狀態(tài)，因為有實力的交易主體也會考慮多方面因素才會完成交易。第三，特殊事件影響。由于政治因素等的影響，可能影響交易主體的主觀判斷，從而造成對沖交易數(shù)量減少，這時流動性風險自然增加。

4.操作風險對于金融市場的交易來說，操作風險難以避免，既包含由于人的主觀因素引發(fā)的風險，也包含系統(tǒng)或者內(nèi)控制度缺陷等客觀原因引發(fā)的風險。由于金融衍生業(yè)務涉及的交易過程比較復雜，支付過程和價值計算過程都十分煩瑣，所以一旦發(fā)生操作風險，將會造成非常大的損失。影響操作風險的因素有：第一，人員的操作錯誤。在金融衍生工具交易過程中，由于操作人員的主觀或者客觀行為均可能引發(fā)風險。主觀因素有操作人員的職業(yè)道德缺乏、底線意識缺乏等，客觀因素有操作人員的專業(yè)水平不足、對衍生品交易不熟練等問題。第二，計算機系統(tǒng)故障。由于計算機系統(tǒng)漏洞等原因可能導致金融衍生業(yè)務交易不成功，或者為交易雙方帶來損失等情況，都會引發(fā)操作風險。第三，內(nèi)控制度不完善等因素。如某個公司內(nèi)部控制制度不完善，相關金融衍生業(yè)務未按照標準流程交易，則會造成公司資產(chǎn)流失，增加公司經(jīng)營風險。

5.法律風險法律風險主要體現(xiàn)在場外交易的金融衍生產(chǎn)品市場上，是由于法律相關的原因而引發(fā)的風險。影響法律風險的因素有：第一，法律制度缺陷。如果法律制度更新速度無法趕上金融衍生業(yè)務發(fā)展速度，就會降低法律制度的約束力，從而引發(fā)相關風險。同時金融衍生業(yè)務發(fā)展中，總會出現(xiàn)一些新的實際問題，如果法律制度未提前進行規(guī)定，則會發(fā)生交易漏洞。第二，金融衍生工具合約問題。主要表現(xiàn)在合約無效，這是由于合約的相關條款不符合法律相關規(guī)定，或者是法律規(guī)定無效的相關情形，這時就會產(chǎn)生法律風險。第三，交易對手資質(zhì)問題。金融衍生業(yè)務一般涉及金額較大，需要交易雙方具備良好的信譽等資質(zhì)，如果交易對手資質(zhì)存在問題，則可能存在法律無法對其形成有效約束的情況，這就會導致法律風險增加。

三、金融衍生業(yè)務審計應對策略

在闡述了金融衍生業(yè)務的五種風險后，本文基于不同風險的影響因素，從審計實踐出發(fā)，分別提出了不同風險的審計重點，以科學應對風險。

1.借助合規(guī)審計應對市場風險合規(guī)性審計是對金融衍生業(yè)務中相關經(jīng)濟活動是否合規(guī)進行的審計，意義在于保證交易雙方在合規(guī)原則下開展交易，以便更好應對市場風險。審計的重點內(nèi)容有：第一，對金融衍生工具的投資是否具有盲目性。以金融期貨為例，在投資之前是否對金融期貨的價格及其影響因素進行深入分析，是否預測了金融期貨價格的走勢情況，以此判斷被審計單位投資是否存在盲目性。第二，對市場風險是否進行了充分披露。對于影響市場風險的因素是否充分了解，是否對市場風險進行全面披露，被審計單位是否對市場風險進行計量、檢測，相關風險披露工作是否到位，都是合規(guī)審計的重點內(nèi)容。第三，對市場風險管理是否全面。審計人員應當對被審計單位是否制定了科學的市場風險管理計劃、風險管理流程是否嚴謹、對不確定事件等因素是否制定了應急管控措施等方面進行審查，以判斷被審計單位的市場風險管理情況，從而提出有針對性的審計建議。

2.對金融衍生業(yè)務的可靠性進行審計，應對信用風險可靠性審計是對于金融衍生業(yè)務等多方面進行審計，以全面應對信用風險。第一，對交易雙方的可靠性進行審查。審計人員主要對交易雙方在交易之前是否進行充分信譽調(diào)查等情況進行審計，同時通過對交易雙方資料等情況進行二次審查，了解交易雙方的信用情況，對于發(fā)現(xiàn)的問題要及時采取措施，降低信用風險。第二，對經(jīng)紀公司的專業(yè)性和可靠性進行審計。以金融期貨為例，一般金融期貨交易需要通過經(jīng)紀公司下達指令到交易所，從而完成相關交易。如果經(jīng)紀公司資質(zhì)不合格或者財務狀況不好，都會增加信用風險，并且投資者也會遭受損失。由此可見，經(jīng)紀公司的資質(zhì)情況也是審計的重點內(nèi)容。第三，審查信用風險是否及時全面進行了披露。審計人員需要對被審計單位的信用風險進行了合理計量，并且及時充分披露等情況進行審查，避免信用風險應對產(chǎn)生滯后性。

3.通過全面審計應對流動性風險金融衍生業(yè)務中，流動性風險具有普遍性，且具有傳染性特征，因此應當十分重視。審計的重點是：第一，審查被審計單位是否對流動性進行風險預測和計量。審計人員要通過審計證據(jù)收集，判斷被審計單位是否在投資前對金融衍生工具市場的合約量和有實力的主體情況進行充分調(diào)研，從而對流動性風險形成初步判斷。同時，還要審查被審計單位對流動性風險的預測和計量情況，以便為后續(xù)風險管理奠定基礎。第二，是否制定了流動性應急管理措施。針對影響流動性風險的特殊事件因素，被審計單位應當制定應急管理措施，以應對無法預期的流動性風險。所以審計人員也應對相關應急管理措施的制定情況進行全面審查，包含人員、制度、落實等多個方面，以保證審計內(nèi)容的全面性。

4.借助審計全覆蓋應對操作風險金融衍生業(yè)務的操作風險既有主觀因素的影響，也有客觀因素的影響，因此相應的審計工作也應當從兩方面入手。第一，對金融衍生業(yè)務交易人員進行全面審計。對交易或者操作人員的職業(yè)道德進行審查，通過面談等方式了解相關人員的思想動向，避免操作風險的發(fā)生。同時，審計人員還要對相關人員的專業(yè)性、熟練性等方面做出評定，判斷交易人員或者操作人員是否能夠勝任相關工作。第二，對系統(tǒng)更新、安全性等情況進行審查。審計人員要對被審計單位計算機系統(tǒng)的更新和維修情況進行審查，判斷其是否足夠重視系統(tǒng)的定期檢查與維修，是否存在安全漏洞等問題，或者檢查被審計單位自查的相關情況，從根本上管控操作風險。第三，對被審計單位內(nèi)控制度合規(guī)性進行檢查。審查的重點在于內(nèi)控制度是夠完善、是否及時更新、相關交易流程是否標準等。內(nèi)控制度的合規(guī)性提升了，相應的操作風險才能降低。

篇（6）

    1．雙務特征

 

    從法律性質(zhì)上講，金融衍生工具都是一種契約。既然是契約，就有單務和雙務之分。雙方當事人互負對待給付義務，一方當事人承擔的義務與另一方享有的權利相互關聯(lián)、互為因果，是雙務合同的明顯特征，場外交易顯然符合。依據(jù)ISDA組織對于金融衍生工具所給出的定義——“金融衍生工具是一種以轉移風險為目的而互易現(xiàn)金流量的雙務契約”，可見，該定義更泛指場內(nèi)、場外的金融衍生工具交易均具有雙務契約特征。

 

    2．協(xié)議性特征

 

    這一特征是區(qū)分標準化合約與非標準化合約、區(qū)分場內(nèi)交易與場外交易的最顯著的特征。場內(nèi)交易的合約都是標準化的，無需經(jīng)過談判，唯一能夠自由決定的就是成交價格。而場外交易的雙方當事人之間要通過談判來確定他們之間的交易規(guī)則，包括交易時間、交易標的、交易價格等各個要素，具有靈活寬松的特點，充分發(fā)揮了協(xié)議自主性特征。所以，協(xié)議性對于確立權利義務、條款設置、甚至交易目的，都留下了彈性空間。

 

    3．交易主體適格特征

 

    場外金融衍生品的設計和交易，均需要較高的金融專業(yè)能力和風險鑒別能力，所以，明確界定交易主體資格應在情理之中，進而讓符合交易資格的雙方進行相應的場外交易，避免因主體不適格或缺乏交易能力等而產(chǎn)生相應法律風險。

 

    在實踐中，場外衍生品交易參與者可以分為兩類：交易商和最終用戶。交易商通常都是大型金融機構，最終用戶主要包括政府主體、機構投資者、公司、基金、金融機構和個人。我國《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）規(guī)定，能夠從事金融衍生品交易的主體僅限于金融機構在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的銀行、信托公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人，以及外國銀行在中國境內(nèi)的分行等作為交易商。

 

    另外，對于交易對手（即最終用戶）的法律地位和交易資格，《暫行辦法》中也進行了規(guī)定，即由上述金融機構自行建立的控制法律風險的機制和制度中加以規(guī)定，充分賦予金融機構的自主權，此外還可自行制定評估交易對手的交易目的、信用風險等適當性的相關政策?？梢姡灰字黧w雙方均應具備適格的條件，以確保具有締約能力和履約能力。

 

    4．交易對手的締約權限特征

 

    此特征在于，某些交易主體雖具有法律上的締約能力，但因沒有獲得締約權限，或締約權限的審議、授權程序有瑕疵，使其締結的契約不具有法律上的約束力，從而發(fā)生交易合約無效或撤銷的法律風險。也有文獻將其稱為“對手風險”。金融機構開展場外金融衍生品交易，既有對公客戶，也有對私客戶，兩類交易對手之間主要在于機構和個人之別。尤其是從對公客戶角度來看，超越締約權限，可能包括兩個方面：一類是超越法律規(guī)定的權限。比如，保險公司無權從事與保險相關業(yè)務以外的場外衍生品交易。另一類是超越內(nèi)部審議的權限。比如，上市公司或國企等從事場外衍生品交易的話，一般要經(jīng)過股東大會或董事會的審議通過。當然，表見是否足以防范此類風險也是值得探討的，在此不作展開。

 

    5．交易動機特征

 

    對于理解交易動機，也要從交易主體的不同角度來看。一方面，作為交易對手的交易動機會因“避險性”和“投機性”而有所區(qū)別，給交易協(xié)議帶來許多不確定、不穩(wěn)定的風險因素，甚至會增大法律風險敞口程度。比如，國有企業(yè)不得從事投機性質(zhì)的金融衍生品交易，作為一種禁止性規(guī)定的話，顯然這樣的交易動機構成了法律風險。另一方面，作為金融機構的交易動機，其特征分析起來則略顯復雜。因為金融機構作為交易商，一邊為交易對手設計交易產(chǎn)品并達成交易，以符合其避險的需求；另一邊又必須通過場內(nèi)衍生產(chǎn)品或反向成交的方式對沖自己的風險。由此可見，金融機構的交易動機包括兩類，我國《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》中也有界定：（一）金融機構為規(guī)避自有資產(chǎn)、負債的風險或為獲利進行衍生產(chǎn)品交易，金融機構從事此類業(yè)務時被視為衍生產(chǎn)品的最終用戶。（二）金融機構向客戶（包括金融機構）提供衍生產(chǎn)品交易服務，金融機構從事此類業(yè)務時被視為衍生產(chǎn)品的交易商，其中能夠?qū)ζ渌灰咨毯涂蛻籼峁┭苌a(chǎn)品報價和交易服務的交易商被視為衍生產(chǎn)品的造市商。

 

    另外，對于金融機構來說，進行場外衍生品交易，不僅可以用于資產(chǎn)管理，還可以作為一項新的增加盈利的業(yè)務。但是，這樣的逐利動機，勢必會在產(chǎn)品的設計、定價和合約的條款上，體現(xiàn)交易商的強勢特征，反之則造成交易對手方的弱勢法律地位，因而也隱含法律風險。

 

    6．信息不對稱特征

 

    場外金融衍生品交易不夠公開、不夠透明，因而具有信息不對稱特征，這也是場內(nèi)市場與場外市場的顯著區(qū)別之一。一方面，對最終用戶來說可能構成風險。由于這些產(chǎn)品是由金融機構等交易商開發(fā)和定價的，交易對手基本上無法掌握與金融機構相同的信息，最終用戶必須自己評估產(chǎn)品價值，且在成交后仍需要不斷進行動態(tài)管理與估值。最終用戶不得不對交易商高度依賴，即便具備較高的金融實踐能力，也可能因信息不全面、估值方法不同、產(chǎn)品過于復雜等原因?qū)е鹿乐到Y果差異很大。倘若信息滯后或有瑕疵，則風險更大。另一方面，對交易商來說也可能構成風險。交易商對于避免信息滯后或瑕疵，似乎可以掌握主動權，也可以主動履行風險告知、產(chǎn)品解析等義務，以規(guī)避因最終用戶提出無效交易的風險。可是，對于最終用戶的履約能力、信用狀況，則不得不被動地承受風險。

 

    7．標的雙重虛擬特征

 

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        0 引言

        市場經(jīng)濟即是法律經(jīng)濟、契約經(jīng)濟。企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動過程中更是通過合同來確定交易各方的權利義務，并以此約束對方進行經(jīng)濟活動，達到交易目的。企業(yè)經(jīng)營管理的成敗在一定程度上取決于合同的簽訂和管理，然而，由于企業(yè)因未能建立和完善一套與市場經(jīng)濟法律體系相適應的合同管理體制，造成合同法律風險接連發(fā)生，而法律風險一旦產(chǎn)生，企業(yè)自身又沒有掌控和處理的措施，往往會給企業(yè)帶來難于挽回的損失。

        1 企業(yè)合同法律風險的概念及特征

        企業(yè)合同法律風險是指在市場交易過程中，由于外部法律環(huán)境、社會環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的合同主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業(yè)造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業(yè)合同風險產(chǎn)生的緣由是市場交易和企業(yè)運營的各種因素所致，帶有明顯的復雜多變性；②企業(yè)合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程；③企業(yè)合同風險發(fā)生導致的后果是企業(yè)承擔合同法律責任；④合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。

        2 存在著的主要法律風險問題及成因

        2.1 締約過失。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，締約過失責任占合同法律風險的25%以上。主要反映在沒有對合同簽訂者進行主體資格、資信、授權、有效合法性等方面進行審查，致使當事人主體不合格、違反法律法規(guī)相關規(guī)定，或是沒有履行能力造成合同簽訂無效或不能履約；自身沒有建立授權制度，或是對聯(lián)系業(yè)務的經(jīng)營人員的相關授權不明確，造成未經(jīng)授權者也對外簽訂合同，所導致的貨款結算、物資采購結果往往是對企業(yè)不利；不懂得簽訂合同前也有“先合同義務”如互負保護對方利益的義務、誠實信用義務，片面認為承擔責任是“有合同才有義務”。其原因在于法定代表人、相關負責人合同法律意識差，而且沒有意識到締約也是關鍵的一環(huán)，從而埋下合同法律風險。

        2.2 不簽書面合同現(xiàn)象突出。據(jù)權威部門，62%的中小企業(yè)僅憑對方的電報、電話、發(fā)貨通知單就進行交易，簽訂合同的金額不足經(jīng)濟往來總額的40%。因企業(yè)盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經(jīng)濟困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執(zhí)一說而沒有任何憑據(jù)，雙方的權利義務不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據(jù)采信，法律風險極為嚴重嚴重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規(guī)定，既有出于信任對方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價值。

        2.3 合同簽訂不規(guī)范、約定不明確。許多企業(yè)在經(jīng)濟交往中，也注意簽訂相關的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標指向物也沒有一個明確的約定，含糊不清，對合同標的約定不明確，主要條款不完善，責權利表述不明確；對于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發(fā)合同糾紛。其原因在于當事雙方?jīng)]有注重使用規(guī)范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責任和規(guī)定，沒有進行認真細致的調(diào)查、商討來訂立合同條款。

        2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業(yè)基本上沒有把合同管理納入經(jīng)營管理之中，沒有建立相應的合同管理機構或管理制度，更為突出的是企業(yè)的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審；簽訂后認為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監(jiān)控或只是流于形式；在履約當中，對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業(yè)風險時，管理者不能與業(yè)務職能部門進行溝通協(xié)調(diào)，沒有具體執(zhí)行和監(jiān)控，而且在發(fā)生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業(yè)不重視合同管理，特別是履約管理。

        3 加強合同簽訂與管理，降低法律風險，提高履約率

篇（8）

關鍵詞：建設工程合同；發(fā)包人；法律風險

中圖分類號：D923文獻標識碼： A

1.建設工程合同中發(fā)包人法律風險的概念

建設工程合同中發(fā)包人法律風險,則是指在建設工程合同法律關系中,當發(fā)包人的作為或不作為與相關法律的要求或建設工程合同的約定相偏離時,發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定而承擔不利后果的可能性,或由于發(fā)包人未能充分利用法律所賦予的權利而承擔不利后果的可能性,這些可能性對于發(fā)包人來說就是在建設工程合同中的法律風險。

2.建設工程合同中發(fā)包人法律風險的特殊性

建設工程合同中發(fā)包人的法律風險,具有一般合同法律風險的共性。但是建設工程合同中發(fā)包人的法律風險,除了具有一般合同的法律風險的特征之外,因建設工程合同的特殊性及其他特殊原因,使得建設工程合同中發(fā)包人的法律風險有著不同于一般合同法律風險的顯著特征。建設工程合同中發(fā)包人法律風險的顯著特征表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,防范周期長期性。

投資建設一個工程項目的是一個耗費大量時間和物資的商業(yè)活動,它有一個最顯著的特征就在于建設工程合同的履行比起其他合同來講,是一個時間周期非常長的過程。項目建設是一個連續(xù)的,漸進的動態(tài)過程,其最大的特點是長期項目的運行周期,使合同的履行成為一個長期的過程,整個合同履行完畢所花費的時間少則數(shù)年多到數(shù)十年間。[6]因此,建設工程合同中發(fā)包人的法律風險具有防控周期長的特性。

第二,邏輯順序性。

建設工程合同的履行必須符合建設項目過程的邏輯鏈,如項目開始建設后,首先必須進行工程設計,然后當設計完成之后,才能按照設計的圖紙進行施工建設。因此,建設工程施工合同法律關系中發(fā)包人必須遵循相應的邏輯線索進行法律風險控制。例如:施工合同的履行就要求在它之前的設計合同得以很好的履行,不能出現(xiàn)大的履行瑕庇。因此,在研究其法律風險時,必須抓住其在邏輯上的先后順序以及各個合同之間的邏輯相關性。

第三,綜合性。

建設工程合同涉及的法律關系多樣、各個合同的內(nèi)容差異較大、各個合同的條款又相對復雜。每一種合同在訂立或履行的過程都是不完全一樣的。無論是工程的勘察、設計還是施工合同的訂立,都不僅僅需要一定的專業(yè)知識,嚴格參照一定的數(shù)字標準進行考量。因此,建設工程合同發(fā)包人的法律風險防控的無論是理論上還是實踐中都涉及到了多門學科理論與實務操作。因而導致了其防控方法的綜合性。

第四,復雜性。

建設工程合同中發(fā)包人法律風險的復雜性是其綜合性的另一種體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在:建設工程合同的種類眾多,在這眾多的合同中每一個合同的主體又受到不同的法律關系來調(diào)整。這就導致了建設工程合同一方面受《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》、乃至《著作權法》等多個法律部門的綜合調(diào)整,還受到不同的地區(qū)多層級不同的行政管理部門出臺的法規(guī)規(guī)章的制約,法律風險的復雜性由此產(chǎn)生。

第五,利益性。

從經(jīng)濟學角度來看,建設工程本身是發(fā)包人的一項商業(yè)投資,那么法律風險防控的投入必然納入商業(yè)成本的范疇。因此,當人訂立合同的法律風險防范,必然要考慮建設工程合同的法律風險防范利益輸出和投資建設項目提出的比例關系控制。發(fā)包人在充分衡量了法律風險的利益考慮之后,再進行投資決策。

3.建設工程合同中發(fā)包人法律風險的分類

(1)按法律風險的性質(zhì)劃分

按法律風險的性質(zhì)劃分,建設工程合同法律關系中發(fā)包人所面臨的法律風險可分為刑事法律風險、民事法律風險、行政法律風險和單方面權益喪失四個方面。刑事處罰、行政處竊法律風險指的是由于合同當事人的行為與法律強制性規(guī)定相抵觸而要受到來自公權力機構的懲罰。而民事法律風險則主要是由于合同當事人違反合同約定而引起,不利后果是承擔民事責任。至于單方權益喪失則與前三種法律風險截然不同,主要是指由于建設工程合同中發(fā)包人單方的原因所造成的權益喪失,在這種法律風險中,發(fā)包方無法向法律風險主體主張?zhí)幜P或者主張權利,不利后果完全由其自行造成并承擔。例如,發(fā)包人由于自身管理上的漏洞而導致某些合法權益無法主張。

(2)按具體合同的性質(zhì)進行劃分

首先,就契約理論而言,建設工程勘察、設計、施工合同屬于廣義的承攬合同,我國《合同法》第16章287條規(guī)定:對于合同法第16章“建設工程合同”, 本章沒有規(guī)定的,適用承攬合同的有關規(guī)定。那么對于建設工程合同而言,承包人(包括勘察人、設計人、施工人)其實質(zhì)為承攬人,發(fā)包人實質(zhì)為定做人,承包人(承攬人)依照發(fā)包人(定做人)的要求完成建設工程的勘察、設計、施工工作,并將建設工程的勘察、設計、施工工作的成果交付給發(fā)包人,發(fā)包人接受工作成果并給付酬金給承包人。但我國《合同法》第16章所規(guī)定的建設工程合同和一般的承攬合同又存在區(qū)別。由此可見在我國,建設工程合同中的勘察合同、設計合同、施工合同實質(zhì)上屬于特殊的承攬合同。

其次,建設工程監(jiān)理合同屬于廣義的委托合同。根據(jù)我國《合同法》第276條規(guī)定的詳細內(nèi)容,明確表明監(jiān)理合同屬于委托合同。

再次,建設工程物資采購合同是指發(fā)包人或承包人為完成建設工程而與建設工程物質(zhì)賣方訂立的買賣契約,其實質(zhì)為買賣合同。

由以上分析可知,實務中,建設工程的相關合同實際上可以分為承攬合同、委托合同以及買賣合同三大類別。那么,建設工程合同中發(fā)包人主要的法律風險可分為承攬合同風險、委托合同風險以及買賣合同風險。

(3)按法律風險的成因進行劃分

建設工程合同中發(fā)包人法律風險可根據(jù)其成因劃分為客觀性法律風險和主觀性法律風險?？陀^性法律風險主要是特定法律環(huán)境下所產(chǎn)生的法律風險,主要是由于相關法律規(guī)定不完備所造成的法律風險?？陀^性法律風險的客觀性使得發(fā)包人只能盡可能將該法律風險降低到可以接受和控制的范圍內(nèi)而無法做到完全防止其發(fā)生。主觀性法律風險則是由于發(fā)包人作為或不作為與法律的要求或合同的約定相偏離時,發(fā)包人就存在因違反法律規(guī)定或合同約定的行為而承擔的不利后果。主觀性法律可以通過完備的建設工程合同法律防控體系加以預防與控制,是發(fā)包人可以通過自身努力從根本上防止發(fā)生的法律風險。

參考文獻：

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隨著國民經(jīng)濟的持續(xù)增長及居民消費水平的提升，我國銀行卡業(yè)務也得到了迅速增長，銀行卡的聯(lián)網(wǎng)通用已不斷的得到深化，銀行卡網(wǎng)絡不只是在東部地區(qū)及大中城市得到了普及發(fā)展，同時也更進一步加速了向中西部地區(qū)及中小城市、廣大農(nóng)村地區(qū)進行延伸。所以在這一背景下保障銀行卡的使用安全就顯得格外重要，此次理論研究也就有著實質(zhì)性意義。

一、銀行卡風險特征及主要表現(xiàn)形式分析

（一）銀行卡風險特征分析

銀行卡風險自身有著較為鮮明的特征，了解其特征對解決實際風險能夠提供重要理論依據(jù)，主要體現(xiàn)在銀行卡業(yè)務風險的種類較多，業(yè)務風險涉及面寬，銀行卡業(yè)務風險可識別性較差，銀行卡業(yè)務風險的危害性較大等特征。其中的風險種類多的特征層面主要有信用風險、技術風險、操作風險、法律風險等[1]。而業(yè)務風險的涉及面寬主要是在我國的使用已經(jīng)達到了普及的程度，對促進房地產(chǎn)及社會消費等各種方面發(fā)揮著重要作用，但銀行卡的區(qū)域間流動性及其結算中的各種環(huán)節(jié)也存在著風險。

（二）銀行卡風險的主要表現(xiàn)形式分析

從當前銀行卡的風險表現(xiàn)形式來看，主要有持卡人信用風險，這就體現(xiàn)在持卡人通過虛假資料進行申請辦卡，在騙取銀行卡之后通過欺詐消費及支取現(xiàn)金對銀行造成損失。還有就是持卡人由于經(jīng)濟因素無法償還造成的風險，以及銀行卡丟失之后沒有申請掛失，銀行卡被冒用所造成的損失。

其次就是銀行卡的發(fā)卡機構的操作風險，在這一風險層面主要體現(xiàn)在為對高額利潤的追求進行的協(xié)議透支。還有就是管理上沒有得到嚴密進行，致使操作人員在實際操作過程中出現(xiàn)了差錯風險。同時在法律法規(guī)方面也有著風險存在，當前我國的銀行卡法律法規(guī)還沒有得到健全，以往的銀行卡法規(guī)和當前的迅速發(fā)展額社會已經(jīng)在適用性方面不能有效契合，所以在責權利等關系的規(guī)定上還沒能明確化規(guī)定，這樣在實際業(yè)務當中就有著很大的法律風險，存在著諸多的環(huán)節(jié)還不能在法律的框架下進行執(zhí)行。

另外就是銀行卡的技術風險，科學技術的進步使得計算機網(wǎng)絡得到了廣泛應用，幾乎各行各業(yè)的發(fā)展都離不開網(wǎng)絡技術，銀行卡的業(yè)務操作也是如此。計算機網(wǎng)絡所使用的硬件軟件等等都要在軟件設備核心技術上進行，在這些方面一旦出現(xiàn)了問題就會造成銀行系統(tǒng)受到嚴重風險威脅[2]。

二、銀行卡風險的成因及防范措施探究

（一）銀行卡風險的成因分析

銀行卡風險的主要成因是多方面的，其中的個人信息不安全所造成的銀行卡風險是較為重要的，客戶在辦理銀行卡過程中，由于資料沒有得到妥善保管，或者是通過他人進行委托辦理，這樣就會發(fā)生復印獲取資料的可能，然后通過這些信息資料辦理信用卡，最終會出現(xiàn)惡意透支的情況，不僅能夠?qū)φ鎸嵭畔⑷嗽斐娠L險并對銀行卡交易中也會存在著諸多風險。還有就是銀行卡的相關法律體系沒有得到健全，打擊銀行卡等違法犯罪跨地區(qū)協(xié)作機制還沒有得到完善建立，由于銀行卡的違法犯罪有著跨地區(qū)特征，所以沒有跨地區(qū)協(xié)作機制的支撐就不能對實際問題得到有效解決。再有就是對信用卡套現(xiàn)的打擊力度還不夠，這些方面的因素都是造成銀行卡風險的重要原因[3]。

（二）銀行卡風險的防范措施探究

針對銀行卡風險要結合實際對其采取有效的防范措施，首先要在銀行卡的立法層面進行加快進程，對相關的法律規(guī)定加以完善，從而營造一種良好的制度環(huán)境。要對銀行卡條例的出臺進行積極的推動，將發(fā)卡及使用等一系列的環(huán)節(jié)得到可持續(xù)的發(fā)展，要將其在法律的基準上實施。與此同時還要能夠?qū)⒚袷铝⒎ǖ冗M行完善，對法律的責任進行細化，將風險和責任得到合理化的分配，并要修改刑事法律，對刑事責任進行明確化，嚴厲的對銀行卡犯罪行為加以制止打擊，將銀行卡的惡意透支現(xiàn)象問題得以解決。

另外要建立銀行卡風險補償機制，主要就是建立銀行卡的風險準備金制度，對惡意透支和冒用等方面問題進行有效的彌補，并建立專項風險資金，借此來對可能發(fā)生銀行卡交易損失進行補償。不僅如此，還要能夠在業(yè)務范圍擴大的同時參加銀行卡業(yè)務保險補償其交易差錯造成的損失。風險防范中要對銀聯(lián)組織的成員行為加以嚴格化的約束。

強化安全使用銀行卡的宣傳機制及ATM網(wǎng)點的巡查，對ATM犯罪進行有效防范，要能夠分地區(qū)及有步驟的在學校及商場等公共場所宣傳安全使用銀行卡的主題宣傳活動。將相關知識灌輸?shù)饺w公民防范意識中，進而來提升公眾使用銀行卡的信心，最終為構建社會主義和諧社會營造良好信用氛圍。

最后還要對銀行的職員培訓進行強化，將其自身的素質(zhì)得以有效提高，隨著銀行卡業(yè)務水平的迅速發(fā)展，自助設備也在不斷普及，一些新業(yè)務及功能的開發(fā)逐漸面世。這些新的變化促使銀行機構服務人員的綜合素質(zhì)也要隨之而加強，及時的更新銀行卡的業(yè)務知識及技術操作能力。例如客戶經(jīng)理要能夠熟練的對銀行卡業(yè)務知識得以掌握，而作為一線柜員就需要對銀行卡業(yè)務有關的規(guī)章制度及文件精神等不間斷的學習，只有這樣才能夠?qū)y行卡的風險得以最大化的避免。

三、結束語

總而言之，銀行卡在當前的社會發(fā)展過程中所起到的作用已經(jīng)愈來愈重要，所以要能夠?qū)ζ渲兴霈F(xiàn)的風險及可能出現(xiàn)的風險要進行針對性解決。結合實際加強銀行卡的安全使用宣傳，將風險防范意識融入到各個層面，這樣才能夠有效的確保銀行卡的安全。

作者簡介：蒿紅濤（1984-），男，河南新鄉(xiāng)人，研究方向：西方經(jīng)濟學專業(yè)金融管理。

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[作者簡介]伍玲玲，女，漢族，大學本科學歷，廣西建工集團建筑機械制造有限責任公司法律顧問，經(jīng)濟師。

二十世紀50年代，風險管理與公司治理理論在歐美逐步形成。二十世紀80年代以后，不少發(fā)展迅速但忽視風險管理的企業(yè)紛紛暴露出一些長期潛伏的問題。并引發(fā)了難以挽回的危機，最終導致企業(yè)破產(chǎn)。世界上有30多個國家頒布了對上市公司風險管理的立法，發(fā)達國家的許多公司對風險管理進行了更大力度的改革，加強了對公司治理結構和財務報告系統(tǒng)的內(nèi)部控制，重新贏回了投資者信心。在國內(nèi)，近年來銀廣廈和新疆德隆系的崩盤、中航油約5.54億美金的巨額虧損，以及中國銀行巨額資金被侵占責任人外逃，這些重大事件都集中反映了我國企業(yè)法律風險防范意識的淡薄。據(jù)國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會統(tǒng)計，至2004年底，中央企業(yè)報請國務院國資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達146起，涉及中央企業(yè)131家，直接涉案金額199億元，間接涉案金額已超過450億元。由此可見，法律風險防范問題已成為各國有企業(yè)運營和發(fā)展所面臨的重大課題，也成為風險管理體系中至關重要的一部分。

一、企業(yè)法律風險的概念及特征

(一)企業(yè)法律風險的概念

當今學術上對風險的概念有多種定義，歸納起來是指風險是可測定的不確定性，與收益呈正相關關系。企業(yè)法律風險，是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。

(二)企業(yè)法律風險的特征

企業(yè)作為獨立法人實體，可以將企業(yè)風險分為自然風險、運營風險、財務風險和法律風險。其中前三種風險分別以不可抗力、市場環(huán)境和資金交易為特征，而法律風險主要是以法律因素為產(chǎn)生原因，以承擔法律責任為后果。它與企業(yè)所面臨的其他風險既有區(qū)別又有聯(lián)系。因此，其具有以下特征：

1　企業(yè)法律風險產(chǎn)生的緣由是法律因素。導致企業(yè)產(chǎn)生法律風險的法律因素主要指：(1)企業(yè)外部法律環(huán)境的狀況及其變化。一方面指法律和行政執(zhí)法力度的狀況，另一方面指法律的出臺、修改和廢止，以及行政執(zhí)法狀況的變化。這種變化既可能使企業(yè)產(chǎn)生新的法律風險或現(xiàn)有的法律風險消除，又可能使企業(yè)發(fā)生法律風險的可能性和損害程度增大或減小。(2)企業(yè)未依據(jù)法律規(guī)定有效實施法律控制措施。換而言之，就是企業(yè)未有效地獲得、行使或保護法律賦予的權利，使企業(yè)無法有效利用法律賦予的權利維護其應有的利益，從而降低了企業(yè)的核心競爭能力，使企業(yè)產(chǎn)生不必要的損失。(3)企業(yè)或與企業(yè)發(fā)生法律關系的各類主體的行為。這種行為包括違反法律的規(guī)定、違反合同的約定以及實施的侵權行為。實施上述行為的主體可以是企業(yè)本身，也可以是企業(yè)以外的其他主體，或者是雙方實施的行為。應當注意的是，并非所有的法律因素都會導致企業(yè)的法律風險，只有那些對企業(yè)產(chǎn)生負面影響的法律因素才會最終給企業(yè)帶來法律風險。

2　企業(yè)法律風險存在于企業(yè)運營的各個管理環(huán)節(jié)。法律規(guī)范了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個方面，也規(guī)范了企業(yè)從設立到企業(yè)終止的全過程。因此，法律是貫穿企業(yè)經(jīng)營活動始終的一個重要標尺和依據(jù)。企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與消費者以及企業(yè)內(nèi)部的關系，都要通過相應的法律來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導和監(jiān)管，已經(jīng)從過去的行政手段轉變到以經(jīng)濟和法律的手段為主：企業(yè)與企業(yè)作為平等的市場主體，只能依靠合同法等民商法律進行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關系，包括勞動關系、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、財務管理等，都要依據(jù)勞動法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)、會計法等法律來調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)與消費者之間也必須按照消費者權益保護法等法律法規(guī)來調(diào)整。企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一。只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風險?？梢哉f，在市場經(jīng)濟中，企業(yè)的所有經(jīng)營活動都離不開法律規(guī)范的調(diào)整，企業(yè)實施任何行為都需要按照法律的規(guī)定，在法律的整體框架下進行。

3　法律風險發(fā)生導致的后果是企業(yè)承擔法律責任。法律風險產(chǎn)生于法律因素，終結于法律后果。法律風險發(fā)生導致的后果主要包括企業(yè)承擔民事責任、行政責任和刑事責任。企業(yè)發(fā)生法律風險的后果通常為承擔民事責任，主要表現(xiàn)為支付違約金、賠償經(jīng)營損失、賠禮道歉、消除妨害等等。行政責任主要是由于企業(yè)違反政府或監(jiān)管機構的有關管理規(guī)定而被行政管理機關處以罰款、沒收違法所得、吊銷執(zhí)照等。而刑事責任發(fā)生在企業(yè)的行為觸犯刑法時，依法被人民法院判處刑罰，表現(xiàn)為企業(yè)判處罰金、法定代表人判刑的“雙罰制”。

4　企業(yè)所面臨的法律風險和其他風險緊密相關。企業(yè)法律風險雖然不同于企業(yè)面臨的其他風險，它具有特有的法律特征，但是法律風險并不是與其他風險截然分開的，它們之間具有緊密的聯(lián)系。從企業(yè)整體運營的角度看，企業(yè)法律風險和財務風險是交叉互融的，財務風險的特點決定了法律風險的特點，法律風險的控制效果又在很大程度上影響著財務風險的大小。法律風險在許多情況下與財務風險是同時存在的，法律風險防范占據(jù)重要地位，有效控制企業(yè)法律風險可以在很大程度上避免和降低經(jīng)營風險，經(jīng)營風險經(jīng)常導致企業(yè)產(chǎn)生較大的法律風險。

二、當前國有企業(yè)法律風險分析

(一)機構不全，職能不強，隊伍專業(yè)化水平待提高

主要表現(xiàn)在：一是機構尚需健全，職能有待強化。一些國有企業(yè)尚未建立專門法律機構，法律部門多隸屬于辦公室或政工部門，規(guī)章制度不夠健全，尚未形成經(jīng)常性長效工作機制。由于體制上的原因，法律工作人員難以從根本上介入經(jīng)營決策、項目論證、工程招投標等重要經(jīng)營活動，往往是事后的“救火隊員”，從而造成各項經(jīng)濟活動缺少法律審查環(huán)節(jié)，埋下許多經(jīng)濟隱患和經(jīng)營風險。二是專職法律工作人員較少，專業(yè)素養(yǎng)有待提高。許多國有企業(yè)缺少專職法律工作人員，多為兼職，業(yè)務能力相對較弱。在當前經(jīng)濟糾紛日益增多的形勢下，專職法律工作人員不足，業(yè)務水平不高，已成為制約國有企業(yè)發(fā)展的瓶頸。

(二)缺乏法律和契約意識，合同糾紛增加

主要表現(xiàn)在：一是合同法律意識不強，合同行為風險加大。這是當前國有企業(yè)經(jīng)營比較突出的問題。表現(xiàn)為一些國有企業(yè)的經(jīng)營管理人員缺乏必要的合同法律知識，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上的諸多問題，規(guī)范化程度不高，在合同標的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。二是合同審查論證失嚴，違約責任條款欠缺。當前有的國有企業(yè)簽訂合同，對事先審查、論證、調(diào)研工作重視不夠，風險意識不強；有的經(jīng)營人員違規(guī)操作，甚至僅憑人情關系就草率簽約，導致合 同權利、義務設定失誤，特別是造成違約責任條款殘缺不全。這樣一旦對方違約或者鉆合同條款的漏洞，就會使己方陷入被動，造成不應有的損失。三是合同擔保設定違規(guī)，違約責任追究困難。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟往來中，必然要與其他經(jīng)濟主體發(fā)生合同擔保關系，有時為擔保人，有時為被擔保人。國有企業(yè)在簽訂重要合同時設定擔保，可減少風險，保障履約。但如果設定擔保時不規(guī)范，如擔保人無擔保能力，擔保財產(chǎn)有權利瑕疵等，就會導致?lián)Ｌ撛O，一旦發(fā)生違約，擔保責任無法落實，責任追究困難重重。另外，有的國有企業(yè)在為其它企業(yè)提供擔保時不夠?qū)徤?，風險意識不強，有時會陷入被動，代人承擔履約責任，卻無法向被擔保人追償，造成重大經(jīng)濟損失而無計可施。

(三)欠款回收難度大，司法判決執(zhí)行難

主要表現(xiàn)在：一是法律救濟途徑單一，欠款回收難度較大。有的國有企業(yè)由于市場法律意識不夠強，依法經(jīng)營和依法維護合法權利的機制尚有待完善，防范化解市場風險的能力不強。遇有對方違約的合同糾紛，救濟途徑比較少，一般習慣于以和為貴，以協(xié)商為主，有時難以奏效，使合同糾紛長期得不到解決，國有企業(yè)的經(jīng)濟損失難以彌補，違約方的責任難以落實，對國有企業(yè)經(jīng)營極為不利。二是依法維權力度不大，司法判決執(zhí)行困難。國有企業(yè)只有重視并行使合同權利，才能有效保障合同目的的實現(xiàn)。但有的國有企業(yè)經(jīng)營人員權利意識不強，依法維護企業(yè)權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆賬、壞賬從而積累了較大數(shù)額的不良資產(chǎn)。

三、如何建立國有企業(yè)法律風險防范機制

建立法律風險防范機制的目的是要通過發(fā)現(xiàn)、識別、分析、控制和處理公司面臨的各項法律風險，制定、實現(xiàn)相應的應對措施，使法律風險被控制在企業(yè)所能接受的范圍內(nèi)，實現(xiàn)企業(yè)承擔的法律風險與經(jīng)營收益相優(yōu)化和平衡。因此，有效的法律風險防范應具備以下內(nèi)容：

(一)確立企業(yè)總法律顧問在法律風險控制中的核心作用

總法律顧問制度是企業(yè)法律顧問制度的核心，是企業(yè)管理的重要內(nèi)容和現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分，也是企業(yè)依法進行經(jīng)營決策、有效防范法律風險和依法維護合法權益的重要內(nèi)容和制度保障。總法律顧問是全面負責企業(yè)法律事務的高級管理人員，直接參與企業(yè)經(jīng)營決策，向企業(yè)法定代表人負責?？偡深檰栔贫鹊慕⒑屯晟剖瞧髽I(yè)法律風險防范體系建設的重要保障，總法律顧問應當全面領導企業(yè)法律風險防范機制的建立和運行監(jiān)督管理工作。企業(yè)應將推行總法律顧問制度與完善法人治理結構、建立現(xiàn)代企業(yè)制度相結合，將實施企業(yè)總法律顧問制度與建立和完善企業(yè)法律風險防范機制相結合，明確總法律顧問和其他企業(yè)法律顧問在法律風險防范機制中的職責和地位，以總法律顧問為核心，以全體企業(yè)法律顧問為主導，使企業(yè)總法律顧問崗位、職責到位；法律顧問機構、制度到位，企業(yè)全體員工風險防范制度、責任到位，實現(xiàn)企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理、依法維護合法權益的規(guī)章制度健全，法律風險保障體系不斷完善，企業(yè)依法治理和國際競爭能力進一步提高，全面提升企業(yè)防范和控制法律風險的綜合管理能力。

(二)組建高素質(zhì)的管理團隊，發(fā)展企業(yè)法律顧問對法律風險控制機制的主導作用

建立和完善企業(yè)法律顧問制度是建立企業(yè)法律風險防范機制，進行企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理的需要，也是法律風險防范機制得以切實貫徹實施的重要制度保障。通過建立健全企業(yè)法律顧問制度，充實法律管理隊伍，明確法律顧問的職責和管理權限，完善企業(yè)各項內(nèi)部管理機制，提升法律顧問隊伍素質(zhì)，提高對風險進行防范和管理的重視，達到增強依法經(jīng)營的能力和水平的效果。企業(yè)法律顧問要在法律風險防范機制中充分發(fā)揮主導和監(jiān)控作用，實現(xiàn)法律風險防范機制的有效運作。企業(yè)法律顧問應主導和推動法律風險防范機制的建設，承擔起法律風險控制機制設計和監(jiān)督執(zhí)行的職責，構建風險防范機制的架構，確定企業(yè)管理層、各部門、各級員工、各種崗位在法律風險防范機制中的職責和任務。推動機制的落實和實施。在法律管理方面，企業(yè)法律顧問應通過實施具體法律管理手段，不斷完善內(nèi)部法律管理制度和流程，對具體經(jīng)營管理環(huán)節(jié)提供法律分析意見，實施法律風險調(diào)查，進行法律風險論證，制定風險控制措施，提高法律管理效率和水平，在各個生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)嵌入法律管理，防范企業(yè)法律風險。

(三)通過風險分析評估、控制管理、監(jiān)控更新構建法律風險的防范機制

建立法律風險的防范機制要注意增強法律風險控制的主動性、前瞻性、計劃性和時效性，通過風險分析評估、風險控制管理、風險監(jiān)控更新三個主要階段進行法律風險防范。三個階段既相互獨立，又相互銜接、協(xié)調(diào)統(tǒng)一，共同構成科學的動態(tài)閉環(huán)運行體系，通過落實制度、流程、組織、職能和資源配置為風險防范機制提供基礎保障。

1　風險分析評估。這是法律風險控制的第一階段，風險分析評估的結果將直接決定法律風險的控制對象是否適當，控制手段是否適應。分析評估的范圍主要包括：企業(yè)所在行業(yè)整體法律風險評價、企業(yè)外部法律環(huán)境的研究、企業(yè)內(nèi)部治理結構和管理流程的調(diào)查，以及企業(yè)具體經(jīng)營管理過程中存在的具體法律風險分析。其中重點內(nèi)容是具體法律風險分析，包括對企業(yè)現(xiàn)有法律風險進行識別、歸類、評分和分級排序。首先，要對企業(yè)進行全面深入的法律風險調(diào)查、研究以往案例，發(fā)現(xiàn)和識別企業(yè)面臨的各方面法律風險，確定法律風險源，梳理詳細的風險清單。其次，結合企業(yè)自身實際，從經(jīng)營活動主要涉及的法律主體和業(yè)務運營的不同方面出發(fā)，根據(jù)法律管理工作的不同方面，企業(yè)經(jīng)營管理的特征和企業(yè)整體戰(zhàn)略目標確定對風險的分類方法，對所發(fā)現(xiàn)的法律風險進行歸類。再次，對各類法律風險進行評分排序，劃分風險等級，提出下一階段進行風險控制管理的整體建議。

2　風險控制管理。在第一階段風險分析評估的基礎上制定企業(yè)法律風險管理戰(zhàn)略，它是企業(yè)處理法律風險的總體指導政策，包括風險控制原則和企業(yè)可承受度。按照風險管理戰(zhàn)略的原則，對第一階段進行風險分級調(diào)整。針對不同級別的法律風險，重點從風險預警和防范人手，制定出具體的風險控制措施，明確風險管理目標和時間表。進一步確定各類風險的預警機制，風險的化解措施和風險的補救方案，采用不同的手段和方法降低、轉移和消滅風險，實現(xiàn)風險的事前防范、事中化解和事后補救。對于企業(yè)面臨的最緊急、關鍵的、重大的風險，從制度、職責、人員和措施等方面明確處理程序，妥善處理法律風險，減少企業(yè)損失。

3　風險監(jiān)控更新。進行風險監(jiān)控更新是法律風險控制的必要階段，有助于保證機制的合理性和有效性。因此，對于風險分析和風險控制兩個階段的設計和效果，企業(yè)應定期對前兩階段的實施過程和結果進行監(jiān)督、評價，并對其進行更新。要對風險防范機制架構的設計、風險防范機制所運用的方法，以及機制運行的效果進行整 體評估，查找其中存在的問題和原因，研究改進方案，對下一個周期的風險分析評估和風險控制管理進行改進和調(diào)整。

(四)建立和優(yōu)化法律風險控制的制度和流程，為風險防范提供有利的內(nèi)部法律環(huán)境

企業(yè)的法律風險在很大程度上是來源于企業(yè)內(nèi)部管理制度和內(nèi)部控制措施的不完善。實現(xiàn)法律風險控制效果，將風險防范手段落實到企業(yè)具體法律管理工作中要重點把握四個方面：

1　強化事前預警意識和防范措施，從研究和發(fā)現(xiàn)法律風險的成因人手，盡早識別和消除風險根源，提前對風險進行預防，杜絕簡單的事后補救，建立并完善法律風險評估和預警機制。

2　強調(diào)法律風險管理在經(jīng)營決策和經(jīng)營管理活動中把關作用，通過對法律風險控制點的把握，將各項法律風險防范措施納入日常經(jīng)營管理制度和流程，實現(xiàn)法律管理手段對風險的有效控制。

3　拓展法律風險管理思路，開拓法律工作模式，創(chuàng)新理念，使法律工作從傳統(tǒng)的事務性工作轉變?yōu)楣芾硇耘c操作性并重的工作，總結提升管理經(jīng)驗，規(guī)范管理流程，明確管理模式，提高法律風險管理的執(zhí)行效率。

4　強調(diào)精細法律管理手段，提升法律風險管理水平，形成企業(yè)內(nèi)部上下協(xié)調(diào)統(tǒng)一，靈活高效的企業(yè)法律風險控制管理體系，發(fā)揮法律管理對風險控制機制的監(jiān)督保障作用。即：搭建包括重大決策法律論證制度、合同管理制度，招標投標管理制度，知識產(chǎn)權管理制度，案件糾紛管理制度，授權委托制度在內(nèi)的各項適應企業(yè)實際的法律管理制度，實施包括制定合同范本，加強普法教育，編制風險管理崗位手冊，對重要崗位進行法律風險管理上崗培訓、崗位考核，宣傳包括公司風險管理及控制的政策在內(nèi)的各方面法律風險控制舉措，使企業(yè)風險控制管理在制度上得到充分保障，把企業(yè)的一切生產(chǎn)經(jīng)營活動都納入法律化軌道，以增強法律風險控制能力。

(五)以建立依法決策機制為重點，對企業(yè)決策和經(jīng)營管理全過程進行控制 企業(yè)應該對重大經(jīng)營決策提前進行合法性和法律可行性研究，建立重大決策法律論證制度，使法律顧問參與企業(yè)重大投資決策和經(jīng)營決策的全過程，保證企業(yè)重大舉措的風險控制。企業(yè)法律風險來源于經(jīng)常性的經(jīng)營管理活動，因此不僅要對重點項目進行風險防范，還要從整體上控制法律風險，從關鍵環(huán)節(jié)人手，點面結合，全程監(jiān)控，將所有的經(jīng)營管理行為都納入法律風險控制體系管理，使企業(yè)對外合同交易、市場拓展、勞動管理、財務管理等經(jīng)營管理活動都納入法制化、規(guī)范化的軌道。通過積極參與企業(yè)經(jīng)營決策管理活動，進行全程跟蹤、全面管理、重點監(jiān)控，使法律風險控制在更廣范圍內(nèi)、更高層次上發(fā)揮應有的作用。

(六)加強對員工的風險管理培訓，全面提高企業(yè)各級人員的法律風險防范意識

從國外公司的案例和教訓中可以看出，在致命的風險事件中，人的因素總是扮演著十分重要的角色。雖然企業(yè)可以制定出各種規(guī)章制度和運作程序來防范、控制和規(guī)避法律風險，但如果沒有每一個風險控制崗位的切實操作和落實就無法實現(xiàn)風險控制的目的。因此，在大力倡導建立風險防范制度，完善風險監(jiān)控機制的同時，要對企業(yè)各級員工進行廣泛的法律風險管理培訓，加強對高層管理人員和重要崗位業(yè)務人員的上崗培訓和考核管理。

(七)搭建統(tǒng)一的法律風險信息化管理平臺，保持順暢的信息交流和溝通渠道

篇（11）

一、企業(yè)法律風險的內(nèi)涵

企業(yè)法律風險一詞產(chǎn)生的歷史并不是很長，可以說是與21世紀幾乎同步產(chǎn)生并且為人們所知的，我國出現(xiàn)法律風險這一詞可以追溯到《國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇》中，但是僅僅提出企業(yè)法律風險的說法，但并未對其做任何概念界定。國家標準化委員會的《企業(yè)法律風險管理指南》則正式官方解釋該詞：“企業(yè)法律風險企業(yè)法律風險是指基于法律規(guī)定、監(jiān)管要求或合同約定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或企業(yè)及其利益相關者的作為或不作為，對企業(yè)目標產(chǎn)生的影響。”

筆者認為，企業(yè)法律風險是指企業(yè)因未按照法律法規(guī)的規(guī)定或者發(fā)生侵權違約，從而使企業(yè)因未有效行使權利和履行義務以至于面臨不利后果，承擔法律責任的可能性。

一般以企業(yè)作為獨立法人實體對企業(yè)風險分類，可以分為自然風險、財務風險、、運營風險和法律風險。對比前幾種風險，不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)法律風險有以下的特征：

（1）專業(yè)性。企業(yè)法律風險與自然風險、財務風險、運營風險相比，有其獨一無二的特點，涉及到相關法律專業(yè)知識的內(nèi)容，此外，對于識別企業(yè)法律風險的人員一般要求較高，不僅需要具有專業(yè)的法律知識，而且也需要豐富的法律實踐經(jīng)驗，不是一般人都能識別的。此外，有時還需要各方的參與，例如外部法律專家、行業(yè)專家等等與內(nèi)部的法律管理人員相互配合才能充分有效的識別出企業(yè)法律風險。

（2）相對確定性。自然風險因其不可抗力、財務風險因其內(nèi)部性以及運營風險因其市場因素等都具有不確定性質(zhì)，難以預防；企業(yè)法律風險則不同，因為企業(yè)法律風險主要是由于企業(yè)違法、犯罪、侵權或者違約等范圍內(nèi)產(chǎn)生和發(fā)展的，相比之下則比較確定。例如未經(jīng)專利權人許可，擅自使用他人的專利則要面臨專利權人追究企業(yè)的侵權責任，而企業(yè)則要承擔這種侵權的民事責任。

（3）可控性。以自然風險、財務風險和運營風險為例，其可以通過企業(yè)風險管理或者風險防控將其產(chǎn)生的損害可能性降低，但因為這種風險由于自然力和市場因素從而導致不能夠預測，所以不能從源頭將其控制；企業(yè)法律風險則不一樣，產(chǎn)生企業(yè)法律風險的因素基本為我們所知曉，企業(yè)遵循或違法等行為產(chǎn)生的后果具有一定的可預測性，進而能夠很有效的通過一定的方法識別并且控制這些法律風險。

二、德爾菲法簡介

德爾菲法法，又稱專家調(diào)查法，它是通過書面的方式背對背征詢并且匯總專家們的意見，并綜合整理意見。隨后將這些意見發(fā)還給專家進行下一輪的歸納和反饋，一直循環(huán)往復，直至專家的意見得到趨同的一種方法，這種方法是比較主觀的預測。這種方式最初是由美國的蘭德公司提出，之后在很多領域中能夠見到其蹤影。

德爾菲法作為一種比較有效的方法，其具有以下的特點：

（1）匿名性。從事預測的法律專家是在完全匿名的情況下進行企業(yè)法律風險識別，法律專家們可以不受任何干擾地獨立對提的問題發(fā)表自己的意見，并且有充分的考慮時間和進行調(diào)查研究、查閱資料。

（2）反饋性。因為德爾菲法具有匿名性的特性，專家的意見一般比較零散，不統(tǒng)一，單單依據(jù)一輪的調(diào)查結果不能得出結論，因此為了能夠讓專家對每一輪得到的意見和情況有所了解，組織者有必要整理、歸納以及綜合每一輪的專家意見，并且在下一輪中將這些信息反饋給參與的專家，使他們能夠根據(jù)綜合的意見進一步發(fā)表自己的看法和意見。

（3）統(tǒng)計性。在應用德爾菲法進行信息分析與預測研究時，需要將企業(yè)法律專家的意見通過統(tǒng)計學的方法處理，從而得出客觀的結論。所以，德爾菲法所得的結果帶有統(tǒng)計學的特征，既反映了專家法律風險意見的集中程度，又可以反映專家法律風險意見的離散程度。

三、德爾菲法識別企業(yè)法律風險

鑒于德爾菲法采用的是背對背通信方式征詢專家小組成員的預測結果，那么其橫向之間就注定不發(fā)生相互之間的牽制及聯(lián)系，僅發(fā)生縱向之間的反復調(diào)查過程。由此，德爾菲法普遍工作流程可以概括為以下幾步：

首先，根據(jù)要識別的法律風險種類成立企業(yè)法律預測工作組，進行預測前必要的籌備工作，包括必要的前期調(diào)查以及重點法律風險評估。

其次，成立企業(yè)法律風險評估專家組。專家組一般按照所要識別的內(nèi)容確定相應的專家人數(shù)、包括相關領域，不單單法律方面的專家，目的是為了能夠全面的了解企業(yè)法律風險，多方面進行預測和防控，專家人數(shù)一般不宜過多，20個以內(nèi)最優(yōu)。

再次，將所要預測和分析的企業(yè)法律風險的背景資料等相關材料分發(fā)給各位專家，并且對所要預測的企業(yè)法律風險提出問題和要求，限定范圍，讓各位專家獨立地做出書面答復，相互之間不能有任何的交流或者討論。

第四，將專家所做出的答復以及他們就預測的結果讓專家進行說明，主要以預測結果和背景資料為限，整理、歸納并且綜合這些專家的結論，并且將這些匯總的材料制成匯總圖標，隱去相關的人名，發(fā)還給各位專家，讓他們比對后修改自己的意見。

最后，循環(huán)往復多次，直至每一位專家不再改變自己的意見為止，此最終結果則為專家對該企業(yè)法律風險預測的結果。

企業(yè)通過德爾菲法對企業(yè)法律風險評估的結果，修改或重新制定行動方案，可以有效減小風險，能最大程度上提高企業(yè)的效率，得到更好更長遠的發(fā)展。