民間借款的法律大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民間借款的法律范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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近幾年來，在東部經濟發達地區，民間借貸迅速發展，糾紛頻發，因民間借貸而引發的各類案件劇增。隨著欠發達西部地區的經濟發展，西部地區的民間借貸必然隨之迅速發展。在此背景之下，如何借鑒東部地區民間借貸實踐探索的經驗并吸取其負面教訓；在充分發揮民間借貸促進經濟發展作用的同時，如何避免和減少其可能帶來的問題及負面影響？就成為非常必要和迫切的問題。有鑒于此，本文擬從民間借貸特點及現狀入手，對法律服務工作者提供民間借貸的工作重點進行初步探討，以期能在以法律工作者專業法律服務促進民間借貸良性發展，并同時拓展法律服務專業領域和范圍的問題上有所探索。

一、分析民間借貸的基本特點

法律工作者在民間借貸中提供法律服務的工作重點則是必須對民間借貸的基本特點和具體個案的具體特點進行全面分析。只有在具體分析之后，才能抓住工作重點，從而為當事人提供優質服務。個案的具體特點是個性的，是千變萬化的；而民間借貸的基本特點是共性的，是相對穩定的。

民間借貸糾紛的基本特點，按不同的歸納總結方法、不同的角度、不同的人可能分析歸納的特點不一樣。因此，對于實際工作當中的分析，應根據自己所在地區，自己接觸的資料等相關情況，從自己的運用角度進行歸納。筆者認為：從有助于風險控制的實用角度出發，民間借貸可歸納出以下特點：

一是方便快捷。與銀行貸款相比，民間借貸的最大特點就是方便快捷，沒有一系列的審批放貸程序。只要雙方就借貸事宜協商一致，通常借款人很快就能獲得貸款人提供的貸款。

二是手續簡單。很多民間借貸，尤其是小額借貸，往往沒有書面借款合同，沒有擔保合同，甚至有的連借條都沒有，大多憑當事人一言而決。

三是大多發生在熟人之間，雙方彼此了解，信息對稱；而借款方居于自身信譽和維護相互之間關系等因素的考慮，一般也都積極按時還款。

四是存在擔保的，擔保形式基本為保證人保證；民間借貸中很少有規范有效的其他擔保形式。

對于上述基本特點，可在具體實踐中各自分析民間借貸基本特點時有選擇地參照。

二、了解當地民間借貸的現狀

為做好民間借貸的法律服務工作，了解當地的民間借貸現狀，尤其是民間借貸糾紛案件的審判實踐情況是非常重要的。

在民間借貸中，由于現有法律規定遠遠落后于實踐發展。因此，在實踐中，當地民間借貸的具體狀況和所呈現的特征可能會影響當地法院對民間借貸案件的審判態度。而在民間借貸糾紛高發，且民間借貸糾紛有虛假訴訟可能性，或者民間借貸糾紛案件可能還會引發其他案件的地方，法院可能就會采取相應的應對措施，加大對民間借貸案件某些環節的審查力度，不輕易以單獨借條定案。

民間借貸是否發生糾紛并通過訴訟手段解決，當地法院的審判態度是極其重要的因素：如果借款人覺得以貸款人掌握的證據，在當地法院很難判決貸款人勝訴，那么，借款人拖欠還款、發生糾紛及最后導致訴訟的可能性就較大；反之就較小。因此，法律工作者在為當事人提供民間借貸法律服務，指導當事人進行借貸設計時，當地民間借貸的狀況及法院對該類案件的審判態度是必須考慮的因素。

三、法律工作者自身加強對民間借貸有關規定的學習

民間借貸案件表面上看起來是非常簡單的案件，舉證責任分配明確，證據種類相對單一、簡單，事實判斷非此即彼。但在實踐當中，民間借貸案件卻異常復雜，比如：有的案件本是其他法律關系（如買賣、租賃、承攬等）形成的債權債務關系，最后卻以債務人出具借條或欠條等方式表現為借貸關系；比如：有的案件當中，當事人之間本無借貸關系，而當事人為了逃避債務、轉移財產等目的而虛構與親朋好友之間的借貸事實等。

與此同時，關于民間借貸的法律規定卻非常零散、混亂，有的規定甚至相互矛盾。關于民間借貸的現行有效的直接和間接規定，散見于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》、《刑法》等法律；《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等行政法規；《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等司法解釋；《貸款通則》等部門規章以及一些規范性文件當中。這些規定，很多并不常用，因此即便作為專業法律工作者也難以全面掌握。而相關規定的零散、混亂，導致民間借貸缺乏穩定的法律制度支持，并表現出極強的政策導向性。而政策所固有的原則性等特點，又導致當事人在民間借貸活動中無所適從。

具有上述兩點原因，法律工作者對于民間借貸相關問題的學習不同于其他法律問題的學習：其他法律問題的學習是工作的前提，不是工作本身；而關于民間借貸相關規定及問題的學習，學習本身就是工作的重點之一。

因此，法律工作者在從事民間借貸非訴法律服務工作中，除了必須預先掌握現行有效規定（能夠比較準確地區分民間借貸與高利貸、與非法吸收公眾存款等犯罪行為之間區別）外，還必須隨時跟蹤學習最高法院的相關司法政策，以及一些地方法院做出的規定和做出的生效判決。工作當中的跟蹤學習，雖不能直接提供法律以及，卻可以提供民間借貸易發糾紛環節等相關信息，有助于民間借貸糾紛中的風險規避設計。

四、幫助、指導當事人進行借貸風險分析

由于民間借貸的方便、快捷、方式靈活、手續簡單等特點，讓其在具有閑置資金的貸款人和急需資金使用的借款人之中都備受歡迎。但民間借貸這些競爭優勢的過度發展，必然也帶來風險增大和當事人忽視風險存在等負面影響。如：貸款人或礙于情面不便推辭，或因追求借貸利息，急于為閑置資金找到出路而忽視對本金安全的相應考慮；借款人為幾塊擺脫資金困境而忽視對資金使用獲利能力、自身承受能力及利息支付壓力的正確考量。因此，法律工作者在提供民間借貸法律服務過程中，應當將借貸風險提示作為一個工作重點，指導當事人進行相關風險分析。

對于貸款人，應引導他樹立本金安全高于利息回報的風險意識，并指導他對借款人使用借款的資金獲利能力、借款人本身的還款能力等可能影響按期還款的因素進行全面分析。在確定是否借貸時，不宜將相互信任等非實質因素的作用過分放大，更不宜一味追求較高利息回報而忽視本金安全；在有多個借款人可以選擇時，應首先從本金安全的角度考慮，不宜非要堅持利率標準的隨行就市。

對于借款人，應提示其對自身利息承受能力和還款能力的估計必須客觀、理性，并有相應數據參照或有足夠依據支撐。借款人在陷入資金困境決定舉債時，往往會有一種“渡過這一關，情況會很快好轉”的自我安慰，而這種自我安慰，必然導致其對還款能力的估計失真。因此，對于急于舉債的借款人，應詳細詢問他做出“能夠承受利息壓力并能按時還款”判斷依據，從旁觀者的角度對其估計進行分析后提出建議，并提醒他：飲鴆止渴般的舉新債還舊債，摧垮其資金、財產體系的速度遠遠大于自己想象的速度；對于利息支出明顯超過自身財產承受能力的，選擇放棄比選擇堅持更加明智。

五、指導當事人做好借貸行為控制

由于民間借貸系實踐合同，借貸合同自貸款人提供貸款時生效。因此，民間借貸當中的非訴法律服務有別于其他合同案件，其他案件的主要工作是合同審查，而民間借貸中擬定和審查借貸合同只是一方面，更重要的是指導當事人做好借貸行為控制。借貸行為控制的核心是借貸款項的交付。

對貸款人，應提示其在交付款項時留下足夠的依據，比如：在借貸合同中約定款項支付至某賬號，在通過銀行付款后將相關依據同借款合同一起保管；以現金方式支付的，要求借款人書寫收條并注明系某借款合同的借款；在借款合同中直接寫明借款已于何時何地交付；以及款項交付時盡量有第三人在場見證等方式。

對借款人，應提示其注意款項交付后在書寫借條或收條的先后順序，所寫憑證記載金額同時用大小寫注明并與實際收到金額一致等，防止相關憑證書寫并交付給貸款人后貸款人不提供貸款，或者在交付款項時預先扣除部分或全部利息。

六、指導當事人做好貸后風險管理

民間借貸產生后，其核心風險就是款項是否能按期償還。該風險不僅僅是貸款人的風險，對借款人同樣是風險。因為如果不能按時還款，借款人必將遭受訴訟等方式的強制追索，影響自身經營持續及財產管理、使用計劃，同時還會遭到自身人際關系圈的排斥。因此，貸后風險管理，不論借貸哪方都應進行。

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    我國的法律對于民間借貸糾紛的相關立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規定過于寬泛與分散;二、操作性不強、判斷標準過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現在民間借貸的需要。如何真正發揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責任的分配作以簡要的闡述。

    一、對“民間借貸”的界定

    現在關于民間借貸的概念學者們有不同的觀點,并沒有達成一致的認識。有的學者認為,“民間借貸是指公民之間與非金融機構之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產的行為。”;有的學者認為民間借貸是,“公民之間不經國家金融行政主管機構批準或許可,則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時返還本金并支付相應的利息。”還有的學者認為,“民間借貸是指游離于經官方批準的農村正規金融組織之外的農戶之間、個私企業、鄉鎮企業等中小企業之間,農戶與中小企業之間發生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關系。”

    最高法院《關于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規定的借貸糾紛范疇,而且,根據《借貸若干意見》第2條、第12條的規定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標的借貸,還包括以外幣、臺幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復》所再次明確民間借貸糾紛性質。

    從上面學者關于民間借貸的定義中可以看出來,以上學者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認識存在不同認 .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進行分析。

    二、關于民事借貸合同的主體的認定

    (一)夫妻分居期間一方舉債的債務主體如何認定

    從《婚姻法》和司法解釋的現有規定來看,夫妻關系存續期間,一方以個人名義舉債的,均應認定為共同債務。但為了維護債權人的利益,立法設定了兩個例外:第一,債權人與債務人明確約定為個人債務的;第二,債權人明知夫妻約定分別財產制的。

    據此,有觀點認為,只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務,否則,仍應作為共同債務處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態,但債權人不知曉的,也不能因分居而認定為個人債務。對夫妻共同債務或者一方個人債務的認定,須以現有的法律法規規定為標準。還有觀點認為,司法解釋規定夫妻共同債務以“共同生活”為目的,但事實上這一規定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認定個人債務的標準,應以債權人是否知道或者應當知道為標準判斷債務的對外效力。另有不同觀點認為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應作為例外情形予以考慮,宜認定為個人債務。另有觀點認為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導在協議中明確舉債的性質、償還債務的主體以及償債的責任范圍等。婚姻關系存續期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務,應認定為夫妻共同債務。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫療服務、子女教育、日常文化消費等。

    夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應認定為個人債務,但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產用于家庭共同生活、經營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務予以追認的。

    不屬于家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關于表見的規定,要求夫妻共同承擔債務清償責任。

    援引表見規則要求夫妻共同承擔債務清償責任的出借人,應對表見的構成要件承擔證明責任。

    表見的證明責任,適用最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發「200940號)第13條的規定。

    (二)借款人與實際收款人不一致時債務主體如何認定

    有觀點認為,原告起訴時應有明確的被告,借款人與實際收款人不一致時,應以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點認為,為查明案件事實,法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實際收款人追加為當事人,只有實際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實,方可免除還款責任。

    (三)持有借據等債權憑證的當事人推定為債權人,具有原告主體資格

    如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據足以證明債權憑證的持有人并非債權人或者債權受讓人的,可以裁定駁回起訴。

    (四)借據上署名的借款人推定為債務人,具有被告主體資格

    原告在起訴時應有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發現有行為人虛構借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應當判決駁回訴訟請求。

    (五)出借人兩人以上的共同債權主體如何認定

    出借人兩人以上的共同債權主體,僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權利的其他出借人除外。放棄債權的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經受理的,裁定駁回起訴。

    (六)在連帶責任保證中債務主體如何認定

    在連帶責任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。

    (七)夫妻關系存續期間借款債務主體的認定

    1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關系仍然存續,債權人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

    2.借貸行為發生于夫妻關系存續期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

    (八)私人企業的法定代表人以個人名義出具借據為公司借款應如何認定借款關系

    在審判實踐中,法院對民間借貸關系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據的主體和內容認定借款法律關系,其他因素不影響對借據所確認的借款法律關系的認定;另一種做法則是對證據和其他證據全面加以審查,綜合認定借款法律關系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實為私人企業之間拆借資金的糾紛,案由應定為企業借款合同糾紛。認定私人企業法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款,應根據借據內容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。

    三、民間借貸事實認定及舉證分配

    (一)傳統意義上的民間借貸

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民間借貸是一種在正規金融融資以外的信用行為，一般在民間的企業以及個人之間發生，用來解決資金借貸的問題。民間借貸是金融機構的補充，具有靈活性和快捷性、方便性的特點。因為在法律方面缺少法律規章制度的監管，民間借貸經常出現高利貸以及高息集資的種種現象，若是得不到及時的監管就會危害金融市場，出現較大的風險。

 

一、 民間借貸的發展現狀分析

 

(一) 借貸的規模呈現擴大的趨勢，參與人員增多

 

民營企業經過多年的努力，在市場上迎來了自己的春天，由此民間資本迅速積累，資金的總量不斷擴大。中小企業的大力發展需要大量的融資，但是正規金融機構的數量以及其他方面并不能滿足中小企業的需求，由此導致民間資本市場誕生。例如，根據資料顯示，南方某城市早在2012年民間借貸市場規模就超過1200億，這表明該城市的民間借貸利率處于一個非常高的位置，年綜合的利率水平在25%左右。市場上多數企業參與過民間借貸，這足以顯示民間借貸主體向著廣泛化和多元化方向發展。以前，多數民間借貸只是發生在一些熟悉的人或者有血緣關系人身上，但是現在借貸主體涉及到的行業比較寬泛，例如，企業法人、小額貸款公司以及擔保公司和典當行等等。借款人也從單純的因為生活困難擴展到個體工商戶和中小企業，由此也導致了全國各大法院受理的民間借貸案件不斷增加 。

 

(二) 借貸向著職業化和專業化方向發展

 

金融機構出現信貸收緊情況以后，企業的融資需求沒有發生變化反而出現繼續增長的情況，這樣民間借貸就從最初的小規模擴展到職業化和規模化方向。并且因為行業環境的需要，民間借貸的規模也在不斷的擴展、升級，例如，典當公司和投資擔保公司的出現，這些企業在金融方面得到審批，但是卻沒有相關的金融資質。以上這些民間借貸機構會在一定的范圍內吸納公眾的資金，然后再通過拆分和組合的方式將這些資金提供給貸款人員，由此獲取利益。伴隨互聯網的興起，民間借貸也開始實行網絡貸款，由此網上借貸平臺風起云涌，民間借貸市場開始向著更加職業化和專業化的方向發展，但是依然存在著很多的問題，法律風險就是常見問題之一 。

 

二、 民間借貸的法學法律缺陷

 

(一)民間借貸的立法缺陷

 

我國的民間借貸的發生到盛行，缺少關于法律方面的規制，很多學者和經濟學家認為，民間借貸其實屬于一種不合法的行為，被歸結為灰色金融和黑色金融。但是，實事上并非如此，我國的法律條文中有涉及到民間借貸的一些規范，在法律中也承認民間借貸這種民事行為的合法性，在法律上民間借貸依然存在諸多的缺陷，具體表現內在以下兩個方面：

 

首先，我國法律中沒有對民間借貸的法律地位予以明確。民間借貸由此成為一種非正式的信用形式，一直處于法律中較為尷尬的地位上，監管方面往往是行政管制和刑事懲罰兩個方面，協調能力下降。

 

其次，法律規范之間不夠協調，有時會出現沖突。也就是借貸雙方的借貸行為并不能充分的將借貸雙方的真實意思體現出來。

 

(二) 民間借貸法律監管的缺失

 

民間借貸法律監管缺失主要體現在兩個方面，一個方面是監管的主體并不明確，另一方面是監管體系的嚴重缺失。從這兩方面的缺陷中可以看到，民間借貸作為一種非正式的金融組織，沒有讓人們意識到對正規金融的補充作用，簡單的說，民間借貸并沒有自己的金融地位。正是這種認識上的缺失性，導致了在當前情況下，民間借貸的監管和定位出現問題。P2P借貸平臺已經普遍流行起來，但是因為P2P借貸平臺可以讓民間借貸實現規模化的經營，由此更加容易有系統的風險性 。

 

三、 我國民間借貸的法律風險分析

 

(一) 民間借貸法律風險概述

 

民間借貸作為一種金融形勢，在運行過程中具有一定的法律風險，那么對于民間借貸的法律風險可以簡單的總結為在法律法規中對民間借貸的這種具體行為有一定的否定性評價，也就是借貸的當事人，對于法律否定的這部分，不能實現其價值，也不在法律的保護范圍之內。一種具有合法性的行為，所需要遭受的風險大小，和它可能逾越的法律可能性有直接的聯系。那么，民間借貸因為自身的缺點，所需要面臨的法律風險可能與其他金融行為相對比，要稍大一些，更加需要予以規制，這樣才能最大程度的去維護借貸雙方的根本利益，才能讓民間借貸的風險降到最低。

 

(二) 民間借貸的法律風險分類

 

1.民間借貸的法律缺失性。 民間借貸既是一種經濟行為，又是一種法律行為，其中可能產生的風險有商業風險和法律風險兩種，所謂商業風險就是在民間借貸這一行為產生的時候，一種隨之而來的自然屬性;法律風險則是指借貸的具體活動中，因為操作所產生的人為風險，因此可以最大程度的去規避。在實際的運營過程中，對于民間借貸和非法借貸這兩種金融行為的區分非常困難，這樣最后就導致民間借貸在制度層面上存在較大的風險。因為法律制度和經濟發展不能夠同步，出現滯后的現象，那么專門性的民間借貸立法不完善，出現缺失的狀況，因此不能正確的引導民間借貸向著一個正確的方向前進。法律法規中對于民間借貸的利率規定也呈現出不合理的狀況，并且沒有從市場規律出發，使用自己的強制性去限定利率的高額度。　2.借貸參與者的借貸行為認知性缺失。參與民間借貸的一般為普通的百姓，在這種經濟和法律行為當中，對于借貸主體的民事行為能力以及民事權利并沒有過多的限制，民間借貸主要是貨幣，我國對金融的控制比一般的民事法律更加嚴格，由此產生的后果是在法律法規當中因為主體的認知性有限，并且對違法行為也認知不足，給民間借貸法律風險的發生埋下了隱患。

 

例如，從民間借貸的利率出發去看，從現有的法律以及司法實踐上講，若是借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。而民間借貸的實踐過程中，一般借貸的利率都會高出法定標準。在《合同法》中規定，利息可以在本金交付的過程中提前扣除，但借貸的本金以實際交付為準，然而實踐中，利息在交付本金時即提前扣除的方式也是民間借貸的一種常見方式。在借貸人員一對多的情況，若是已經不在既定范圍內，那么就是非法集資，但是在法律中，包含刑法，都沒有對這個范圍進行界定，缺少明確的法律標準，因此作為普通百姓更不清楚其中的法律風險所在 。

 

3.民間借貸的資金來源。民間借貸一般是借貸雙方自行發生，被稱為自治，借貸雙方對于資金的來源和借款所用也沒有過多的監管，在我國的法律中對于借款有規定，那就是套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的;以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的;出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;違背社會公序良俗的等等，那么這種借貸合同屬于無效合同，但是這種活動的監管在實際運營過程中很難得到監管，也無從落實。民間借貸過程中，因為借貸雙方存在一定的強弱地位，借款人不能證實貸款人的資金來源是合法的，這樣就出現了一些“洗錢”行為。

 

4.民間借貸與刑事犯罪。在民間的借貸活動當中，一般出現的法律非罪有非法集資和集資詐騙，在我國的法律中，非法吸收公眾存款會受到金融管理的處罰，這也被看成是一種擾亂管理秩序的行為。

 

四、 民間借貸法律風險的預防措施

 

(一) 民間借貸立法體系的完善

 

法律的產生要適應需要，并且法律的變化也需要從借貸本身的發展狀況來看。要充分的去完善我國的民間借貸立法，需要從以下幾個方面進行分析和研究：

 

首先，清理好現有的法律法規，由此維護好現有法律的協調性，以此保障民間借貸的順利進行。創新和改革一些與現代金融市場發展不相關的經濟金融理念，廢除一些金融法律法規，對民間借貸活動和非借貸活動進行清晰的界定，讓民間借貸能夠在一個清晰的法律范圍內運行，讓民事主體實現意思自治。立法可以讓民間借貸有自己的位置，發揮正規金融的作用。例如，對新的借貸法律的學習，一些民間的借貸糾紛發生以后，經過人民法院的立案，發現了其性質是民間借貸但是沒有構成非法集資，那么人民法院就應該按照民間借貸的糾紛案件來處理。一般概況下民間借貸的基本案件需要以形式案件的審理為基本的依據，若是有涉嫌非法集資的內容，要交予檢查機關處理。

 

其次，采用民商分立的思路，作出借貸的相關規定。在金融管理之中加入民間借貸的一些關鍵性問題分析，例如，民間借貸的資金用途，風險的防范和稅收等等，都要在一個活動平臺中進行 。人民法院立案后，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

 

(二) 民間借貸監管體系的完善

 

建立起完善的金融監管體制，明確監管的主體。民間借貸是一種非正規的金融表現形式，和正規的金融一同構成完善的金融體系，因此需要二者有統一的監管主體，在當前的民間借貸領域中，并沒有完善的監管，因此小額貸款公司一般由政府管理，典當機構有商務局管理，這樣就非常容易造成高風險性。因此監理民間借貸的監管體制需要做到以下幾點：

 

首先，有區別的對待。對民間借貸的主體和正規金融機構進行區分，在民間借貸中更多的要展現借貸參與者的意思自治，在監管過程中，讓雙方都有自己的空間，給民間借貸監管的同時予以一定的自由和活力 。民間借貸中，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法等法律規定，認定民間借貸合同的效力。

 

其次，在民間借貸中，參與者包含了借貸雙方和借貸中介。每一個角色所需要承擔的責任不同，因此監管需要有側重點。

 

(三) 建立民間借貸的信用體系

 

建立起民間借貸的信用體系，需要有一定的信用判斷準則，把這些判斷準則放入到社會生活以及民間借貸工作中去，個人和企業的民間借貸情況可以在信用體系中更好的表現出來，無論是企業信息還是個人信息都羅列在誠信社會當中。誠信體系還要有服務機制，讓大眾和社會承認民間借貸，讓民間借貸成為一種規范性的社會資源，借款雙方及時的了解誠信信息，以防出現不必要的借貸法律風險 。

 

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我國的民間金融由來已久，特別是隨著我國改革開放的深入，社會主義市場經濟取得了巨大的成就，民間金融也取得了跨越式發展。在當前我國投融資體系中，民間借貸融資形式表現較為活躍，這一方面緩解了經濟高速發展與銀行等金融機構信貸資金局部供給缺位之間的矛盾；另一方面，也使得民間借貸糾紛案件急劇增長，涉案標的急劇增加，加之我國目前缺乏一整套關于規范和解決民間借貸問題的法律法規，實務中對民間借貸糾紛的解決差強人意，法律實效難以全部實現。

一個不容忽視且逐漸被學界、實務界普遍關注的問題是，隨著民間借貸融資形式的“瘋狂擴張”，因民間借貸糾紛所衍生的虛假訴訟問題，成為困擾當前司法界的一大難題。

一、民間借貸的概念與特征

對于民間借貸的概念，當前法律、法規并沒有給出一個明確的解釋，參酌《合同法》等相關法律法規的規定，我們認為，所謂民間借貸，是指自然人之間或者自然人與非金融企業之間，為了生產或生活需要，雙發基于自愿互助、誠實信用原則，借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付約定利息的合同法律行為。其中，向對方借款的一方成為借款人，出借錢款的一方成為貸款人。《合同法》頒布以前，實踐中一直是將以銀行等金融機構為出借人的金融借款合同與民間借貸（借款）合同分別加以規定的，并適用不同的法律、法規和政策予以調整。但以此種合同主體身份之不同作為劃分標準的調整原則一直備受學界質疑。現行《合同法》第12章中既規定了出借人為金融機構的一般借款合同（金融借款合同），也規定了出借人為自然人主體一方的民間借貸合同，二者統稱為借款合同。

民間借貸合同的特征主要表現為以下幾個方面：

第一，主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人、自然人向非金融企業、或者非金融企業向自然人借款。除此之外，有金融企業介入的借貸、非金融企業之間的借貸均不屬民間借貸。

第二，標的物特定性。民間借貸的標的物為金錢，中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二條規定：“民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。”由此可見，民間借貸資金來源必須是出借人自身合法所有的貨幣資金，禁止出借人吸收或轉借他人資金予以放貸。

第三，合同內容合法性。借款人借款的目的只能是為了自己生活和生產的合法目的，不能用于轉投資、轉貸等，更不能用于其他非法目的，或使用違背社會公共秩序和善良風俗。違反該項原則，可能導致合同不成立，并由相應的法律追究當事人的責任，嚴重的可能追究刑事責任。

第四，利息約定合法性。民間借貸雙方可以約定利息，也可以不予約定。自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。約定利息的，民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。

二、涉民間借貸的虛假訴訟問題

隨著國家法治建設的不斷推進，公民法律意識逐漸覺醒，依法維權的社會氛圍愈加濃厚。同時，由于社會誠信缺失、法律制度缺位、社會征信體系不健全等諸多因素，一些當事人違背法律誠信精神，試圖借助虛假訴訟謀取不正當利益，尤其在民間借貸領域表現尤為強烈。

在民間借貸中，當事人之間簽訂合同不規范，只有簡單的借據或欠條，甚至只有口頭約定，連見證人都無法提供。由于借貸合同形式的不規范、不要式，一方面導致了當事人舉證困難，欠條借據等書證在開庭時可能已損壞或滅失，造成舉證不能；另一方面也給當事人虛構、偽造合同文書提供了條件，如在合同上虛構合同內容，或者涂改合同約定，制造虛假訴訟。這不但侵害了他方當事人的合法權益，也極大地侵害了民事訴訟的公正與效益價值的實現。

為確保民事訴訟過程中所耗費的國家成本和社會成本具有現實價值，即真正產生其應有的社會和經濟效益，應當保證訴訟當事人對于該爭議的訴訟標的或民事實體權利關系具有實質聯系，排除虛無或假象的糾紛，如此才能使訴訟具有實質意義。因此，有必要對虛假訴訟行為進行法律規制，探索建立完善的民事責任追究制度。

借鑒國外立法與判例，將民間借貸虛假訴訟問題納入《侵權責任法》的調整范圍無疑具有科學性。虛假訴訟行為符合侵權行為的一般構成要件，即有侵權行為的存在，損害事實發生，行為與損害結果之間具有法律上的因果關系，侵權行為人主觀上具有過錯。由此可見，虛假訴訟行為自始至終都與法院的訴訟行為具有密切的聯系，與一般侵權行為相比，具有自身的特殊性，可以考慮列入《侵權責任法》中的“特殊侵權行為”予以專門規制。

參考文獻：

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[3]周榮俊.不同貨幣政策影響下民間借貸發展的比較分析[J].上海金融，2010.1

篇（5）

[摘要]

民間借貸，是指公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸，它有別于金融部門與法人之間、金融部門與其他組織之間所形成的金融借貸，也有別于法人與法人之間、法人與其他組織之間所形成的法人借貸，它是商品經濟的產物，隨著商品經濟的出現而出現，也將隨著商品經濟的消亡而消亡。民間借貸包括"錢"的借貸和"物"的借貸，但我們平時所講的借貸主要是指"錢"的借貸，筆者本文所談的借貸主要指"錢"的借貸。

我國正處在并將長期處在社會主義初級階段，民間借貸這一社會現象將長期存在并影響我國。民間借貸對于緩解國家借貸資金不足的矛盾，促進社會經濟的發展起到了一定作用，但是，由于諸多原因，有的民間借貸成為民事糾紛，也有的甚至發展成為治安案件、刑事案件，給社會增添了不和諧、不穩定因素。因此，筆者結合司法審判實踐把法院審理民間借貸案件所遇到的一些基本情況進行歸納，從而試較為系統地探析民間借貸相關問題。

一、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。在雙方當事人意見表示真實的情況下即可認定借貸關系有效，因借貸產生的抵押相應有效（但利率不得超過人民銀行規定的相關利率）。民間借貸是一種直接融資渠道，銀行借貸則是一種間接融資渠道。民間借貸是民間資本的一種投資渠道，是民間金融的一種形式。

二、民間借貸的特點

近年來，隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和個體、私營經濟的迅速發展，社會貧富差距的不斷加大，民間自由借貸日趨活躍。當前民間借貸呈現出新特點：

（一）借貸數額逐漸增大。

過去民間借款多用于生活消費，數額一般較小。現在借款多用于投資辦企業，數額少則幾萬元、幾十萬元，多則幾百萬元，甚至上千萬元。

（二）借貸主體多元化。

過去民間借貸多發生在親屬、鄰居、朋友之間。現在民間借貸主體復雜，不只包羅農戶、城鎮居民、個體工商戶、公務員，并且涉及企事業單位。中小私營企業已成為民間借貸的主角。

（三）借貸用途越來越廣。

過去借貸主要用于婚喪嫁娶、治病建房等。現在借貸多用于企業擴大經營規模。甚至還有些用于炒地、炒房、炒股票等活動。

（四）借貸利率居高不下。

過去親戚朋友之間借貸利息一般較低。現在借貸早已跳出親戚朋友的圈子，城鎮借貸年利率有的在20%～30%之間，鄉村借貸年利率有的在15%～20%之間。

(五)借貸糾紛日漸增多。

一些人以高額利率為誘餌，大量借用民間閑散資金，由于手續不健全，賴債、躲債案件日漸增多。

（六）借貸范圍擴大。

過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現在發展到跨村、跨鄉、跨縣甚至跨地區。

三、民間借貸的優點和弊端

（一）民間借貸的優點

民間借貸與銀行貸款相比，民間借貸具有以下優點：

1、手續簡便。

民間融資不像銀行貸款需要提供營業執照、代碼證書、會計報表、購銷合同、負責人身份證件、驗資報告等一大堆材料，也不用經過簽訂合同、辦理公證等程序，一般只需考察房產證明及還貸能力等并簽訂合同即可。

2、資金隨需隨借。

按銀行的正常貸款程序，企業從向銀行申請貸款到獲得貸款，期間大約需要一個月，即使是長期合作客戶，最快也需要10天左右；而民間借貸一般僅需要3～5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。

3、獲取資金條件相對較低。

中小企業貸款風險大、需求額度小、管理成本高，銀行在發放貸款時普遍要求中小企業提供足夠的抵押擔保物；而民間借貸普遍門檻低，顯然更加適合于小企業。

4、資金使用效率較高。

銀行貸款期限一般以定期形式出現，而民間借貸可以即借即還，適合小企業使用頻率高的特點。

5、節省費用。

由于民間借貸省去了公證、鑒定、驗資、抵(質)押登記等手續，也就節省了不菲的中介費用。民間借貸融資正是具備了這些比較優勢，才使得民間融資市場日趨活躍起來。

(二) 民間借貸的弊端

民間借貸方便快捷，給企業和老百姓帶來了一定實惠。但因其不規范，顯現出諸多弊端：

1、影響了正常的金融秩序。

民間借貸的高利率吸引了大批投資者，致使社會一部分資金被高利貸所分流，影響了正常的金融秩序。國家實施適度從緊的貨幣政策，一些中小企業很難得到銀行信貸支持，只好采取支付高額利息的方法直接從社會融資。使相當數量的社會資金失去控制，不利于經濟結構的調整和健康有序發展，影響了銀行的籌集資金能力，對金融系統宏觀調控帶來不利。

2、干擾了國家的利率政策。

正規金融機構借貸利率由國家確定，民間借貸利率受市場供求關系影響，由借貸雙方自發確定。兩種定價方法存在矛盾，影響到國家利率政策的貫徹實施。

3、給社會安定帶來不利影響。

民間借貸引發的糾紛矛盾時有發生，有的發生口角導致斗毆，有的放貸陷入高息陷阱而血本無歸。 根源是民間借貸手續簡單、缺乏必要的管理和適用的法律法規支持，具有盲目性、不規范性。違約事件時常發生，不利于社會的和諧穩定。

四、民間借貸活躍的原因

民間借貸市場如此活躍的原因主要有以下幾種：

（一）因為生產缺少資金不得已而進行借貸。

在市場經濟條件下，民間借貸已經不再純粹是非生產性的，很多借貸者是為了解決企業資金困難。當生產陷入困境急需資金而一時又無法獲得銀行貸款時，不得已借用高息借貸以解燃眉之急。

（二）有的人看別人買股票、買彩票中獎發財，而自己又沒有資金投入，為了實現發財夢而借用高額利息資金貸購買股票、彩票。

（三）拆東墻補西墻，償還舊債。

一部分債務人由于沒有償債能力，只有通過借新債還舊債的方法，借取高息借貸用于還舊債。

（四）因治療疾病不得不進行借貸。

由于醫療費的突飛猛漲，貧困者一旦患上重病或意外受傷，為了救命，不得已借用高息借貸。

（五）即便是婚喪嫁娶，因攀比心理但缺乏實際經濟能力而借貸。

受傳統觀念的影響，在婚喪禮儀方面，貧困家庭也想體體面面，現在婚喪禮儀的花費又很高，但為了面子好看，只有借用高息借貸。

（六）城鄉貧困家庭為了子女上學和前途，不惜借高息借貸為子女交納學費。

（七）因天災人禍使生活陷入困境，為了生存而借貸。

（八）有的人通過高息借貸從事賭博、償還賭債、購買等非法活動。

五、民間借貸存在的問題

民間借貸活動，由于無章可循，沒有固定的格式，大家各司各法，參差不齊，難免存在這樣或那樣的問題。從平時民間借貸案件的審理情況來看，民間借貸存在的問題主要是：

(一)沒有手續

1、不續。

相當部份民間借貸是在親朋好友間發生的，有些出借人阻于面子，把錢借出時，不叫借款方書寫"借條"，一旦出現糾紛，借款人不承認，又無法舉證，只好啞巴吃黃蓮，有苦訴不出，承擔舉證不能的責任。

2、還款不要回手續。

有的民間借貸借款時立有"借條"，借款方還了錢，出借人所持的借款手續卻不見了，或者雖然手續還見，但由于借款方疏忽忘記要手續回，同時也不叫出借方寫收條，又沒有其他人見證已還款，一旦出借人對該還款不予承認，借款方口講無憑。

(二)制作手續的工具不符合要求

書寫"借條"所用的筆、墨、紙不規范。有的民間借貸"借條"用圓珠筆書寫，不利于保存；或者雖然用鋼筆書寫，但所用的墨水不符合要求，以至隨著歲月的推移比較容易褪色；或者所用的紙張比較容易褪色，造成"借條"上所寫的字變黃、變淡甚至消失；或者所用的紙張比較硬，不容易折疊，以至長時間的折疊，很容易造成"借條"沿著折疊的線條斷開成若干小塊。

(三)手續內容書寫有問題

1、所寫的手續不是"借條"。

有的出借方懂得要寫借款手續才保險，但不知如何寫；或者是知道如何寫，但由于疏忽大意，以至書寫時不規范，把"借條"寫成"收條"或"欠條"，把"借條"的內容寫成"收條"、"欠條"的內容，而"借條"與"收條"、"欠條"是有區別的，僅有"收條"、"欠條"還需要有其他證據才能證明是民間借貸，不及直接寫"借條"有證明力。

2、手續對借貸幣種不明確。

民間借貸盡管續，但對出借的幣種沒有明確，是人民幣還是美元、英磅或者是其他，不得而知。出現爭議，難以界定。

3、手續沒有落款日期。

有的民間借貸寫有"今借到……"，但疏忽了落款日期，以至該款的"今"是何時，該筆借款是何時借的，不得而知，日后有扯皮，難以確定。

4、借款方沒有簽名。

有的民間借貸大家疏忽大意，寫了"借條"，但忘記寫借款方的姓名，借款方不承認，無法認定。

5、借款方的名字不是其本人所簽。

盡管借款有手續，但有時借款方以去找筆為由，背著出借人去叫別人"借條"、簽名，雖然借款方的名字簽對了，但不是借款方親筆所簽，借款方賴賬，沒有法律效力。

6、借款方簽了假名。

借款方的簽名是假名，與其身份證的真實姓名不一致，或者用了別名、奶名、綽號等，發生糾紛，無法認定。

7、大小寫不一致。

民間借貸手續的大小寫不一致，有的大寫金額多，有的小寫金額多，大小寫不吻合，無法如實反映出借貸雙方本來面目。

8、約定的還款日期不明確。

由于漢語言文字功底不扎實，有的民間借貸在還款日期的約定方面規定得不明確，如約定在一年"后"還清，"后"到什么程度呢？表達不清楚，發生糾紛，互相扯皮。

9、部份還款沒有記清楚。

有的民間借貸借款方部份還款，但阻于情面，或一時忙不過來，不另立"借條"，雙方也不對還款部份記清楚，以為心記就得了，但若干日月后，雙方淡忘了，引起是非。

10、借條不緊湊。

有的民間借貸立有"借條"，但"借條"不緊湊，"借條"上字與字之間間隙大，交到出借方手上，出借方大有文章可做，特別是在大寫金額前，不緊挨前面的字，讓別人能其他字；小寫金額前不緊挨人民幣符號"￥"，讓別人能其他阿拉伯數字；"借條"的結尾不收筆，讓他人有可乘之機。

11、先還利息還是先還本金手續不明。

有的民間借貸雙方講定是先還本金再還利息，但在手續上沒有把這一內容寫上去，一旦到法院，按先還本金再還利息的方法支付，吃虧的是借款方。

(四)借條保管問題

不注意對"借條"的保管。有的出借人在收到借款方書寫的"借條"后不及時注意保存，長年累月隨身攜帶，也很容易遺失或者造成借條沿著折疊的線條斷開；有的放在衣服里，換衣服時忘記取出，到了洗衣服時長時間放在水里浸泡，把"借條"浸溶浸爛，或把字跡浸淡；有的雖然放在家里，但并不鎖好，容易被老鼠咬爛，或被小孩玩弄丟失，以及其他原因造成"借條"遺失，借款方不承認，又沒有其他證據可以證明民間借貸的存在，難以勝訴。

(五)對債務償還問題

1、父債子還思想。

有的出借人錯誤地認為，盡管借款方沒有錢，但其兒子很有錢，有父債子還的思想。而這與法律上的規定是不一致的，法律規定，繼承人只在繼承被繼承人財產的部份對被繼承人的債務承擔償還義務。

2、家庭還債的思想。

有的出借人錯誤地認為，無論是夫借還是妻借，只要借款方夫妻家庭很有錢，就不用擔心，有家庭還債的思想。而法律上的規定是無論是夫借還是妻借，只有在借款用于家庭生產、生活或作為家庭共同開支且夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產無約定歸各自所有的，或雖然有約定，但債權人不知道該約定的，夫或妻一方對外所負的債務，才以家庭共有財產予以償還。

(六)利息問題

1、利率過高。

法律規定，民間借貸利率可以適當高于銀行貸款利率，但最高不能高于銀行貸款利率的四倍，對超過銀行同期貸款利率四倍的部份法律不予保護。很多當事人發放借貸貪圖高息，利率過高違反法律規定也不知道。

2、計算復息超過規定。

有的民間借貸出借人在計算利息時收取復息超過銀行同期貸款利率的四倍，違反法律關于民間借貸利率不得超過銀行同期貸款利率四倍的規定。

3、預扣利息。

出借人在出借款項時，提前先扣一 定期間的利息，致使借款方實際借到手的本金少于雙方約定的借款本金，而到還款時卻要按雙方約定的借款本金予以償還，違反法律對預扣利息的禁止性規定。

4、對利息利率認識不清。

有的借貸雙方對借款的利息利率認識不清，如本來要寫月利率1分，但寫到月利息1分。利息等于利率乘以本金，利息與利率是兩個截然不同的概念，有的借貸雙方并不知曉，有的借款方明知區別很大，卻利用出借人的無知，也為了自己的利益，故意將利率寫成利息。一旦對簿公堂，白紙黑字，借款方又不承認，無法弄清。

(七)訴訟時效問題

沒有正確理解訴訟時效期間。訴訟時效期間是當事人請求人民法院保護自己合法權益的時間，它是當事人勝訴的前提和基礎。民間借貸的訴訟時效期間是二年，自當事人知道或者應當知道自己合法權益被侵害之日起計算。很多當事人不知道有訴訟時效期間的規定，以為借款人欠我的錢，實體權利任何時候都存在，我什么時候都行，哪有時間的限制。以至有的出借方不知道在二年訴訟時效的規定，不知道在兩年期間內去行使自己的訴訟權利，不知道在借款方履行期限屆滿前叫借款人另寫還款日期，或者不知道叫借款人簽續證明自己已經主張權利，訴訟時效已經中斷。以至過了訴訟時效期間才，得不到法律的保護。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的2年內未行使擔保物權的，不受法律保護，使擔保失去意義。

(八)民間借貸效力問題

1、借款用于非法用途。

有的當事人知道用于非法用途的借款法律不予保護，在明知借款是用于非法活動時，阻于情面，同時也相信借款人有能力償還，仍把錢借出；或者不知道法律對用于非法活動的借貸不予保護，在知道借款是用于非法活動時，仍把錢借出。因為用于非法活動的借貸法律不保護，到頭來吃虧的是出借方。

2、乘人之危。

有的出借人把錢借給借款方，是乘借款方危難之制，違背借款方的真實意思，獅子大開口，要高息，這樣的民間借貸協議是無效的。

3、出借人不知道公民與非金融企業之間的如下借貸無效，從而不能達出借的目的：

(1)企業以借貸名義向職工非法集資；

(2)企業以借貸名義非法向社會集資；

(3)企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；

(4)其他違反法律、行政法規的行為

(九)擔保問題

1、不辦理擔保。

有的出借方在把錢借出時不考慮借款方的履約能力，對于那些沒有償還能力的沒有要求借款方提供擔保，缺乏相應的保障機制。一旦借款方還不起錢，出借方只能眼巴巴望著自己的權益得不到保護。

2、對抵押物沒有進行抵押登記。

有的出借方知道要借款方提供抵押擔保，但對出借方提供的抵押物審查不實，有的抵押人對抵押物根本沒有處分權仍然提供抵押，而出借方也沒有要求進行登記，擔而不保。

3、抵押行為無效。

抵押人用法律禁止抵押的財產進行抵押，損害出借人的利益。

4、債務轉讓沒有取得保證人的書面同意。

在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，僅取得保證人的口頭同意，沒有取得保證人的書面同意。保證人對未經其書面同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

5、出借人未在約定或規定的保證期間內行使權利。

一般保證合同的債權人未在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的未在主債務履行期限屆満之日起六個月內，對債務人提訟或者申請仲裁的，致使保證人的保證責任予以免除；連帶責任保證合同的債權人未在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的未在主債務履行期限屆満之日起六個月內，要求保證人承擔保證責任，致使保證人的保證責任予以免除。

6、對聯系人、介紹人的責任認識不清。

出借人對在民間借貸活動中僅起聯系人、介紹人作用的，對其責任認識不清，誤認為應承擔保證責任，而法律規定聯系人、介紹人是不負保證責任的。

(十)危害性問題

1、擾亂金融秩序。

國家金融機構靠吸收存款，發放貸款，利用貸款和存款的利率差來生存。允許民間借貸的大量存在，擾亂了金融部門的正常秩序，使得金融部門的業務處于不穩定狀態。

2、國家稅收漏失。

如果出借人的錢存到銀行所得的利息是要交20%利息稅的，但由于民間借貸的存在，使得這部份利息稅得以消遙法外，國家稅收漏失嚴重。

3、訴諸暴力解決。

有的民間借貸，出借人由于各方面欠缺，無法通過法律手段得到正當解決，只能訴諸暴力，靠暴力手段，武力解決，引發治安案件，有的甚至發展為刑事案件。

(十一)出借人的違約問題

對出借人的違約認識不夠。民間借貸的協議簽訂后，出借人由于種種原因，沒有把錢借出，或者沒有在規定的時間內把錢借出，構成違約。但雙方對此認識不夠，認為合同沒有生效，對雙方沒有任何約束，從而滋長了出借人對履行合同的隨意性，使合同處于不穩定狀態。

六、民間借貸存在問題的對策

現階段，要杜絕民間借貸的存在的不可能的，那么，針對民間借貸存在的如上問題，該怎樣辦呢？本人認為既要把"錢"借出，又要不吃虧、不上當，除了國家在民間借貸的方面加大立法力度外，關健是出借人還要看得"準"、"穩"，要從民間借貸手續、擔保手續等方面多下功夫，要把民間借貸的風險降低到最低限度，甚至接近到無風險的狀態。為此，特提出如下對策：

(一)盡快出善民間借貸的相關法律法規。

盡管民間借貸由來己久，但國家在這方面的立法還欠缺，差不多是一片空白，現在有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院印發的通知》等若干法律法規，這些法律法規涉及面較窄，還不夠具體，還必須要制訂相關法律法規對當前民間借貸予以規范，通過法律法規引導、限制民間借貸的發展，使民間借貸走上良性發展的軌道，減少負面效應。如可以規定民間借貸要交納利息稅，借貸本金最高額一次性不超過100萬元等。

(二)多舉辦一些民間借貸的培訓班。

相關部門要在社會上多舉辦一些民間借貸的培訓班，從而全面提高全體公民的民間借貸法律意識，懂得民間借貸的基本法律常識，懂得如何保護自己，如何應對各種可能出現的錯綜復雜的借貸糾紛。

(三)用各種媒體廣為宣傳。

通過電視、電影、廣播、報紙、雜志及墻報等各種媒體對民間借貸的知識廣為宣傳，做到家喻戶曉。

(四)發揮庭審作用。

民 間借貸案件的庭審活動是一門比較生動的法制教育課，我們要充分發揮法院的庭審活動，對民間借貸案件按照法律的規定進行開庭公告，讓公民對這類庭審公開案件的開庭情況有更多的了解，自覺參加到法院的庭審活動中來，列席旁聽，接受法制教育，發揮以案說法的作用，讓更多的公民從庭審活動中學習更多的法律知識，了解更多的民間借貸知識，做守法公民，抵制各種違法行為。

(五)相關部門上街宣傳。

司法、法院等部門上街發放民間借貸宣傳資料，開展法律咨詢，解答百姓的疑難問題，使大家對民間借貸的基本知識有所了解。

通過以上方式方法，使大家自覺在民間借貸活動中做到：

1、交錢要有手續

(1)借款時要續。

無論在多么親的人中間發生借貸，都要續，除非你有借款方不還錢也無所謂的打算，否則一定要寫好手續。不要給借款方留有空子可鉆，要從最壞處著想，先當小人后當君子，不要埋下隱患。

(2)還款要手續回

當你還了錢，無論如何都要出借人歸還"借條"，絕不能大意，要有"借條"就是"錢"的思想。如果出借人講"借條"不見了，則不管怎樣都要叫出借人寫"收條"，以此作為還款的依據。

2、制作手續的工具要有利于該手續的保存。

書寫"借條"所用的筆、墨、紙要規范。民間借貸的"借條"要用吸碳素墨水的鋼筆書寫，碳素墨水所寫的字不易消失，鋼筆書寫的字跡便于保存，且最好用不易褪色又比較柔軟易于折疊的紙張，以利于手續的保存，絕不能用圓珠筆書寫，因圓珠筆書寫的內容不能長期保存。

3、手續內容書寫要規范

(1)所寫的手續要寫成"借條"。

所寫的手續是"借條"，不能寫成"收條"或"欠條"，"借條"與"收條"、"欠條"的內容是有區別的，僅有"收條"、"欠條"還未能證明該債權債務的性質，只有"借條"才反映借貸關系的存在。

(2)要寫好手續。

要寫好民間借貸的"借條"，要寫清楚是什么時候借到款項，借到誰的款項，是什么幣種，共多少，定于什么時候還，利率如何計算，利息如何支付，大小寫要相互吻合。字與字之間要緊湊，不要留有間隙。落款要寫日期，借款方的簽名要真實，最好與其身份證相符。"借條"由借款方當面書寫，以防止背面叫人搞小動作。"借條"上字與字之間不要留有可手插入字的間隙，尤其是在大寫金額前，更要緊挨前面的字，不要讓別人能其他字；小寫金額前要緊挨人民幣符號"￥"，不讓別人能其他阿拉伯數字；"借條"的結尾要收筆，不讓他人有可乘之機。

(3)寫好是先還本金還是先還利息。

對先還本金再還利息的，一定要在手續上通過文字反映出來，否則視作按通常習慣，先還利息再還本金。

4、注意對"借條"的保管。

寫好的"借條"要及時放好上鎖，放到老鼠咬不到，小孩拿不到，又不容易潮濕的地方，避免對"借條"保存的隨意性而造成"借條"遺失。

5、正確理解非借款方對債務償還問題。

(1)對父母的債務僅在繼承遺產范圍內予以償還。對父母的債務子女并無義務幫其歸還，子女只有在繼承父母的遺產部份對父母的債務承擔償還義務。

(2)正確認識家庭還債。只有在借款用于家庭生產、生活或作為家庭共同開支且沒有書面約定夫妻婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有，或者即使有書面約定，但出借人并不知情的，夫或妻一方對外所負的債務，才由家庭共同財產予以償還。

6、利息問題

(1)利率符合規定。利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍。

(2)不得計算復息超過規定。認識到國家法律對有關復息的規定，在民間借貸活動中不得把利息放入本金收取超過銀行同期款利率四倍的利息。

(3)不預扣利息。出借人不提前扣今后一定期間的利息，確保借款方實際借到手的本金等于雙方約定的借款本金。

(4)正確認識利息利率。利息就是利息，利率就是利率，利息等于利率乘以本金，不能把兩者相混淆，張冠李戴。

7、訴訟時效問題

正確理解訴訟時效期間。在還款期限屆滿后兩年內要催借款方還款，讓借款方簽字承認你得追過，從而適用訴訟時效中斷，時效從新計算的知識，但無論如何中斷也僅在二十年內中斷，不得超過二十年，如果超過二十年的不受法律保護；或者借款方不還款的，叫其另立手續，另行約定還款時間，另確立新的債權債務關系。如果借款方既不肯簽字承認你得追過，也不肯另立手續，那么，最好的辦法就是，即使借款方當時并無財產，但要把這一民間借貸關系從法律上尋求保護，唯一的辦法也只能是這樣。

擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人要在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的，才不至于使擔保物權訴訟時效喪失。

8、民間借貸要合法有效

(1)弄清楚借款用途。要弄清楚借款的用途，不要確得難意，不好意思問，只有用于合法用途的借款才受法律保護。

(2)借貸雙方意思表示真實。民間借貸要反映借貸雙方當時真實的意思表示，且這些意思表示是雙方完全出于自愿，這樣的民間借貸才合法有效。

(3)非金融企業以借貸名義向職工非法集資、向社會非法集資、向社會公眾發放貸款以及其他違反法律、行政法規的行為都是無效的民事法律行為，這樣的借貸是無效的。

9、完善擔保

(1)辦理擔保。出借方在把錢借出時要考慮借款方的履約能力，可以要求借款方提供保證、抵押、質押等擔保，對抵押等還要進行財產評估、抵押登記，避免用法律禁止抵押的財產進行抵押，損害出借人的利益。

(2)債務轉讓要取得保證人的書面同意。在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務，一定要取得保證人的書面同意，只有這樣才確保保證合同的繼續合法有效。

(3)出借人要在約定或規定的保證期間內行使權利。一般保證合同的債權人要在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的要在主債務履行期限屆満之日起六個月內，對債務人提訟或者申請仲裁的，保證人才繼續承擔保證責任；連帶責任保證合同的債權人要在合同約定的保證期間，或者未約定保證期間的要在主債務履行期限屆満之日起六個月內，要求保證人承擔保證責任，保證人才繼續承擔保證責任。

(4)對聯系人、介紹人的責任認識要清楚。對在民間借貸活動中僅起聯系人、介紹人作用的，不承擔保證責任。

10、增強出借人的守約意識

使出借人認識到出借人不守約，沒有在規定的時間內把錢借出，也是一種違約，也會對借款方造成損失。從而增強出借人的守約意識，按時把款借出。

篇（6）

中圖分類號：F830

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2015）08-084-03

一、問題的提出

近些年來，在我國的金融管理制度下，民間借貸的融資方式推動著我國民營經濟的發展，特別是一些小微企業，民間借貸是它們獲得資金的重要途徑，對小微企業的發展壯大功不可沒。然而，民間借貸在支持民營經濟、小微企業發展的同時，隨之而來的是，由于部分民間借貸利率過高而產生的“高利貸”等亂象。以山西呂梁地區為例，民間借貸在山西呂梁地區有著悠久的歷史淵源，民間借貸有著較為廣泛的群眾基礎，加之呂梁以煤、焦等能源型民營企業較多，通常不易獲得正規金融貸款支持。因此多通過民間借貸的方式滿足其生產資金需求。20世紀90年代以來，以煤、焦為主的能源型企業一夜暴富，于是大量民間資本便涌向能源領域。據統計僅在呂梁地區柳林縣就大約有數百億元的社會資金參與民間融資“大循環”。據調查，呂梁地區約有65%以上的民間融資的資金流入了煤、焦、鐵行業。2005年，呂梁民間借貸市場月利率大體在10‰～15‰。2006年上升并維持在15‰～20‰。2007年上升至20‰～30‰。2008年至2009年利率處于階段性高位，年綜合利率為25%左右，有的甚至高達40%～60%。民間融資參與者也由傳統的商人逐漸擴散為干部、群眾、農民和教師等社會各階層。由于我國大多數中小企業的毛利潤一般在3%～5%，參與民間借貸的中小企業為了償還高額的借貸利息，將借來的錢不是用于發展實業，而是再次轉貸以獲取更高的利潤，在這樣沒有實業基礎的空中樓閣壘上沉重的借貸利息，一旦某一環節中債務人出現集體違約，則整個民間借貸大廈將會倒塌。基于民間借貸利率沒有有效的法律規制，會對金融市場造成嚴重沖擊、會妨礙國民經濟的健康發展，會產生社會不穩定因素，因此國家應該對民間借貸的利率進行法律規制。本文擬從不同國家和地區對于民間借貸利率法律規制的不同視角出發，對民間借貸進行法律規制的正當性分析，進而提出民間借貸利率法律規制的具體措施。

二、民間借貸利率法律規制正當性分析

在我國民間借貸利率是民間借貸的核心問題。民間借貸是基于借款人與貸款人雙方自愿的借貸關系，并且形成了借貸協議，國家是否應當有法律手段干預規制基于雙方意思自治而達成的民間借貸利率？為其設定借貸利率的上限呢？筆者認為，對民間借貸利率進行法律規制有其正當性。

第一，在我國民間借貸的發展過程，民間借貸是傳統社會經濟發展過程中自發形成的一種民間信用形式。我國民間借貸的產生與發展有著濃厚的傳統淵源，在我國社會中一直就存在著對民間借貸利率進行法律規制的傳統：“如漢書就有關于取息過律被免去侯爵的記載。唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝都有自不過本的法律規定。”清律中也有“凡私放錢債，每月取利不得超過三分”的規定。由此可見，我國傳統中一直存在通過對民間借貸利率進行限制的法律規制手段。

第二，從契約關系的角度看，在民間借貸中，往往借款方與貸款方雙方的實際地位并不平等，貸款人相對于借款人具有明顯的優勢地位，甚至很多作為借款方的小微企業為了能夠得來之不易的資金，根本不具有與貸款人之間就貸款利率進行公平磋商的機會，更沒有公平交易的現實基礎。因此，如果沒有法律設定民間借貸利率的限制，很容易導致過高的利率。這將給借款人帶來沉重的負擔，引發民事法律關系中的不公平，在此種情況下達成的契約效力是值得商榷的。我們不能片面強調“契約的意思自治原則”而破壞民事法律中誠信和公平原則。從德沃金與阿列克西的法律原則的衡量適用出發，筆者認為，通過法律規制設定民間借貸利率的限制，可以有效實現民間借貸契約關系的當事人地位公平原則，即“法律規制民間借貸的利率不是干預借貸雙方在法律限度內對利率的自由協商權，而是防止放貸人乘人之危或利用優勢地位損害借款人的正當利益。”能夠防止意思自治原則的濫用。

第三，在歐美，隨著社會分工和貿易的進一步發展，在歐美社會放貸牟利開始逐漸被接受。同時基于古典自然法思想的影響，歐美國家和它們的法律重視公民的意思自治和私法領域的“契約自由”，對民間借貸利率的法律限制非常寬松。“大多數歐洲國家對利息不設定上限或者即使設定上限也規定了一些例外條款”。但同樣秉承了自由主義思想的美國其大部分州都制定了專門的反高利貸法。雖然也有個別州如特拉華州以及南達科他州，立法中允許借款人和放貸人協商達成任何利率，但正如很多學者質疑和批評的那樣，利率自由化是美國產生次貸危機的主要原因之一。因此，對民間借貸利率加以法律規制是為保護社會整體利益的考量出發。

綜上所述，在我國，無論是歷史傳統，還是在當前的社會環境下，以及通過與歐美對民間借貸利率法律規制的比較，筆者認為通過立法直接規制民間借貸利率，并設置民間借貸利率的上限是有著正當性基礎的。接下來，本文將要探討的是通過何種具體措施實現我國民間借貸的法律規制。

三、民間借貸利率的法律規制措施

當前我國對于民間借貸利率的限制的法律規定是《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》）第6條：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。筆者認為，《借貸意見》中將利率限定為不超過中國人民銀行規定的基準貸款利率的4倍，而按根據2014年11月22日，中國人民銀行公布的一年以上貸款基準利率為6%，4倍限額為24%，在民間借貸利率中應為年2分利率。這恰恰符合了我國民間借貸利率的實際情況，民間借貸利率一般在2分至5分之間。但在近些年來的司法實踐中，筆者發現大多數民間放貸人為規避《借貸意見》中關于民間借貸利率的上限規定，往往采取各種方式、手段掩蓋超出部分的利息，如簽訂合同時收取律師費、資金監管費、信息中介費等;或預先將利息在本金中扣除，即民間借貸中所稱“砍頭息”，這樣借款人實際獲得的借款低于借條中的本金，但借款人歸還時仍要歸還借條中的數額，以使借貸利率在形式上符合《借貸意見》中四倍的規定。這樣使得一旦發生風險，借款人在訴訟中更加處于不利的地位。由于不能證明超出部分利率的存在，借款人一方面承擔了高額的利息，另一方面又更加陷入不利的地位。因此，現行民間借貸利率的法律規制措施應當考慮進行完善。

筆者認為首先可以借鑒我國臺灣地區的立法例：我國臺灣地區在《民法典》第205條中規定：約定利率超過周年20%者，債權人對于超過部分之利息，無請求權。通過立法明確超出部分利息，債權人喪失請求權，而非超出部分在司法判決中不保護。

其次應更為科學合理規定利率的上限。《借貸意見》中四倍的規定，并沒有缺失了貸款的用途等諸多決定貸款利率的決定性因素，試想從貸款人的角度消費借貸與生產經營性借貸的利率限制應當有所差別。觀察美國的相關立法，限制最高利率的州立法中，利率的上限限制通常要考量貸款用途、貸款的種類、放貸人的種類、發放用于特定用途的貸款。如5000美元以上的商業貸款不受高利貸限制;阿肯色州非消費性貸款的高利貸界限為聯邦儲備利率加5個點，對于消費信貸高利貸通常界限為年利率17%。因此，我國也應當借鑒美國立法，考量上述因素，合理規定利率上限。這樣即能夠保護借款人，也可以有效促進資金的流動，保證貸款人的資金安全。

最后，筆者認為，也應當通過法律規定違反不同層次的利率限制承擔不同性質的法律后果的方式對民間借貸利率進行規制。近些年來，我國一些地區如浙江溫州、山西呂梁、內蒙古鄂爾多斯爆發出來的一些高利貸事件，引發了眾多連鎖社會矛盾，對社會穩定危害性很大。在索取債務過程中，出現了很多恐嚇、欺詐、暴力等非法行為，滋生了犯罪。但當前《借貸意見》第6條中關于民間借貸利率的規定，僅僅是對超出4倍以外的利率不予保護，而對于放高利貸當事人不具有真正的懲罰性。高利貸發放者的違法成本幾乎為零。從美國的相關立法來看，將高利貸入刑事手段打擊高利貸應當是一個有效的措施。在美國，國會認為其根據《憲法》第一章第八節“州際貿易條款”有權監管私人交易中的利率問題，但美國國會并沒有劃定高利貸的具體范圍，而是通過《反犯罪組織侵蝕合法組織法》界定了“非法債務”的概念，規定以超過當地兩倍高利貸界限的利率放貸并且試圖收取該“非法債務”構成聯邦重罪。在各州層面，在某些情況下，高利貸的放貸人還會承擔刑事責任等。

四、結論

通過本文的梳理與分析，我們能夠得出這樣的結論：民間借貸利率的法律規制具有其正當性，更有利社會的整體利益保護與交易安全的實現。如本文所指出的那樣，通過不同國家和地區對民間借貸利率的法律規制的比較分析，我國當前民間借貸利率的法律規制應當通過立法明確超出部分利息，債權人喪失請求權;采取更科學的方式確定利率的上限;對違反不同層次的利率限制采用承擔不同性質的法律后果，諸如刑事責任等多種法律措施規制民間借貸的利率，以更為有效地規制當前我國民間借貸的亂象，保障民間借貸市場的健康有序發展。

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篇（7）

2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，并批準實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》。相關行業分析人士認為，此舉有助于民間金融實現規范化，進而合法化，是政策方向調整的標志性事件。它對于以“錢來錢網”為首的第三方P2P民間借貸平臺而言，也具有轉折化的意義。

二、民間借貸的主要法律特征

（1）民間借貸雙方之間形成的是一種合同關系，雙方之間的借貸行為也是一種民事法律行為。這種關系一旦形成便會受到法律的保護。（2）民間借貸是貸款人和借款人之間因借貸關系而形成的一種合約行為。只要該協議的內容合法就都是法律允許的，受到法律的保護。（3）貸款人能否將借貸的標的支付給借款人，決定了民間借貸關系能否成立。借貸雙方之間除了對借款標的、借款數額、借款的償還期限等內容均達成一致意見以外，貸款人還要將借款的標的即貨幣或者其他的有價證券交付給借款人，此時雙方的借貸關系才算真正的成立。（4）貸款人交付給借款人的標的物，必須是貸款人個人擁有所有權或者支配權的財產。（5）借款人既可以支付利息也可以不支付利息給貸款人，是否支付利息由借貸雙方自由約定。民間借貸因其主要發生在自然人之間，一般是不需要支付利息的。若借貸雙方在口頭協議或者書面協議之中約定了支付利息，那么借款人就要及時地將利息交付給貸款人。但此利息不得高于國家法律中對利息的相關規定。

三、民間借貸存在的必然性

我國民間借貸的歷史由來已久，隨著時間的流逝，民間借貸非但沒有消失匿跡，反而隨著經濟的高速發展又有日趨活躍之勢，這種現象在一定程度上也反映了我國尤其是中小企業對民間資金的需求情況。民間借貸有其存在的必然性和合理性。

（1）從供求方面看，大量富余資金的存在為民間借貸提供了充足的資金來源。隨著我國經濟的發展速度加快，城鄉居民所擁有的個人財富也隨之增加，為民間借貸的穩定發展提供了大量的資金來源。普通群眾可選擇的投資品種卻是少之又少。通常民間借貸的利率相對于銀行的利率來說要高一些，于是很多人為了追逐更高的收益而將目光投向了民間借貸市場，靠發放民間借貸給借款人來獲取高收益。也就解決了中小企業所需資金不足的問題，充實了其運營資本。

（2）從需求方面看，民營經濟的快速發展為民間借貸提供了發揮的空間。我國中小企業近年來發展十分迅速，是中國經濟發展的主力軍。然而，作為我國經濟發展主力軍的中小企業在從銀行獲取貸款時卻普遍遇到了貸款難的問題。民營企業因其經營不穩定，在融資上存在很多的障礙，無法與國有企業相提并論，這就使得中小企業能夠借入的資金變得十分有限，遠不能滿足中小企業正常發展對資金的需求。

（3）民間借貸與正規金融相比具有特有的優勢。當貨幣盈余者向資金短缺者有條件地轉移貨幣時，就構成了金融行為。這些金融行為可以跨時間、跨空間、跨主體去配置資源，在正規金融不足時，民間非正規金融發揮了極其重要的補充作用，有助于增進人們的選擇自由和切身利益。民間借貸手續簡便，操作靈活。非正規金融機構在信息成本上具有明顯的優勢。民間借貸具有強烈的地域性，交易雙方往往為在一定區域內生活且彼此熟悉的居民，他們在長期的生產生活和合作中早已建立了相互信任的社會關系，且對對方的收入水平、償還能力、信用狀況等信息能夠清晰的把握，有效地降低了由信息不對稱所引起的道德風險發生的可能性，滿足了中小企業快速融資的需求。

四、民間借貸新的立法建議

2008 年 11 月央行起草了《放貸人條例》并將其提交給國務院法制辦，表明監管當局對民間借貸在金融體系中的積極和消極作用已經有相當全面的認識，并試圖用立法手段對其信貸行為進行適當的規制。這將是民間借貸陽光化和規范化歷程中的一個里程碑事件，必將對民間借貸的規范化發展和動員民間資本從而紓解小企業和農戶融資瓶頸約束起到積極作用。

借貸的資格是毫無異議的。我國目前的司法解釋，明確的將企業之間的借貸定位為非法的、無效的。但我國銀監會于 2008 年 5 月 4 日頒布的《關于小額貸款公司試點的指導意見》、2007 年 1 月 22 日頒布的《村鎮銀行管理暫行規定》、2007 年 1 月 22 日頒布的《農村資金互助社管理暫行規定》中卻規定，小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社作為獨立的企業法人，其可以與貸款的中小企業之間建立民間借貸關系。也就是說現行法律允許企業之間進行民間借貸。這就導致新法與舊法之間出現了矛盾。因此，在制定《放貸人條例》時，應該明確企業之間的民間借貸的性質。

1.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務。在民間借貸法律關系中，借款人往往相對于貸款人處于弱勢地位，因此在《放貸人條例》中要重視對借款人權利的保護，同時也要注重對貸款人權利的保護。

2.創新民間借貸的抵押物種類。控制民間借貸信用風險的一個重要模式便是建立完善的擔保機制。在民間借貸新模式——小額貸款公司、村鎮銀行、農村資金互助社的實踐過程中，由于借款人在貸款時多無財產可供抵押，無形中增加了信用風險發生的概率。因此，我國在制定《放貸人條例》時應該創新民間借貸的抵押物種類，給予借款人和貸款人靈活的選擇抵押擔保物的空間。

篇（8）

民間借貸是指自然人之間、自然人與企業(包括其他組織)之間,一方將一定數量的金錢轉移給另一方,另一方到期返還借款并按約定支付利息的民事行為。它是一種古老的借貸方式。近幾年,隨著銀行儲蓄利率的下調,不少人在為手中的閑散資金找收益高的理財途徑,另一方面,中小企業擔保公司因準入門檻提高而喪失融資功能,因此在理論上可以提供雙贏的民間借貸在全國各地又活躍起來。而民間借貸中介,一種專為民間借貸的借、貸雙方提供“搭橋”服務的職業中介組織,應運而生并日趨活躍,它使傳統分散的、不透明的民間借貸行為出現了組織化、公開運行的特征。

一、民間借貸中介的生存空間

民間借貸中介是伴隨著民間借貸的活躍而應運而生的。一方面,民間借貸的出借方即資金供給方日趨活躍,成為民間借貸中介的催生劑。從2003年末起,我國重新步入負利率時代,居民儲蓄存款利率過低,必然要流出銀行體系尋找新的投資途徑,民間借貸中介的出現,使投資人很容易地找到借款人,并獲得高收益。據徐州市某民間借貸中介公司在網上的信息披露:2003年該公司為某投資者投資100萬元(放貸),年收益12萬元,2004年收益20.16萬元,2005年收益48萬元。銀行存款的低收益與民間借貸的超過10%的高回報形成巨大落差,使民間借貸成為一般資金持有者的理想投資方式之一。

另一方面,民間借貸的借款人即需求方也日趨龐大。他們也需要民間借貸中介。兩個層次的原因造成了民間借貸的需求市場。一是從銀行方面看,自2004年起,國家針對投資增長過快、能源、糧食價格大幅度上漲等經濟發展過程中一些不穩定因素,加強了宏觀調控,銀行信貸資金緊縮,使大部分中小企業從銀行貸款困難。另外,中小企業貸款具有小、急、頻、險的特點,戶均貸款額只有大企業的1%左右,貸款頻率是大企業的3～5倍,對于銀行來說,中小企業貸款管理成本高,風險高,而收益率并不高。這就直接造成了銀行不愿意將過多資金投入到中小企業貸款業務。同時,隨著各國有商業銀行的信貸審批權限上收,基層信貸權限十分有限,減弱了基層信貸發放的積極性。二是從借款人方面看,民間借貸可以跨越程序障礙。中小企業周轉金貸款、個人消費類貸款、助學金貸款等銀行貸款手續繁雜,審批時間較長,為節約時間成本,為應急而轉向容易借到的民間借貸中介求助的情況越來越多見,民間借貸中介成為短期緊急借款人無奈而又實用的選擇。

總之,民間借貸承擔著國家銀行借貸之外的輔助融資功能,對剛性的金融資源配置方式形成有效的補充,一定程度上優化了我國金融資源配置,其自發性和互對社會穩定與發展的貢獻是顯而易見的。民間借貸中介作為民間借貸的橋梁,可以方便出借人和借款人建立較規范的借貸關系,具有靈活性和互的本質特征,在巨大的市場需求下,具有較大的生存空間和盈利空間。目前我國大部分省份都出現了民間借貸中介,其中,山東省青島市是民間借貸中介較早出現并發展較完備的。據青島民間借貸網數據顯示,從2003年,青島市成立第一家民間借貸中介公司成立開始,經過短短的三四年時間,民間借貸中介業便以不可阻擋之勢迅猛發展起來,目前登記的民間借貸中介公司已經超過了60家。青島模式――以房產抵押來抵御借款風險的模式,也作為成功的典范被業內廣泛效仿。

二、目前民間借貸中介的運營模式

目前,在工商行政管理機關登記的民間借貸中介的名稱主要有:民間借貸公司、資產經營管理公司、民間抵押貸款中介公司、投資管理公司、投資咨詢公司、投資擔保公司等。這些公司在從事民間借貸中介業務時,主要的經營方式有:

1.橋梁型

撮合借貸雙方成交,收取服務費。由中介機構介紹借貸雙方會面,共同磋商借貸數額、利率、借期、擔保形式等,促使雙方簽訂借款合同、進行公證并履行,并作為見證人簽章。中介機構以借款數額為基數從借款人處收取服務費。服務費的數額為借款數額的2%～6%不等。

2.擔保型

中介機構直接以本公司名義為借款人提供保證擔保,當借款人不按期還款時,放款人可以要求中介機構承擔保證責任。以北京為總部的宜信公司為例,在還款出現問題時候,宜信從保證金里支付給放款人本金和利息,保證放款人不受損失。

3.受托放款型

放款人將款項存于中介機構,委托中介機構尋找合適的借款人并對外放款。中介機構如果發現合適借款人即通知放款人前往訂立合同。

4.吸款放貸型

中介機構與放款人之間訂立借款合同,中介機構支付一定的利息從放款人處收取款項后對外放貸。在此類模式中,借款人與放款人之間沒有聯絡,放款人將款項交與中介機構,從中介機構獲取利息,中介機構選擇并確定借款人,從中獲取利息差額。

三、目前民間借貸中介的法律模糊空間

由于民間借貸的資金多數屬于民間個人自有的閑散資金,由此決定了民間借貸具有自由性和廣泛性的特征,也正因為如此,法律法規對民間借貸的規定并不十分嚴格,而是讓當事人擁有較多的自利。而目前我國有關民間借貸中介的法律法規仍是空白,對民間借貸中介合法性仍然沒有確認,因此,民間借貸中介的活動始終處于法律的邊緣。

本著“法無禁止皆自由”的原則,民間借貸中介開展業務時,只要堅守最高法院于1991年8月頒布《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定的“不復利、不四倍、不集資”就是合法的。

那么,民間借貸中介做到“三不”了嗎?筆者認為并沒有。

首先,民間借貸中介擁有“集資”與“不集資”的模糊空間

從目前借貸中介的運營模式來看,第一、二、種運營形式,理論上應該是比較純粹的借貸平臺。其所提供的合法服務有:信息平臺服務,有專門的人員負責借、貸信息的收集、篩選,一般還會建立網站等借貸信息平臺。有效的符合借貸要求的信息平臺會提高民間借貸的成功率和借貸效率,使得出借人和借貸人的愿望可以快速達成。審查服務,對借貸人及提供材料進行初步審查,主要審查其身份情況、抵押財產、商業信譽、還款能力、貸款來源、借款用途、提交材料等,確定其是否符合借貸條件,是否符合公證條件等。法律服務,民間借貸中介會提供比較完善的服務協議、借貸合同;并根據公證或律師見證的需要,提供配套的法律文書、文件。程序操作服務,全程協助借貸主體辦理簽約、抵押、公證(或律師見證)等借貸事宜。協助借貸人簽訂借貸合同,并協助其辦理抵押、公證(或律師見證)的材料準備、業務辦理等,以協助借貸主體安全、高效地進行民間借貸。

通過民間借貸中介在民間借貸中所提供的服務,可以使民間借貸主體更加安全地進行民間借貸,并通過民間借貸的全程服務,更加優質、高效地進行民間借貸,更好地保障民間借貸的合法權益。而民間借貸中介提供這些服務并收取一定的手續費,是完全合法的。

即便中介服務就是局限在上述合法范圍內,其非法集資的實質還是會隱蔽在其服務過程中。判斷中介的行為是否屬于上述合法服務范圍的標準,就是要判斷其訂立的借貸合同是否是三方合同,即放款人、借貸人和中介(擔保人),而不是兩方合同,即中介公司和貸款人作為甲方乙方或者是中介公司和放款人作為甲方乙方的兩方合同。在后面的情況中,中介公司已經脫離了中介的范圍而成為了放款方或者是借款方,這樣它就不再是作為中介人、見證人或擔保人的中介角色存在,而直接成為資金運營主體,具備了“準銀行”的性質,通過吸款和放款取得利息差而盈利,成為違法的“私募資金”,從而超越了合法空間。

目前不少民間借貸中介表面上服務范圍沒有超越“中介”的范疇,但是,考察其真實的合約和運行流程,會發現它們吸引投資人進入后先簽訂一個投資合同,并讓投資人將款項打入中介賬戶,之后會通過信件告知投資人其款項的去向。或者,中介提供借款人資料征得放款人同意后將款項放出,但是這些借款人信息是中介掌握的,放款人并沒有考察能力,而由于時間因素等,同意或者不同意放款,也基本通過電話等口頭協商決定,所以,事實上還是沒有放款人和貸款人的合同,而只有投資人和中介的合同。而放款人對款項的真正流向也并不會真切了解。再或者,雖然簽訂的是三方合同,但是放款人和借貸人是不見面也不認識的。借款和放款還是只和中介公司商定完成,實際上還是放款人人和借貸人只和中介單線聯系。這樣,比起放款人或者是借款人來說,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事實上募集資金如何處置還是由中介決定。構成”集資“的幾個要素:沒有特定募款對象,募集到的資金流向由集資人決定等,在中介借貸業務中都不同程度地存在。筆者在青島一家著名借貸中介和北京宜信公司實證調查結果,都證實了這一點。可以說,中介是在打著“平臺”之名,行“私募”之實。而非法集資的高欺詐性對公眾財產的高危害性是眾所周知的。

即便中介嚴格控制服務在合法范圍內,其服務本身也存在很多法律隱患:對于這類公司從事民間借貸中介業務所需要的資質、人員、技術等要求,國家沒有規定,并且在其從業期間,缺乏有效的動態檢查和跟蹤措施,對其收取中介費的收費標準、收費方式、中介行為所享有的權利和義務、對其中介行為的事后監管等均沒有規定,金融監管機構更沒有任何管理權限和措施。各中介各自為政,缺少誠信,諸如在借貸合同生效前先行從借貸人處收取中介費,不按合同約定期限、約定數額提供借款,在促成借貸合同訂立后,收取中介費和放貸者先行扣息行為相混淆、不向借貸人明確說明其所扣款項的用途等等現象不一而足,在一定程度上損害了借貸人的利益。

再來看第三和第四種運營方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和銀行的主營業務,一家基金公司需要至少上億元的資金才能成立,商業銀行的注冊資金則需要10億以上。而民間借貸中介的注冊資金基本都不超過1000萬元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律規定的中介公司的經營范圍,本質上完全是“私募資金”的性質,是違法的。民間借貸中介公司的監管主要由工商局管理,其營業范圍由工商局確定,這使得它們可以游離在金融監管之外,即便有私募資金行為,也比較難確認和跟蹤監管。

總之,從“不集資”這一點上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相應的法律法規和跟蹤監管不力,法律模糊空間較大,使得不少表面上是撮合型擔保型的民間借貸中介走上了以平臺做偽裝的”私募資金“之路。

其次,民間借貸中介擁有“復利”與“不復利”、“四倍”與“不四倍”的模糊空間。

1991年8月13日,最高人民法院在《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中第6條對民間借款利息做出了如下規定:民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。

但是在筆者隨機調查的2009年7月13日民間借貸網的133例借貸需求客戶樣本中,執行的月利率從1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率計息就是復利。相當于年利率12%～60%。目前的銀行基準利率一年期按照5%來計算,那么民間借貸中介的利率不應當超過20%。但是在133例樣本中,一年期限的有64例,年利率從10%～30不等,超過20%(含20%)的有20例,占一年期貸款客戶的三分之一。

不復利不四倍的規定,實際是控制高利貸的產生。但是事實上,民間借貸中介并沒有嚴格執行,還是有相當一部分超出了4倍的最高限制。

究其原因,“不四倍”的規定,只是1991年最高法院的審案意見,它并不是利率主管機構的明確規定,而且對違反“不四倍”的行為也沒有相應的處罰措施,所以民間借貸中介在自行商定利率的借貸基礎上,把不復利不四倍的限定也當成了一個可守可越的模糊空間。

民間借貸過高的利率會破壞正常的金融秩序。據湖南省人民銀行分支機構2008年問卷調查顯示,2006年民間借貸中介樣本從金融機構和民間借貸渠道獲取資金分別增長51%和48%,幾乎是自有資金的2.5倍。這說明民間借貸中介開始更多從正規金融機構,獲取長期低息貸款,然后轉手將資金高息借出,從中獲得利差回報。而這種轉借行為,使低息的銀行貸款變相成為高息民間借貸,使本來可以正常的資源配置變為不正常的資源配置,對經濟發展是有害的。同時高利率還會誘發非法集資、非法吸收公眾存款等違法現象頻發。

四、結論和建議

綜上所述,民間借貸中介具有較大的法律模糊空間,對這一行業進行規范迫在眉睫。筆者的建議是規范和打擊要并重。

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【關鍵詞】民間借貸 法律地位 監管體系

一、民間借貸的法律定義及特點

（一）民間借貸的法律定義

對于民間借貸的定義，從現有文獻上來看，學術界還沒有形成統一界說，外國學者大多是從與常規金融相對的角度來闡釋民間借貸的含義，其判斷標準為是不是在中央銀行和金融監管部門的規范之中，或者金融活動是不是屬于正規金融體系。

筆者比較贊同張書清的觀點，他認為民間借貸可以從以下幾個方面來界定：第一，交易人基本上是那些不能從官方金融機構籌得資金的自然人或組織；其次，交易對象是非標準化合同性的金融工具；再次，民間金融一般不像正式的金融中介一樣擁有規范的機構和固定的經營場所；最后，民間金融一般處在金融監管當局的監管范圍之外，因此，民間借貸是指相對于正規金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監管當局監管的金融交易活動，包括非正規金融中介和非正規的金融市場。

二、我國民間借貸存在的問題

（一）我國未形成完整的民間借貸法律法規體系

我國與民間借貸有關的法令條文比較零散，民間借貸法律體系還沒有系統建立起來，在司法實踐中缺乏可操作性，眾多快速發展的中小企業主沒有相關法律可以適用，而且現存的零散法律法規存在諸多不合理之處。如最高人民法院于2011年12月 6日下發的《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件、促進經濟發展維護社會穩定的通知》第4條：依法妥善審理民間借貸糾紛案件，人民法院在審理民間借貸糾紛案件時，要嚴格適用民法通則、合同法等有關法律法規和司法解釋的規定，同時注意把握國家經濟政策精神，努力做到依法公正與妥善合理的有機統一。該條只是表明要嚴格適用已有的相關規定，要求審理民間借貸案件也要以國家政策為指導，并沒有具體指導意義。

（二）民間借貸主體不明

民間借貸不再像傳統上主要是居民之間的借貸行為，已逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業之間的借貸行為。但根據最高人民法院1996年《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規定：“對企業相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳。”這一司法解釋說明最高院不承認企業之間借款。而我國《合同法》第196條規定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”眾多快速發展的中小企業主沒有相關法律可以適用，而且現存的零散法律法規存在諸多不合理之處。

三、我國民間借貸的規制建議

（一）從法律上合理定位民間借貸

要從法律上合理定位民間借貸。我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等相關司法解釋于某種程度上承認民間借貸地位的合法性。由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務院法制辦，《放貸人條例》重在保障有資金者的放貸權利，體現了國家對私人財產使用權的保障，通過國家法律使民間借貸光明正大地擁有穩固正當的地位，使其陽光化，并能對無序的民間借貸市場進行規制，同時也能開放信貸市場資源，將資金資源根據進行合理配置，而不至于被銀行全部壟斷。2014年11月22日，《溫州民間融資管理條例》獲浙江省人大常委會正式表決通過，這是中國第一部民間借貸的地方法律，是民間借貸規范化、陽光化、法制化的重大突破，并且能極大緩解中小企業融資難問題。

（二）明確我國民間借貸主體的資格與權利義務

1.立法確立我國民間借貸主體雙方的資格

我國現有法律有關民間借貸主體的內容矛盾重重，因此在立法中要解決哪些自然人和組織可以作為民間借貸的主體，即成為民間資金的出借人和借款人需要具有怎樣的資格。我國目前已經普遍認可將公民作為民間借貸的主體，但是對是否承認其他組織參與民間借貸的相關規定卻不甚清楚。

2.確立民間借貸主體雙方之間的權利義務

借款人往往被視為弱者，而出借人的權利保護往往被忽略了，所以在民間借貸法律關系中，應該要重視對貸款人權利的保護。在民間借貸案件中不能先入為主地認為出借人就是強者，這樣主觀的觀念會將出借人置于非常不利的地位，應該以平等、客觀的態度對待借貸雙方。筆者認為，出借人的權利主要有：出借之前要求借款人如實告知其真實情況的權利；出借之后可了解借款如何使用；若借貸人逾期不歸還，放款人立即地運用相應的法律手段保護自己的合法權利。

（三）明確行政干預的適用

民間借貸的不規范性帶來一系列的問題，使本來一種有益的經濟活動由其本身或伴隨產生了一定的破壞作用。但是，如果對民間借貸實行有效控制和管理，就可以很大程度地減少這種破壞，使之走上健康發展的道路。目前應該對民間借貸市場必要的行政干預措施，將其置于監督管理之下。對民間借貸的管理應注重預防，而不是將重點放在違法行為之后懲治之上。對于民間借貸中有利于我經濟發展的部分給予支持和鼓勵，并指導其想健康方向發展；而對那些擾亂正常金融秩序的非法民間借貸機構活動則必須堅決取締，嚴格控制，防治發生風險。我國應該通過法律法規，以公序良俗原則為指導，明確對民間借貸進行用途規范，堅決取締損害社會公共利益的借貸行為，有效維護金融市場秩序。

綜上所述，只有先建立并完善民間借貸的相關立法，確立其法律地位，對其進行嚴格規范，使之走上健康發展的道路，才能實現民間借貸的合法化、陽光化，從根本上防范民間借貸活動中的風險，進而對民間金融市場積極陽光地發展產生有利影響。

參考文獻：

[1]張靜.中國金融前沿問題研究（2006）[M].北京：中國金融出版社，2006.

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一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產公司的一塊國有土地使用權作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細約定了借款的利率、還款日期及擔保責任，當日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權抵押登記。待上述事項辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產公司在抵押的國有土地使用權范圍內承擔連帶償還責任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關資料移送該局。龍游縣法院認為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機關立案偵查為由，依照《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，駁回李某的。

（二）實務界的不同觀點

浙江省民營經濟發達、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發地區，實踐中也出現了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應當移送的問題，實務中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導致了本案將會出現截然不同的處理結果。

1.借款合同效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關擔保合同的效力應當以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據，本案應當中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構成犯罪行為的一個環節或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強制的規范，違反刑事法律的強制性規定，不僅損害了當事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關擔保行為應當認定為無效。否則，在法律上就有可能會出現針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔保合同的有效性應當以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應當依據《民事訴訟法》第150條之規定或者依據《最高院關于在審理經濟糾紛中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條之規定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應當以民商事法律法規的規定為判斷依據。即使鄭某的行為構成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關擔保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認定是兩個截然不同的法律關系，對合同效力的認定屬于民商事法律關系的范疇，應當遵循民商事法律規范。只有當借款人同時向不特定的多數人借款，且其借款行為侵害國家依法保護的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現有的法律規定來看，民間借貸行為并不違法。在當事人的權利義務關系完全可以單獨通過民商法的規定來得到保護時，刑法應當保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進市場經濟的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應當影響其簽訂的借貸合同及相關擔保合同的效力，本案應當繼續審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執行現狀

非法吸收公眾存款罪規定在第三章破“壞社會主義市場經濟秩序罪”中，根據我國《刑法》第176條的規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額具體或者其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據我國刑法的規定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關的司法解除作出具體界定。

我國相關的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失在50萬元以上的。

根據上述規定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現實中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務人無法按期償還債務的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經是當下金融業發案最高的一項罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數債務人逃廢債務的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關借款合同效力認定不一，司法實踐中可能被認定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應的擔保合同也歸于無效。一方面對于債務人來說，債權人只能通過公安機關追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務負擔①；另一方面對于擔保人來說，擔保合同的無效也減少了自己的擔保責任。因此，無力償還巨額債務的債務人很可能利用該罪來逃廢債務，減輕責任。

非法吸收公眾存款罪追訴標準過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責的可能，造成司法機關選擇性執法。容易給執法腐敗提供滋生的空間，執法者可以利用和控制執法的疏漏率或者選擇執法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實現權力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應堅持以民商事法律法規的規定為標準

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業由于生產、生活的需要，可能會出現融資的需求，當其無法或者不愿意向金融機構借款來滿足自己的融資需求時，即產生了民間借貸。根據我國《合同法》的相關規定，一個完整的民間借貸合同應當包括三個步驟：一是借款人向出借人發出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關系問題都應當由民商法的法律規范來調整，同刑事法律關系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經濟中的重要地位，國家將其列入監管的對象，根國家禁止不具有金融資質的單位和個人吸收存款②，因此，當借款人接受借款行為達到非法吸收公眾存款罪的追訴標準時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關系履行出借義務后，當借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構成要件時，借款人的行為即構成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構成與否關注的主要是借款人的個人行為，關注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達成借款的合意，雙方意思表示是否真實，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關系雙方當事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當得利主張借款人返還，但是借款人被追究刑事責任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應的擔保合同無效，使得出借人原來規避的風險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應當作為保護社會關系的最后屏障，只有當確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護法益時，刑法才能將其認定為犯罪。從歷史發展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現為刑法調整社會關系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現越明顯，刑法與其他部門法在體現內相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據刑法的謙抑性原則，刑法應當調整各種法律關系中最具有社會危害性的行為。只有當一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規制，當一種行為并未達到嚴重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達到規制時，刑法應當保持盡量的克制，由其他部門法來調整。當刑法和民法調整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協調，各顯其能，以達到防范犯罪之目的，只有當民法不足以抗戰犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應當以刑法的謙抑性原則協調兩種之間的關系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關于合同無效的相關規定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關規定來認定定合同的效力，將更有利于保護出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權益；第三，刑法的謙抑性還要求，當某種不法行為將要動用刑法來規制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達到預防犯罪的目的。在當今一方面國家對金融機構的壟斷地位保持高度保護，另一方面中小企業民營經濟持續高速發展的矛盾下，民間融資是現實存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現實需求，因此，刑法懲罰后并不能達到預防犯罪的目的。“現實中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規制民間借貸，實質是刑事對民事的一種干預，應當堅持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認為第二種處理意見較為合理，而且在實務中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”。由此可見，我國現行司法解釋中關于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經不再符合當今的社會現實，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護合法民間借貸，緩解現實中民營經迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關擔保合同效力認定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導致的民間借貸及相關擔保合同無效，對民商事合同效力的認定應堅持以民商法的法律規定標準。

注釋

①浙江省高院朱深遠副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經被生效的刑事判決認定為非法吸收公眾存款罪事實范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”

參考文獻

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經濟》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊含》.載《現代法學》，1996年第3期，第102頁.

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二、民間私人借貸的供求關系分析

我國憲法明確規定，國家保護公民的生存權與發展權，這是人權保護的基本內容，維護與保障公民的生存權與發展權是一切法律必須堅持的最基本價值追求。在市場經濟的大環境下，個體進入市場從事經營活動，為了獲得生存與發展，投融資已經成為了必不可少的一部分。在日本，個人間的信貸占日本農戶信貸總額的16%，印度私人借貸占農村融資額的18%-20%。中國私人借貸的在經濟活動中的比例暫時無法精確的計量，但是估計其份額肯定十分的龐大。在中國信貸市場上，銀行、信用社等正規金融與民間方式的私人借貸等非正規金融所占的比例差異較大，而在民間借貸中，以私人借貸為主體。2003年全國農戶每戶累計向非正規金融體系借款為1045.36元，其中私人借款為1015.962元，占向非正規金融體系借款的97.2%，而向正規金融借款所占的比例極小。由此可見，在民間借貸中，私人借貸占據了相對優勢的地位，即私人借貸成為了非正規金融市場的主體。在中國的廣大城鄉地區，私人借貸都占據了絕對的壟斷優勢，正規金融的供給不能滿足需求者的資金需求，于是通過民間借貸來解決成為了可能，導致了在中國具有血緣、地緣、人緣優勢的私人借貸應運而生，使個體經營者在缺少資金的情況下負債經營成為了可能。

三、民間私人借貸的可行性研究

民間借貸不是憑空想象出來的，而是市場規律與歷史發展的必然產物。由于民間私人借貸具有手續簡便且大多數情況下不需要抵押品和擔保，還款所受的限制小，以及信用社與銀行貸款的手續繁瑣，再加上農村的人口流動小的特點，人與人之間的交往頻繁，而私人借貸以地緣、血緣、人緣為紐帶，貸款人對借款人的品德、能力有比較清楚地了解等等，這些情況導致私人借貸的存在于發展是十分必要的，民間私人借貸具有的可行性包括以下幾個方面：一是從信息的獲取方面。民間私人借貸是借款人直接對貸款人進行的融資活動，雙方為了交易的成功會經常的接觸，并充分利用人際關系網中的個人信譽，貸款人對借款人的道德、收入以及還款能力方面相對熟悉，由于農村對是熟人社會，人與人之間有限的交往范圍，人員不經常流動，所以絕大多數借款人還是比較注重自己的信譽，力求可持續發展。二是從擔保方面。民間私人借貸雙方一般是熟人借款，或是有中間人作擔保人的借貸，這相對于銀行、信用社借貸所要求的擔保人與擔保品的制約較小，許多不被金融機構所采納的擔保資源均可以作為擔保而借款成功，有效的緩解了受法律規定的擔保的約束的限制。三是交易成本低。私人借貸操作簡便，合同內容簡單、實用，成本比較低，并可以對還款期限、利率，還款方式進行靈活的變通，并且私人借貸的信息搜索成本低和確認的成本低，信貸風險意識強，契約的執行也通過社區法則得以實現，避免通過法律訴訟所付出的高昂費用。四是速度優勢。民間私人借貸無繁瑣的手續，交易過程快捷，可以使借款人迅速、方便地籌措所需的資金。五是利率優勢。就利率形成機制而言，農村私人借貸市場化程度比較高，缺乏政府行政干預，所以在這個市場上本能夠反映資本的稀缺程度。在民間金融市場上的利率一般要比正規金融市場上高出許多，這超出的部分就是非正規金融市場風險的補償。總之，私人借貸所具有的優勢，使私人民間借貸與正規金融市場有其合理的一面。通過私人之間的借貸活動，既使資金的需求者獲得了資金的使用權，緩解了資金的緊張，同時也使資金的持有者實現了資金的保值與增值。

四、民間私人借貸發展困境分析

雖然民間私人信貸依靠血緣、地緣、人緣等網絡具有正規金融所無可比擬的優勢，但是由于缺乏法律的保障，僅憑社會道德與個人信譽為依據而引發了許多難以避免的債權債務糾紛，尤其是金融監管部門擔心放開民間融資會出現非法集資進而擾亂金融市場。一是在法律層面上缺乏法律的支撐，由于民間私人借貸沒有立法上的保護，國家在民間借貸上還沒有正式出臺成文法以保護雙方當事人的利益。一旦發生糾紛，則難以獲得法律保護。政府一直對民間借貸活動的抑制，將許多民間借貸視為非法融資，更加劇了民間私人借貸在法律缺失方面的風險。二是私人借貸一般不需要抵押、質押和擔保手續，僅依靠借款人的信譽與道德具有很大的不確定性因素，風險系數很高，或僅以一張借條為還款的依據，透明度不高。而在許多情況下出借人礙于情面沒有獲取必要的證明手續或缺少對借款人的調查了解，一旦發生借款人賴賬情況，則難以追回。在有些道德十分的缺失地區，有些人即使有錢也不愿意歸還，這種情況也十分的普遍。三是信息披露不健全。借貸雙方信息的不對稱，擁有信息多的一方極有可能損害信息缺失的一方，在這種情況下，借款人攜款逃跑和或轉移財產賴賬不還的比比皆是，嚴重損害了債權人的利益，影響了社會的穩定，成為了私人借貸的致命弱點，并由此發展成為了非法集資和金融詐騙犯罪、非法吸收功存款罪。四是難以進行法律上的追究。即使出借人的利率在國家貸款利息4倍以內，但是中國的民事判決通常導致借貸雙方爭議不斷、決而不判、判而不執、執而無效的情況一再發生，執行難的問題也普遍存在于借貸糾紛。通過法律勝訴之后執行起來，還是十分的困難。有時候債權人為了追回借款不得不通過暴力解決，或通過討債公司和黑社會解決，這也成為了社會的不安定因素。

五、民間私人借貸法制規范化建議