民間借貸關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大全11篇

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篇（1）

一、問題的提出

（一）案情簡介

2011年12月28日，鄭某因資金周轉(zhuǎn)需要向李某借款人民幣2000萬元，該筆借款由常山縣某房地產(chǎn)公司的一塊國有土地使用權(quán)作為抵押，三方簽訂的《借款合同》中詳細(xì)約定了借款的利率、還款日期及擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)日三方共同到常山縣國土局辦妥土地使用權(quán)抵押登記。待上述事項(xiàng)辦妥之后，李某將自有資金2000萬元匯入鄭某賬戶。借款合同到期后，由于鄭某未能及時還款，李某依法向人民法院提訟，要求鄭某還本付息，并要求常山縣某房地產(chǎn)公司在抵押的國有土地使用權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

在民事案件審理過程中，浙江省江山市公安局以鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪為由，要求將此案相關(guān)資料移送該局。龍游縣法院認(rèn)為，因鄭某涉嫌非法吸收公眾存款罪并已由公安機(jī)關(guān)立案偵查為由，依照《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，駁回李某的。

（二）實(shí)務(wù)界的不同觀點(diǎn)

浙江省民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、民間資本活躍，是非法集資類案件的高發(fā)地區(qū)，實(shí)踐中也出現(xiàn)了很多同上面的案件相類似的案例。對于本案是否應(yīng)當(dāng)移送的問題，實(shí)務(wù)中主要有兩種不同的處理意見，這兩種不同的處理意見直接導(dǎo)致了本案將會出現(xiàn)截然不同的處理結(jié)果。

1.借款合同效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立作為依據(jù)。對于涉嫌非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同的效力應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪是否成立為依據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)中止審理或者駁回。即使表面上是正常的民間借貸行為，只要其構(gòu)成犯罪行為的一個環(huán)節(jié)或組成部分，那么其簽訂的民間借貸合同就不再屬于普通的民事行為。刑事犯罪是法律最強(qiáng)制的規(guī)范，違反刑事法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不僅損害了當(dāng)事人的利益，而且也損害了國家的利益，若當(dāng)事人的借款行為涉及到刑事犯罪，那么其簽訂的民事借貸及相關(guān)擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。否則，在法律上就有可能會出現(xiàn)針對鄭某這一借款行為的相互矛盾的評價。

因此，非法吸收公眾存款罪涉及到的借貸合同及擔(dān)保合同的有效性應(yīng)當(dāng)以鄭某非法吸收公眾存款罪不成立為前提，鑒于鄭某涉嫌的非法吸收公眾存款罪尚處于偵查階段，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第150條之規(guī)定或者依據(jù)《最高院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條之規(guī)定，依法裁定中止審理或者駁回。

2.借款合同的效力應(yīng)當(dāng)以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為判斷依據(jù)。即使鄭某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，也不會影響其簽的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，刑事民事可以分別審理，并行不悖。非法吸收公眾存款罪和合同效力的認(rèn)定是兩個截然不同的法律關(guān)系，對合同效力的認(rèn)定屬于民商事法律關(guān)系的范疇，應(yīng)當(dāng)遵循民商事法律規(guī)范。只有當(dāng)借款人同時向不特定的多數(shù)人借款，且其借款行為侵害國家依法保護(hù)的金融管理秩序時，借款人的行為才能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，而單個的民間借貸行為并未侵害國家的金融管理秩序，從我國現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，民間借貸行為并不違法。在當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全可以單獨(dú)通過民商法的規(guī)定來得到保護(hù)時，刑法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性，為鼓勵商事交易，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮留下足夠的空間。因此，即使鄭某的非法吸收公眾存款罪成立，也不應(yīng)當(dāng)影響其簽訂的借貸合同及相關(guān)擔(dān)保合同的效力，本案應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

二、非法吸收公眾存款罪的執(zhí)行現(xiàn)狀

非法吸收公眾存款罪規(guī)定在第三章破“壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，根據(jù)我國《刑法》第176條的規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額具體或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”

（一）現(xiàn)行司法解釋對非法吸收公眾存款罪法益界定值得商榷

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪侵犯的法益為“金融秩序”，對于何謂“擾亂金融秩序”，我國《刑法》并沒有作出具體的界定，而是留給相關(guān)的司法解除作出具體界定。

我國相關(guān)的司法解釋也沒有直接對“擾亂金融秩序”的概念作出界定，而是列舉了三種情形，只要行為人的行為具備三種情形之一的，就可以以該罪論處，言外之意也就是，只要行為人的行為具備了三種情形之一，就侵害了“金融秩序”的法益。依據(jù)《2001年1月21日最高人民法院》及《最高人民檢察院、公安部》規(guī)定，這三種情形分別是：一是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；二是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的；三是個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬元以上的。

根據(jù)上述規(guī)定，若甲向乙借款金額超過20萬元以上的；或者甲向乙借款10萬元以上，但是到期無法償還該筆欠款的，都可以將其列入“非法吸收公眾存款罪”來追訴。而在現(xiàn)實(shí)中，民間借貸的借款金額超過20萬以上或者債務(wù)人無法按期償還債務(wù)的金額超過10萬元以上的比比皆是，由此使得非法吸收公眾存款罪“一方面總是在似是而非間爭論不休，另一方面卻已經(jīng)是當(dāng)下金融業(yè)發(fā)案最高的一項(xiàng)罪名[1]”，其主要原因就在于其司法解釋對于“擾亂金融秩序”這一法益規(guī)定的過于寬泛。

（二）非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛帶來的問題

非法吸收公眾存款罪成為少數(shù)債務(wù)人逃廢債務(wù)的借口。由于目前我國法律對非法吸收公眾存款罪涉及的相關(guān)借款合同效力認(rèn)定不一，司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為無效，民間借貸行為的無效使得相應(yīng)的擔(dān)保合同也歸于無效。一方面對于債務(wù)人來說，債權(quán)人只能通過公安機(jī)關(guān)追繳的資金來得到受償，減少了自己的債務(wù)負(fù)擔(dān)①；另一方面對于擔(dān)保人來說，擔(dān)保合同的無效也減少了自己的擔(dān)保責(zé)任。因此，無力償還巨額債務(wù)的債務(wù)人很可能利用該罪來逃廢債務(wù)，減輕責(zé)任。

非法吸收公眾存款罪追訴標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，使得大部分的民間借貸都面臨刑事追責(zé)的可能，造成司法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法。容易給執(zhí)法腐敗提供滋生的空間，執(zhí)法者可以利用和控制執(zhí)法的疏漏率或者選擇執(zhí)法的對象來威脅利誘管轄的客體，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)力尋租的目的。

三、非法非法吸收公眾存款罪中涉及民間借貸行為效力應(yīng)堅(jiān)持以民商事法律法規(guī)的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)

（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的刑民交錯和分野

個人或企業(yè)由于生產(chǎn)、生活的需要，可能會出現(xiàn)融資的需求，當(dāng)其無法或者不愿意向金融機(jī)構(gòu)借款來滿足自己的融資需求時，即產(chǎn)生了民間借貸。根據(jù)我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，一個完整的民間借貸合同應(yīng)當(dāng)包括三個步驟：一是借款人向出借人發(fā)出借款的要約；二是出借人承諾借款；三是出借人的借款金額實(shí)際支付給借款人。按照常理，民商法的法律關(guān)系問題都應(yīng)當(dāng)由民商法的法律規(guī)范來調(diào)整，同刑事法律關(guān)系一般不具有交錯之處。但是，由于在民間借貸合同中，合同關(guān)系的客體是貨幣，基于貨幣在社會經(jīng)濟(jì)中的重要地位，國家將其列入監(jiān)管的對象，根國家禁止不具有金融資質(zhì)的單位和個人吸收存款②，因此，當(dāng)借款人接受借款行為達(dá)到非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時，其有可能觸犯刑法中的非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪和民間借貸的交錯之處就在于：非法吸收公眾存款罪的成立首先要以民間借貸合同的成立為前提。出借人基于合同關(guān)系履行出借義務(wù)后，當(dāng)借款人接受借款的行為符合刑法非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件時，借款人的行為即構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪與民間借貸的分野就在于：一是刑法中非法吸收公眾存款罪成立與否與民商法中民間借貸效力所關(guān)注的行為不同。非法吸收公眾存款罪構(gòu)成與否關(guān)注的主要是借款人的個人行為，關(guān)注其行為是否侵害非法吸收公眾存款罪的“金融秩序”；民間借貸合同效力所關(guān)注的是借款人和出借人雙方的行為，包括雙方其是否達(dá)成借款的合意，雙方意思表示是否真實(shí)，雙方主體是否有意思表示能力等等。非法吸收公眾存款罪的成立與否是對借款人個人的借款行為罪與非罪的法律評價，民間借貸合同效力不是僅針對一個，而是對合同關(guān)系雙方當(dāng)事人行為的法律評價。二是非法吸收公眾存款罪成立后，受到刑事處罰的對象是借款人；民間借貸合同無效后，出借人受到的損失往往要比借款人受到的損失要大，客觀上懲罰的對象是出借人。首先，由于合同無效，出借人的利息無法得到支持；其次，本金雖然能按照不當(dāng)?shù)美鲝埥杩钊朔颠€，但是借款人被追究刑事責(zé)任后可能早已無力歸還；第三，借款合同無效，可能帶來相應(yīng)的擔(dān)保合同無效，使得出借人原來規(guī)避的風(fēng)險又大大增加。

（二）刑法的謙抑性

謙抑就是指縮減或者壓縮，刑法的謙抑性是指刑法應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)社會關(guān)系的最后屏障，只有當(dāng)確無其他方式能夠勝任抑制違法和保護(hù)法益時，刑法才能將其認(rèn)定為犯罪。從歷史發(fā)展的角度來看，刑法的謙抑性主要表現(xiàn)為刑法調(diào)整社會關(guān)系的范圍逐漸縮小，總的來說，社會越文明，刑法謙抑性的表現(xiàn)越明顯，刑法與其他部門法在體現(xiàn)內(nèi)相互連通，相互作用，形成了相輔相成的局面。

根據(jù)刑法的謙抑性原則，刑法應(yīng)當(dāng)調(diào)整各種法律關(guān)系中最具有社會危害性的行為。只有當(dāng)一種行為罪大惡極時，才能動用刑法來規(guī)制，當(dāng)一種行為并未達(dá)到嚴(yán)重社會危害性的程度，完全可以通過其他部門法來達(dá)到規(guī)制時，刑法應(yīng)當(dāng)保持盡量的克制，由其他部門法來調(diào)整。當(dāng)刑法和民法調(diào)整的范圍重合時，民法是防止不法行為的第一道堤壩，刑法是防止不法行為的第二道堤壩，兩者相互協(xié)調(diào)，各顯其能，以達(dá)到防范犯罪之目的，只有當(dāng)民法不足以抗戰(zhàn)犯罪的情況下，才能動用刑法加以抗制[2]。

非法吸收公眾存款罪涉及的民間借貸行為也具有交叉之處，應(yīng)當(dāng)以刑法的謙抑性原則協(xié)調(diào)兩種之間的關(guān)系：第一，民間借貸是否有效完全可以有《合同法》中關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定得到解決，刑法沒有必要對合同是否有效的問題進(jìn)行介入；第二，正如本文在非法吸收公眾存款和民間借貸分野中提到的，按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定定合同的效力，將更有利于保護(hù)出借人（也即非法吸收公眾存款罪的受害人）的合法權(quán)益；第三，刑法的謙抑性還要求，當(dāng)某種不法行為將要動用刑法來規(guī)制時，必須考慮到刑法懲罰后能否得到良好的效果，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。在當(dāng)今一方面國家對金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位保持高度保護(hù)，另一方面中小企業(yè)民營經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展的矛盾下，民間融資是現(xiàn)實(shí)存在的需求，即使動用刑法也無法抑制這種現(xiàn)實(shí)需求，因此，刑法懲罰后并不能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。“現(xiàn)實(shí)中存在的以非法吸收公眾存款罪以打擊民間借貸的方式規(guī)制民間借貸，實(shí)質(zhì)是刑事對民事的一種干預(yù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的歸刑法，民商法的歸民商法”[3]。

回歸到上文所引出的案例，筆者認(rèn)為第二種處理意見較為合理，而且在實(shí)務(wù)中，這一種處理意見也越來越得到更多人的認(rèn)同，如《最高人民法院公報案例》2011年第11期刊載的“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”。由此可見，我國現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于對非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的界定已經(jīng)不再符合當(dāng)今的社會現(xiàn)實(shí)，有必要重新界定非法吸收公眾存款罪中“金融秩序”的法益，放松對金融行業(yè)的高壓管控，這樣一方面有利于真正的打擊非法吸收公眾存款罪，另一方面也有利于保護(hù)合法民間借貸，緩解現(xiàn)實(shí)中民營經(jīng)迫切的融資需求。“在涉及刑民交叉的民間借貸案中審理中，不能以刑事評價代替民事評價”[4]。在對非法吸收公眾存款罪中涉及的民間借貸和相關(guān)擔(dān)保合同效力認(rèn)定時，非法吸收公眾存款罪成立并不一定導(dǎo)致的民間借貸及相關(guān)擔(dān)保合同無效，對民商事合同效力的認(rèn)定應(yīng)堅(jiān)持以民商法的法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。

注釋

①浙江省高院朱深遠(yuǎn)副院長在2011年全省法院商事審判工作座談會上的講話指出：訴爭的民間借貸已經(jīng)被生效的刑事判決認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪事實(shí)范圍的，原則上不再作為民事訴訟案件處理，依法裁定駁回。

②1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”

參考文獻(xiàn)

[1]周陽.《唐萬新抑或中國金融的罪與罰》.載《經(jīng)濟(jì)》2006年第3期，第35頁.

[2]陳興良.《刑法謙抑的價值蘊(yùn)含》.載《現(xiàn)代法學(xué)》，1996年第3期，第102頁.

篇（2）

一、夫妻一方不知情的情況下共同債務(wù)的認(rèn)定困難

由于夫妻共同債務(wù)問題既涉及財(cái)產(chǎn)法又涉及身份法，因此在認(rèn)定上歷來非常復(fù)雜，也是困擾實(shí)務(wù)界的一個疑難問題。然而，理論界在這一問題上也是莫衷一是，在一定程度上又加劇了問題的復(fù)雜程度。筆者在浙江臺州地區(qū)、湖南長沙地區(qū)就夫妻共同債務(wù)問題進(jìn)行了調(diào)研，訪談包括法官、案件當(dāng)事人、律師、婦聯(lián)權(quán)益部、新聞媒體記者在內(nèi)的數(shù)十名對象，通過第一手資料對新聞報道案件進(jìn)行深入的研究，并翻閱了大量法院的判決書，在此基礎(chǔ)上，對目前法院裁判的現(xiàn)狀與問題進(jìn)行了初步的總結(jié)。

在調(diào)研過程中，我們發(fā)現(xiàn)，很大一部分案件非舉債方配偶對債務(wù)是不知情的，待到債權(quán)人訴至法院，身為共同被告的非舉債方才知曉債務(wù)的存在②。而此類案件的爭議焦點(diǎn)雖是夫妻離婚時的共同債務(wù)認(rèn)定，但由于案件具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，法院一般不作為離婚案件處理，通常將其定位成民間借貸糾紛案件。即使在離婚案件中，一方當(dāng)事人提出確認(rèn)債務(wù)性質(zhì)，由于涉及第三人利益，便難以在離婚案件中協(xié)調(diào)，法院也會按照民間借貸糾紛案件另案處理。筆者在對浙、湘兩地的一線法官訪談中得知，目前司法實(shí)踐中，百分之八十左右的民間借貸糾紛案件都涉及夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定③。且此類案件認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的比例非常高，法院通常會直接適用《解釋二》第24 條的規(guī)定判決。

在調(diào)研過程中，實(shí)務(wù)部門有觀點(diǎn)認(rèn)為④，由于現(xiàn)有的裁判規(guī)則其裁判路徑并非是唯一的，不同的裁判邏輯自然導(dǎo)致了不同的裁判結(jié)果。此種說法固然有其合理性，但筆者認(rèn)為其根本原因還是在于法條與司法解釋規(guī)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，而如何解釋二者的規(guī)定，就成為困擾當(dāng)下的主要問題。根據(jù)《婚姻法》第41 條規(guī)定，夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為借款是否用于夫妻共同生活; 而《解釋二》第24 條則規(guī)定了，夫妻共同債務(wù)為婚姻關(guān)系存續(xù)期間所發(fā)生的債務(wù)。那么，發(fā)生了婚姻關(guān)系存續(xù)期間非用于夫妻共同生活的債務(wù)依據(jù)司法解釋，應(yīng)當(dāng)視為夫妻共同債務(wù)，這與《婚姻法》第41 條規(guī)定相左，恰恰是這種不一致導(dǎo)致了實(shí)務(wù)的混亂。而司法解釋的目的是什么，究竟與《婚姻法》41 條是何關(guān)系? 這些都是值得我們在理論層面進(jìn)一步梳理和探討的。

二、對《解釋二》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)

上文已經(jīng)指出，導(dǎo)致夫妻共同債務(wù)認(rèn)定困難的主要問題在于立法與司法解釋中采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)。因此，想要解決夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，尤其是配偶一方不知情的情況下應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題，就應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分析上入手。

( 一) 當(dāng)前關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭議

在這個問題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻法司法解釋( 二) 第24條忽視了為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)這一核心特征，不加區(qū)別地規(guī)定一律應(yīng)當(dāng)按照夫妻共同債務(wù)處理，違背了《婚姻法》第四十一條的立法原意和立法精神⑤; 而有的學(xué)者則認(rèn)為，兩者間不存在邏輯性沖突，可將二者視為夫妻共同債務(wù)的充分非必要條件，只要滿足兩條件之一，即可認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)⑥。

筆者認(rèn)為，法律和司法解釋之間雖然表面上并不一致，但從本質(zhì)上還是一致的。《婚姻法》第41 條規(guī)定的離婚時原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還，其立法側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)非舉債方配偶的利益。言下之意，只有為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，才應(yīng)共同償還，而不是用于夫妻共同生活的債務(wù)，則應(yīng)由債務(wù)人獨(dú)自承擔(dān)。而《解釋二》第24條關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所欠債務(wù)應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理的規(guī)定，意在保護(hù)善意債權(quán)人的利益。二者僅是側(cè)重點(diǎn)有所不同，本質(zhì)上并不矛盾。在債權(quán)人、債務(wù)人、非舉債方配偶的三角關(guān)系中，債權(quán)人會面臨債務(wù)人利用夫妻關(guān)系的秘密性轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的風(fēng)險，而非舉債方配偶會面臨債務(wù)人惡意舉債、與第三人串通虛構(gòu)債務(wù)的風(fēng)險，綜合《婚姻法》與《解釋二》的規(guī)定，法律對債權(quán)人的合法債權(quán)和非舉債方配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)益應(yīng)予以同等的保護(hù)。因此，僅以婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)推定的理解方式就顯得有失偏頗，并未理解法律的本意。筆者認(rèn)為，夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)，當(dāng)是夫妻共同債務(wù)還是夫妻個人債務(wù)不能確定時，再推定為夫妻共同債務(wù)，而除外情形為該條但書部分所列兩種特殊情形。這樣理解可避免將債務(wù)一律推定為共同債務(wù)而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)不公。

然而，這只是為我們提供了一個抽象的標(biāo)準(zhǔn)，就當(dāng)下認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)還是個人債務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)而言，《解釋二》指出可以進(jìn)一步考慮一下兩個判斷標(biāo)準(zhǔn): 第一，夫妻有無共同舉債的意思表示。如果夫妻形成了共同舉債的合意，則無論雙方是否分享了債務(wù)所帶來的利益，都應(yīng)視其為夫妻共同債務(wù)。第二，夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益。盡管夫妻事沒有達(dá)成共同舉債的合意，事后另一方也沒有對債務(wù)予以追認(rèn)，但當(dāng)債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，則同樣應(yīng)視為共同債務(wù)。然而，考察這兩個標(biāo)準(zhǔn)并不能很好解決配偶一方不知情的情況。根據(jù)《婚姻法》第41 條的表述，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還，但有時為夫妻共同生活僅是債務(wù)人的主觀愿望，而非債務(wù)的客觀用途。

( 二) 對現(xiàn)行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的反思與重構(gòu)

筆者認(rèn)為，在配偶一方不知情的情況下，如何界定共同債務(wù)的性質(zhì)是解決適用問題的前提。在這里，我們必須引入日常家事權(quán)的理論，以求尋求到合理的解決途徑。根據(jù)合同的相對性原理，債權(quán)人只能向合同的相對人主張債權(quán)，而債權(quán)人可以非舉債方配偶作為共同被告的請求權(quán)基礎(chǔ)源于日常家事權(quán)。日常家事權(quán)，是指夫妻對于日常家事可以互為人，不必通過授權(quán)行為，一方得為他方就日常家事對外為一定的民事活動。而這里的日常家事，一般意義上指的是夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事項(xiàng)。其范圍通常包括必要日用品的購買、醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)、合理的保健與鍛煉、文化消費(fèi)與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責(zé)任。[2]因而夫或妻純粹職業(yè)上的事務(wù)，并非日常家事的范圍。從家事制度出發(fā)，由于夫妻間的特殊身份關(guān)系存在，故而該問題突破了財(cái)產(chǎn)法上的合同相對性規(guī)則。因此炒股所借債款，雖主觀上是為夫妻共同生活，但當(dāng)事人的主觀愿望法律難以考察證明，而且炒股并非日常共同生活之必要事項(xiàng)，并不是日常家事得范圍，需夫妻達(dá)成合意方可認(rèn)定為共同債務(wù)，否則就違背了日常家事制度的設(shè)計(jì)初衷，也不利于對配偶合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。

日常家事制度的引入可追本溯源至夫妻一體主義與夫妻別體主義的劃分，由于堅(jiān)持一體主義和別體主義的不同立場，導(dǎo)致了不同學(xué)者對債務(wù)性質(zhì)的對立觀點(diǎn)，從而影響夫妻共同債務(wù)的范圍。如果基于夫妻一體主義，則更偏向于完全突破合同相對性原則而使舉債人配偶承擔(dān)債務(wù)。所謂夫妻一體主義，也稱為夫妻同體主義，指的是男女結(jié)婚后人格相互吸收，合為一體。在立法上體現(xiàn)家庭為本位的立法思想。[3]但隨著近代夫妻關(guān)系以夫妻人格的獨(dú)立與平等為基礎(chǔ)的背景下，夫妻一體主義也隨之失去了其社會基礎(chǔ)。而如果基于夫妻別體主義，由于其理論認(rèn)為男方與女方結(jié)婚后各自保持人格的獨(dú)立與平等，婚后的夫妻的人格并未喪失其獨(dú)立性，故而其夫妻財(cái)產(chǎn)制度也更傾向于分別財(cái)產(chǎn)制或共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系更為獨(dú)立，基于此理論則更容易認(rèn)為應(yīng)將夫妻共同債務(wù)的范圍縮小。

這兩種理論基礎(chǔ)所得到的結(jié)論在司法實(shí)踐中都可能與實(shí)體正義相悖，故而筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)結(jié)合并吸收夫妻一體主義和夫妻別體主義的思想來解決民間借貸中夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。

由此，筆者認(rèn)為，考慮到實(shí)踐中出現(xiàn)的夫妻一方不知情情形，我們參考立法的精神，在《解釋二》兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即夫妻有無共同舉債的合意和夫妻是否共同分享了債務(wù)所帶來的利益的基礎(chǔ)上，再增加第三個標(biāo)準(zhǔn)債權(quán)人是否善意的。在司法實(shí)踐中，存在著夫妻既沒有共同舉債的合意，雙方也沒有共同分享了債務(wù)所帶來的利益的情況，但是債權(quán)人在借款時本著謹(jǐn)慎態(tài)度，并且盡到了注意義務(wù)，有理由相信夫妻一方的行為構(gòu)成家事時，法律應(yīng)該保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，這也符合《解釋二》本意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。在考察債務(wù)性質(zhì)為共同債務(wù)還是個人債務(wù)之時，應(yīng)當(dāng)綜合考察上述三個標(biāo)準(zhǔn): 首先明確夫妻雙方是否就舉債達(dá)成合意，如果夫妻已在舉債時達(dá)成合意或一方時候追認(rèn)，則不論債務(wù)是否用于夫妻共同生活，都應(yīng)按共同債務(wù)處理。而實(shí)務(wù)中多出現(xiàn)配偶一方抗辯，雙方并未就舉債達(dá)成合意，甚至對債務(wù)并不知情，此時應(yīng)重點(diǎn)考察債務(wù)的用途，即是否用于夫妻共同生活，如果是顯然應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)，反之，則應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)。

三、關(guān)于舉證責(zé)任分配的思考

筆者在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)，法院對舉證責(zé)任的分配存在著因案而異的問題，很大程度上與法官的個人價值取向相關(guān)，因此導(dǎo)致了司法實(shí)踐中非舉債配偶、債務(wù)人、債權(quán)人的舉證責(zé)任不明確，甚至三者對同一待證事實(shí)同時承擔(dān)舉證責(zé)任的狀態(tài)⑦。根據(jù)《解釋二》當(dāng)前的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，如果出現(xiàn)配偶一方不知情的情況，債務(wù)人不證明債務(wù)用途通常對其有利，因此往往會出現(xiàn)債務(wù)人怠于舉證，而債權(quán)人與非舉債配偶都無法就債務(wù)用途舉證的情形，法官無法就現(xiàn)有的證據(jù)達(dá)到內(nèi)心確信，此時必須通過舉證責(zé)任的分配與推定的方式做出判斷。按照原先的文義理解，非舉債方配偶應(yīng)對債務(wù)的用途承擔(dān)證明責(zé)任，只有在該方配偶舉證證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者債權(quán)人知道夫妻之間采取了約定分別財(cái)產(chǎn)制的情況下，才無須與舉債方共同承擔(dān)債務(wù)。否則將會承擔(dān)舉證不能的后果，即對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。大部分情況下，法院采取的是這一做法。但這一規(guī)則對于非舉債方配偶來說顯得過于嚴(yán)苛了。

長期以來，人們認(rèn)為夫妻之間的知情程度要高于債權(quán)人，債權(quán)人無法就債務(wù)用途舉證，因此不應(yīng)該將舉證責(zé)任分配給債權(quán)人的想法存在誤區(qū)。首先，由債權(quán)人舉證符合家事權(quán)的法理基礎(chǔ)，也符合民事訴訟中誰主張誰舉證的舉證規(guī)則。其次，從舉證難易程度上看，債權(quán)人舉證要比非舉債方配偶舉證更加合理。主張債務(wù)用于夫妻共同生活、經(jīng)營的事實(shí)，屬于積極事實(shí); 主張債務(wù)沒有用于夫妻共同生活、經(jīng)營的事實(shí)，屬于消極事實(shí)。從邏輯上講，當(dāng)事人僅能就積極事實(shí)進(jìn)行舉證證明，對消極事實(shí)進(jìn)行舉證證明的難度很大。即使是在夫妻惡意串通假離婚以逃避債務(wù)的情況下，由非舉債方配偶舉證證明分享債的利益幾乎等于形同虛設(shè)，而由債權(quán)人主張自己是善意的即可要求夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任，顯得更為合理。第三，由債權(quán)人舉證有助于防范虛假債務(wù)和舉債風(fēng)險，從根源上有助于問題的解決，具有良好的社會引導(dǎo)效果。債權(quán)人享有是否借款的主動權(quán)，他可以通過讓夫妻另一方對借款進(jìn)行確認(rèn)以降低債務(wù)無法到期清償?shù)娘L(fēng)險。而且，債權(quán)人只要盡到了其注意義務(wù)，即使日后夫妻假離婚以逃避債務(wù)，債權(quán)人也可以其善意要求夫妻對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

因此，債權(quán)人在主張債權(quán)時，除需證明債務(wù)的真實(shí)性之外，還必須證明其含有合理理由相信借款是用于家事，方可保護(hù)其信賴?yán)妗Ｈ绻麄鶛?quán)人明知借款并非用于家事，仍要求其配偶償還，則屬于惡意，喪失了主張權(quán)利的請求權(quán)基礎(chǔ)，法律不應(yīng)予保護(hù)。

篇（3）

現(xiàn)階段，我國金融界和法律界雖未對民間金融的內(nèi)涵達(dá)成共識，但對民間金融是“處于國家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認(rèn)可的。民間金融運(yùn)行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運(yùn)行形式也已被學(xué)界的專家學(xué)者們所認(rèn)同。

在我國目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個罪名進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，以維護(hù)銀行系統(tǒng)對于金融行為的壟斷地位以及國家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對民間金融活動的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。

二、目前我國對民間金融活動的立法現(xiàn)狀

（一）我國立法對民間金融活動合法地位確認(rèn)的缺失

目前，我國所有從事金融業(yè)活動的經(jīng)營主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國金融業(yè)特許機(jī)關(guān)—央行或銀監(jiān)會的批準(zhǔn)或?qū)徍恕Ｒ虼耍藢哂兄苯有运饺撕贤P(guān)系（如個人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動的非法金融機(jī)構(gòu)之列。

（二）民事法律對民間金融活動的規(guī)定過于簡單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進(jìn)行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時易引發(fā)分歧。

（三）行政法規(guī)對民間金融活動過多的否定

針對目前金融市場出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國金融監(jiān)管機(jī)關(guān)對其是否合法的判斷依據(jù)主要是國務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，中國人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個人未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。這意味著我國的民間金融組織形式，如合會、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動的機(jī)構(gòu)都被視為非法金融活動和非法金融機(jī)構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]

三、民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)完善

（一）合理運(yùn)用前置法認(rèn)定民間金融活動罪與非罪界限

在實(shí)踐中，長期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運(yùn)用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張?jiān)趯Σ蛔鳛楣室鈿⑷恕⒒閮?nèi)、財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運(yùn)用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對民法的保障屬性，在刑法與民法交錯問題的處理中，要注重運(yùn)用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動的，是否構(gòu)成犯罪？實(shí)踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對于上面所述情形運(yùn)用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動”。

（二）常見民間金融活動入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定

目前，我國對于非法集資行為進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對非法集資相關(guān)行為從法律要件與實(shí)體要件兩個方面進(jìn)行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進(jìn)步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況與實(shí)踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個部分進(jìn)行界定。

在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運(yùn)作特點(diǎn)和運(yùn)作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機(jī)構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機(jī)構(gòu)對社會公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營之外的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，認(rèn)定本罪，實(shí)際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運(yùn)作特點(diǎn)和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國民間借貸行為范圍相對比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴(kuò)展和延伸也具有相對的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。

在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動刑事規(guī)則體系完善

（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位

現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國應(yīng)借鑒日本和臺灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對無盡（合會）的會金總額、運(yùn)轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進(jìn)行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運(yùn)營。根據(jù)臺灣和日本的民間金融經(jīng)驗(yàn)：對待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強(qiáng)法律監(jiān)管。

（二）設(shè)置前置處理程序

在實(shí)體法方面，對涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對偷稅罪的修改，對集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機(jī)關(guān)接到公眾舉報并查證屬實(shí)后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖瓊，《我國民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學(xué)博士論文，2011年4月。

[3]胡運(yùn)鋒，《我國民間金融問題研究》，武漢大學(xué)碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。

篇（4）

近20年里,臺灣中小企業(yè)家數(shù)從1980年的70萬家增至1998年的104.5萬家,平均增加率為每年2.52%,其中1991年到1998年增加率為3.48%。由此可見,臺灣即使已經(jīng)邁入成熟經(jīng)濟(jì),走向高科技產(chǎn)業(yè)階段,中小企業(yè)的生成仍不減增幅,這當(dāng)然與社會資源的配置密切相關(guān)。因此,對臺灣中小企業(yè)的融資進(jìn)行剖析,有著很現(xiàn)實(shí)的意義。

一、臺灣的中小企業(yè)

(一)中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

自1967年公布《中小企業(yè)輔導(dǎo)準(zhǔn)則》以來,臺灣中小企業(yè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)共修訂過7次。修訂的主要原因,是通貨膨脹影響了企業(yè)投入產(chǎn)出的計(jì)量,以及經(jīng)濟(jì)水準(zhǔn)提高后導(dǎo)致價值判斷變更。

目前臺灣中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)見表1。臺灣的許多商業(yè)點(diǎn)都可以使用人民幣,比價是1元人民幣=4元新臺幣,在表1中即以這一比價進(jìn)行換算,以便提供更直觀的概念。

表1臺灣中小企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(合乎標(biāo)準(zhǔn)之一的企業(yè)即認(rèn)定)

(二)中小企業(yè)的組織形態(tài)

制造業(yè)和商業(yè)是中小企業(yè)最活躍的兩個領(lǐng)域,其中小企業(yè)的組織形態(tài)見表2。從表中可以觀察到:這兩個領(lǐng)域里中小企業(yè)都首選獨(dú)資形式,商業(yè)更為明顯。其后依次是有限公司、股份有限公司,合伙最少(在“其他”類中包括無限公司、兩合公司、外國公司、外國公司辦事處、分公司等)。中小企業(yè)在創(chuàng)設(shè)之初選擇獨(dú)資、合伙等組織形態(tài),對于債務(wù)資金的融通有著很重要的作用。這是因?yàn)?無限責(zé)任的企業(yè)結(jié)構(gòu)使得資金、資產(chǎn)得以在個人、家庭、企業(yè)之間無障礙地變換。臺灣的經(jīng)驗(yàn)表明:

第一,中小企業(yè)初期的投資資金,除個人的儲蓄與家人的提供為主要來源外,尋求親戚朋友的借款援助與民間標(biāo)會者也不在少數(shù)。

第二,向銀行借錢必須提出足額的擔(dān)保品,除少數(shù)獲得中小企業(yè)信保基金的保證外,大部分企業(yè)系以負(fù)責(zé)人自己的土地與房屋作為抵押品,而這些土地與房屋中,有些是經(jīng)營企業(yè)賺到錢后所購買的。

第三,小企業(yè)比大企業(yè)更多仰仗的融資渠道,是向信用社或農(nóng)漁會借款。至少截至1992年,《合作社法》仍規(guī)定“法人僅得為有限責(zé)任或保證責(zé)任合作社社員,但其法人以非營利為限”,也就是說中小企業(yè)不能以法人名義與信用合作社往來。但事實(shí)上,獨(dú)資與合伙企業(yè)不具法人資格,自不妨向信用社告貸。而且,中小企業(yè)可透過其負(fù)責(zé)人、經(jīng)理或股東以私人名義入社,造成貸款之實(shí)。

表2中小企業(yè)組織形態(tài)

資料來源:歷年《中小企業(yè)白皮書》。

所以,企業(yè)形態(tài)與金融形態(tài)是有匹配關(guān)系的。如果是有限公司,這些資金渠道就都不通了。二、政策性措施

臺灣為了扶持中小企業(yè)發(fā)展,以“經(jīng)濟(jì)部”為政策制定機(jī)構(gòu)、“中小企業(yè)處”為專責(zé)輔導(dǎo)行政機(jī)構(gòu),分別建立融資、生產(chǎn)技術(shù)、市場行銷及經(jīng)營管理等四項(xiàng)輔導(dǎo)體系。其中,中小企業(yè)融資輔導(dǎo)體系包括中小企業(yè)專業(yè)銀行、中小企業(yè)信用保證基金、省屬行庫聯(lián)合輔導(dǎo)中心。此外,當(dāng)局還為中小企業(yè)組織專案貸款。

(一)中小企業(yè)專業(yè)銀行

1976年起,臺灣省公、民營之合會儲蓄公司陸續(xù)改制成中小企業(yè)銀行。依據(jù)“銀行法”第九十六條規(guī)定:“供給中小企業(yè)信用之專業(yè)銀行為中小企業(yè)銀行。中小企業(yè)銀行以供給中小企業(yè)中、長期信用,協(xié)助其改善生產(chǎn)設(shè)備及財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu),暨健全經(jīng)營管理為主要任務(wù)。”

截至1990年12月底止,中小企業(yè)銀行共有總行8家,分行274家,辦事處68家,合計(jì)350家,其分支機(jī)構(gòu)遍布各縣市。中小企業(yè)銀行的運(yùn)營須符合關(guān)于“中型企業(yè)不得低于放款總額30%,小型企業(yè)不得低于40%,辦理中、長期放款之總余額不得超過其所收定期存款總余額。……”的規(guī)定。

1992年15家新的民營銀行加入營業(yè)后,臺灣地區(qū)金融體系更趨向激烈的競爭,而中小企銀在資本額、營業(yè)區(qū)域、業(yè)務(wù)范圍與資金運(yùn)用等方面受到法令的規(guī)范,先天上便無法與一般銀行處于公平的地位競爭,因而從1998年紛紛改制為商業(yè)銀行。當(dāng)然,改制后的銀行不再受到對中小企業(yè)放款總額不得低于70%的限制。看來,只有政策性的資金投向限制,沒有政策性的資金來源補(bǔ)充,是難以永續(xù)發(fā)展的。

(二)中小企業(yè)信用保證基金

1974年中小企業(yè)信用保證基金經(jīng)核準(zhǔn)設(shè)立,并完成財(cái)團(tuán)法人登記。截至1990年止,基金計(jì)獲捐助82.3億元(新臺幣,下同),其中各級政府計(jì)捐助60.1億元,金融機(jī)構(gòu)計(jì)捐助22.2億元;另歷年之累積結(jié)余計(jì)16.25億元,以上合計(jì)凈值約98.6億元。

信用保證對象系參照“中小企業(yè)輔導(dǎo)準(zhǔn)則”,并依其性質(zhì)和規(guī)模劃分為生產(chǎn)事業(yè)、一般事業(yè)及小規(guī)模商業(yè)等三類;另配合“行政院青年輔導(dǎo)委員會”輔導(dǎo)青年創(chuàng)業(yè)之措施,將創(chuàng)業(yè)青年納入保證對象。現(xiàn)有行業(yè)除極少數(shù)外,均已納入保證范圍。至1989年,每月承保金額已成長至65億左右。以1988年為例,一般貸款信用保證、購料周轉(zhuǎn)融資信用保證、政策性貸款信用保證、外銷貸款信用保證是四項(xiàng)主要業(yè)務(wù),合計(jì)約占95.5%。這四大項(xiàng)目在各年度所占的百分比基本都在90%以上。

據(jù)統(tǒng)計(jì),信保基金從1974年至1990年共對中小企業(yè)提供6650億元的擔(dān)保,因而協(xié)助中小企業(yè)自金融機(jī)構(gòu)獲得融資8326億元。全部銀行對中小企業(yè)的貸款,有5%左右是通過信保基金的信用保證。以1990年信保基金的凈值98億來說,每年能有將近800億的保證業(yè)績,不可謂成效不彰。所以研究者認(rèn)為,在整個中小企業(yè)的金融體系中,保證的重要性絕不低于融資。

(三)省屬行庫聯(lián)合輔導(dǎo)中心

出于政策性考慮,以及認(rèn)識到中小企業(yè)乃是促進(jìn)工業(yè)升級、再創(chuàng)經(jīng)濟(jì)奇跡所不可或缺之因素,臺灣銀行、臺灣土地銀行、臺灣省合作金庫、第一商業(yè)銀行、華南商業(yè)銀行、彰化商業(yè)銀行及臺灣中小企業(yè)銀行等七家省屬行庫乃奉核準(zhǔn),共同捐資,于1982年7月成立“財(cái)團(tuán)法人省屬行庫中小企業(yè)聯(lián)合輔導(dǎo)中心”,推動輔導(dǎo)工作。其輔導(dǎo)宗旨為:“配合政府積極輔導(dǎo)中小企業(yè)之政策,選擇策略性及具有發(fā)展?jié)摿χ行∑髽I(yè),予以綜合輔導(dǎo)并協(xié)助其融資。”

由于一般中小企業(yè)普遍缺乏健全的會計(jì)制度及財(cái)務(wù)管理知識,成為營運(yùn)上最主要的障礙,因此該中心業(yè)務(wù)范圍乃擴(kuò)及財(cái)務(wù)管理輔導(dǎo),積極協(xié)助中小企業(yè)建立健全會計(jì)制度,改善財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu),強(qiáng)化經(jīng)營素質(zhì),并在輔導(dǎo)范圍方面擴(kuò)及一般中小企業(yè),不再以省屬行庫客戶為限。

省屬行庫聯(lián)合輔導(dǎo)中心最大的問題在于它無明確的權(quán)責(zé)。雖然其與“經(jīng)濟(jì)部中小企業(yè)處”、中小企業(yè)信保基金、臺灣中小企銀等就中小企業(yè)各方面需要保持密切聯(lián)系,但在融資診斷上,它僅能“建議融資”,對信保基金和金融機(jī)構(gòu)并無強(qiáng)制力或約束力。同時因其地位獨(dú)立,一旦診斷失誤致融資金融機(jī)構(gòu)發(fā)生呆帳,它也無須負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。這種既無權(quán)又無責(zé)的情況,使它的功能大打折扣。

(四)專案貸款

為推動中小企業(yè)融資,當(dāng)局核撥專款,指定金融機(jī)構(gòu)(絕大多數(shù)為公營銀行)辦理低利貸款,這就是專案貸款。

例如,自1983年至1989年,計(jì)有33宗專案貸款。每個專案持續(xù)的時間不等,發(fā)放的金額已計(jì)入各銀行貸款,沒有專門統(tǒng)計(jì)。這些專案可類分為一般性輔導(dǎo)貸款、策略性工業(yè)貸款、促進(jìn)自動化或電腦化貸款、公害污染防治設(shè)備貸款、青年創(chuàng)業(yè)貸款、其他。專案貸款有如下特點(diǎn)。第一,由于摻有財(cái)政性資金(如開發(fā)基金)及海外捐助,所以利率能夠低于一般商業(yè)利率。也有的是規(guī)定公營銀行必須執(zhí)行,無利率優(yōu)惠。第二,均屬中長期貸款,有些且有寬限期。第三,項(xiàng)目由銀行審核,呆帳責(zé)任也由銀行承擔(dān),但大多透過中小企業(yè)信用保證基金予以保證。

三、基層金融

基層金融對于中小企業(yè)的融資起著至關(guān)重要的作用。臺灣地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)是由舊有的大陸金融系統(tǒng)及日據(jù)時期原有的金融機(jī)構(gòu)混合而形成,其中合會儲蓄公司(1976年起改制為中小企業(yè)銀行)、信用合作社與農(nóng)漁會信用部等負(fù)責(zé)基層金融資金的周轉(zhuǎn)。游離于正式金融之外的地下金融也可視為基層金融的一個組成部份。

(一)信用合作社與農(nóng)漁會信用部

信用合作社與農(nóng)漁會信用部乃根據(jù)自有、自營與自享原則,調(diào)節(jié)基層金融,促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。臺灣省合作金庫為合作金融的中心機(jī)構(gòu),隨時收受基層合作金融機(jī)構(gòu)的過剩資金,并配合其資金需要,適時提供融資,而且受央行委托辦理基層合作金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)檢查工作。根據(jù)臺灣地區(qū)“金融統(tǒng)計(jì)月報”和“金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)概況年報”,1992年1月,在貨幣性金融機(jī)構(gòu)的總資產(chǎn)中,信用合作社與農(nóng)漁會信用部占有9.2%(中小企業(yè)銀行占有8.2%)。

作為最基層的金融機(jī)構(gòu),在1990年底,信用社和農(nóng)漁會的分支機(jī)構(gòu)共1517個,是一般銀行的2.1倍,更是中小企業(yè)銀行的5.4倍,可見它分布之廣,支撐面之大。

從市場占有率來看,統(tǒng)計(jì)顯示,自1981年至1990年,基層金融機(jī)構(gòu)在全部金融機(jī)構(gòu)中的存款比例從29.9%上升至36.5%,放款比例則從19.5%上升至28.0%。而在基層金融機(jī)構(gòu)中,信用合作社與農(nóng)漁會占有放款額的65%。

這就難怪2002年在當(dāng)局以逾期放款比例過高為由,要取消農(nóng)漁會信用部時,引發(fā)了有12萬人參加的臺灣有史以來最大的示威游行。

(二)金融雙元性

所謂雙元性金融體系,乃是“正式”與“非正式”金融體系并存的現(xiàn)象;或稱“已納入管理”與“未納入管理”之金融體系;或稱“有組織的”與“無組織的”金融體系;或稱“合法”與“非法”金融體系,后者又俗稱“地下金融”或“民間借貸市場”或“黑市資金市場”。

無組織民間借貸的交易主體,主要包括個人、家庭、非金融機(jī)構(gòu)之一般企業(yè)、租賃公司、分期付款公司等,其交易型態(tài)有信用借貸、質(zhì)押借貸、遠(yuǎn)期支票借款、存放廠商(如員工存款)、民間互助會(標(biāo)會)、融資性租賃與分期付款等方式。民間借貸與銀行貸款的利率對比見表3。

表3民間與銀行的利率對比(年息,%)

資料來源:《臺灣地區(qū)金融統(tǒng)計(jì)月報》,1990年。

當(dāng)局方面認(rèn)為無組織金融的弊病,一是導(dǎo)致資金成本負(fù)擔(dān)較重,不利于中小企業(yè)發(fā)展;二是民間借貸查核不易,利息所得漏報相當(dāng)普遍,嚴(yán)重侵蝕稅基,影響政府稅收;三是民間借貸缺乏法律規(guī)范,金融紀(jì)律不良,風(fēng)險偏高,倒帳情事時有所聞,進(jìn)而危害金融穩(wěn)定;四是民間借貸市場盛行,透過貨幣流通速度的提高,削弱貨幣政策執(zhí)行效果。

當(dāng)局雖然總想“規(guī)范”、“引導(dǎo)”,但是民間金融仍然長盛不衰。除市場確有需求之外,很重要的一點(diǎn)就在于它起著均富、轉(zhuǎn)移支付的作用,使資金供應(yīng)者也能和企業(yè)家共享經(jīng)濟(jì)高速成長的果實(shí)。《臺灣地區(qū)金融統(tǒng)計(jì)月報》表明,民間放貸利率要遠(yuǎn)高于其機(jī)會成本——存款利率,從1964到1994三十年間的年利差,都在11.5～18.1個百分點(diǎn)區(qū)間。

四、中小企業(yè)債務(wù)融資的特點(diǎn)

(一)民間借貸的地位非常重要

《臺灣中小企業(yè)的成長》一書中所做的一次問卷調(diào)查,盡管只反映一部分業(yè)者的看法,但仍有相當(dāng)程度的代表性。這次調(diào)查所得到的企業(yè)創(chuàng)業(yè)之初(組織形態(tài)為獨(dú)資)的資金來源,依次為個人儲蓄(74.43%),向親友借款(71.43%),銀行貸款(47.62%),標(biāo)會(42.86%)。因一家企業(yè)可有多種渠道融資,所以各項(xiàng)比例相加后大于100%。

據(jù)《臺灣地區(qū)資金流量統(tǒng)計(jì)》,從1964年到1989年,在一般民營企業(yè)的借款來源中,金融機(jī)構(gòu)(歷年平均)占63.68%,民間借貸占到36.32%的份額。由此完全可以推斷,在中小企業(yè)的借款來源中,民間借貸所占的比例要更高一些。

(二)銀行放款比例下降

根據(jù)1992年到1999年的《金融業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)輯要》,在1990年代,全體銀行對中小企業(yè)放款總額逐年增加,然就放款比重而言,卻呈現(xiàn)逐年下降走勢,由1992年39.36%逐漸下降到1998年的28.78%,到1999年7月又降為27.29%。這顯示中小企業(yè)從銀行體系中所能分配到的資金有惡化傾向。

(三)融資結(jié)構(gòu)和大企業(yè)有顯著差別

“經(jīng)濟(jì)部”于1996年和1999年分別對臺灣地區(qū)制造業(yè)所需資金來源進(jìn)行了調(diào)查。從調(diào)查報告可見,在9種資金渠道中,與大企業(yè)相比,小企業(yè)更多仰仗的渠道依次為向親戚朋友借款、向信用社或農(nóng)漁會借款、向本島銀行借款、向民間標(biāo)會借款;小企業(yè)最不具優(yōu)勢的渠道依次是發(fā)行商業(yè)本票等票券、發(fā)行公司債、現(xiàn)金增資、向外商銀行借、保留盈余或公積金。同一報告顯示,制造業(yè)企業(yè)對融資困難的看法,小企業(yè)比大企業(yè)更覺不便之處依次為金融機(jī)構(gòu)借貸審查嚴(yán)格、利率太高、沒有足夠的擔(dān)保品、金融機(jī)構(gòu)作業(yè)時效不配合;而大企業(yè)比小企業(yè)更多抱怨之處,依次為增資或發(fā)債申請手續(xù)太復(fù)雜、股票市場不景氣、金融機(jī)構(gòu)授信緊縮。

篇（5）

一、我國民間借貸的現(xiàn)狀

一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相對應(yīng)的。從廣義上說，可以把民間借貸定義為除正規(guī)借貸以外的借貸，在國家宏觀調(diào)控與金融監(jiān)管之外，不受法律保護(hù)，屬于一種非正規(guī)金融活動。

二、民間借貸的稅務(wù)處理

民間借款分兩種情況，一是向自然人借款，二是向企業(yè)借款。主體不同，其稅務(wù)處理方法也不同。

(1)向非金融企業(yè)借款

1.《企業(yè)所得稅實(shí)施條例》規(guī)定，非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計(jì)算的數(shù)額部分準(zhǔn)予扣除。非金融企業(yè)向個人借款的利息支出，不準(zhǔn)稅前扣除。

2.借款用途不同，借款利息的列支途徑及稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)不同。

①如果借款是用于經(jīng)營，可直接在財(cái)務(wù)費(fèi)用中列支；如果是用于固定資產(chǎn)的購建和無形資產(chǎn)開發(fā)，有關(guān)資產(chǎn)購建期間發(fā)生的借款費(fèi)用，應(yīng)作為資本性支出計(jì)入有關(guān)資產(chǎn)的成本。納稅人借款未指明用途的，其借款費(fèi)用應(yīng)按經(jīng)營性活動和資本性支出占用資金的比例，合理計(jì)算應(yīng)計(jì)入有關(guān)資產(chǎn)成本的借款費(fèi)用和可直接扣除的借款費(fèi)用。

②如果借款是用于對外投資，納稅人為對外投資而借入的資金發(fā)生的借款費(fèi)用，不得作為納稅人的經(jīng)營性費(fèi)用在稅前扣除。

3.納稅人從關(guān)聯(lián)方取得的借款用于經(jīng)營活動，借款金額超過其注冊資本50%的，其中超過部分的利息支出，不得在稅前扣除。(2向自然人借款(包括關(guān)聯(lián)自然人和非關(guān)聯(lián)自然人)

1.企業(yè)向自然人借款時，支付借款利息應(yīng)按“利息、股息、紅利所得”代扣代繳個人所得稅，稅率為20%。

2.非金融企業(yè)向非關(guān)聯(lián)自然人借款的利息支出，不準(zhǔn)稅前扣除。

3.企業(yè)自關(guān)聯(lián)自然人接受的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)生的利息支出，不得在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時扣除；不超過規(guī)定的關(guān)聯(lián)債資比例和稅法及其實(shí)施條例有關(guān)規(guī)定計(jì)算的部分，準(zhǔn)予扣除，超過的部分不得在發(fā)生當(dāng)期和以后年度扣除。

三、民間借貸業(yè)務(wù)稅收實(shí)務(wù)中的疑點(diǎn)

1.向非金融機(jī)構(gòu)借款而發(fā)生的借款費(fèi)用稅前扣除問題

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于調(diào)整金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率的通知》，商業(yè)銀行利率不再實(shí)行上限管理，部分稅務(wù)機(jī)關(guān)在執(zhí)行稅前扣除限定利率水平時就不再認(rèn)可浮動利率，只承認(rèn)基準(zhǔn)利率。

本文認(rèn)為，這樣處理是不合理的，即使稅務(wù)機(jī)關(guān)不認(rèn)可當(dāng)前沒有上限的浮動利率，至少也應(yīng)該承認(rèn)原來實(shí)行上限管理的最高利率水平，或者干脆對商業(yè)銀行的最高利率給予一個明確的限定，確定利率的上限。

2.稅前扣除的憑證依據(jù)——代開發(fā)票依然可行

征管實(shí)務(wù)中，結(jié)算利息時使用何種票據(jù)卻是一個不容忽視的要素。稅務(wù)機(jī)關(guān)通常都要求支付利息的非金融企業(yè)應(yīng)取得對方開具的或其向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申請代開的利息收入發(fā)票（向境外支付利息時可免于此項(xiàng)要求），否則不予稅前扣除。個別企業(yè)替?zhèn)€人代為承擔(dān)相應(yīng)的營業(yè)稅、城建稅等往往會被認(rèn)定為企業(yè)發(fā)生了與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的支出，一般也很難被稅務(wù)機(jī)關(guān)同意在稅前扣除。如果繼續(xù)機(jī)械地規(guī)定“企業(yè)向個人借款支付的利息，一律不得稅前扣除”顯然不合時宜。不過，要是各基層局繼續(xù)堅(jiān)持“不得為貸款個人代開發(fā)票”，稅前扣除的合法憑證又從何而來？

3.非金融企業(yè)向個人借款發(fā)生的借款費(fèi)用稅前扣除問題

國稅[2009]777號文件明確了企業(yè)向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的自然人（包括股東）及無關(guān)聯(lián)關(guān)系自然人借款，產(chǎn)生利息支出的企業(yè)所得稅稅前扣除問題，但并沒有規(guī)定自然人借款利息支出所需提交的文件，也沒有明確其生效日期，也對除股東以外的關(guān)聯(lián)自然人做出進(jìn)一步明確的定義，這有可能會導(dǎo)致各個地方對此有不同的解釋，從而引起不同的稅務(wù)影響。

四、規(guī)范民間借貸的幾點(diǎn)建議

民間借貸在一定程度上有效緩解了企業(yè)在自身經(jīng)營發(fā)展過程中資金短缺的問題，但是民間借貸普遍存在以及融資額的急劇增長，不利于國家宏觀調(diào)控政策的實(shí)施，極易引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛和社會矛盾。

1.要制定完善合理的民間借貸法規(guī)和辦法，正確引導(dǎo)民間借貸行為。鑒于目前民間借貸普遍存在且有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定相關(guān)法規(guī)，以規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為。

2.參考香港的《放債人條例》制定類似法規(guī)，以明確界定民間融資與非法融資的法律界限、對民間金融主體的法律地位、資金投向、融資方式、利率浮動范圍、風(fēng)險糾紛的處理、收益的稅收調(diào)節(jié)以及會計(jì)核算等方面進(jìn)行明確規(guī)定。

3.銀監(jiān)會應(yīng)切實(shí)擔(dān)負(fù)起金融監(jiān)管職責(zé)，制止和規(guī)范民間借貸行為。金融監(jiān)管部門應(yīng)制訂嚴(yán)格的管理規(guī)定，給予民間金融一定的法律地位，尤其是對自發(fā)形成的有組織的金融活動加強(qiáng)監(jiān)管，避免“金融風(fēng)波”；同時也要堅(jiān)決保護(hù)合法的借貸活動，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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[2]國家稅務(wù)總局：《關(guān)于企業(yè)向自然人借款的利息支出企業(yè)所得稅稅前扣除問題的通知》，國稅函[2009]777號

篇（6）

中圖分類號：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1007-4392（2011）09-0044-04

民間借貸是客觀存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其流動可以表現(xiàn)為非法民間借貸（高利貸）和合法民間借貸兩種狀況。“高利貸”具有危害實(shí)體經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致實(shí)體經(jīng)濟(jì)空心化，違背公平合理原則等問題，應(yīng)該予以堅(jiān)決打擊；合法民間借貸具有合理配置金融資源，促進(jìn)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極意義，是資金所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體方式。《憲法》第21條規(guī)定“鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并依法對非公有經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理”。《十二五規(guī)劃》、《民間資本三十六條》明確提出促進(jìn)和鼓勵民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域的方針，為民間借貸的法律地位提供了更加直接的政策和依據(jù)。

《憲法》同時要求對非公有經(jīng)濟(jì)進(jìn)行監(jiān)督和管理，所以必須堅(jiān)決禁止和打擊民間借貸中的高利貸行為。相關(guān)部門制定和頒布《刑法》、《商業(yè)銀行法》、《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》加強(qiáng)對高利貸等違法行為的調(diào)整，維護(hù)信貸市場穩(wěn)定。

顯然、我黨和政府一直致力于維護(hù)民間資本的良性發(fā)展，堅(jiān)決打擊高利貸，合理引導(dǎo)合法民間借貸發(fā)展。不過，關(guān)于高利貸的本質(zhì)和規(guī)范措施一直存在模糊認(rèn)識，以下詳細(xì)分析英國的信貸制度，為中國制度發(fā)展提供借鑒。

一、英國《消費(fèi)信貸法》的基本特征

英國《消費(fèi)信貸法》于1974年頒布，該法規(guī)直接替代小額貸款、典當(dāng)貸款、租賃信貸的相關(guān)立法和規(guī)定，形成統(tǒng)一的信貸消費(fèi)立法。該法規(guī)經(jīng)過多次修訂最終形成《消費(fèi)信貸法》（2006），截至2009年10月，消費(fèi)信貸的監(jiān)管部門又制定了多個單項(xiàng)立法，不斷完備和充實(shí)《消費(fèi)信貸法》的法律體系。

英國《消費(fèi)信貸法》以保護(hù)消費(fèi)者，建立新的制度體系，維護(hù)公開、公平、充分競爭的市場為立法目的。《消費(fèi)信貸法》共190條，分為12部分，涉及到消費(fèi)信貸審批和執(zhí)照、信貸合同、商業(yè)推廣、擔(dān)保、司法管轄等多個方面。總體來看，英國《消費(fèi)信貸法》表現(xiàn)出以下基本特征：

（一）寬松的市場準(zhǔn)入審批制度

英國的公平交易局（Office of Fair Trading）是信貸市場的審批和監(jiān)管機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)是英國的消費(fèi)者保護(hù)和市場管理機(jī)構(gòu)。公平交易局通過審批制度管轄消費(fèi)信貸的市場準(zhǔn)入，《消費(fèi)信貸法》針對申請人確定了抽象的“適合”性標(biāo)準(zhǔn)（Fitness standard），牌照應(yīng)該授予“適合”消費(fèi)信貸經(jīng)營的申請人。《消費(fèi)信貸法》確定的相關(guān)因素包括申請人及其相關(guān)人員的具體環(huán)境；主體是否涉及到欺詐、欺騙或者暴力犯罪；是否違反《消費(fèi)信貸法》的任何條款，或者其他任何與調(diào)整個人或者個人交易相關(guān)信貸條款的條款；是否導(dǎo)致基于性別、膚色、種族、民族、國籍的歧視；以及申請人是否存在其它不正當(dāng)或者不合適的行為（無論是否非法）。顯然，《消費(fèi)信貸法》確定的市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)寬松且抽象，并且對于資本要求沒有設(shè)立任何的“門檻性”要求。公平貿(mào)易局于2008年1月頒布的單項(xiàng)《消費(fèi)信貸審批法》沒有增加申請標(biāo)準(zhǔn)難度，但對“適合”標(biāo)準(zhǔn)確定了更加具體的指標(biāo)。

（二）嚴(yán)格的信息披露制度

《消費(fèi)信貸法》規(guī)定的信息披露制度要求貸款人在商業(yè)廣告、締約前談判、合同的成立和履行等不同階段承擔(dān)嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，否則需要承當(dāng)相應(yīng)的法律后果。

《消費(fèi)信貸法》針對商業(yè)推廣階段的廣告確定了專門的信息披露要求，立法部門有權(quán)針對廣告的形式和內(nèi)容制定獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，《消費(fèi)信貸法》第48―51條規(guī)定的條款確定了違反信息披露規(guī)定導(dǎo)致的各種犯罪類型。

談判締約階段的信息披露區(qū)分為兩種類型：其一：對于面對面的談判締約方式，借款人需要按照《信貸消費(fèi)信息披露規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務(wù)，其二：對于遠(yuǎn)程談判締約方式，借款人有義務(wù)遵守《遠(yuǎn)程金融市場規(guī)則》（2004）的要求履行信息披露義務(wù)。兩類信息披露規(guī)則規(guī)定的信息披露范圍、方式和程序不完全相同。

《消費(fèi)信貸法》（1974）要求合同成立和履行階段應(yīng)該披露往來賬戶的定期報表、協(xié)議變更的通知、違約通知、合同執(zhí)行和終止通知、依據(jù)要求的信息披露。《消費(fèi)信貸法信息披露要求》（2007）（2008）進(jìn)一步修正了信息披露要求，其范圍擴(kuò)大到定額信貸年報、往來賬戶報表的其它信息、欠款總量、違約款項(xiàng)總量、違約通知的其它信息、事后利率（post－judge interest）等。

公平貿(mào)易局有義務(wù)制定信息披露表格（Information sheet），協(xié)助和規(guī)范貸款人的信息披露義務(wù)。貸款人一旦違反信息披露義務(wù)除了承擔(dān)上述刑事責(zé)任外，還可能導(dǎo)致民事責(zé)任。例如：在締約談判階段如果貸款人沒有充分的披露信息，借款人有權(quán)利撤銷合同；如果貸款人在確定的期限內(nèi)沒有披露借款人的欠款情況，那么借款人沒有義務(wù)支付借款人應(yīng)該披露而沒有披露期限內(nèi)的借款利息。另外貸款人對于違約、違約數(shù)量、合同內(nèi)容等事項(xiàng)都具有充分披露的義務(wù)。

（三）完備的追債制度

貸款人對借款人的追債是消費(fèi)信貸中的核心問題之一。公平貿(mào)易局2003年頒布《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》（Debt Collection Guidance－Final guidance on unfair business practices）。該指導(dǎo)在2006年12月被修訂，公平貿(mào)易局于同年12月還頒布了《追債合規(guī)性審查指南》（Debt Collection Guidance Compliance Review）。這些法規(guī)將追債行為區(qū)分為公平的商務(wù)行為和不公平的商務(wù)行為，并區(qū)別對待。

《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》確定的不公平商務(wù)行為包括：不公平的信息傳播、不當(dāng)表述、生理或者心理侵害、欺詐或者不公平的方法、不公平的追債成本、不公平的追債走訪。

《追債合規(guī)性審查指南》則對于不公平商業(yè)行為合規(guī)審查的申請、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查角度、審查程序做了更詳細(xì)的規(guī)定。

（四）成熟的負(fù)債管理服務(wù)

公平貿(mào)易局制定《負(fù)債管理指導(dǎo)》于2008年12月頒布，該《指導(dǎo)》適用于消費(fèi)信貸牌照的申請人和持有人，主要調(diào)整牌照持有人和申請人如何提供負(fù)債管理服務(wù)。英國的負(fù)債管理服務(wù)發(fā)達(dá)，在頒布本《指導(dǎo)》之前，存在大量的非收益性機(jī)構(gòu)提供該類服務(wù)，例如公民咨詢處（Citizens Advice Bureau）、消費(fèi)信貸咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)（Consumer Credit Counselling Service）、國家理債專線（National Debtline）等。上世紀(jì)90年代以后，大量營利性負(fù)債管理公司得到發(fā)展。《負(fù)債管理指導(dǎo)》主要涵蓋債務(wù)重組、債務(wù)償還、提前償債、代表債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)商債務(wù)問題、審查債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)情況、提供咨詢意見等。

英國已經(jīng)形成了完備的債務(wù)管理咨詢服務(wù)體系，并且咨詢服務(wù)體系的內(nèi)容由立法嚴(yán)格規(guī)定和調(diào)整，保證了服務(wù)的全面和質(zhì)量。對于借款人如何管理自己的債務(wù)具有積極的價值。

（五）高度權(quán)威的司法救濟(jì)制度和措施

公平貿(mào)易局有權(quán)運(yùn)用行政手段對交易中的不公平行為實(shí)施行政裁定。《消費(fèi)信貸法》還設(shè)計(jì)了司法救濟(jì)制度，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)在消費(fèi)信貸中的地位和作用。司法機(jī)關(guān)有權(quán)對是否存在“不公平行為”作出判決，并可以進(jìn)一步判決相應(yīng)信貸交易的法律效力。其司法救濟(jì)的特點(diǎn)如下：

其一，司法救濟(jì)程序的申請人范圍廣泛。借貸合同中的借款人或者保證人是合法申請人；借款人或者保證人處于任何訴訟程序中并是該訴訟程序的當(dāng)事人，該程序?qū)?zhí)行該借貸協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請人；借款人或者貸款人處于其他訴訟程序中，依據(jù)該協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議為一定數(shù)量的支付或者可為一定數(shù)量的支付，那么訴訟中的借款人和保證人有權(quán)利成為申請人。

其二，確定舉證責(zé)任倒置原則。《消費(fèi)信貸法》在證明是否存在“不公平關(guān)系”這一實(shí)事時規(guī)定了被申請人“自證無辜”的舉證責(zé)任倒置原則。在任何的訴訟程序中，借款人和保證人主張借款人和貸款人之間存在針對借款人的不公平關(guān)系，貸款人有義務(wù)作出相反的證明，否則法院將認(rèn)定存在不公平關(guān)系。

其三，司法裁判命令手段多樣。針對信貸協(xié)議中的不公平關(guān)系，法院有權(quán)利做出以下判決：要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人整體或者部分返還任何借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付，不考慮該是否直接支付給貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人；根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議，要求貸款人、相關(guān)人或者前相關(guān)人實(shí)施、中止或者不實(shí)施特定行為；減少或者免除借款人或者保證人根據(jù)協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的支付；根據(jù)擔(dān)保的目的，要求返還保證人提供的任何財(cái)產(chǎn)；撤消協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議中借款人或者保證人的任何義務(wù)；變更協(xié)議或者相關(guān)協(xié)議的條款。

二、英國《消費(fèi)信貸法》的主要經(jīng)驗(yàn)和評價

英國的《消費(fèi)信貸法》獲得了很高的評價，在實(shí)施中實(shí)現(xiàn)了較好的社會效益。從其立法本身分析，英國《消費(fèi)信貸法》下列層面的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒：

（一）英國已經(jīng)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的消費(fèi)信貸立法

英國制定統(tǒng)一的《消費(fèi)信貸法》之前分別制定了單項(xiàng)法律調(diào)整小額信貸、消費(fèi)信貸、典當(dāng)信貸和租賃信貸等信貸方式。經(jīng)過多年立法實(shí)踐，立法機(jī)關(guān)于1974年制定統(tǒng)一的《消費(fèi)信貸法》。統(tǒng)一立法的價值消除了制度間的沖突和不統(tǒng)一，提高了立法和執(zhí)法的協(xié)調(diào)性。英國小額信貸、消費(fèi)信貸、典當(dāng)信貸和租賃信貸市場的充分發(fā)展和相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)的積累是英國統(tǒng)一立法的基礎(chǔ)。

（二）消費(fèi)信貸市場由商業(yè)行政機(jī)構(gòu)審批和監(jiān)管，一定程度脫離金融監(jiān)管

消費(fèi)信貸行為本身資本化和證券化程度不高，并和真實(shí)交易相聯(lián)系，因此英國將其納入消費(fèi)市場而不是金融市場。英國消費(fèi)信貸市場的審批和監(jiān)管機(jī)構(gòu)是公平交易局，該機(jī)構(gòu)是英國的消費(fèi)市場和公平競爭的行政管理機(jī)構(gòu)，而不是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)FAS的監(jiān)管范圍也沒有直接納入消費(fèi)信貸市場。

（三）消費(fèi)信貸交易制度不斷完備

英國《消費(fèi)信貸法》確定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，同時也確定了豐富、系統(tǒng)的消費(fèi)信貸交易制度，這些制度對于業(yè)務(wù)推廣、合同訂立、合同的履行和終止、債務(wù)管理、債務(wù)追償、行政裁決、司法介入等各個方面。

（四）借款人保護(hù)制度逐步完善

《消費(fèi)信貸法》在立法目的和宗旨部分明確規(guī)定其立法目的在于保護(hù)借款人的權(quán)利。法規(guī)具體制度的安排表現(xiàn)出這種立法目的。具體包括以下兩個方面：

一是嚴(yán)格的信息披露制度。《消費(fèi)信貸法》規(guī)定了嚴(yán)格的信息披露制度以保護(hù)借款人的權(quán)利，這些披露義務(wù)涵蓋了締約前至締約后的所有階段，制度的設(shè)計(jì)本身表現(xiàn)出對于借款人的極大保護(hù)。二是授予借款人特定的合同撤消權(quán)。

三、完善我國信貸立法的若干建議

（一）科學(xué)區(qū)分合法民間借貸和非法民間借貸（高利貸），增強(qiáng)制度執(zhí)行效率

調(diào)查顯示，幾乎沒有一個國家將“高利貸”直接確定為獨(dú)立罪名，而借助一定的罪名體系共同調(diào)整。例如，針對吸存行為確定非法吸存罪；針對吸存中的詐騙行為確定集資詐騙罪；針對暴力討債行為確定人身傷害罪。可以認(rèn)為，現(xiàn)有的罪名體系比較完備，重點(diǎn)應(yīng)集中在增加操作性，增強(qiáng)執(zhí)法可行性和提高執(zhí)法效率。例如，非法吸存是高利貸中的主要犯罪形式，但判斷標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭議，執(zhí)法效率不高。近年查處的“萬里大造林案”、“億霖木業(yè)案”、“中科案”都和非法吸存密切相關(guān)，必須堅(jiān)決予以打擊。最高法2011年1月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》從立法目的、適用范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、定罪、量刑等方面進(jìn)行了全面而系統(tǒng)的規(guī)定，是重大的制度發(fā)展成果，明確了非法吸存的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為打擊民間借貸中的犯罪行為確定了有效的法律依據(jù)。

（二）理性看待利率上限，綜合運(yùn)用市場和管理手段限制高利率

民間借貸中高利率的合法性一直存在爭議。現(xiàn)有立法規(guī)定借貸利率不得超過同期同類基準(zhǔn)利率的四倍，超過部分不予保護(hù)，立法沒有規(guī)定超過四倍屬于非法。從實(shí)踐考察，英美等發(fā)達(dá)國家采取完全放松管制的態(tài)度，取消了利率上限；香港地區(qū)繼承英美模式放松上限管制，僅僅針對放債人和自然人規(guī)定了利率上限，不過其上限達(dá)到基準(zhǔn)利率的20倍。顯然、大部分國家不將利率作為判斷合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)，香港地區(qū)設(shè)定了上限標(biāo)準(zhǔn)，不過適用范圍狹窄，并且20倍的上限遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國的4倍。

英國等發(fā)達(dá)國家取消利率上限的同時確定了信息披露制度限制高利率。具體來說：信貸交易中的借貸人具體嚴(yán)格的披露義務(wù)：事前披露、充分披露和嚴(yán)格究責(zé)制度。貸款人在簽約前有充分披露利率、本金、期限等重要信息的義務(wù)，并且必須在合同中寫明這些信息，否則可能導(dǎo)致合同無效，或者授予借款人撤消權(quán)，虛假信息則可能構(gòu)成欺詐。英美不直接限制高利率，而要求貸款人充分披露信息。實(shí)踐表明、信息披露制度能夠比較有效的控制“高利貸”、“高額服務(wù)費(fèi)”、“利息計(jì)入本金”等現(xiàn)象，并充分發(fā)揮了市場的作用，維護(hù)利率穩(wěn)定、抑制欺詐風(fēng)險。

從長遠(yuǎn)看，利率上限放松管制是多層次信貸市場發(fā)展的總體趨勢。從現(xiàn)有狀況看，不適宜完全放開利率上限管制，對于高利貸中的不法行為可以通過市場和制度相結(jié)合的手段予以調(diào)整。

（三）完善法治建設(shè)，規(guī)范民間借貸發(fā)展

民間資本流通的確可能導(dǎo)致不法、甚至犯罪現(xiàn)象，英國的立法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。高利貸包含如下基本風(fēng)險：高利率、欺詐、暴力追債、爭議發(fā)生后借款人處于司法弱勢地位。針對這些風(fēng)險，英美通過如下制度建設(shè)保護(hù)借款人利益。

1.完善信息披露制度抑制高利率、欺詐風(fēng)險。英美國家通過信息披露制度解決民間借貸中的高利率，并已經(jīng)取得較好的效果。

2.完善體制和機(jī)構(gòu)建設(shè)，抑制杜絕暴力追債。追債是民間借貸滋生違法、犯罪行為最多的領(lǐng)域。英國的立法值得借鑒。英國公平貿(mào)易局頒布《追債指導(dǎo)――不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》、《追債合規(guī)性審查指南》、《追債指導(dǎo)―不公平商業(yè)行為的最終指導(dǎo)》、《追債合規(guī)性審查指南》則對于不公平商業(yè)行為（暴力追債）合規(guī)審查的申請、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查角度、審查程序做了更詳細(xì)的規(guī)定。英國公平貿(mào)易局對于不公平商業(yè)行為采取嚴(yán)格處分和處罰的態(tài)度，確定了司法權(quán)威，有效抑制了非法追債。

我國可以考慮在相關(guān)部委下設(shè)立金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，杜絕暴力追討等問題，保證民間借貸的公平和穩(wěn)定。

篇（7）

高利貸為什么被允許？

民間借貸，歷史悠久的融資方式，其初衷是幫助親友或熟人暫時擺脫生活困境或者滿足臨時資金需求。作為“正規(guī)金融有益和必要的補(bǔ)充”，民間借貸近年來被官方承認(rèn)“具有制度層面的合法性”（央行有關(guān)負(fù)責(zé)人答新華社記者問），2015年9月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》將其界定為“自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”。

一位不便透露姓名的資深業(yè)內(nèi)人士告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，民間借貸方式靈活、渠道多樣，因而廣泛存在于城市和鄉(xiāng)村。“國家從來就沒有、相信今后也不會禁止民間借貸，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬蠌浹a(bǔ)了銀行信貸在社會資金配置上的不足。”

但與民間借貸如影隨形的還有“非法集資”“流氓討債”，高利貸更被視為洪水猛獸。

“實(shí)際上，除了親友之間的互助型往來，幾乎所有的民間借貸都是高利貸。”上述業(yè)內(nèi)人士解釋說，“‘高利’就是‘高于銀行利率’。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，年利率24%是‘司法保護(hù)區(qū)’，超過24%但不超過36%的年利率是‘自然債務(wù)區(qū)’，這是為了司法的可操作性而作出的人為規(guī)定，并不是什么科學(xué)研究成果；超出‘上限’的部分‘不受保護(hù)’而不是‘追究刑責(zé)’也充分說明了這一點(diǎn)。”

事實(shí)上，中國古代就有類似界定，例如，清朝的年利率24%是民間認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，36%則是官方的規(guī)定尺度。

為什么民間借貸的利率會超過正規(guī)銀行？因?yàn)槊耖g借貸的成本和風(fēng)險都明顯高于后者。“本金不是天上掉下來的，盡管有關(guān)司法解釋規(guī)定民間借貸的標(biāo)的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財(cái)產(chǎn)，但放貸者還是會通過各種渠道集聚資金，資金來源包括容易從銀行獲得貸款的大型企業(yè)甚至直接來自銀行，這些有償使用的資金都會形成較高的運(yùn)作成本。另一方面，借貸關(guān)系僅靠基于熟人社會的信譽(yù)維持，貸款的真實(shí)去向也難以完全掌控，壞賬風(fēng)險極大。”在該資深業(yè)內(nèi)人士看來，“拋開法與非法之爭，高利貸是一種商業(yè)行為和契約關(guān)系。盡管在很多情況下借款是‘出于無奈’，但不可否認(rèn)都‘基于自愿’――一方想得到本金，一方想要利息，不應(yīng)當(dāng)簡單地認(rèn)定為‘乘人之危’。大部分的高利貸是短期交易，借款人是計(jì)算過自己的‘投入產(chǎn)出’的。”

現(xiàn)實(shí)中，許多借款人所借的高利貸都被用于“倒貸”。所謂“倒貸”是指銀行貸款的“借新還舊”，而在“倒貸”過程中，民間借貸起到了非常重要的“過橋”作用。比如，企業(yè)的1000萬銀行貸款即將到期，想要續(xù)貸必須如期歸還該P(yáng)貸款的本金和利息，但企業(yè)賬戶只有800萬，這時，企業(yè)就需要通過其他渠道獲得200萬臨時借款，銀行續(xù)貸后再予以歸還。因此，“倒貸”成為民間借貸的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。“銀行還貸到續(xù)貸通常時間都會很短甚至只有幾天，‘倒貸’借款產(chǎn)生的利息絕對值也就不會很高，所以10%甚至更高的月息都會有人敢借。”

然而，如果在“倒貸”過程中金融機(jī)構(gòu)沒有信守續(xù)貸承諾，往往會造成“倒貸”借款無法歸還，最壞的結(jié)果甚至?xí)陆杩钊速Y金鏈斷裂。

巨額的利息、暴力的催債手段隨之出現(xiàn)，高利貸之“惡”也由此而來。

暴力催貸為何屢屢發(fā)生？

一位小額貸款公司的老板告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，高利貸的催債手法確實(shí)無所不用其極。不過，民間借貸的資金循環(huán)總體還是良性的，否則無法解釋它為何能夠綿延不絕。

“毋庸諱言，敢于發(fā)放大額高利貸者肯定是要‘兩頭有人’的――一方面能動用公共權(quán)力到銀行強(qiáng)行劃撥借款人賬款以還貸；另一方面則是利用社會人員對借款人‘強(qiáng)制執(zhí)行’或施以‘教訓(xùn)’。”這位老板說，“利率超出國家上限的高利貸往往是底層百姓和中小企業(yè)‘最后的融資渠道’。一般而言，在與民間借貸組織或個人洽談交易前，借款人都曾有過向國有銀行等正規(guī)機(jī)構(gòu)求助未果的經(jīng)歷，對他們而言，‘利率高低’已經(jīng)讓位于‘能否貸到’。這樣一些資產(chǎn)和信譽(yù)都無法打動金融機(jī)構(gòu)的貸款對象，放款以后不能及時收回的概率非常之高，因此放貸一方早已為此做出預(yù)案。實(shí)際上，‘高利’當(dāng)中就預(yù)留了‘貸后管理’和‘壞賬準(zhǔn)備’的成本，這一點(diǎn)往往不為外人所知。”

據(jù)上述資深業(yè)內(nèi)人士介紹，民間借貸已經(jīng)形成相對封閉的運(yùn)行體系和共同遵循的游戲規(guī)則，參與各方都希望能夠以自決的方式維持某種平衡，于是我們看到了躲債者與討債者游走在法律邊緣的種種較量。“欠債還錢”作為民事糾紛，“不告不理”是法院的基本原則；“糾紛”不上升為“案件”，公安機(jī)關(guān)也有“不可隨便”的內(nèi)部規(guī)定，如《公安部關(guān)于嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛違法抓人的通知》等等，所以我們聽到了警察“要債可以、打人不行”的“格式化”警示。

在民間借貸總量不斷攀升的同時，消除違約風(fēng)險的“專業(yè)隊(duì)伍”不斷增加，有媒體甚至驚呼中國出現(xiàn)了黑社會性質(zhì)的“催客大軍”。某電視臺2016年底的一次調(diào)查報道稱，催債已經(jīng)形成產(chǎn)業(yè)：“催客”甚至在網(wǎng)上建立專門社區(qū)，將暴力催債作為培訓(xùn)課程廣泛傳播。記者還注意到，已有私力救濟(jì)團(tuán)隊(duì)獲得承認(rèn)轉(zhuǎn)化為社會組織，更有自詡“最有技術(shù)含量”的“討債公司”試圖向新三板進(jìn)軍。

值得警惕的是，由此而生的暴力沖突。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家陳志武及彭凱翔、林展2014年在《經(jīng)濟(jì)研究》上發(fā)表了《民間借貸中的暴力沖突：清代債務(wù)命案研究》一文。該文利用清代1732―1895年間“刑科題本”中的命案記錄對民間借貸雙方的關(guān)系進(jìn)行了定量分析，結(jié)果表明，高利貸引發(fā)的命案中貸方死亡比例遠(yuǎn)高于借方，具體數(shù)據(jù)是：利率為0到24%區(qū)間時，貸方與借方死亡概率基本一樣；在24%至36%利率區(qū)間，貸方死亡率約62%；而如果利率超過36%，約80%的時候是貸方被借方打死。

這雖然是基于歷史的分析，但對當(dāng)下現(xiàn)實(shí)顯然具有警示意義。

銀行是高利貸的幫兇甚至合謀？

這些年來，雖然高利貸遭受種種批判，但民間借貸的強(qiáng)勁需求并未因此而減少，其根源仍在于正規(guī)渠道的信貸供給結(jié)構(gòu)的明顯失衡。

銀監(jiān)部門的一位官員告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者，工、農(nóng)、中、建幾大銀行在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代確有相應(yīng)分工和規(guī)定義務(wù)，銀行名稱就帶有明顯的歷史印記。但這些銀行早已完成股份制改造成為名副其實(shí)的商業(yè)銀行，而《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定：商業(yè)銀行以安全性、流動性、效益性為經(jīng)營原則，實(shí)行自主經(jīng)營，自擔(dān)風(fēng)險，自負(fù)盈虧……因此，滿足什么樣的資金需求銀行會有所選擇而不是無條件供給。一位行長還對《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者說出了很難“上得了臺面”的苦衷――政商關(guān)系非常敏感，沒有十足的收貸把握誰也不敢隨便表態(tài)，“銀行的干部是有行政級別的，除了信用風(fēng)險還有道德風(fēng)險。”

然而，“不同的聲音”卻十分尖銳――有業(yè)內(nèi)人士告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，大量的民間借貸資金實(shí)際上就來自銀行。一些大型企業(yè)能夠非常輕松地從銀行貸出款項(xiàng)，這些貸款并未實(shí)際流向該企業(yè)的實(shí)體投入，卻通過民間渠道變成了放貸資金；一些企業(yè)上市以后資金十分充裕，但這些資金往往會通過銀行進(jìn)行“委托貸款”。有報道引用銀監(jiān)會負(fù)責(zé)人在相關(guān)會議上的說法，稱此類用于投機(jī)套利的資金金額高達(dá)“數(shù)萬億”。

一位企業(yè)負(fù)責(zé)人告訴《中國經(jīng)濟(jì)周刊》，非大型或壟斷行業(yè)的企業(yè)從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲得貸款難度很大、風(fēng)險更大。“評估確認(rèn)的資產(chǎn)是8000萬元，但銀行只肯將其以1800萬元的價格抵押，你敢不敢要這筆放貸？不能如期還貸，銀行方面有權(quán)拍賣資產(chǎn)，‘賤賣’了家產(chǎn)你何處申冤？”該負(fù)責(zé)人還透露，社會上已有專門與銀行壞賬處理“業(yè)務(wù)配套”的公司，“不良資產(chǎn)”遭遇拍賣時立刻就會有“操盤手”排隊(duì)等候。

大銀行青睞大企業(yè)幾乎已成定律且并不違背趨利避害的商業(yè)邏輯，即使國有銀行放下身段，其新增客戶也只會限制于“發(fā)展前景明朗、信用等級較高”的企業(yè)，絕大部分中小企業(yè)仍然無人搭理。

一邊是中小企業(yè)嗷嗷待哺，一邊是民間資本體外循環(huán)。一份出自全國工商聯(lián)的《中小企業(yè)發(fā)展調(diào)查報告》顯示，60%以上的中小企業(yè)依賴非官方渠道獲取資金，而中小企業(yè)貢獻(xiàn)著中國60%的GDP、50%的稅收和80%的城鎮(zhèn)就業(yè)。

不可否認(rèn)，相當(dāng)多的中小企業(yè)通過民間借貸滿足了融資需求。基于這一現(xiàn)實(shí)，如何對民間借貸進(jìn)行合理的規(guī)范和引導(dǎo)，是當(dāng)務(wù)之急。

篇（8）

文章編號：1003-4625(2012)02-0062-04　中圖分類號：F830.5　文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

非正規(guī)金融，是相對于正規(guī)金融而言的，在我國主要是指非金融機(jī)構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體之間以貨幣資金為標(biāo)的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。有調(diào)查表明，全國中小企業(yè)約有1／3的融資來自非正規(guī)金融途徑，主要表現(xiàn)為親戚朋友等個人之間的借貸、企業(yè)之間的借貸、私募籌集資金等，而建立相關(guān)的法律引導(dǎo)監(jiān)管體系也成為急需解決的問題。

一、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融的現(xiàn)有法律規(guī)范

目前中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融活動的存在尚未有專門的、統(tǒng)一的立法，相關(guān)的法律規(guī)范主要分散在各個法律、司法解釋、行政法規(guī)和規(guī)章中，詳見表1。

二、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融現(xiàn)有法律規(guī)范的問題

(一)有關(guān)中小企業(yè)與個人之間借貸的法律沖突

我國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活依然保留著農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的“熟人社會”的特征，人與人之間通過血緣、工作單位、居住地等方式成為“熟人”并彼此信任，這種道德層面上的信任為中小企業(yè)通過非正規(guī)途徑融資奠定了基礎(chǔ)，當(dāng)中小企業(yè)特別是其中的家族企業(yè)資金不足時，首先想到的就是向親戚朋友及其“熟人”融資，同時，中國的文化傳統(tǒng)使得民眾普遍有節(jié)儉和儲蓄的習(xí)慣，而近年來物價不斷上漲的現(xiàn)實(shí)使得銀行儲蓄不再能實(shí)現(xiàn)利益的最大化，越來越多的人開始將手中的資金進(jìn)行投資，首要的選擇便是身邊熟人的介紹或是自身熟悉的中小企業(yè)所提供的投資渠道。因此在民間，中小企業(yè)與個人之間的借貸便成為了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。

但在法律的層面上顯然并非如此。國務(wù)院1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》和中國人民銀行1998年的《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》中，都把是否“經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”作為判斷金融活動是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)，如果單一的以這一標(biāo)準(zhǔn)來判斷，絕大部分中小企業(yè)與個人間的借貸都未經(jīng)批準(zhǔn)，都是非法的。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，對中小企業(yè)而言，向個人而不是銀行借貸重要原因恰恰是因?yàn)榉钦?guī)金融的手續(xù)簡單甚至完全無需審批，這一規(guī)定明顯不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

2007年《物權(quán)法》實(shí)施后，國務(wù)院和中國人民銀行的這一規(guī)定也與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定相沖突。《物權(quán)法》第三十九條規(guī)定：“所有人對自己的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。”第六十五條規(guī)定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護(hù)。”根據(jù)《物權(quán)法》的這兩條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人可以依法對自己的財(cái)產(chǎn)行使所有權(quán)，那么財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人將自己擁有的財(cái)產(chǎn)投入到中小企業(yè)中并獲取利息的行為，實(shí)質(zhì)上就是行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，只要不違反國家有關(guān)利率、平等自愿等方面的法律規(guī)定，均受到法律的認(rèn)可和保護(hù)。按照我國法律效力層級的劃分，《物權(quán)法》是上位法，行政法規(guī)、規(guī)章是下位法，這種上下位法之間的沖突，使得行業(yè)監(jiān)管和司法審判對企業(yè)與個人之間的借貸問題觀點(diǎn)往往不一致，不利于法律監(jiān)管和引導(dǎo)。

(二)有關(guān)中小企業(yè)間借貸的法律沖突

由于中小企業(yè)融資難，關(guān)聯(lián)企業(yè)或者有良好合作關(guān)系的企業(yè)之間，常常會互相借款，用于短期周轉(zhuǎn)，但對其是否合法沒有明確的、統(tǒng)一的規(guī)定，現(xiàn)有法律規(guī)范也存在著沖突。中國人民銀行1996年的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”最高人民法院l990年的《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“四、關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款：……(二)企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。”從上述兩個規(guī)定可以看出，我國對企業(yè)間借貸是明令禁止的。

但1999年《合同法》出臺后，上述規(guī)定就與《合同法》的相關(guān)規(guī)定相沖突。《合同法》第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。”根據(jù)上述兩條規(guī)定，企業(yè)依法可以成為借款合同的主體，企業(yè)之間所簽訂的借款合同，只要不存在《合同法》所規(guī)定的無效合同或被撤銷合同情況，并符合《合同法》第一百九十七條有關(guān)合同形式規(guī)定的要求，就應(yīng)當(dāng)受到《合同法》的保護(hù)。這種法律規(guī)范之間的沖突給中小企業(yè)的利益保護(hù)帶來了障礙，也無形當(dāng)中增加了司法的成本。

(三)引導(dǎo)、監(jiān)管機(jī)制面臨的困境

根據(jù)1998年國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的相關(guān)規(guī)定：民間融資的監(jiān)管主體是中國人民銀行。而2003年12月出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》將監(jiān)管權(quán)限賦予了銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，也就是我們俗稱的銀監(jiān)會。這實(shí)質(zhì)上確立了一種以行政管理為主、以刑罰懲罰為輔的管理模式，時至今日，這種管理模式面臨著兩個方面的困境：第一，銀監(jiān)會如何掌握中小企業(yè)通過非正規(guī)途徑融資的情況?非正規(guī)途徑對中小企業(yè)融資的利弊是什么?哪些非正規(guī)金融活動是要重點(diǎn)打擊的?諸如此類的問題得不到梳理，也就無法得出制定相關(guān)法律制度的第一手資料；第二，我國沒有專門的、統(tǒng)一的監(jiān)管制度和準(zhǔn)入制度，通過哪些法律制度來引導(dǎo)和制約非正規(guī)金融?哪些非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)可以在監(jiān)管下從事活動?這些問題都沒有辦法回答。這兩個方面的困境帶來的后果就是：一方面對非正規(guī)金融更傾向于打壓和管制，忽視了非正規(guī)金融對中小企業(yè)融資的有利之處；另一方面把刑罰懲罰作為“最初的”而不是“最后的”防線，“出了事才去管”，對非正規(guī)金融中的非法行為沒有有效的預(yù)防。

(四)對利率的限制過嚴(yán)帶來更大的風(fēng)險和成本

最高人民法院1991年的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的3倍。”而2001年4月《中國人民銀行辦公廳關(guān)于高利貸認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的函》中規(guī)定：“借貸利率高于法律允許的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。由上述規(guī)定可見，按照我國目前法律規(guī)定，利率超過同期貸款利

率的3倍即為高利貸，而超過4倍即為非法所得，超出的部分不受法律保護(hù)。以2011年為例：銀行五年以上貸款年利率為7.05％，以此為基數(shù)，年利率超過28.2％的即為非法，超出部分不受法律保護(hù)。

但在現(xiàn)實(shí)生活中，大部分借貸利率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這一規(guī)定，同樣以2011年為例：2011年6月，溫州民間借貸綜合年利率水平為24.4％，對于一些急需資金的中小企業(yè)來說，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常見，江蘇浙江部分地區(qū)甚至達(dá)到過月息30％。這些數(shù)字表明，放貸方對于利潤的預(yù)期值已經(jīng)大大超過了法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，由于超出的部分不受法律保護(hù)，對放貸方來說無疑是一種風(fēng)險，因此，其會竭盡所能將這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到借款人身上，例如將“高利息”事先從借貸本金中扣除，或者將“本息合計(jì)后的數(shù)字”寫在借據(jù)上，這就使得借款方的風(fēng)險增加；甚至可能出現(xiàn)一些連帶性的負(fù)面影響，例如甲、乙、丙原本都有資本放貸，甲、乙期望的利率為40％，而丙期望的利率為60％，由于40％的利率超過了現(xiàn)有法律的規(guī)定，而降低利率甲、乙又覺得與所承擔(dān)的風(fēng)險不符，因此甲、乙決定放棄放貸，那么作為唯一放貸方的丙，面對急需資金的中小企業(yè)，會毫不猶豫地要求60％甚至更高的利率……這樣惡性循環(huán)下去，會使得本來已經(jīng)不堪重負(fù)的中小企業(yè)雪上加霜，甚至?xí)沟觅Y本更多的流向那些善于規(guī)避法律的主體，增加法律執(zhí)行的成本。

(五)家族企業(yè)的特點(diǎn)給定罪量刑帶來的阻礙

我國的中小企業(yè)中有相當(dāng)大一部分是家族企業(yè)或以家庭為單位進(jìn)行經(jīng)營，“夫妻店”、“父子廠”比比皆是，很多中小企業(yè)的經(jīng)營活動和企業(yè)主的個人活動往往是交織在一起的，這給集資詐騙罪的定罪量刑帶來了一定的阻礙。根據(jù)我國《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪的首要構(gòu)成要件就是“以非法占有為目的”，最高人民法院在2011年11月了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”對于家族企業(yè)通過非正規(guī)途徑募集到的資金，究竟是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動還是個人活動，往往在司法實(shí)踐中難以界定，以轟動全國的“吳英案”為例：吳英以募集來的資金購買了法拉利在內(nèi)的大量高級轎車，公訴方認(rèn)為吳英此舉是為了個人的享受，符合“以非法占有為目的”的要件，而吳英的辯護(hù)律師則辯稱，吳英所購買的這些轎車是給本色集團(tuán)下的婚慶公司做業(yè)務(wù)時使用的，是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，這種爭議成為吳英是否構(gòu)成集資詐騙罪的焦點(diǎn)。由此可見，如何區(qū)分家族企業(yè)或個人獨(dú)資企業(yè)中企業(yè)主的個人行為和生產(chǎn)經(jīng)營行為需要進(jìn)一步的確定標(biāo)準(zhǔn)。

三、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融法律規(guī)范的完善

(一)細(xì)化《中小企業(yè)促進(jìn)法》的相關(guān)規(guī)定，鼓勵中小企業(yè)利用民間資本

現(xiàn)行的《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》和各省的實(shí)施辦法包含很多彈性、原則性條款，而且已經(jīng)實(shí)施了近十年，在目前社會經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面都已經(jīng)發(fā)生了巨大變化的情況下，首先應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化中小企業(yè)融資的相關(guān)規(guī)定，例如允許中小企業(yè)間的相互借貸，以實(shí)現(xiàn)資本的有效流轉(zhuǎn)；特別是對其中的非正規(guī)金融活動制定詳細(xì)的法律規(guī)定，鼓勵中小企業(yè)利用合法的非正規(guī)途徑融資，有效的利用民間資本實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展。

(二)盡快出臺專項(xiàng)性法律法規(guī)，有針對性的解決現(xiàn)有法律規(guī)范中的問題

我國應(yīng)盡快出臺《放貸人條例》、《高利貸法》、《民間金融管理法》、《中小企業(yè)融資法》等專門性的法律法規(guī)，并針對現(xiàn)有法律規(guī)范中的問題，汲取經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)行之有效的經(jīng)驗(yàn)，參考中國香港《放債人條例》、南非的《高利貸豁免法》等內(nèi)容，在以下方面進(jìn)行重點(diǎn)規(guī)定：

1.建立專門性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)

根據(jù)中國香港《放債人條例》的相關(guān)規(guī)定：香港設(shè)立有專門的放債人注冊處對民間放債行為進(jìn)行監(jiān)管；放債人注冊處處長由公職人員擔(dān)任，主要負(fù)責(zé)放債人資格的審查、管理和牌照的發(fā)放；放債人在提出申請是除提交必要的資料外，還要經(jīng)過警務(wù)處處長的調(diào)查。我國法律可以參考其規(guī)定，由中國人民銀行設(shè)立專門的非正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在各省和各市設(shè)立二級、三級非正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，建立統(tǒng)一的監(jiān)管系統(tǒng)。

2.建立監(jiān)管制度和配套措施

第一，實(shí)行準(zhǔn)入制度。非正規(guī)金融主體想要從事相關(guān)活動，必須經(jīng)過申請、審查和登記。各級非正規(guī)金融管理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行審查時，可以充分利用人民銀行的征信系統(tǒng)和公安機(jī)關(guān)的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，對申請人的信息特別是信用記錄進(jìn)行審查，以保證那些遵紀(jì)守法、信用度高的放貸人能夠從事非正規(guī)金融活動。

第二，實(shí)行培訓(xùn)制度。在各級非正規(guī)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)下設(shè)專門的“培訓(xùn)拓展處”，為獲得審批的非正規(guī)金融主體提供人員培訓(xùn)和能力建設(shè)支持，拓寬其融資渠道，實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。

第三，實(shí)現(xiàn)信息支持制度。逐步建立“中小企業(yè)信息庫”，對中小企業(yè)通過非正規(guī)金融融資的對象、資金用途等信息進(jìn)行登記。一方面為獲得審批的非正規(guī)金融主體開展活動提供必要的信息支持，實(shí)現(xiàn)非正規(guī)金融機(jī)構(gòu)和中小企業(yè)的信息對接，協(xié)調(diào)各地區(qū)非正規(guī)金融主體間的合作和信息共享；另一方面，為司法部門打擊非正規(guī)金融活動中的犯罪行為提供證據(jù)支持，特別有利于集資詐騙罪等需要確定資金去向的罪名的定罪量刑。

篇（9）

一、民間借貸的概念和特征

狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。

民間借貸的特征主要包括：

1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產(chǎn)生已經(jīng)有很長的歷史，其隨著經(jīng)濟(jì)和社會的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個人與個人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發(fā)展，廣泛出現(xiàn)在個人與企業(yè)之間，甚至企業(yè)與企業(yè)之間。

2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系，多發(fā)生在一定區(qū)域，一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預(yù)因素，所以民間借貸具有很強(qiáng)的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴(yán)格。無論是擔(dān)保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個人信用。同時，在民間借貸市場的形成與發(fā)展過程中，形成了許多不成文的行規(guī)和習(xí)慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。

3、高風(fēng)險性。由于民間借貸具有高回報率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù)，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業(yè)執(zhí)照、購銷合同、驗(yàn)資報告、會計(jì)報表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風(fēng)險的存在。因?yàn)樾问胶唵危?dāng)發(fā)生糾紛時則難以獲得有效的證據(jù)，不利于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)與社會的穩(wěn)定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督，可能會出現(xiàn)資金被濫用等情況。

二、我國民間借貸法律規(guī)制存在的問題

國家實(shí)行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準(zhǔn)備金率，民間借貸在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場經(jīng)濟(jì)雖然發(fā)展了，但是我國的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善，還存在著許多問題。

（一）尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。

我國民間借貸相關(guān)法律滯后，且法律條款零散無序。現(xiàn)階段，關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等，同時也有一些部門規(guī)章及司法解釋，如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實(shí)踐中的相關(guān)操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個人和企業(yè)來說，把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方，與現(xiàn)實(shí)需要嚴(yán)重脫節(jié)。

（二）缺少專門性立法，可協(xié)調(diào)性可操作性較差。

我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法，這還遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在實(shí)踐中，缺乏專門詳細(xì)的法律規(guī)定對于法律責(zé)任的認(rèn)定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，這些都潛在著巨大風(fēng)險。這樣的情況會導(dǎo)致在實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象，影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實(shí)務(wù)中由于法律規(guī)定的不具體，會導(dǎo)致無法操作的情況發(fā)生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規(guī)定是模糊不清的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往會碰到難以抉擇的境遇。

（三）我國民間借貸監(jiān)管體系尚不完善，缺乏有效的監(jiān)管模式。

在我國現(xiàn)行的金融體制下，民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會，可是在具體實(shí)踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象，監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預(yù)警和監(jiān)管機(jī)制，一旦出現(xiàn)問題，通常會出現(xiàn)多機(jī)關(guān)總動員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，所以其一直潛在著很大的風(fēng)險，進(jìn)而導(dǎo)致非法集資等事件頻繁發(fā)生，威脅著我國的金融秩序。同時我國缺乏有效的監(jiān)管模式，在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施，這使得風(fēng)險的防范措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到健康發(fā)展的要求，進(jìn)而也會影響監(jiān)管的質(zhì)量，影響民間借貸發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這都不利于我國金融行業(yè)的發(fā)展。

三、我國民間借貸法律規(guī)制的完善建議

（一）確定民間借貸的合法性

市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)主體希望的不是一個壟斷不公平的市場環(huán)境，而是一個可以公平競爭，可以發(fā)揮其實(shí)力的市場環(huán)境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟(jì)組織的合法地位的不確定性，一旦發(fā)生利益糾紛，則會帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個合法的身份，得不到應(yīng)有的重視，那么其高風(fēng)險性可能會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風(fēng)險性與消極性，還應(yīng)該看到其積極方面，合理引導(dǎo)其發(fā)展，發(fā)揮其促進(jìn)資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補(bǔ)充。

（二）制定民間借貸的專門性法律規(guī)范

目前，民間借貸普遍存在且呈擴(kuò)大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結(jié)合我國民間借貸發(fā)展的特殊性，參照某些國家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗(yàn)來規(guī)范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求，而且對貸款機(jī)構(gòu)利率水平也進(jìn)行了限制。筆者認(rèn)為，我國《民間借貸法》的制定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公平原則和適度監(jiān)管原則，對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風(fēng)險控制、法律責(zé)任等方面做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定。我國關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強(qiáng)的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中對同一行為可能會有不同的認(rèn)識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標(biāo)準(zhǔn)。

（三）完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定，理清合法民間借貸和非法集資界限

雖然我國《刑法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內(nèi)，法律規(guī)定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解，無論在學(xué)界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實(shí)踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，影響了法治的權(quán)威，同時也不利于合法民間借貸行為的保護(hù)。

（四）建立混合性的監(jiān)管模式

因?yàn)槊耖g借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監(jiān)管應(yīng)采用混合型監(jiān)管模式，即合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該依法嚴(yán)格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機(jī)構(gòu)是否符合了國家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定，是否達(dá)到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標(biāo)準(zhǔn)等。同時除了加強(qiáng)合規(guī)性監(jiān)管外，監(jiān)管當(dāng)局還應(yīng)針對民間借貸高風(fēng)險的特點(diǎn)，加強(qiáng)對于民間金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險監(jiān)管。因?yàn)槲覈拿耖g金融機(jī)構(gòu)數(shù)量多且雜，而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟(jì)地域，所以對于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式，對其風(fēng)險管理體系進(jìn)行準(zhǔn)確獨(dú)立地分析和判斷，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會應(yīng)發(fā)揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動性風(fēng)險基金以及成立專門的保險機(jī)構(gòu)等，從而形成一套流動性的風(fēng)險管理應(yīng)急體系。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張書清.民間借貸的制度性壓制及其解決路徑[J].法學(xué)，2008（9）.

[2]吳慶.淺析民間借貸的法律性質(zhì)和規(guī)制原則[J].知識經(jīng)濟(jì)，2011（1）.

篇（10）

一、吳英案基本案情

吳英1981年出生在浙江省東陽市，18歲中專學(xué)習(xí)期間輟學(xué)經(jīng)商，先后從事過女子美容、千足堂、服裝等行業(yè)經(jīng)營，期間積累資金千余萬元，06年初產(chǎn)生擴(kuò)大規(guī)模經(jīng)營打造本色集團(tuán)并上市的想法，之后開始融資。2006年11月吳英先后從林瑞平等11人處高息借款人民幣七億余元，06年8月至10月吳英連續(xù)注冊了浙江本色集團(tuán)及下屬的概念酒店、投資公司、擔(dān)保公司、建材城、汽車租賃、婚慶公司等八個公司，并以本色集團(tuán)的名義購買大量的商鋪、房產(chǎn)、汽車、建材、珠寶、酒店用品、床上用品及廣告位，同時進(jìn)行了數(shù)千萬元的股權(quán)投資，至案發(fā)時概念酒店、投資公司、建材城、汽車美容、洗衣店、擔(dān)保公司等已進(jìn)入試營業(yè)狀態(tài)，2007年1月東陽市政府以公告方式查封本色集團(tuán)旗下全部財(cái)產(chǎn)并遣散了全部工作人員。2009年4月16號此案一庭開庭審理，一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2011年4月7號浙江省高級法院二審開庭審理此案，2012年1月18日二審裁定維持原判。

二、集資詐騙罪存在的主要問題

根據(jù)刑法第192條的規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。據(jù)此，要構(gòu)成集資詐騙罪必須同時滿足以下四個條件：第一是以非法占有為目的；第二是使用了詐騙方法；第三是進(jìn)行非法集資；第四是數(shù)額較大。對于第四個條件數(shù)額較大司法適用中基本不存在爭議，爭議的焦點(diǎn)主要集中在前三個條件。

（一）以非法占有為目的

以非法占有為目的是集資詐騙罪的主觀目的，主觀目的并不能通過直接觀察予以認(rèn)定，而只能通過相關(guān)證據(jù)予以推定。因此，最高人民法院對此羅列了七種情形，認(rèn)為可以認(rèn)定主觀上具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。對于上述七種情形，司法實(shí)踐中認(rèn)定最為困難、爭議最大的是第一和第三種情形。

第一種情形，其實(shí)是以是否“明知具有歸還能力”的推定來代替對“以非法占有為目的”的推定。但對于認(rèn)定“明知沒有歸還能力”，其實(shí)并不比推定“以非法占有為目的”來的容易。在司法實(shí)踐中，往往將對是否明知具有歸還能力的推定轉(zhuǎn)換成是否已經(jīng)歸還或能否歸還，以實(shí)際的結(jié)果來推定是否明知。在吳英案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為吳英構(gòu)成集資詐騙罪的理由之一就是認(rèn)為其符合“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，其主要依據(jù)是吳英所承諾的高利率、高回報率是不可能長期持續(xù)的。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英明知自己客觀上是無法償還高利率的債務(wù)，其主觀目的符合以非法占有為目的。即公訴機(jī)關(guān)對吳英是否明知自己具有歸還能力的認(rèn)定，是以吳英的融資模式是否可持續(xù)為依據(jù)的。如果融資模式是可行的，則不具有非法占有的目的；如果融資模式是不可行的，則符合以非法占有為目的。但對于融資模式是否可行的認(rèn)定是個相當(dāng)復(fù)雜的問題，因?yàn)槿谫Y模式的可行性不僅受制于前期的準(zhǔn)備工作和融資運(yùn)行過程中所碰到的外在因素，更受制于當(dāng)事人的商業(yè)運(yùn)作能力。因此，有些看似不可行的融資，只要當(dāng)事人有很強(qiáng)的商業(yè)運(yùn)作能力，也不是不可能實(shí)現(xiàn)的。更何況，現(xiàn)在公訴機(jī)關(guān)對于融資模式的可行性的認(rèn)定是事后認(rèn)定，即以融資后的結(jié)果來認(rèn)定融資模式是否可行，這種以事后融資模式的結(jié)果來推定行為人事前的主觀目的，這種推斷顯然是不能令人信服的。所以，以融資模式的是否可行為依據(jù)來推定行為人主觀上是否“明知沒有歸還能力”是行不通的。

對于第三種情形的認(rèn)定，難點(diǎn)在于何為“肆意揮霍”。在吳英案中，法院認(rèn)為吳英用集資來的資金購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財(cái)和追求高檔娛樂消費(fèi)，符合肆意揮霍的要求。但是這種認(rèn)定卻遭到多方質(zhì)疑。首先，對于購買名貴珠寶，由于珠寶的價值并沒有貶損，而且是吳英精心挑選的，可能還具有升值空間，所以說是“揮霍”，實(shí)則是投資。其次，用2000多萬購買大量汽車，其是為旗下的婚慶公司配置的，并不是為本人專用。再次，對于給付他人錢財(cái)，她也是為了公司業(yè)務(wù)上的發(fā)展，即使這種給付行為是行賄行為，但我們也不能否認(rèn)其行賄的初衷是為了生意上得到照顧、給與方便，而不是自己肆意揮霍。最后說吳英為追求高檔娛樂消費(fèi)而肆意揮霍錢財(cái)，這更說不過去，因?yàn)榈灿辛艘欢ǖ馁Y金，一般人都會追求下高檔娛樂消費(fèi)，我們不能以圣人的標(biāo)準(zhǔn)去要求她仍做到勤儉節(jié)約。況且，吳英用于購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財(cái)和追求高檔娛樂消費(fèi)的金額僅為5000多萬，與集資的全部金額的相差巨大。若僅以其花費(fèi)的金額來推定其對全部集資金額具有非法占有的目的，顯然是不妥的。

（二）使用詐騙方法

對于何為使用詐騙方法，最高人民法院對此有明確的界定，是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。該界定中對虛構(gòu)集資用途、虛假的證明文件、以高回報率為誘餌的認(rèn)定是關(guān)鍵。在吳英案中，法院認(rèn)為其所使用的詐騙方法包括：以高息為誘餌、虛假注冊多家公司和以購置房產(chǎn)、投資、捐款，進(jìn)行虛假宣傳。對于以高息為誘餌，顯然是不成立的。因?yàn)閰怯⑺盏馁Y金為高利貸資金，這些放貸者本身就追求高息，承諾予以高息是達(dá)成借貸的前提，而不是以此為誘惑。對于虛假注冊多家公司的說法，亦不能令人接受。因?yàn)樽怨颈旧砭褪鞘聦?shí)，根本不存在虛構(gòu)事實(shí)，更不存在欺詐的問題。對于用非法集資款購置房產(chǎn)、投資、捐款，這也僅僅是事實(shí)，不存在虛構(gòu)欺詐之說。只有虛構(gòu)事實(shí)，并以此虛構(gòu)的事實(shí)為誘惑影響當(dāng)事人的決策，才能屬虛假宣傳，構(gòu)成欺詐。

（三）進(jìn)行非法集資

對于何為非法集資，最高人民法院將其界定為“法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”。該界定的核心是對“社會公眾”一詞的理解。所謂社會公眾，就是不特定的社會人群，即這種募集資金的方式是開放式的，符合要求的人均可參加。但現(xiàn)實(shí)中，多數(shù)民間融資都是以親朋好友介紹、口口相傳的形式形成起來的。因此，以該界定標(biāo)準(zhǔn)來衡量以往的許多集資詐騙案件會引來諸多非議。但吳英案與以往的案件相比，該案的募集對象人數(shù)明顯偏少，而且具有特殊性。根據(jù)報道吳英集資的對象全部只涉及11人，主要的資金提供者共7人，分別是林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵、楊衛(wèi)江、楊志昂、徐玉蘭、駱華梅、楊軍。其中，僅林衛(wèi)平放貸給吳英共計(jì)4.7億元，占法院所認(rèn)定的7.7億集資款的61%。這7人都是高利貸的發(fā)放者，都已被法院認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。而且，吳英與他們的接觸時間也各有不同，多為通過熟人介紹才認(rèn)識的。因此，與傳統(tǒng)意義上的公開募集是有區(qū)別的，是一種典型的熟人間的融資方式，而非公開募集。

三、集資詐騙罪的認(rèn)定

通過對吳英案的分析，我們發(fā)現(xiàn)集資詐騙罪在司法實(shí)踐的認(rèn)定中，最為困難的是對“以非法占有為目的”和“不特定對象”的認(rèn)定，這也往往成為案件爭議的焦點(diǎn)。

（一）以非法占有為目的的認(rèn)定

由于非法占有為目的是種主觀心理，對于主觀心理的認(rèn)定只能通過外化的客觀行為進(jìn)行分析。因此。要正確把握行為人的主觀心理，只能通過觀察與行為人有關(guān)的客觀事實(shí)，結(jié)合事前、事中、事后的各種主客觀因素，堅(jiān)持主客觀相一致的原則進(jìn)行推定。目前，對于以非法占有為目的的認(rèn)定，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1.集資項(xiàng)目是否真實(shí)性。正常情況下，當(dāng)事人融資都是為了公司業(yè)務(wù)的拓展，擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營的規(guī)模，并且這些業(yè)務(wù)的拓展和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大都是有詳細(xì)的計(jì)劃和目標(biāo)的。而在集資詐騙罪中，行為人所謂的融資項(xiàng)目都是子虛烏有、精心編造的，其所設(shè)想的項(xiàng)目通常是不符合市場規(guī)律的，不具有可營利性的，像這些情況通常被認(rèn)定為以非法占有為目的。

2.集資資金的使用情況。正常的集資項(xiàng)目對于集資資金的用途有著明確而又詳細(xì)的計(jì)劃，并且對每筆資金的用途都有完備的財(cái)務(wù)記錄。而集資詐騙對于集資資金的使用一般都是肆意揮霍的，財(cái)務(wù)記錄一片混亂，甚至根本沒有任何財(cái)務(wù)記錄。另外，對于部分資金用于揮霍，部分資金用于集資項(xiàng)目的，要正確把握揮霍資金占整個集資資金的比例。不能僅僅以當(dāng)事人揮霍了一小部分集資款，就認(rèn)定其對全部集資款具有非法占有的目的，而因結(jié)合其他主客觀因素進(jìn)行綜合判斷。但如果行為人僅將一小部分資金用于投資，而將大部分的資金用于個人揮霍活動，則通常可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。

3.融資合同的履行情況。正常的集資活動，行為人會按照合同中的約定，將融資資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動中，并按時的給當(dāng)事人以回報或利息。并且，即使是在融資項(xiàng)目出現(xiàn)問題，造成巨大損失時，其也會盡量將損失降到最低點(diǎn)。而集資詐騙則不同，當(dāng)事人通常會在融資初期給予一定的回報或利息，以吸引更多人的投入后，會攜款潛逃，或者直接攜款潛逃，并且在經(jīng)營活動出現(xiàn)虧空時，也不會盡量去減少損失，而一味的揮霍募集的資金，像這些情況通常被認(rèn)定為以非法占有為目的。

（二）社會公眾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

上文已經(jīng)提及，所謂社會公眾就是指不特定的社會對象，但對于何為不特定社會對象立法機(jī)關(guān)卻沒有做解釋。但對不特定社會對象的界定將會影響到本罪的適用范圍和打擊面。因此，對于不特定社會對象的認(rèn)定將尤其值得關(guān)注。目前對社會公眾的認(rèn)定的焦點(diǎn)在于對“親友”的認(rèn)定和對傳播方式中“口口相傳”形式的認(rèn)定。

學(xué)界和司法界出于各種因素的考慮，對于“親友”的認(rèn)定存在著不同的標(biāo)準(zhǔn)，這也是導(dǎo)致吳英案備受關(guān)注的一大原因。在分析親友是否屬于不特定社會對象之前，有必要對立法機(jī)關(guān)為什么將集資詐騙罪的保護(hù)對象設(shè)定為不特定社會對象做必要的說明。對于法律為何將民間融資限于特定對象并無權(quán)威論斷，但與受到法律承認(rèn)的合法民間融資活動進(jìn)行比較分析，似可以認(rèn)為法律之所以允許面向特定對象的民間融資，是因?yàn)樗婕暗娜藬?shù)有限，不具有社會公眾性，同時借貸雙方基于特定的信任關(guān)系，信息來源比較對稱，一般不會產(chǎn)生欺詐的風(fēng)險。而當(dāng)集資者向不特定的社會公眾集資時，則可能對金融市場秩序產(chǎn)生較大的沖擊，具有嚴(yán)重的社會危害性。可見，法律之所以保護(hù)不特定人群是因?yàn)樗麄兣c集資者之間信息渠道不對稱，極易被騙。因此，認(rèn)定“親友”是否屬于不特定人群的關(guān)鍵之處在于他們是否容易被騙，其獲得信息的渠道是否對等。在吳英案中，吳英所集資的對象為11個高利貸的經(jīng)營者朋友。他們在當(dāng)?shù)貜氖赂呃J經(jīng)營已經(jīng)多年，而且吳英所投資的行業(yè)亦是當(dāng)?shù)氐膫鹘y(tǒng)行業(yè)，所以他們對于吳英所投資的行業(yè)有自己的信息來源。因此，在信息渠道上他們與吳英之間并不存在不對等的關(guān)系，不存在被詐騙的可能。所以，這11人不應(yīng)屬于本罪所保護(hù)的不特定人群。

篇（11）

一、引言

前一段時期，爆發(fā)在溫州、鄂爾多斯、深圳、武漢等地的民間借貸危機(jī)進(jìn)入人們的視野。民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的直接融資方式，只要雙方當(dāng)事人意見表示真實(shí)即可認(rèn)定有效，且利率不得超過人民銀行規(guī)定的相關(guān)利率，即最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，民間借貸往往建立在親朋好友的基礎(chǔ)之上，多為信用貸款，手續(xù)多不健全，亦不會有抵押物、質(zhì)押物的保障，相對于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)而言，民間資本是不規(guī)范的“風(fēng)險、利息”雙高的資本。因此，我認(rèn)為可以合理、充分地利用流通在社會上過剩的民間資本，引導(dǎo)其轉(zhuǎn)化為正規(guī)的金融資本，進(jìn)入銀行業(yè)、及非銀行融資機(jī)構(gòu)，提高資金利用效率，打造多層次的金融體系格局。

二、民間借貸資本市場的現(xiàn)狀與問題

政府政策加大支持民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域的力度，出臺系列政策為民間資本轉(zhuǎn)化為金融資本提供了制度與政策的保障。比如，2011年2月銀監(jiān)會相關(guān)部門通告，“對于民間資本進(jìn)入銀行業(yè)，沒有任何歧視性的條例，也不存在政策障礙”；在國務(wù)院頒布的“新三十六條” 中，為民間投資的健康發(fā)展提供多種途徑與支持，包括鼓勵和引導(dǎo)資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域；又如，政府鼓勵民間資本發(fā)起設(shè)立非銀行的中小金融機(jī)構(gòu)，新興的以典當(dāng)行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司等，因而近年來民間借貸中介機(jī)構(gòu)發(fā)展非常迅猛，2011年中信證券研究報告指出，中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元，約為銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%。此外，我國商業(yè)銀行股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化的特征日趨明顯，非國有性質(zhì)的法人股東，如民營企業(yè)和外來資本逐年增多，我國部分股份制商業(yè)銀行的普通股中，民間資本達(dá)到了20%，部分城市商業(yè)銀行的普通股中，民間資本占比達(dá)到45%。

經(jīng)研究分析，在民間資本向正規(guī)借貸資本轉(zhuǎn)化過程中，仍存在出現(xiàn)以下問題：

1.民間的“個人投資者”進(jìn)入正規(guī)借貸資本市場仍受限制

商業(yè)銀行國有法人股占絕對控股地位，并且單個股東資本進(jìn)入商業(yè)銀行的條件仍然受到嚴(yán)格的限制，這種對于個人投資者股權(quán)比重的約束規(guī)定已不能適應(yīng)我國現(xiàn)今資本市場的快速發(fā)展與民間個人資本的迅速膨脹的現(xiàn)狀。比如，城市商業(yè)銀行是吸納最多民間資本的是商業(yè)銀行，在其有關(guān)規(guī)定中明確指出，個人持有股權(quán)不得超過其總股本的5%，而相對于機(jī)構(gòu)投資者（包括戰(zhàn)略投資者）的出資比例15%而言少了很多；農(nóng)村商業(yè)銀行單個自然人股東持股比例不得超過總股本的5‰，而法人機(jī)構(gòu)投資者比例限制為10%，遠(yuǎn)高于個人投資者的比例限制。

2.民營商業(yè)銀行的資本沒有做到真正“民營化”

我國在10年前就開始籌備、發(fā)展商業(yè)銀行的民營化，但到目前為止發(fā)現(xiàn)，政府股東更愿意將民營資本當(dāng)做是解決困境的“善款”，而不是將其看作是真正的參與銀行治理的股東，即使在股權(quán)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化的前提下，仍不愿意放棄對地方金融資源的支配權(quán)，個人股東在民營銀行中沒有實(shí)質(zhì)的經(jīng)營權(quán)、表決權(quán)，這會打消個人股東投資的積極性。因此，若希望商業(yè)銀行引入的民營資本做到真正“民營化”，就必須同步建立有利于規(guī)范民營資本運(yùn)行、保護(hù)并支持民營資本的利益的制度環(huán)境，建立新型民營商業(yè)銀行。

3.民間資本及以民間資本為主的非銀行融資機(jī)構(gòu)缺乏有效監(jiān)管

一方面，根據(jù)央行的研究報告數(shù)據(jù)，經(jīng)分析溫州的民間借貸資金流向相關(guān)數(shù)據(jù)，用于一般生產(chǎn)經(jīng)營的資金僅占35%，而大部分資金沒有進(jìn)入實(shí)體經(jīng)濟(jì)，用于房地產(chǎn)項(xiàng)目或集資炒房的資金約占60%，其他虛擬經(jīng)濟(jì)如股市占5%；此外，截至2011年9月，溫州民間借貸年化利率達(dá)40%以上，遠(yuǎn)超過法定的民間借貸利率水平，這種無嚴(yán)格管束的脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象嚴(yán)重?cái)_亂了正常的金融秩序；另一方面，非銀行融資借貸中介的確立和發(fā)展被認(rèn)為是民間借貸發(fā)展到一定時期和規(guī)模的產(chǎn)物，以小額貸款公司為例，目前小額貸款公司并未納入銀監(jiān)會或人民銀行系統(tǒng)的監(jiān)管，其日常監(jiān)管和風(fēng)險處置由地方政府負(fù)責(zé)，在中央層面無人負(fù)責(zé)，監(jiān)管制度缺陷明顯，并且缺乏統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在沒有實(shí)施有效地監(jiān)控與管理的條件下，極易形成“高利貸”等非法吸收存款的活動。

三、鼓勵民間借貸資本轉(zhuǎn)化為正規(guī)借貸資本的原因

民間借貸市場是金融體制固有弊端的集中爆發(fā)，在近年來的迅速膨脹過程中一步步扭曲，不規(guī)范的民間借貸行為擾亂了金融市場的秩序，這是鼓勵民間借貸資本轉(zhuǎn)化為正規(guī)借貸資本的原因之一。高利貸在我國是不受法律保護(hù)的，民間借貸利率被持續(xù)的哄抬，會威脅企業(yè)的長期持續(xù)發(fā)展，引發(fā)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的動蕩，本次溫州民間借貸危機(jī)的爆發(fā)恰好印證了這一點(diǎn)，并且民間資金流動帶來的高經(jīng)濟(jì)收益，極易誘發(fā)“影子銀行”、“非法集資”等社會現(xiàn)象。此外，民間借貸的自發(fā)性和盲目性較高，危害實(shí)體經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，由于經(jīng)營實(shí)業(yè)獲得利潤較低，而高利貸與房地產(chǎn)兩大“炒錢”領(lǐng)域回報率極高，因而造成大量不規(guī)范的民間借貸資金流向虛擬經(jīng)濟(jì)，并非實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

經(jīng)過分析民間資本向正規(guī)資本轉(zhuǎn)化過程中存在的問題，歸納其原因如下：

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)一定程度上限制了商業(yè)銀行的發(fā)展

首先，近幾年我國商業(yè)銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)中民營企業(yè)和外來資本逐年增多，但國有股（含國家股和國有法人股）仍然占相對大的比重，容易造成股權(quán)虛置的現(xiàn)象，造成商業(yè)銀行經(jīng)營效率低下，缺乏與時俱進(jìn)的活力。其次，由于單個股東的持股比例仍然受到嚴(yán)格限制，部分單個股東的自有資本無法被充分地利用；并且單一股東即使入股也無法參與到商業(yè)銀行的經(jīng)營管理中，造成股東失去投資的動力，致使閑置的資本外流出銀行業(yè)領(lǐng)域。伴隨著中小企業(yè)的蓬勃發(fā)展、民營企業(yè)家地位與財(cái)富的提升，社會上一少部分個人的資本積累與日俱增，合理地利用閑置的個人資本來提高民間資本利用率，可以豐富商業(yè)銀行的股權(quán)結(jié)構(gòu)形式，吸引更多高素質(zhì)的股東管理人才。

2.新型民營商業(yè)銀行才是真正的“民營化”

新型民營商業(yè)銀行的資金來源是民間資本，真正代表中小企業(yè)和民營企業(yè)的利益，股權(quán)民營化使商業(yè)銀行在資金使用問題上具有獨(dú)立性與趨利性，更了解中小企業(yè)及個人經(jīng)營者的情況，更能站在民間企業(yè)客戶的融資立場，解決民營客戶的實(shí)際問題，不會只看重“大客戶”的融資需求，提高獲得貸款的能力和資金運(yùn)作的效率。此外，根據(jù)市場競爭機(jī)制原理，民營商業(yè)銀行的建立將增強(qiáng)我國銀行業(yè)體系的競爭力，增強(qiáng)金融市場的活力，民營商業(yè)銀行與股份制商業(yè)銀行各司其職，平衡不同規(guī)模的實(shí)體經(jīng)濟(jì)與資本市場的需求，使大型企業(yè)與中小企業(yè)均能得到各自所需的融資數(shù)量。

3.加強(qiáng)監(jiān)管民間資本與非銀行金融借貸機(jī)構(gòu)的意義重大

民間資本及非銀行金融機(jī)構(gòu)所提供的融資服務(wù)可以充分發(fā)揮地域優(yōu)勢，熟悉本地客戶的資信與經(jīng)營狀況，根據(jù)本地客戶的特點(diǎn)提供個性化的服務(wù)，一定程度上消除了信息不對稱的影響；同時，加強(qiáng)對民間資本及非銀行金融借貸機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，有利于民間資本規(guī)范化的發(fā)展，打造多層次的金融格局，充分利用閑置資金，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與繁榮。

四、將民間借貸資本轉(zhuǎn)化為正規(guī)借貸資本的途徑

面對中小企業(yè)巨大的融資需求和政府關(guān)于“鼓勵民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域”的一系列政策，針對我國民間借貸資本市場的現(xiàn)狀，應(yīng)切實(shí)整改不規(guī)范的民間借貸資本的需要，并建立起真正維護(hù)民間資本權(quán)益的環(huán)境。

1.鼓勵引入個人參股制度

關(guān)于個人參股商業(yè)銀行的問題的探討，首先應(yīng)明確其有別于資本主義國家的私有制銀行，個人參股不同于個人控股。第一，適當(dāng)擴(kuò)大民間資本的單一股東的持股比例，并增設(shè)個人股東表決權(quán)：綜合考慮中小股份制商業(yè)銀行自身股本規(guī)模的結(jié)構(gòu)、城市商業(yè)銀行的地區(qū)綜合情況，可以合理地引入非政府資本，增加個人投資的比重；也可以適當(dāng)采用國有股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給個人的辦法，適當(dāng)?shù)目s小國有股的持股比例；鼓勵出資多、資本金雄厚、專業(yè)性強(qiáng)、管理能力高的個人投資者參與到銀行的日常管理當(dāng)中，增設(shè)個人股東經(jīng)營管理的表決權(quán)，使個人股東的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相統(tǒng)一，充分利用個人閑余資金為銀行業(yè)市場注入新的活力與方向。第二，鼓勵合格的中小商業(yè)銀行上市，加快推進(jìn)中小商業(yè)銀行的上市進(jìn)程，通過新股發(fā)行與增發(fā)，使更多的個人投資者參股上市中小銀行，實(shí)現(xiàn)投資股東多元化，引入新的經(jīng)營管理機(jī)制與內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，充分利用社會上的游資，將其轉(zhuǎn)變?yōu)榻鹑谫Y本。

2.鼓勵發(fā)起設(shè)立新型的民營商業(yè)銀行

應(yīng)以政府相關(guān)法規(guī)、政策和市場準(zhǔn)入規(guī)則為依據(jù)，由民營資本出資，自行發(fā)起，經(jīng)申請核準(zhǔn)后廣泛建立合格的、新型的民營商業(yè)銀行，以中小企業(yè)、民營企業(yè)為目標(biāo)市場，而是有一定自主性、目的性的企業(yè)法人，并且與目前仍受地方政府股東牽制的民營商業(yè)銀行區(qū)別開來，確保其不再是地方政府附屬的金融資源。具體來說：第一，根據(jù)民營資本銀行與國有銀行的政策差異進(jìn)行市場分割，民營資本建立的銀行資本規(guī)模有限，并受國家法規(guī)政策約束，因而有效地市場分割能更準(zhǔn)確的把握當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境特色，民營資本建立的商業(yè)銀行應(yīng)以地區(qū)范圍內(nèi)的中小企業(yè)為目標(biāo)市場；第二，為民營資本進(jìn)入銀行業(yè)的業(yè)績考核增設(shè)指標(biāo)，使新型民營銀行的監(jiān)測與評級自成體系，其業(yè)績的評定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)區(qū)別于國有銀行，具體包括：面向中小企業(yè)貸款占全部貸款總額的比率，民營資本的運(yùn)作效率、內(nèi)部結(jié)構(gòu)比重、資源配置效率等方面；第三，鼓勵通過中小民營商業(yè)銀行實(shí)現(xiàn)區(qū)域內(nèi)及跨區(qū)域的兼并、聯(lián)合與收購的方式，但這其中要注意銀行之間規(guī)模效益的差距，以及股權(quán)稀釋的問題。

3.進(jìn)一步加強(qiáng)對民間資本進(jìn)入非銀行融資機(jī)構(gòu)的支持與監(jiān)管

雖然近兩年來民間資本占非銀行融資機(jī)構(gòu)資本總額的大部分比重，但其制度體系、風(fēng)險管理、行業(yè)規(guī)范等方面仍需完善。具體如下：第一，為民間資本發(fā)起設(shè)立非銀行金融機(jī)構(gòu)，建立類似“保薦機(jī)構(gòu)”的專業(yè)化的指導(dǎo)與評級體系，對民間資本進(jìn)入中小融資機(jī)構(gòu)進(jìn)行服務(wù)與指導(dǎo)，類似“保薦”的機(jī)構(gòu)可以由銀監(jiān)會特定部門、指定的商業(yè)銀行來擔(dān)任，以加強(qiáng)對民間資本介入的融資機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審查，規(guī)范準(zhǔn)入條件與制度環(huán)境；第二，鼓勵銀行機(jī)構(gòu)加強(qiáng)與非銀行融資機(jī)構(gòu)之間的合作，提供資金與技術(shù)支持，并依據(jù)中小融資機(jī)構(gòu)的資本、信用及業(yè)績等實(shí)際狀況來確定合作的廣度、深度；第三，加強(qiáng)地方銀監(jiān)機(jī)構(gòu)對非銀行融資機(jī)構(gòu)的經(jīng)營運(yùn)作、風(fēng)險防范、利率水平等方面的監(jiān)管，規(guī)范中小融資機(jī)構(gòu)之間關(guān)聯(lián)擔(dān)保的行為，增強(qiáng)機(jī)構(gòu)運(yùn)作的安全性；第四，鼓勵民營資本以聯(lián)合控股的方式來建立貸款公司，例如擁有不同注冊資本金的金融機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人可以在相應(yīng)的資金限度范圍內(nèi)合作，共同建立新的小額貸款公司，降低企業(yè)進(jìn)入小額貸款公司領(lǐng)域的門檻，擴(kuò)大資金來源，廣泛調(diào)動民間資本的積極性。

五、后記

隨著民間借貸危機(jī)的發(fā)生，民間資本的利用問題引人深思。民間借貸有利的一方面是能夠優(yōu)化資源配置，民在一定程度上緩解中小企業(yè)的資金困難，填補(bǔ)因正規(guī)金融不愿涉足或供給不足而形成的資金缺口，充分利用閑置資金轉(zhuǎn)化為實(shí)體經(jīng)濟(jì)；不利的一方面是正規(guī)的民間借貸體制尚未健全，沒有全面有力的法律、法規(guī)的保障，不規(guī)范的利用民間資本，會造成金融市場的混亂并擾亂地區(qū)經(jīng)濟(jì)的安全。本文基于在城市范圍內(nèi)，將不規(guī)范的民間借貸資本轉(zhuǎn)化為正規(guī)借貸資本，融入到正規(guī)金融體系當(dāng)中，并根據(jù)我國資本市場的現(xiàn)狀，提出了鼓勵建立新型民營商業(yè)銀行、引入個人參股制度、加大支持與監(jiān)管非銀行融資機(jī)構(gòu)的力度等一些列辦法，為閑置的、過剩的民間資本找到一條合理的出路，對解決我國現(xiàn)在普遍存在的中小企業(yè)融資困難、資金利用效率低、民間市場高利貸無管制等問題的改善有積極作用。

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