醫療侵權論文大全11篇
時間：2022-06-29 22:17:46緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇醫療侵權論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。
篇（1）
大連療養院的代表報告了1 000例飛行人員高血壓調查分析，指出飛行人員作為特殊職業人群，精神經常處于高度應激狀態，工作環境干擾影響，噪聲、振動、高低氣壓、溫度和吸煙、飲酒、熱攝入量過高等職業環境特點及不良的生活習慣，均是高血壓病的誘發因素，應早期進行衛生學干預，改正不良習慣，減少、降低發病率。要求各類人員做好預防工作。臨潼療養院的代表對飛行員24 h血壓變異性及其靶器官損害分析，采用24 h動態血壓檢測儀。對32例飛行員原發性高血壓患者和35例血壓正常者進行24 h血壓監測。正常血壓呈明顯的晝夜節律波動性，血壓的變異性的機制目前尚不太清楚，其機制涉及以下幾方面：①受腦力、體力活動的控制。②受交感神經系和迷走神經平衡的晝夜節律性變化的影響。③受人體內體液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌節律的調節。原發性高血壓患者因上述調節機制中某一個或多個因素的異常，致使血壓波動性異常。壓力感受性反射機制對維護機體血壓的相對穩定性起著重要的作用，高血壓時常伴有壓力反射功能降低，故血壓變異性增大。國內外文獻的報告，血壓變異性的增大，尤其是收縮壓變異性的增大是早期靶器官損害的表現之一，高血壓病是現役飛行人員中停飛、停學的最常見原因之一，對飛行人員原發性高血壓患者的早期診斷、健康鑒定、延長飛行年限、保證飛行安全、治療及評價預后有重要意義。杭州療養院的代表對改進療養院飛行人員健康鑒定工作的建議包括：做了正確把握飛行人員健康鑒定的權限；正確認識飛行人員健康鑒定的依據；嚴格執行飛行人員健康鑒定程序；正確進行“個別評定”；嚴肅簽署飛行人員健康鑒定結論；建立正確的飛行人員醫學鑒定思維模式。并針對近年來軍隊療養院飛行人員健康鑒定工作存在的問題，指出了改進建議及明確權限和責任。桂林療養院的代表重點介紹了艇員亞健康狀態調查，對近二年來院保健療養的艇員進行人、出院兩次“特勤療養員亞健康調查問卷”測評，選用其中最常見的10種主要表現列表進行比較。結果艇員亞健康人數及發生率顯著高于對照組，體力下降、疲倦、乏力、焦慮、睡眠障礙、情緒低落、易激動等因子分值均顯著高于對照組。經過療養期間綜合療養治療癥狀較前明顯緩解，艇員亞健康人數及發生率較前明顯降低。提示艇員的亞健康狀況不容樂觀，應加強對艇員的亞健康防治，以提高艇員的健康水平。峨眉療養院的代表介紹了他們對飛行人員心律失常發病特點及健康鑒定進行的回顧分析。指出飛行人員心律失常發病特點：高齡段飛行人員心電圖異常改變發生率較高；心電圖異常大多表現單一；飛行員心率變化范圍大；所有飛行人員心電圖異常者均無明顯的心血管病癥狀、體征。要求對首次出現的無癥狀飛行人員異常心電圖情況需要進行臨床檢查，包括病史，體檢及運動心電圖研究，必要時做超聲心動圖及相關檢查，以確定是由器質性心臟病引起還是出現在基本健康或自主神經功能失調基礎之上。對于原有心電圖異常情況者，運動或負荷心電圖對澄清或證實安靜心電圖這一類異常很有幫助，有許多變化，特別是T波的變化只有經過一段時間并觀察以后的一系列心電圖后才能評定其意義。
2 航空生理心理訓練與體能訓練
北戴河療養院的代表介紹飛行員體質評價現狀及改進措施。應建立飛行人員體質定量評價系統，規范飛行人員體質檢查項目和評定標準，為提高飛行人員體質，提高其健康等級，提供個性化的運動處方和營養處方。對于增強體質、提高飛行耐力、延長飛行年限，是非常必要的。經過篩選初步認定介紹以下10項檢測評價指標：人體成分測定儀、臺階實驗測定儀、反應時測定儀、坐位體前屈測定儀、10 m×4往返跑測定儀、握力測定儀、縱跳測定儀、身高體重測定儀、肺活量測定儀、旋轉平衡測定儀。杭州療養院的代表探討PHP動作與L-1動作的抗荷效果，介紹采用YD-1地面加壓供氧鍛煉器，對保健療養的64名高性能戰斗機飛行員分別進行PHP動作、L-1動作訓練。利用肱動脈收縮壓及心眼距，按公式計算出飛行員的抗荷耐力，并將兩組的抗荷效果進行比較。結果采用PHP動作、L-I動作的兩組飛行員的抗荷耐力均達到了9 G，并能維持10 s，PHP動作訓練組的飛行員反映較L-1動作組完成得省力、輕松。為了提高高性能戰斗機飛行員的抗荷耐力，提高適應飛機高增長率、高載荷、高角加速度和高認知負荷的能力，主張飛行員采用PHP動作。
3 疾病矯治
臨潼療養院的代表介紹了他們采用礦泉浴加藥物對飛行人員高脂血癥的療效觀察。因高脂血癥是發生動脈粥樣硬化、冠心病的主要危險因素。資料顯示，飛行人員患高脂血癥呈增高趨勢，采用礦泉浴加藥物聯合治療，起到加速藥物吸收、轉化、增強脂質代謝、抑制膽固醇的吸收、促進排泄的作用，比單純藥物降脂效果好。使治療高脂血癥，預防冠心病、動脈粥樣硬化的發生朝有利方向發展。青島第二療養院的代表對海勤人員疾病譜變化趨勢做了調查分析，在統計1 911名海勤人員中，運動系統疾病640人，發生率占33.49％。運動系統疾病包括頸椎病、腰肌勞損、腰椎間盤突出、關節炎、肩周炎、腰腿痛、外傷、坐骨神經痛等。另有資料顯示，高脂血癥、脂肪肝在海勤人員中呈上升趨勢，前后10年相差、增長26.75％和12.31％。消化系統疾病近10年呈明顯下降趨勢。通過前10年組與后10年組疾病譜分析，除運動系統疾病仍占第1位外，前5位的順序從第2位開始發生明顯變化。高脂血癥從前10年組的第8位上升到后10年組的第2位，脂肪肝從第10位上升到第3位，而消化性潰瘍從前10年組的第3位下降到后10年組的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人員疾病的防治重點應轉移到預防運動系統疾病、心腦血管疾病以及消化系統疾病方面上來。海勤人員所處在的艦艇部隊是擔負海上對敵作戰的主要力量，保障海勤人員的身體健康，對提高部隊戰斗力具有重要意義。
4 特勤人員醫學心理研究
大連療養院的代表著重介紹軍事飛行員應對方式特點和自我和諧的關系。調查結果顯示測量的軍事飛行員使用最多的應對方式是解決問題，其次選擇的是求助、退避、合理化、幻想、自責，說明軍事飛行員大多數采取成熟型的應對方式。這就要求在對軍事飛行員心理素質訓練和心理健康教育中，應注重多種因素，一方面從培養良好的自我和諧性入手，另一方面著重培養飛行員在各種應激事件下正確積極的態度，形成正確的認知與評價，從而能夠采用解決問題一求助的成熟型應對方式，提高軍事飛行員的心理健康水平。杭州療養院的代表分析潛艇遠航中艇員的非健康心理狀態，分別是煩躁狀態、壓抑狀態、焦慮狀態、恐懼心理。產生的主要原因是遠航中的工作環境，遠航中的生活環境。心理調節及疏導有限。采取的對策：積極有效開展心理衛生宣教和訓練；完善遠航期間文化活動設施和設備；物質準備充分合理。同時分別介紹飛行員家庭子女對婚姻質量貢獻性研究；影響飛行員食欲的心理社會因素研究和軍隊跳傘運動員應對風格與人格特征心理健康的相關性研究。總之要提高特勤人員的心理健康應針對心理健康水平、個性、生活事件、社會支持、社會交際等因素，采取合理的應對方式，增強心理適應能力和緩解由應激造成的心理緊張是非常重要的。
篇（2）
一、引言
科技的發展，對于醫學這門探索性學科，帶來了很大的推進與改變，越來越多的醫療技術的出現，給許多患者帶來了福音，但由于其技術本身的缺陷性，使得這些先進醫療技術在治病救人的同時，也在提供著一種“缺陷”服務，成為了一把雙刃劍。然而醫患關系作為一種特殊的社會關系，醫生與病人之間一旦產生基于醫療糾紛，解決起來異常棘手。因此，對于醫療技術損害，亟需一個公平合理又有效的損害賠償及舉證責任制度，在此，作者著重通過對《侵權責任法》的理解，對我國醫療技術損害舉證責任制度進行解讀。
二、醫療技術損害責任概念
醫療損害糾紛相關立法在我國有近三十的歷史，涉及到的法律法規包括《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）、《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以及最新出臺的《侵權責任法》。
醫療技術損害責任，是指醫療機構及醫務人員在醫療活動中，違反醫療技術上的高度注意義務，具有違背當時的醫療水平的技術過時，造成患者人身損害的醫療損害責任 。這種醫療損害責任的構成，必須具備醫療技術過失的要件，例如：診斷過失損害責任、護理過失損害責任。醫療技術損害必須以醫療過失為前提，表現在未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。因此如何認定診療行為沒有達到當時的醫療水平就極為重要，成為認定醫療技術過失的關鍵。《侵權責任法》第54條是醫療損害責任的一般條款：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”這表明，《侵權責任法》中明確規定了醫療損害責任的歸責原則實行過錯責任原則。同時，《侵權責任法》第57條和第58條也對醫療技術損害責任作了具體的規定。
三、各時期的醫療技術損害責任分配制度
在我國醫療損害糾紛立法的近三十年當中，關于醫療糾紛舉證責任分配問題的規定不盡相同。其中，因為醫療侵權行為概念的表述以及相關概念的內涵和外延都不統一，使得對現在所謂醫療技術損害舉證責任的研究變得異常困難。但是不可否認的是，無論采用何種概念，由醫療技術事故所引發的侵權行為至始至終都是存在的，相應舉證責任分配制度也可體現在不同時期的不同法律規范之中。
早在1987年1月1日生效的《醫療事故處理辦法》中，對醫療事故責任范圍（包括醫療技術事故）進行嚴格限定并采取絕對的過錯原則，使得在舉證責任的分配上實行“誰主張，誰舉證”的分配制度 。基于絕對的過錯歸責原則，醫方沒有提供病例的義務，因此患方完全承擔訴訟中所主張請求的全部舉證責任。這樣一來，本來患方所掌握的證據就極其有限，可期待的唯一重要證據——病例又被利益相關者依法合法掌握，連本應最容易被證明的醫方損害行為本身都不能予以確定，想通過患者自身努力獲得賠償，幾乎不可能實現。在這一歷史階段，患者一方明顯承擔了過重的舉證義務，使得患者在認定醫療事故就已非常困難的情況下即使獲得認定，也很難獲得理想的損害賠償。
隨著醫患矛盾的逐步突出，各地因醫療糾紛所產生的暴力爭斗時有發生，因此使得立法者開始醞釀新法律法規，用來規范醫患糾紛中的舉證責任分配。2002年4月1日起正式事實的《證據》第4條第（八）項明文規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。從此，我國醫療技術損害責任進入了“舉證責任倒置”時期。
舉證責任倒置規定有效地緩解患者在醫療損害糾紛中的舉證難問題。但在設計醫療損害責任制度的時候，還存在著更重要的第三方利益——全體潛在患者，即全體人民的利益 。因為每一個人都必定會成為下一個潛在患者，會造成一定后果，一方面是在醫院承擔過重的賠償責任后，采取消極的醫療行為，如采用過渡檢查，消極治療的辦法；另一方面在一定程度下，長時期的消極醫療行為必定影響醫學的進一步研究，也阻礙了醫學技術的發展。
因此，尋求一個能夠醫患糾紛的舉證責任分配的合理規定，變得尤為重要。新出臺的《侵權責任法》第54條、第57條和第58條的規定中可以看出，醫療技術損害的歸責原則是一般過錯原則，實行“誰主張，誰舉證”的分配規則，但同時存在過失推定的三種情形，即（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
四、《侵權責任法》的進步意義
《侵權責任法》中對醫療技術損害責任的舉證責任分配修改是有進步意義的，主要原因有：
1.對于適用一般過錯原則的醫療損害責任，本應由受害人一方負舉證責任，在不違反一般過錯原則的舉證責任分配制度的同時，規定了特殊情形下適用舉證責任倒置，更為合理。2.第三方利益。從醫療機構角度考慮，如果要對每一位患者存在的潛在危險都負有證明自己本身不存在過錯的義務，未免過于苛刻。針對病情如果同時存在兩種治療方法，一種高治愈率高風險，另一種效果低下風險較低，醫療機構會產生可能承擔醫療損害責任的負擔，從而致使醫療機構在接待患者時首先考慮的不是如何治愈病人，而是如何在可能存在的責任分擔上減少或者避免自己的責任。更重要的是，患者也不能夠在第一時間獲得救助，長此以往，最終需要買單的還是廣大人民群眾。
篇（3）
一、醫學上對過度醫療行為的定義
過度醫療行為首先是一個醫學問題，而后通過《侵權責任法》的制定方被納入法律調整的視野，因此在就過度醫療行為進行侵權法意義上的分析和探究之前，援引一些醫學理論對該行為的定義和看法，對于我們透徹理解該行為的內涵的外延是很有幫助的。國內較早對過度醫療進行研究的學者，張忠魯醫師認為，臨床上過度運用超出疾病診療根本需求的診療手段的過程，稱為過度醫療，主要表現在：（1）患者遭受額外的風險或損傷；（2）診療費用不適當增高；（3）整體醫療資源的不適當使用。杜治政先生認為，過度醫療是與適度醫療相對立的，由多種原因引起的超過疾病實際需要的診斷和治療的醫療行為或醫療過程。還有學者認為，過度醫療就是指在醫療過程中，醫務人員在非醫學目的的驅使下，違背臨床醫學規范和倫理準則，而提供給患者的不能為其提高診療價值，只是徒增患者本人及家庭的經濟負擔和社會醫療衛生資源耗費的不良診療行為。上述觀點向我們展示了醫學界對于過度醫療行為中所謂“度”的判定的各種標尺，其中“診斷實際需要說”和“倫理說”較為主觀化，醫學規范標準相較而言則更精確，可操作性更強。立法者在制定《侵權責任法》的過程中，在六十三條中采用了醫學規范這一單一標準，應該是更多地考慮到維持侵權法的可預測性和權威性，但醫療行為的復雜性和人類的體質差異意味著規范化的診療規范不能完全概括人體在臨床上的全部病理特征，因此筆者認為應當在立法上采取以規范化的診療規范為主，兼采臨床上普遍運用的未納入規范性文件的醫療習慣。
二、過度醫療侵權行為構成要件的特殊性
自從《侵權責任法》頒布實施以后，過度醫療行為也納入到侵權法的調整范圍內，成為第七章醫療損害責任的一個子類，即過度醫療侵權責任。過度醫療行為應當具備主觀過錯、違法性質、損害事實以及事實和行為之前的因果關系四個要件。筆者認為過度醫療侵權行為應當被定義為，醫療機構及其醫務人員在疾病治療和診斷過程中，違反診療規范和職業上的注意義務，故意實施過度診斷治療措施導致被侵權人遭受人身和財產損害并應承擔相應法律責任的行為。其中，主觀過錯是過度醫療行為區別于一般的醫療過失的特殊點。
醫療機構及其醫務人員在多數情況下按照過錯歸責原則承擔責任，但過度醫療行為的過錯形態又與一般醫療侵權行為存在不同。在一般的醫療侵權行為的過錯形態中，過失占據絕大多數，即醫務人員未盡到其職業上的注意義務，應當預見其診療活動將給患者造成生命權或健康權的損害，因為疏忽大意或者過于自信未能預見的心理狀態。在實踐中，過度醫療行為表現在醫務人員為了獲取非法利益，或是為了規避訴訟風險進行防御性醫療，主動實施無任何診療價值的檢查和治療，上述行為均只能在醫務人員主觀故意心態下才可能發生。因此，筆者認為，過度醫療侵權中的主觀狀態應當僅僅包括故意，即醫務人員在診療活動中，出于非醫學目的，明確違反法律法規、行政規章和診療規范，應當預見到其行為會給患者造成人身和財產損害（即增加患者不必要的醫療支出），并希望或放任結果發生的主觀心理。
三、法律解釋學對“診療規范”的理解
過度醫療侵權責任在符合類型化的醫療損害責任構成要件的同時，也具有自己的一些特殊之處，而《侵權責任法》第六十三條中“診療規范”的涵義則是理解這一類特殊醫療損害責任的關鍵。應當遵循民法解釋學的相應規則，對“診療規范”一詞進行解釋。具體做法是，以橫向的文義解釋在整個《侵權責任法》文本中對“診療規范”一詞進行對比，通過對“診療規范”的體系強制，來探尋該法律術語的立法本意。
廣義上的診療規范，通常是指醫務人員在診斷和治療疾病的過程中，根據醫學理論和臨床實踐，對一類疾病形成的通常情形下的處置方法。在《侵權責任法》的條文中，有三處曾經出現“診療規范”一詞，分別為第五十八條第一款第一項、第六十條第一款第一項和第六十三條，其中第五十八條第一款第一項的“診療規范”帶有前綴修飾，即“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，通過對這一條文進行語義分析可以看出，該條強調的是“有關診療規范的規定”，通過“規定”二字限定了“診療規范”的范圍。其次，對于“規定”一詞的理解，筆者認為其應當被定義為一個行政法學中的范疇，即行政規定，意指行政法規和規章之外的一類規范性文件。其特點是：（1）不具備行政法規或者行政規章所具備的法的外在形式；（2）調整對象不特定；（3）反復適用；（4）對權利義務進行安排。因此，《侵權責任法》相關條文條所指的“診療規范”，應是以規范性文件為載體的調整醫務人員行為的相關規則。
2006年，國家衛生部、國家中醫藥管理局、總后衛生部三部委聯合委托中華醫學會，由其各醫學分會制定了相關的《臨床診療指南》，至今出版發47個分冊，涉及臨床各主要學科，類似的還有同年衛生部委托中華醫學會制定的《臨床技術操作規范》。上述《指南》和《規范》是衛生行政部門委托有關組織起草，調整醫療行為的、可反復適用并影響醫療機構和醫務人員權利義務的規則，因此應當被認為是具有規范性文件效力的診療規范，可以作為判定過度醫療行為“度”的標準。
在一般的醫療侵權行為中，依據《侵權責任法》第五十七條和司法實踐，對醫療過失的認定標準主要是依據當時的醫療技術水平，醫務人員應盡到的合理的職業上的注意義務。在民法理論中，注意義務是過失判定的基準，因一般醫療侵權行為絕大多數為過失，“注意義務標準”可以很好地發揮效果，但在僅僅以故意形態構成的過度醫療行為中，適用該標準就會顯得格外牽強。筆者認為，診療規范應是判斷過度醫療的唯一標準，但對于診療規范的范圍的理解，不應當只限定于以規范性文件形式確立的診療規范，如前文所述的《指南》和《規范》，還應當包括非規范的，符合臨床經驗和醫學理論的慣常醫療規則。究其原因，人類個體的體質差異、導致疾病形成的客觀條件不盡相同，而醫療技術又是不斷發展進步的，因此以規范形式確立的診療規范難免陷于滯后和僵化，而將規范性文件和實踐中的診療“習慣”相結合可以很好地保證兼顧穩定性與靈活性、原則性與特殊性，避免特殊情況下的個案不正義。
四、歸責原則
篇（4）
關鍵詞：醫療過錯；認定標準；探究
當前我國醫療糾紛多發,而解決醫療糾紛的關鍵在于如何認定醫療過錯。但是在實踐中我們發現關于醫療過錯認定的標準卻是長期以來大家有爭論卻一直沒有定論的問題,本文在借鑒理論界對該問題研究的基礎之上,通過比較目前中外各國關于醫療過錯認定標準的理論與實踐，來探討我國到底應該如何在實踐中認定醫療過錯，希望能對此問題的解決有所裨益。
一、醫療過錯的概念界定
2009年公布的《侵權責任法》確定了醫療損害責任的歸則原則是過錯責任原則，由此確定了醫療過錯作為醫療侵權責任構成主要要件的地位。因此，醫療過錯的認定是確定醫療損害責任的最為重要的因素，即認定醫療責任的關鍵就在于對醫療過錯的認定。
所以，目前理論界通說認為，醫療過錯指的是醫療機構和醫務人員在診療過程中違反業務上必要的注意義務，從而引起患者生命、身體傷害的情形。
二、各國醫療過錯認定的標準理論
（一）英美法系認定醫療過錯的標準——“一般理智之人標準”（the reasonable person）
英美法系在侵權法領域采用“一般理智之人的標準”對行為人是否違反了注意義務進行判斷。所謂一般理智之人，又稱通情達理之人，實際上是一個假想出來的人，即是理性的和謹慎的人。而在醫療認定領域，“一般理智之人”被一般理智醫師（the reasonable physician）所代替，這里即是引進了專家證人制度。
該項判斷標準是通過一系列的判例而確立的。具體內容包括以下三個方面：① 醫生的注意義務標準是該醫生所在的技術領域中一名普通醫生所具有的一般的技術、知識和一般的注意水準, 而不是該領域中最有經驗、最有技術、或最有資格的醫生所具有的技術水準, 也不是該領域中最沒有經驗的醫生所具有的技術水準 。②判斷某一醫生的行為是否有過錯，并不要求該醫生的行為得到全部醫療同行的承認，而是只要他的行為被一種醫療實踐或者醫療觀點承認即可以作為其沒有過失的強有力的證據。因為在醫療領域中, 往往存在著多種醫生同行所普遍接受的醫療實踐或觀點。相反, 如果某醫生的行為不符合其中任何一種醫療實踐或醫療觀點, 那么, 他就很可能被證明為具有過失。如果有一部分職業者認為 某醫生的行為是錯誤的, 但是另外有一部分醫生卻認可該醫生的行為的話, 就不能證明該醫生存在過失。③法庭對醫療過錯的審查具有最終決定性，也就是說即便醫生的行為得到了一種被同行廣泛接受的醫療實踐或者醫療觀點的承認，但如果法庭審理認為這種被同行廣泛接受的醫療實踐或醫療觀點本身是有過錯的話，該醫生的行為也會被認定有過錯。即不能因為被告的行為與同行中被普遍遵循的做法一致, 就可以決定被告沒有過錯。這里我們可以看到，實際上法庭可以審查這種醫療實踐或醫療觀點，并且可以確定其本身就具有過失的。這時法官就會介入，并譴責這種醫療實踐或醫療觀點, 符合這種醫療實踐或醫療觀點的被告的行為就會被判定為具有過錯。
（二）日本的醫療過錯認定標準——“醫療水準理論”
該理論最先由學者松倉豐治提出，認為判斷醫生注意義務違反的標準應該是“醫療水準”而非“醫學水準”，即認為“診療當時臨床實踐的醫療水平是醫師注意義務的內容”。而醫學水準主要是指醫學理論發展所達到的水平，是一種理論上的標準，而非實踐中的標準。從醫學水準到醫療水準的轉變是在日本判例基礎上發展起來的。
松倉豐治的這種見解被“最高裁判所1982年高山紅十字會醫院案判決”所采納，也得到了醫學界和法律界的一致贊同。目前“醫療水準”已成為日本學說及審判實務上對醫療過錯認定標準的共同見解，并在不斷發展完善自身內涵。
“醫療水準”是指一種應該盡到醫學專業人員應盡的鉆研義務、轉診義務、勸說義務、說明義務的水平，“是醫師在進行醫療行為時，其學識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫師于同一情況下所應遵循的標準 。可見，在日本，醫生因為其所負有的高度注意義務，而應本著專家的“醫療水準”，履行其“最善的注意義務”。如果醫師未盡該醫療水準所應盡的注意義務即構成醫療過錯，則就應該承擔醫療民事責任。
三、我國認定醫療過錯標準的理論
我國學者對于醫療過錯認定的標準主要依循日本的醫療水準說，主要圍繞著“醫療注意義務”和“醫療水準”展開討論。
（一）王利明教授——“中等偏上”的標準：即認定醫療過錯應結合醫療行業和職業特點所確定的“中等偏上”標準是作為一個合理的和謹慎的醫師應有的注意，這種注意是行為人能夠盡到并且應該盡到的注意，未盡到此種注意義務即為過錯。
（二）學者龔賽紅——“抽象標準”和“具體標準”相結合
學者龔賽紅在《醫療損害賠償立法研究》中指出在司法實踐中認定醫療過失，應該結合具體標準和抽象標準，這樣才能得出適當的結論。抽象標準具體就是指醫療水準，而具體標準則是結合醫生的注意義務來判斷是否存在醫療過失。即在以“醫療水準”作為認定過失的一般標準的基礎上，認為還應考慮醫療的專門性因素、地域性因素和緊急性因素對醫療過失判斷產生的影響。這種認定醫療過錯標準的方法目前在我國醫療過錯的認定中得到了廣泛的應用。鑒定機構在對醫療過錯進行鑒定時參考的就是該種做法。
四、我國《侵權責任法上》關于醫療過錯認定標準的相關規定
楊立新教授認為醫療損害分為醫療技術過失損害、醫療倫理過失損害和醫療產品損害，而對于不同的損害實行不同的過錯判斷標準。具體如下：
首先，醫療技術過失標準——借鑒日本“當時的醫療水準”規則。《侵權責任法》第五十七條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”根據該條規定，可以知道我國目前在認定醫療技術過失時采用的是“當時的醫療水平”標準，而不是醫學水平。即確定醫療機構及醫務人員在診療活動中應當盡到與醫療時的醫療水平相應的技術注意義務，即“合理的專家標準”或者“合理醫師”標準。 凡是醫療機構或者醫護人員在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執行以及病情發展過程的追蹤或術后照護等醫療行為中，不符合當時的臨床醫療專業知識或技術水準的懈怠或疏忽，就是醫療技術過失。楊教授認為這種醫療技術過失的認定標準，借鑒的是日本的“當時的醫療水準”規則，是完全正確的。如果醫療機構及其醫務人員違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料行為，則可以推定推定醫療機構有過錯。
其次，醫療倫理過失標準——根據醫療注意義務判定。確定醫療倫理過失的基本標準是按照醫療良知和職業倫理確定的醫療機構及醫務人員的注意義務。 醫療機構及醫務人員違反這些注意義務，法官就可認定存在醫療倫理過失。《侵權責任法》第55條第2款規定：“醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。” 另根據第61條、第62條、第63條和第66條等規定，醫務人員未盡告知義務，違反對危急患者的救助義務，不依法提供醫療文書和其他醫療資料，違反保守患者的醫療秘密義務，以及對患者采取不必要檢查等行為，都構成醫療倫理過失。
再次，對于醫療產品損害責任雖然實行的是無過錯責任原則，但是在對醫療機構承擔醫療產品損害的最終責任的時候，也必須認定醫療機構對醫療產品缺陷的發生具有過錯。盡管《侵權責任法》第7章對此沒有規定，但對此應當適用第42條關于“因銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任”的規定，其過錯的認定，應當是對醫療產品存在缺陷的過失。
五、我國實踐中關于認定醫療過錯標準的具體運用
在我國實踐中醫療過錯的認定主要由鑒定機構或者醫學會來認定，法官判決的做出，主要依照鑒定結論。而鑒定機構鑒定報告的作出，主要是在醫療過失的抽象認定標準的前提上，針對不同醫療行為的具體醫療注意義務而分別加以認定。
(一) 違反一般醫療注意義務的過錯：
1.診斷行為的過失。診斷行為的過錯在醫療實踐中主要表現為誤診。
2.治療行為的過失，治療行為過錯，表現在一般治療、手術、麻醉、注射、用藥等各種治療行為的過錯。
（1）一般治療：在治療過程中，要求醫師按照當時的醫療水準，對患者進行對癥治療，如選擇適當治療方法、適合的治療時期，并向患者作充分說明并經患者及其家屬同意，盡到謹慎小心的治療注意義務，實踐中治療過失行為主要表現為延誤治療、錯誤治療。
（2）手術行為過錯一般包括手術前判斷過失、手術進行中的過失和手術后管理過失。
（3）麻醉行為過失：麻醉過失行為一般因麻醉準備工作不充分、麻醉操作不當以及手術后麻醉處理不善等原因造成的。
（4）注射行為過失：注射過程中一般要求醫師嚴格遵循注射操作規程、詳細詢問患者既往過敏史及有關情況，并注意及時檢查、謹慎觀察。實踐中注射過程中的醫療過失行為要包括注射部位選擇錯誤、注射藥品使用錯誤、注射器消毒不嚴錯誤、注射引休克的過失等。
（5）放射治療行為過失：醫師在運用放射線為患者進行治療時，更要謹慎小自，盡到高度注意義務。如須依照疾病的狀況及其他有關因素正確判斷是否使用，使用過程中應對放射線射量、放射部位、放射方法等作出正確選擇。”
（6）用藥行為過失：實踐中常見的用藥行為過失主要有違反用藥原則的過失、用藥劑量不當的過失、錯用藥物的過失、用藥方法錯誤的過失、忽視藥物過敏的過失、使用過期藥物的過失等。
3.采血輸血行為過失：采血輸血過程中醫師的注意義務一般包括按照有關法律法規和輸血技術規范要求，針對患者病情謹慎判斷是否應采血或輸血、認真檢查核對血型和血液，嚴格檢驗和化驗血液等等。若醫師違反上述應盡的注意義務，即可認為存在過失。
(二)違反特殊注意義務的醫療過失
1.說明過失。說明過失指的是醫生違反了其在診療、手術等醫療行為的過程中沒有或者沒有充分履行其對患者或者其家屬的說明告知義務。《侵權行為法》第55條規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”
2.轉診過失。轉診過失主要指醫務人員對符合轉診條件的患者未盡到轉診義務而被認為有過錯。
3.保密過失。《侵權責任法》第62條規定：“醫療機構及其醫務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。”基于診療活動的特點，醫務人員在診療過程中極易掌握患者的隱私，醫療機構及其義務人員應負有保密義務。
4.拒診過失。一般情況下醫療者依據其診療能力、醫療設備、醫療技術水平等，可以拒絕對患者進行治療，但對于危急患者的就診，醫院必須采取緊急救治措施，不得拒絕急救處置，若有違反即應承擔損害后果。
(三)其他醫療注意義務違反的過失
1.違反記載和保管病歷資料義務的過失。實踐中，醫務人員違反記載和保管病歷資料的行為很普遍。如病歷記錄不完整、涂改病歷以及拒絕向患者依法提供病歷等。我國《執業醫師法》、《醫療機構病歷權利規定》、《病歷書寫規范》、《侵權責任法》都對此作了專門規定。
2.醫療機構的組織義務
醫療機構應進行規范化管理，組織良好的醫療服務體系，應在包括科室設置、醫療設備、藥物提供、醫務人員的技術素質和道德素質培養、就醫環境等多方面提供規范化醫療服務，履行應盡的高度注意義務。如某醫院疏忽管理，造成急診患者從推車上跌落的過失行為，雖為給患者造成損害，但違反了普通醫師應盡的管理義務，應認定為醫院存在管理上的過失。
綜上，國內外理論界在探討醫療過錯的認定標準時基本上都采用的是“醫療水準”，即醫學實踐的水準，而非醫學理論發展的水準，只是在司法實踐中關于如何操作并認定醫療過錯標準存在著不同程度的差異。本文從理論的角度出發，并立足于實踐，在借鑒國內外理論研究的基礎上，結合我國醫學實踐，梳理了我國目前醫療過錯認定當中的普遍做法，以期對進一步研究并運用該理論做出有益貢獻。
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一、不必要的檢查的成因及判斷標準
“不必要的檢查”是指醫療機構或醫務人員違背臨床醫學規范和倫理準則，不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。是超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查、過度治療（包括藥物治療、手術治療）、過度護理。過度醫療的行為表現在：不該住院治療的住院治療，不該做的檢查做了檢查，不該手術治療的手術治療，不該用貴重藥品的用貴重藥品，不該用貴重耗材的用貴重耗材。
（一）不必要的檢查的成因
1．衛生資源配置條塊分割、失衡。衛生機構重疊設置，各單位醫院、部門醫院、地區醫院自成體系，為了生存，為了得到更多的財政補貼、競爭優勢或其他利益，醫療機構都注重向大規模、高精尖方向發展，結果之一就是大型醫療設備的超量配置。高精尖設備要回收成本創造利潤只能通過多檢查多化驗。
2.醫生的雙重角色和利益驅動是根本原因。醫生往往即是衛生服務的提供者又是醫療服務消費者的人，他們利用患者的無知，實施大量檢查以達到創收的目的。當然這一現象的存在也與醫院的管理體制存在不可否認的關系。一些醫院將醫生的工資與醫生對病人開的檢查項目多少、價格高低掛鉤，病人進行檢查的數量越多價格越高，醫生的工資就相應地提高。
3.由社會心理原因造成的“自衛性醫療”是重要原因。醫療具有高風險性，患者可能由于醫生醫術、醫德和溝通技巧等原因與醫生發生糾紛。由于訴訟的恐懼心理，醫生在診療時往往謹小慎微，為避免遭受指責，便采取“自衛性醫療”或“防御性醫療”，對患者做所有可能的化驗或檢查。尤其是舉證責任倒置出臺后，過度檢查的情況更加普遍了。醫療機構及其醫務人員為了保護自己，采取對患者進行不必要的檢查的措施，既用患者的錢為自己保存了訴訟證據，又增加了醫療機構的收入。
（二）不必要的檢查的判斷標準
不必要的檢查有何判斷標準呢？具體來說有二：
第一，違反診療規范而實施的檢查。診療規范是醫療行業對于診療操作過程的經驗總結而提升出的行為規范，代表了相關診療行為的基本操作要求，因此違反診療規范本身就說明醫務人員違反了診療義務，此種情形下實施的檢查就是不必要的檢查。醫療行為是一種技術性很強的職業行為、專業行為，我國各級立法機關、行政機關制定了大量的規范診療行為的法律法規規章，違反其中任何一項，即是違反診療規范。
第二，雖然診療規范中并未明確說明，但根據一般的醫務人員的判斷所實施的檢查手段屬于超出了疾病診療的基本要求，不符合疾病的規律與特點，或不屬于臨床醫學界公認的最可靠的診斷方法，或者檢查費用的支出超出了疾病診療本身的要求，形成過度消費。
二、不必要的檢查的侵權歸責原則與舉證責任
（一）醫療損害責任的三種不同類型及其歸責原則和舉證責任
新的《侵權責任法》借鑒法國醫療損害賠償法的立法經驗，把醫療損害責任分成三種不同類型，即醫療技術損害責任、醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。
1.醫療技術損害責任是醫療損害責任的主要類型，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療技術上的高度注意義務，具有違背當時的醫療水平的技術過失，造成患者人身損害的醫療損害責任。
2.醫療倫理損害責任是醫療損害責任的基本類型之一，是指醫療機構及醫務人員從事各種醫療行為時，未對病患充分告知或者說明其病情，未提供病患及時有用的醫療建議，未保守與病情有關的各種秘密，或未取得病患同意即采取某種醫療措施或停止繼續治療等，而違反醫療職業良知或職業倫理上應遵守的規則的行為，醫療機構所應當承擔的侵權賠償責任。
3.醫療產品損害責任，是指醫療機構在醫療過程中使用缺陷的藥品、消毒藥劑、醫療器械以及血液及制品等醫療產品，因此造成患者人身損害的，醫療機構或者醫療產品生產者、銷售者應當承擔的醫療損害賠償責任。
這三種類型的損害分別適用不同的歸責原則和舉證責任。醫療技術損害責任適用過錯責任原則。證明醫療機構及醫務人員的醫療損害責任的構成要件，須由原告即受害患者一方承擔舉證責任，即使是醫療過失要件也由受害患者一方負擔。對于醫療產品損害責任，應當適用產品侵權責任的一般原則，即無過錯責任原則，無論醫療機構或者醫療產品的制造者、銷售者是否具有過錯，都應當承擔侵權責任。而對于醫療倫理侵權，則在訴訟中，對于責任構成的醫療違法行為、損害事實以及因果關系的證明，由受害患者一方負責證明。在此基礎上實行過錯推定，即在患者一方證明了存在醫療違法行為、損害事實和二者之間具有因果關系之后，就認為醫療機構具有過錯，從而將醫療過失的舉證責任全部歸之于醫療機構，醫療機構一方認為自己不存在醫療過失，須自己舉證證明自己的主張成立，否則應當承擔賠償責任。
（三）不必要的檢查的歸責原則和舉證責任
不必要的檢查作為醫療倫理損害的一種，當然也適用過錯推定，受害患者能夠提出證據證明自己的損害和醫療機構的檢查行為違法，同時證明這二者之間因果關系成立，就推定醫療機構及其醫務人員具有過錯。因此患者方的舉證責任就在醫療違法行為、損害事實以及因果關系這三方面，侵權人即醫療機構和醫務人員如果認為自己的檢查行為沒有過錯，實行完全的舉證責任倒置規則，由醫療機構及其醫務人員自己舉證證明。能夠舉證證明的，不構成侵權責任，不能舉證證明的，過錯推定成立，構成不必要的檢查的侵權責任。
三、不必要的檢查引入懲罰性賠償的具體構想
要有效遏制不必要的檢查，首先就必須在法律上明確相關侵權人的法律責任。然而，對于相關侵權人的法律責任應該如何規定，法學界人士眾說紛紜，莫衷一是。王利明教授認為醫療機構及其醫務人員實施不必要的檢查的，其所獲取的檢查費屬于不當得利，應當返還給患者；在實施不必要的檢查中給患者造成其他損害的，應當對患者承擔侵權損害賠償責任。
筆者認為，將過度檢查獲取的費用視為不當得利有其合理之處，但其前提應該是醫療機構及其醫務人員是基于過失才實施的過度檢查行為；如果醫療機構及其醫務人員是出于故意，將其獲取的檢查費用視為不當得利并責令其返還，并不能使其受到應有的懲罰。筆者認為在《侵權責任法》第63條引入懲罰性賠償機制，可以有效解決不必要檢查侵權的法律責任問題。
（一）引入懲罰性賠償金制度的必要性
因為懲罰性賠償具有不同于一般民事規范的性質，其懲罰性意味著立法者的公權力對民事主體私權的限制，因此必須嚴格加以規制，否則，民法貫徹的自由平等精神將受到極大挑戰。但是，我們不能因此而絕對禁止懲罰性賠償制度的拓展適用。在其能否適用的問題上我們是應該保持審慎的態度，既要防止公權力對私權的過度干預，也應該區別不同情況予以不同對待。某一領域是否能適用該制度應該經過合理論證，當認為確有其必要性時，當然應該是可以適用的。但在法律已作出規定的情況下，則應嚴格遵守法律的規定，絕對不能超過法律規定的范圍，即懲罰性賠償只能在法律有明文規定的情況下才可以適用。我國過度檢查的情況已經十分普遍，很大原因是由于對違法行為的懲罰力度較弱，因此，在醫療檢查領域有必要引入懲罰性賠償制度來大幅度提高違法者的成本，通過返還財產與懲罰性賠償的有機結合，來有效遏制違法檢查行為的發生。
（二）懲罰性賠償在不必要檢查侵權中的適用范圍
認定是否承擔懲罰性賠償責任的基礎是行為人的主觀惡性程度。行為人主觀惡性程度的高低主要從兩方面來確定：一是行為人主觀過錯程度，即是故意還是過失；二是行為人希望發生損害后果還是預見可能發生損害后果而未能避免。所以，我們認為在醫療檢查領域運用懲罰性賠償應該主要考慮行為人的主觀惡性程度，對于故意實施不必要檢查的行為人予以懲罰性賠償。
這也符合我國的立法狀況，因為從《消費者權益保護法》到《食品安全法》，我國懲罰性賠償主要適用于故意行為，一般不適用于過失行為。又因為不必要的檢查侵權責任使用的是過錯推定原則，因此，原則上，實施了不必要檢查的侵權人一般都應當承擔懲罰性賠償責任。但是我們也要考慮到例外情況，即在侵權人能夠證明自己是基于過失才實施了不必要的檢查的情況下，如果仍對其施以懲罰性賠償不免有加重侵權人的責任之嫌疑，而且也與行為人應當承擔的法律責任不相適應。對此，筆者認為應當區分不同情況不同對待，行為人是過失實施了不必要的檢查的，責令其返還不必要檢查的費用即可達到彌補受害人損失的目的，沒有必要再對相關侵權人施以懲罰性賠償。
篇（7）
一、責任保險
責任保險,指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險,又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定:責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同,可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。
根據《保險法》的規定,責任保險的保險標的顯然屬于民事責任,后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決,因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為,1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險,是歷史上首次出現責任保險。1875年,英國又出現了馬車第三者責任保險,可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步,責任保險的范圍也不斷增大,其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述,責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的,這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面:
1、 責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔,但責任保險使得侵權行為人(即投保人)的侵權責任轉嫁給保險公司,并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、 責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償,另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證,但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發,很容易產生這樣的疑問:責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度?其最終結果是否有益于社會?本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論,主要是運用價格理論,以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說,法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的,而人的欲望則是無限的,這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前,都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為(感情生活除外)時,都會進行成本和收益的分析,并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析,做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》,被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇,科斯提出,“傳統的(分析)方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后,在需要做出判斷時,慣常的思維方式會這樣考慮:我們應當如何抑制A?但這樣的想法是不正確的,因為我們所面臨的問題具有相互性:消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此,我們應當做出的判斷應該是:是否應允許A損害B,或者說是否應允許B損害A?問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式,即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準,而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的(科斯并沒有明確提出):只要財產權是明確的,并且其交易成本為零或者很小,則無論財產權的初始狀態為何,市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零,并且交易成本往往都很巨大,人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正,對科斯定理反推可得出這樣的結論:最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此,最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為,法律對于資源配置起著極為重要的最用,因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言,物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權,而之所以如此規定,就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求,即具有效率。同樣地,“法院也應當了解其判決的經濟后果,并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方,后者往往是以公平正義(即道德標準)為標準,而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人,B是無過錯的受害人,A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下,根據侵權法,A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況:
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額,但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額,同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下,A需要全部或部分承擔B的損失,由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的,所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A 和B之間的私人成本,即只有1000元。
而在第3種情況下,由于A和/或B無法承擔全部的損失,B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失,即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言,其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償,B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同,并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題:
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度,B就可以依靠該制度獲得補償。但是,這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中,并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問,此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度,那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實,并最終無法生存;要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生,其所產生的外部成本都是巨大的,而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險,那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元,而外部成本為零,因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者,但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已,其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動,當然,這項經濟活動同樣要產生成本。但是,這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然,一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生:在沒有責任保險之前,人們為了避免自己承擔責任,會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險,由于可以讓保險公司承擔責任,人們就會降低自己的注意程度,從而使保險事故的發生更為頻繁,導致社會成本的增加,并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理,即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例,假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年,其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論,由于A因為投了保險,那么便會在執業過程中降低自己的注意程度,必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來,至少會出現以下幾種結果:首先,甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大,如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費,則其無法從中獲利。其次,由于醫療事故率的增大,政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次,很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A,即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何,對A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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篇（8）
醫療高風險性特別是新醫療技術的運用帶來的潛在風險，使醫療損害的發生幾率隨之升高。醫療損害填補問題，作為民事賠償體系的重要組成部分而受到社會的廣泛關注。目前許多國家已有較為成熟的醫療損害賠償混合分擔體系。但令人遺憾的是，多年來我國醫療損害賠償填補制度單一，基本上由侵權法擔負著分配損害賠償的“獨角戲”，既無法完成對醫療損害的填補，也無法分化醫療機構因醫療損害賠償造成的巨大經濟壓力。因此，如何分化醫療損害賠償及醫療風險，有效填補受害人損害，成為法學界和醫務界面臨的新課題。
一、我國現行醫療損害賠償制度的缺陷
現代侵權法的思考方式已經從追求損害填補的中心轉為損害賠償的分散。而我國現行醫療損害賠償制度及風險分擔救濟途徑不足，體系尚未建立。主要表現為：
第一，單一的侵權責任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義，在于使受害人獲得實質、完整的填補。目前我國醫療損害賠償也主要通過侵權法救濟方式來實現，故醫療損害賠償責任承擔者(醫療機構)的賠償能力會直接影響到受害人的受償結果。其原因在于我國目前侵權責任制度設計上的局限性，即對損害填補制度單一，既不能完全保障受害者獲得賠償，也無法分散醫療機構所應承擔的醫療損害賠償責任以及受害者的醫療風險損害。
第二，醫療機構性質及法律地位不同，患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現存的多種醫療機構因其設置主體以及是否營利的性質不同，給付能力也大相徑庭。雖大多數醫院對醫療損害都以其自有資金給予賠償，而大部分醫療機構屬于公立、公益性非營利組織（2009年3月17日國務院的《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》明確指出公立醫院要遵循公益性質和社會效益原則。），其承擔醫療損害賠償責任的能力受到限制，其他醫療機構規模及經濟實力差別較大，很難實現對受害人的公平救濟。
第三，侵權法預防功能的有限性，使對醫療損害事件發生的預防作用明顯不足。傳統侵權法中預防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”，具有間接性，盡管損害預防勝于損害補償，但因受多種因素影響，預防功能均受有限制[1]。醫療行為固有的侵襲性和高風險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性，使醫療損害的發生難以避免。若科以醫療機構的責任過大，會抑制醫師探索新醫療技術，轉而采取防御性醫療措施或干脆放棄對損害的預防，其結果不堪想象。
第四，醫療機構難以承擔因風險及不確定性因素所致損害而產生的損失，又缺乏合適的分擔途徑。依侵權法的責任自負原則，醫方對其醫療侵權行為應依法承擔相應的賠償責任，以填補受害人所受損害。但現階段醫療體制下，完全由侵權人(醫療機構)承擔全部損害賠償責任確實不公。實踐中，一些醫療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質的醫療機構及其收費特點。這種給付方式造成醫方利益的損害，又欠缺分擔途徑，明顯降低了醫療機構創新的內在驅動力，不利于醫學技術發展。
第五，醫療保障制度存在諸多缺陷，患者面對醫療風險無任何承受能力和保障。現階段醫療保障存在諸多缺陷，如城鎮職工和居民基本醫療保險與醫療需求之間差距較大，商業醫療保險發展很慢；農村基本合作醫療保險基金的“人頭”繳費方式有失公平；獲得貧困人口醫療救助困難；醫療保障制度缺乏規范化和法制化等等[2]。這些缺陷直接影響到患者面對醫療風險的承受能力。
綜上，醫療傷害和風險的損害賠償及補償問題，不僅事關醫患雙方之切身利益，且直接影響醫患關系的和諧及社會秩序的穩定。故通過社會化風險分化制度達到填補損害和轉移風險的雙重目的，具有重要現實意義。
二、醫療損害賠償社會化分擔的法理分析
(一)社會化分擔的理論基礎
傳統侵權法是由個人承擔風險，損害賠償最初只在當事人之間分配，采取的是損失移轉方式。進入現代高風險社會個人承擔風險的能力非常有限，如何應對風險已成為現代社會需要解決的重大問題。現代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創造危險活動的企業負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數人承擔。其優點：一為使受害人的救濟獲得較佳的保障，二為加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社會大眾，尋找有能力分散損害之人[1]。換言之，是將集中在加害人身上的損害賠償通過一定的途徑向多個人乃至整個社會分散，是集體化、社會化的損失分擔方式。可見，現代侵權法其所關心的基本問題并非是加害人行為在道德上應否非難，而是加害人是否具有較佳之能力分散風險[3]。故現代侵權法在追求損害填補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，思考尋找那個在經濟上最有能力將損害的費用加以分散的人。對于高風險的行業和職業而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。
依侵權法損失填補機制，醫療機構應承擔因醫療過失所致的損害，因醫療意外以及并發癥等無過失醫療行為所致的損害則由患者自己承擔。但醫療行業仍有許多不可預防甚至無法預見的風險，醫方即使盡到注意義務也無法防止和避免其損害的發生，若由患者獨自承受必使患者身心俱損。故依侵權法損害分散的思考方式，尋求醫療損害風險分散機制不僅必要而且可行。
損害的分散需要一定的連接點，處于連接點上的當事人就會成為法律上損害的承擔者，而該承擔者可繼而實現其分散損害的可能性，通過一定途徑將損害進一步分散出去[4]。與傳統侵權法不同，現代侵權法所承擔的損害賠償功能不再是侵權法的專利，相反，保險法等在很大程度上侵蝕或增加了侵權法的功能[5]。事實上侵權行為法本身卻無法直接實現損害的分散，真正能夠將損失分散的制度是市場經濟本身以及其他法律制度如責任保險制度等。因此，構建醫療損害賠償分散救濟體系，必須厘清侵權法與其他關聯部門如社會保障法、保險法等的交叉、補充抑或并行關系，發揮各自的不同功能，并能在分散救濟途徑方面相互接軌。
(二)分擔模式間的相互關系
1。醫療侵權責任與保險
現代風險社會給侵權法帶來的沖擊突出表現為傳統侵權責任的自然人、過錯和不法三個基本要素，過渡為現代侵權責任中的企業、合法的危險活動和可保險性三個基本要素[5]。雖然保險法與侵權法各自獨立，法官在認定加害人侵權責任時并不考慮保險因素，是否具有保險并不能成為免除侵權責任的事由，即所謂侵權責任與保險區分原則。但保險從產生之初就與侵權責任有著密切聯系，特別是責任保險的興起，對侵權法產生了深遠的影響，保險與侵權法的發展具有相互推動、促進的作用。侵權責任的擴張和加重，催生和促進了保險特別是責任保險的發展；而保險的發展和運用，使被保險人因風險損失得以通過成本外化的方式轉移給保險人承擔，敢于面對更多的危險活動，促使侵權責任采用較嚴格的歸責原則。正如Fleming教授所言，“責任保險對侵權行為法的發展關系屬一個隱藏的說服者。”[6]另一方面，保險也對侵權法的預防功能產生影響。被保險人損害風險讓渡給保險人承擔，使被保險人對損害后果不再有“后顧之憂”，但也導致其缺乏積極防范損害后果發生的激勵，減弱了侵權法的預防功能。當然，作為專業的風險控制與防范機構，保險公司會通過風險區分，重新形成激勵機制并促使被保險人提高注意程度，轉而又提高了侵權法的預防功能[7]。
醫療侵權責任的認定自然也不以是否保險為要素。醫療損害的高額賠償使醫療侵權人負擔加重，通過保險特別是醫療責任保險將損害分化給保險人，保險人再通過其他被保險人繳納保費將損害分散給社會大眾，充分發揮了保險于侵權責任法填補功能之外的損害分散功能。作為受害人的患者通過自身具有的社會醫療保險和商業醫療保險，同樣可以將醫療損害分化甚至消弭于保險的損害分散功能中，而且相較侵權責任的認定而言較為簡便，因而保險使患者更容易獲得損害救濟，侵權責任的救濟途徑自然減少。
2。醫療侵權責任與社會保障
社會保障來源于社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學為基礎，采取集體風險分擔和無過錯的法定損害賠償的方式，從法律經濟分析來看，其事故管理成本遠遠低于當事人之間損害求償所發生的成本，而賠償能力卻遠遠大于侵權法所提供的救濟范圍[7]。當今社會保障法的突出特點是以國家福利為主，國家、企業、個人共建的多支柱社會保障體制，其貫徹公民權利保障、國家責任、社會伙伴參與責任以及公平與效率相結合的基本原則[8]。原則上，當人們遭受人身損害時應優先適用社會保障救濟途徑，只有在法定的社會保障救濟不能填補受害人損失時，特別是精神損害賠償時，受害人才能通過侵權法損害賠償功能進行救濟。可見，社會保障為人們的社會生活風險提供了強有力的國家保障。在醫療服務領域，患者遭受醫療損害時，應優先運用法定社會醫療保險如公費醫療報銷、職工或居民醫療保險等救濟方式填補，不足部分才能依據侵權法有關規定，通過主張醫療侵權人的損害賠償責任實現損失彌補。因此，社會醫療保障制度越完善越發達，侵權責任救濟功能就越減弱。
3。醫療侵權責任在醫療損害賠償或補償體系中的作用
目前各國醫療損害賠償救濟大體分為公法救濟和私法救濟兩類，社會醫療保障如社會醫療保險、醫療救助以及醫療福利屬于公法上的救濟，而侵權損害賠償以及商業醫療保險則屬于私法上的救濟。對醫療責任保險多數人認為屬于商業醫療保險的范疇，筆者對此持有異議，理由是當醫療責任保險采用自愿投保時，可以作為商業保險來看待，但倘若國家將其納入社會保障法范疇采取強制保險時，就不再是單純的商業保險了，增加了公法干預的色彩。此時醫療責任保險制度兼具公法救濟和私法救濟功能。總之，醫療損害賠償的有效分化需要公法和私法救濟“雙管齊下”，相互協力，單靠侵權法無法解決醫療損害與風險的損害問題。
需要強調的是，不論是保險還是社會保障，即使其救濟功能再強大，終究不能替代侵權責任法的本質功能。其一，侵權法的認定責任功能于保險法和社會保障法所不能為。醫療保險及社會保障制度雖增強了損害賠償能力，但當需要實施代位求償制度時，卻無法自己實現責任認定，還需依靠侵權法以最終實現責任的認定。醫療責任保險的救濟方式中更以認定是否屬于醫院及醫師責任為保險人承擔損害賠償分散責任之條件。其二，侵權責任對于精神損害的賠償功能于保險法及社會保障法所不能為。醫療保險及社會醫療保障制度還無法填補受害人所受的精神損害，最終還需受害人依侵權責任法從受害人處獲得救濟，侵權責任的承擔依然擔任著損害填補與矯正正義的重要角色。因此，醫療侵權責任的承擔不應是填補醫療損害的唯一制度或主要制度，而應與其他損害賠償救濟制度共存，發揮各自不同的損害賠償補償功能。
三、醫療損害賠償或補償社會化分擔的比較法考察
目前，許多國家或地區建立了較為完善的醫療損害分擔救濟體系，對醫療損害賠償責任，普遍采用醫療責任保險方式進行分散；對于國民(患者)醫療費用及醫療風險損害，則通過社會醫療保障和商業醫療保險來解決；少數國家同時建立了利用政府力量的無過失補償制度。
(一)醫療責任保險
醫療責任保險屬于職業責任保險的范疇，是醫療損害賠償社會化分散的典型方式，許多國家已將醫療責任保險列入其法定的責任保險范圍。
美國采用自保型醫療責任保險模式，對醫療機構和醫務人員實行強制醫療責任保險。由醫療機構或醫師協會向保險公司購買醫療風險保險，由保險公司承擔處理和賠償的責任[9]。原因在于美國醫師為自由職業者，具有獨立負擔保險費用并承擔賠償的能力。英國醫師責任保險分兩種：一是政府投保型的商業保險。英國醫療服務屬于福利性質，醫院和醫師的醫療責任保險費用由政府支付，醫療損害賠償費用由保險公司支付，實際上屬于一種社會保障制度。二是醫師互責任保險，主要由醫師維權聯合會，醫師保護協會和國民醫療服務訴訟委員會三個機構提供，提供包括責任保險、咨詢、辯護及承擔辯護費用和責任賠償在內的全方醫療服務[10]。日本是行業組織投保型醫師執業保險的典型代表。法律并不強制醫師參加職業責任保險，主要由日本醫師會為其會員醫師提供職業責任保險，另外還有些商業機構銷售職業責任保險給個體醫師[11]。
我國臺灣地區則采用“醫院綜合責任保險”，其承保范圍既包括醫方因醫療過失導致的賠償責任，且擴及到醫療機構的公共意外責任，如建筑物、電梯、儀器或其他設施，因設置、保管、管理有缺陷或使用不當而發生之意外事故以及供應之食物飲料缺陷，而發生之意外事故[12]。這種保險適合于我國大陸就職于各類醫療機構的醫師。
(二)社會醫療保障和商業醫療保險
社會醫療保障和商業醫療保險制度主要用來分散患者所受醫療損害的風險。德國一直推行強制性社會醫療保險制度，法定醫療保險是其主體部分，其醫療保險基金主要由雇主和雇員繳納，政府酌情補貼。私人醫療保險作為補充，保障公職人員、私營業主和高收入人群的醫療需求[13]。瑞典醫療保險亦稱健康保險，患者均有資格領取由地區社會保險局支付的“醫療費用補助”。其醫療保險基金來源于雇主、雇員和政府三方分擔的費用[14]。英國實行全民醫療保險，醫療費用由國家稅收的醫療基金和強制性社會保險費和個人掛號費及少量處方費、醫療費等構成，全體公民免費接受醫療服務[15]。美國實行醫療市場化，其醫療保險主要通過大部分私立醫保險和小部分政府醫療計劃來實現的，政府提供的公立醫療保險范圍很小[16]。但今年3月通過的醫療改革法案，將95%的美國人納入醫保覆蓋范圍，這是美國歷史上第一次將醫保覆蓋幾乎所有公民[17]。
綜上，幾乎所有的發達國家都擁有全民醫療保險模式，政府將醫療服務作為確保的消費項目提供給全體公民，醫療服務設施部分隸屬于政府，部分隸屬于私立機構或個人，醫療費用的支付大多數由第三者(政府)負擔，政府通過稅收或企業雇主和雇員出資的渠道解決經費問題。這種全民醫療保險制度目前得到了肯定和推廣，也是分散和減輕人們醫療損害風險的有效手段。此外，各國都針對貧困人群以醫療救助制度或其他保障形式來保障其健康權以及醫療風險的分散，其資金大部分來源于政府，社會捐助和慈善機構也提供一些醫療援助。
(三)無過失補償制度
目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新西蘭的全民意外傷害補償制度以及美國的Vir-ginia州因生產所致新生兒腦神經傷害補償制度。
瑞典于1975年開始實施的病人賠償保險制度，與傳統侵權責任并存，構成對醫療傷害賠償與補償的雙軌制。該保險是對重大醫療傷害給予賠償的意外險，當屬無過失保險[14]。
新西蘭是目前世界上唯一對人身傷害意外事件采取全面無過失補償制度的國家，但與瑞典不同，該意外傷害補償制度涵蓋范圍廣泛并非只適用于醫療意外事故賠償，且與侵權責任制度是相斥的，采取補償單軌制，即受害人盡可能由補償制度獲得賠償，而無法依照傳統侵權損害賠償責任向法院主張[18]。
美國1987年Virginia州“因生產所致新生兒腦部傷害無過失補償法”確立了適用范圍更為狹窄的醫療無過失補償制度，其限于產科醫院及醫務人員因生產所致新生兒腦神經之傷害。補償范圍上還要求補償的是實際醫療上必要且合理之醫藥費及康復保健費，但應扣除任何受害人得以自其他之醫療保險或救助系統得到之醫療及康復保健補助費[19]。
我國臺灣地區“衛生署”于1988年6月30日制定“預防接種受害救濟要點”，也屬于一種無過失補償制度，其目的在使因預防接種而導致嚴重疾病、殘障、死亡者能夠迅速獲得救濟[1]。
綜上，醫療損害賠償的分擔問題已在世界范圍內引起關注并通過采取多種途徑的混合填補和分散制度，其中也不乏體現出一些共性因素，如醫療責任保險制度以及社會醫療保障制度等，其根源在于各國大都要面對日益增多的醫療傷害和醫療糾紛案件。因此，比較借鑒外國成熟的立法和實踐經驗，對構建我國醫療損害賠償的社會化分擔體系起著重要的參照作用。
四、我國醫療損害賠償社會化分擔體系構建
筆者認為，應在發揮侵權法損害填補功能的同時，設計其他損害分散制度與之協力配合，構建我國醫療損害賠償社會化風險分散體系。
(一)建立強制醫療賠償保險制度
實踐證明，保險是最有效的風險轉移制度。強制醫療損害保險制度理論上通過找到保險和侵權責任的契合點，發展和完善了侵權行為法理論。要使醫療賠償保險發揮其應有的損害分散功能，必須完善現行的醫療責任保險制度，建立醫療責任保險和醫療意外保險制度，并實行強制保險。
1。強制醫療責任保險。即將現行的醫療責任險完善后，要求醫療機構及其醫務人員強制購買。對因醫方侵權行為造成受害人基本醫療服務項目內的損害，適用全面、限額賠償原則，屬非商業性保險；基本醫療服務項目以外及醫患雙方有特殊約定的基本醫療服務項目的損害，適用全面、全額賠償原則，由商業性保險公司運作，屬于商業性保險[9]。
對其保險資金來源，筆者認為應區分營利性和非營利性醫療機構而采取政府投保和自保相結合的方式，非營利性醫療機構的保險費，由政府作為主要承擔者，醫療機構及其醫務人員負擔較小比例，既利于醫療損害賠償的有效分散，也不會加重其經濟負擔。營利性醫療機構則采取醫院和醫務人員共同繳納保費的方式，醫院可以通過醫療服務產品將保險費分化給其他社會個人。強制責任保險作為公益性保險，國家有必要對其運行進行適當干預，如確定責任限額、保險范圍、費率等，以真正發揮其彌補損害、化解風險的功能。還可借鑒英國醫師互責任保險模式，由醫療行業協會等非營利性組織負責，其成員繳納會員費或接受社會捐助，作為醫療責任賠償基金，會員因醫療過失產生損害賠償時，由該組織給予賠償。這種模式可促使醫院和醫生加強自律，發揮行業監管的積極作用。
2。醫療意外保險。實踐中法院常適用公平責任原則判決醫方向患者補償一部分因醫療意外造成的人身損害，將醫療意外的風險分配由醫患雙方共同承擔。雖有法律依據但效果卻不盡理想。故筆者認為，可以通過強制醫療服務提供者和接受者購買醫療意外保險，有效分散醫療意外所致的損害風險。保險資金來源可采取政府、醫療機構及其醫務人員、病人、社會團體多渠道籌集，對醫療意外損害的賠償應適用限額原則，不應適用于精神損害賠償。
(二)建立無過失補償制度
反對無過失補償制度者認為，“即使于無過失補償制度下毋需顧慮醫療供給者有無過失，仍須判斷醫療行為與病患所受損害間有無因果關系，而此一因果關系的判斷與過失責任下過失的判斷相同困難，因此，實行無過失補償制度亦不見得能真正減少訴訟或行政上花費。然若放寬無過失補償制度之因果關系的認定，則無過失補償制度可能淪為一般社會保險，致無過失補償制度將為所有醫療所無法防止或治愈的傷害、死亡負賠償責任，愈益加重社會大眾的負擔。”[20]筆者認為，這一觀點過于悲觀。無過失補償制度旨在解決患者因醫療行為遭受損害迫切需要得到賠償，但無法通過侵權救濟、醫療保險等獲得的情況下，國家通過補償基金等模式予以及時補償。因為在現代風險社會，醫療損害已不再是醫患雙方當事人之間單純的風險分配問題，而是整個社會所面臨的共同風險，倘若由個體成員單獨面對無疑有失公平，而國家作為保障個人生活安全義務的承擔者，有義務在國民遭遇醫療風險時“挺身而出”。該補償雖無需考慮醫療服務者的過失，但補償范圍應是醫療行為所致的、可避免的損害，而非醫療風險所致。故無過失補償制度本質上應屬于國家承擔的一種社會責任。
(三)完善醫療保障制度
我國現有的醫療保障體系具有一定的局限性，患者面對疾病所生之損害及費用的承受能力明顯不足。筆者認為應建立和完善多層次醫療保障體系，針對不同人群、不同地區，采取不同的醫療保障形式，構建以全民醫療保障為基礎、基本醫療保險制度為主體、補充醫療保險制度(公務員醫療補助、大病補充醫療保險、互助醫療基金、商業醫療保險、老年醫療保障)為延伸、醫療救助制度為托底的“四位一體”醫療保障體系。多層次醫療保障體系中的每個層次都應有特定的覆蓋對象、籌集資金標準以及該層次醫療保障制度建立的目標和職能。
總之，醫療損害賠償補償的分擔應是多階層賠償和補償體系相互協力，共同作用的有機體系。在該體系建立初期，以侵權法填補損害功能為主要分擔途徑，隨著社會經濟的發展，這一分擔體系也將隨之改進，侵權法損害填補功能會逐漸減弱，醫療保障制度的損害分散功能將日益增強，但始終是各種制度相互配合，公平有效配置社會資源，使受害人獲得更加公平、合理、有效的補償。
注釋:
[1]王澤鑒。侵權行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學出版社， 2001。 10， 8， 27。
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[6]轉引自王澤鑒。侵權行為法第一冊[M]。北京：中國政法大學出版社， 2001。 9。
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[13]中國社會保險學會醫療保險分會。赴德國、匈牙利醫療保險考察報告(2005年)[EB/OL]。 http： //www。mib。 com。 cn/zyzx/zztj/200706 /t38316。 htm， 2007-06-17， 2008-01-06。
[14] [臺]楊秀儀。瑞典“病人賠償保險”制度之研究———對臺灣醫療傷害責任制之啟發[J]。臺灣大學法學論叢， 2001， 30(6)： 165-194， 167。
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[17]楊曉。美國醫改方案險過關創45年來最大變革[N]。北京青年報， 2010-03-23(A15)
篇（9）
隨著醫療體制改革的深化、現代醫學科學的發展、民眾法律意識的增強，醫患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權責任法》的頒布在對醫療損失責任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護患者一方合法權益的保護發揮了積極的作用，經過審視不難發現其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規定解決具體醫患糾紛時，可能會出現不利于患者合法權益的保護的問題，可能出現其它一些不好的后果，對此我們應當給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達到更好協調醫療機構、患者甚至全體患者的利益關系的目的。
一、《侵權責任法》在醫療損害賠償責任方面的適當限制規定不足
總所周知的，醫療行為產生的損害不同于傳統的侵權損害。首先，傳統的侵權行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護的合法權益，體現的是非法性；醫療行為本身屬于對人體的干預行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現的是合理性和合法性。其次，傳統的侵權行為追求的就是損害，排除不當方位和緊急避險不當等特殊情形；醫療行為本身就是一種對人體的干預，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負面風險，但其目的卻與一般侵權行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統的侵權行為是“不請自來的”；而醫療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權責任法》中缺乏依據醫療行為的特殊性對醫療損害賠償責任作出適當限制的規則。目前醫療損害責任統一適用人身損害賠償規則，應當區分醫療行為產生損害的特殊性，對醫療機構的損害賠償責任進行適當限制。在醫療損害賠償責任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數人的行為分別對損害結果的發生起不同的作用。各行為對損害結果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權責任份額的承擔或賠償義務人與受害人之間對損害后果的分擔。一般說來，其行為原因力大的，承擔更多的賠償份額，反之則承擔較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當事人之間的過錯結合運用，以最后確定責任分配。由于在醫療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫療機構的診療行為導致的情況比較少，患者損害后果的發生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責任承擔中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫療機構的賠償責任，明確具體的賠償數額時，扣除受害患者因自身基礎疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權責任法》對醫療損害賠償案件在舉證責任方面的規定存有不足
不同于一般侵權行為案件，醫療侵權案件有其特殊性，主要體現在不對等方面，即醫療機構與患者一方之間存在嚴重的不對等，因為醫療機構作為醫療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權責任法》之前，我國長期以來，醫療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據的若干規定》已經對關于醫療損害賠償糾紛案件中舉證責任如何分配作出了規定。在司法操作中，患者因醫療侵權案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫療機構是否與患者之間存在醫療服務關系承擔舉證責任；需要對醫療機構的診療行為對其人身造成了損害、損害的數額承擔舉證責任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責任，這時舉證責任發生移轉，由醫療機構承擔下一步的舉證責任。即醫療機構需要證明其醫療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關系。如果醫療機構沒有證據予以證明，則可能承擔敗訴的風險。現實中，因為醫療機構不能很好的理解這種舉證責任分配的規定，給很多醫務工作人員造成了負面影響，增加了醫療人員的心理壓力。針對此，很多醫療機構、醫療機構的醫務工作人員為了自身免責，為了自我保護，實施一種所謂的“辯護性”醫療，也就是增加無謂的醫療檢查、實施不必要的醫療手術，最終無謂增加患者負擔。
由此可見，醫療侵權案件中舉證責任能否科學分配，直接關系到醫療侵權案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權責任法》時對各國如何處理醫療損害責任的不同規則進行參考。經過研究發現，各國一般都是堅持過錯責任原則，在此原則的基礎有的實行表明證據規定，有的實行事實本身證明規則，有的實行過錯大致推動規則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責任緩和原則。我國《侵權責任法》第五十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構程度賠償責任。”通過解讀此條，可以確定我國醫療技術損害責任適用的是過錯責任原則。第五十九條作出如下規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償。”即醫療產品損害責任我國實行的無過錯責任原則。如醫療機構承擔責任后，如果其對醫療產品的缺陷產生不具有過錯的，醫療機構可以向缺陷醫療產品的生產者追償。
醫療損害歸責規則的這種改革，在平衡醫療機構與患者甚至全體患者利益關系方面取得了重大進步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫療技術損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數情形下是難以完成全部的舉證責任，尤其是原告證明醫療行為存在過錯，醫療行為與患者受損之間存在因果關系。基于此，在過錯以及因果關系的舉證問題上，應對原告實施舉證責任緩和，也就是適當降低原告的舉證標準。舉證責任緩和，顧名思義就是在法律規定的情形下，如果原告存在技術障礙或其他障礙時沒有能力達到法律規定的證明標準，這時應當適當減輕原告的舉證責任，降低其舉證證明標準，在原告達到減輕后的舉證標準時，即表明原告已經完成了自己的舉證責任。這時應由被告承擔相應的舉證責任，也就是說此時舉證責任發生了轉移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責任緩和。患者一方如能夠提供表面證據，可推定醫療機構存在醫療過錯。此外，如患者能夠證明醫療機構的診療行為存在法律規定的一些情形，也可以推動醫療機構存在醫療過錯。對于因果關系的舉證證明，依據法律規定是患者一方負責舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫療機構的診療行為不構成醫療損害賠償責任。但是如果的確存在一些客觀情況導致患者一方無法舉證證明，同時醫療機構及其醫務人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現有證據已經滿足表面證據規則的規定，這時可以推動該醫療機構的診療行為與患者受損之間存在因果關系。這時即舉證責任發生移轉，需要醫療機構承擔舉證責任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關系。
根據《侵權責任法》的規定，醫療產品損害責任是一種不真正的連帶責任，也就是醫療機構承擔著中間責任。《侵權責任法》對這種中間責任的規定存有一定的瑕疵。筆者認為，在醫療產品損害責任案件中，應當根據缺陷醫療產品的醫療機構、生產者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責任。對確定醫療機構是否承擔醫療產品損害責任時應區別不同情況對待。對確定生產者、消費者是否承擔缺陷醫療產品的損害責任時，應適用產品責任的一般規定。
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一、醫療責任保險中被保險人的一般界定
被保險人有兩個基本特征:首先,必須是受有損失的人;其次,必須是享有損害請求權的人。責任保險的被保險人對保險人享有給付保險金請求權,因其對第三人依法應當承擔的損害賠償責任而受保險保障。被保險人有權請求保險人承擔此項賠償責任,基于保險責任范圍內的意外事故而應承擔賠償責任時。
對于醫療責任保險中被保險人的范圍,醫療機構作為被保險人是沒有疑問的,但是醫務人員能否作為被保險人呢?認為不應包含醫務人員的理由主要是:替代責任是醫療侵權承擔責任的主要理論基礎,其特點“是在替代責任人(醫院)與致害人(醫務人員)之間存在特定的法律關系,表現為雇傭、、隸屬等職務關系。替代責任的賠償關系表現為致害人(醫務人員)與責任人(醫院)想脫離,賠償的義務主體是責任人,而不是致害人。”
《中華人民共和國執業醫師法》第19條也規定:“申請個體行醫的執業醫師,必須經注冊后執業滿五年,并按照國家有關規定辦理審批手續。”這是從立法的層面確立了個人行醫行為。實踐中醫院間的交流、醫生間的交換是很頻繁的,臨時診療、會診、多點行醫,個人行醫是大量存在的,如果不把他們納入醫療責任保險被保險人的范疇,對這部分造成的事故不予理賠,對醫療機構以及醫務人員是很不公平的。
本文認為,醫療責任保險領域的被保險人應該作廣義的理解,應該把一直承擔保費的醫務人員包含在內。我國各保險公司的現行保險條款也已經意識到了這一點。例如,中國人壽保險公司于2009年初的《醫療責任保險條款》中規定:“凡依法設立、有固定場所的醫療機構及經國家有關部門認定合格的義務人員,均可作為本保險的被保險人。”太平洋保險公司于2010年9月新推出的《醫療職業責任綜合保險條款》規定:“凡屬國家批準的核發執業的醫療機構及其在職(或在崗)的醫務人員均可投保此險種。”
二、保護醫療責任保險被保險人利益的現實基礎
(一)醫療責任范圍的擴大
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)中規定:“因醫療行為引起的侵權訴松,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。醫療機構的舉證責任因《若干規定》的施行而被無限增大。2002年9月1日國務院的《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)與1988年的《醫療事故處理辦法》相比關于醫療事故賠償金額的規定有大幅度提高,并重新界定了醫療事故等級,將“醫療差錯”納入第四級的醫療事故。我國各保險公司目前的醫療責任保險條款,基本都要求對醫療事故或醫療差錯承擔賠償責任,增加了醫療機構的賠償范圍。2010年7月施行的《侵權責任法》第七章,醫療損害責任的立法結果是不同利益博弈的體現,立法特點是:盡量增加醫方責任。例如:第58條第2款規定:“拒絕提供或者隱匿與糾紛有關的病歷資料,患者如有損害,就推定醫療機構有過錯。”第59條規定:“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷,或者輸入不合格血液造成患者損害的,患者可以向生產者或者血液提供機構請求損害賠償,也可以向醫療機構請求損害賠償。”第63條規定:“醫務人員、醫療機構均不得實施不必要的違反診療規范的檢查。”
(二)醫療賠償幅度的提高
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人損》)與《條例》相比,其賠償項目較多、賠償標準高,《條例》的賠償項目包括11項,而《人損》包括12項,后者較前者增加了“死亡賠償金”一項。《人損》第29條以及第17條第3款規定的“死亡賠償金”被解釋為對未來收入損失的賠償。表明死者逸失利益的法學理論依據由“扶養喪失”說漸漸演變為“繼承喪失說”,即指因受害人死亡,死者近親屬喪失了可能繼承死者收入的可能性而導致的財產預期損失,因此應予賠償的損失。在審判實踐中,由于受害人的住所地不同而依據不同的標準作為死亡賠償金的計算標準,死亡賠償金會出現較大的城鄉和地域差異。
在醫療損害賠償中,以“精神損害撫慰金”作為精神性損害賠償形式,《條例》第50條第11項規定:“精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。”《人損》第18條規定:“受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精損》)予以確定。”而在《精損》第10條中規定:“精神損害的賠償數額根據侵權人的過錯程度、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、侵權行為所造成的后果、侵權人的獲利情況、侵權人承擔責任的經濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素確定。”《侵權責任法》第22條規定:“若人身權益遭受損害,進而導致嚴重精神損害的,被害人可提出精神損害賠償。”這個規定,一是限定了精神損害賠償的范圍。界定在侵害人身權益上,僅包括侵害健康權、生命權、隱私權、名譽權等,除去財產權。二是什么情況下構成精神損害。侵權責任法把程度限定在“嚴重精神損害”。但是問題也隨之而來,什么是“嚴重精神損害”,怎么界定“嚴重精神損害”。這都對司法實踐造成了很大的障礙。
三、強制醫療責任保險體制的構建
(一)明確強制醫療責任保險之價值取向
“人們基于社會連帶之自覺、相互救濟之需要、共同利害之基點,而使保險制度得以建立、濫觴與發展。”于強制醫療責任保險,不論被保險人有無投保責任保險之意思,均依法律之規定使其負有投保之義務,并強制保險人負有承保義務。
首先,因強制醫療責任保險之基礎仍為責任保險,責任保險有所謂“無責任即無責任保險賠償;有責任,其責任保險賠償額亦以被保險人損害賠償范圍為依歸之基本原理”。保險人之給付系由保費所生,性質上屬于被保險人賠償責任之承擔或轉嫁,以減輕被保險人之負擔。
其次,擴大危險共同體的承保人數可降低保費。透過強制投保,則不論危險高低,醫院皆須投保,便能大幅降低目前國內任意保險市場始終無法解決的逆選擇問題。又由于其具有強制性,得因全體具同構型危險之專業者加入,在保險實務操作上較能準確預測損失頻率與損失幅度,更能進一步有效降低保費。
最后,建構強制醫療責任保險可提高醫療質量與導正醫療糾紛處理模式。醫師于所承保之醫療事故發生時,保險人基于其自身之參與權而介入被保險人與受損害病患或其家屬間,由于此一中間人居中處理,將使醫病雙方對抗的情況獲得舒緩。
(二)制定與醫療過失責任法相匹配的醫療體制改革的政策和措施
根據2000年國務院《關于城鎮醫藥衛生體制改革的指導意見》的相關規定:“我國將將醫療機構分為贏利性和非贏利性兩類,非贏利性醫療機構在醫療服務體系中占主導地位;政府舉辦的非贏利性醫療機構由同級財政給予適當補助,并按扣除財政補助和藥品差價收入后的成本制定醫療服務價格,對于非贏利性醫療機構收入實行總量控制,結構調整,在總量控制幅度內,綜合考慮醫療成本、藥品收入和財政補助等因素,調整不合理的醫療服務價格;實行藥品集中招標采購和收支兩條線。”因此,醫院在醫療收入改革分配調整過程中從藥品中獲得高收益已經不太可能,而醫療服務價格只能小幅度上調并且最終又不得高于成本。面對不斷增加的醫患糾紛,司法實踐中對醫療過失責任賠償機制已經走在醫療改革之前。醫院作為非贏利性醫療機構不按照市場原則經營,但要承擔按照市場原則所推出的醫療責任保險費,承擔法院依據民法調整平等主體間的民事行為所裁決的民事賠償責任,長久如此,醫療機構享有的權利與承擔的義務是不對的。筆者認為:“應將基本醫療責任保險和特殊附加責任保險納入到醫療體制改革中,從醫院的成本投入、風險、收入與分配機制、保費構成及分擔等多角度綜合實施配套政策。”
(三)引入醫療責任強制保險的保險費的國家分擔機制
損害公平分化之概念乃是,由社會大眾共同分擔由經濟損失造成之不利益,造成容易達成損害填補的目的,不至于使醫療方獨立負擔損害,而導致經營上有重大影響。如果醫療事故所生之損害,放任其存在而不予以解決,只會增加社會問題的嚴重性,因此必須由其它方式加以補救,對不幸遭受損害者,國家提供補償或援助的機會。
構建醫療責任強制保險制度系基于社會政策上之理由,系基于社會連帶思想,旨在藉強扶弱實現社會扶助精神,其保險人不以營利為目的,不足之處則由政府編制預算補助。由于公益性和福利性色彩是我國醫療機構對顯著特征,醫療收費也受國家宏觀調控的影響,以政府投入為主,沒有完全進入市場運作、按企業經營模式運營。所以,類似社會保險的醫療責任保險基金應當建立以保證醫患雙方的權益,一并減輕醫療機構的保費負擔,增加醫療責任保險的賠償金額,轉嫁醫療機構、醫生的賠償負擔,保障病患的合法權益,有利于促進醫療衛生事業健康、平穩發展。
