法律風險論文大全11篇

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一、企業法律風險的概念

《國有企業法律顧問管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中提出了法律風險的術語，但是該《辦法》沒有對法律風險的含義加以界定。國務院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業法律風險防范國際論壇》上的講話中，對國有企業的法律風險進行了分類，并認為法律風險是以承擔法律責任為特征的：“企業法律風險按照不同的屬性具有多種類型。從企業作為獨立的法人實體的角度看，我們認為企業風險主要有自然風險、商業風險和法律風險等。其中前兩種風險分別以不可抗力和市場因素為特征的，而法律風險是以勢必承擔法律責任為特征的。”持此相同觀點的還有曲新久教授：“法律風險是指因違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險。”筆者認為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監管等原因，而做出的違法行為給自己帶來的不利后果，包括承擔法律責任或遭受經濟損失的風險。這僅僅是法律風險產生的一個方面。另一個方面是由于企業不懂法律、疏于法律審查等原因，從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權利，或者對自己已經或將要遭受的損失未進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。例如合同法上的代位權、撤銷權的行使；無效民事行為的撤銷權等。這種經濟損失我認為也應當屬于法律風險的一種。因此，法律風險是指由于企業不懂法律、疏于法律審查，或者逃避法律監管而違犯國家法律、法規或者其他規章制度導致承擔法律責任或者受到法律制裁的風險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權利或者將要遭受的經濟損失進行法律救濟所帶來的經濟損失的風險。

二、企業法律風險的特征

與企業的自然風險、商業風險相比，企業的法律風險具有如下特征：

第一，法律風險具有相對的確定性。由于自然風險、商業風險產生的原因分別是不可抗力和市場因素，自然風險、商業風險的產生具有不確定性。與之相反，法律風險的產生具有相對的確定性，這是因為法律風險主要是由于企業違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導致的。這種確定性是相對的，例如侵犯他人著作權的行為，如果該著作權人追究侵權人的民事責任，該企業就一定會承擔民事責任；也可能該企業沒有追究其侵權責任從而使侵權企業的這種法律風險沒有發生。但是這種法律風險的發生是必然的，不發生是偶然的。而自然風險、商業風險的發生正相反。法律風險的相對確定性主要表現在兩個方面：一是法律風險的發生具有相對確定性。企業違犯了法律法規或侵犯了他人的合法權利，只要國家機關或被侵權人追究其法律責任，該企業就肯定承擔法律責任。二是法律風險給企業帶來的經濟損失是相對確定的。企業違犯法律進行經營，就會受到行政處罰；企業侵犯了他人的知識產權，應當承擔民事責任。法律明文規定了行政處罰和承擔民事責任的幅度和方式。由于具有法律的明文規定性，因此法律風險給當事人帶來的損失，當事人是可以事先確定的。即使當事人事先確定的數額與法院最終判決確定的數額有一定的偏差。因此，法律風險從損害結果上也具有確定性特征。

第二，法律風險是可防可控的。自然風險和商業風險雖然也可以通過風險管理，使發生風險的可能性降到最底。但是由于自然風險和商業風險產生的原因是不可抗力和市場因素，因此它不可能從根本上避免風險的發生。而法律風險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業建立了完善的法律風險防控機制，在懂法、守法的基礎上從事各種生產經營活動，在他人侵犯自己的合法權利時能夠及時拿起法律武器，法律風險的發生基本上是可以得到杜絕的。

第三，法律風險具有損害性。法律風險一旦發生，企業就會遭受嚴重的經濟損失。企業的經濟損失分為兩種情況：一種是由于企業的違法行為而承擔的行政責任、民事責任，甚至是刑事責任。企業承擔的行政責任往往是罰款、吊銷營業執照。罰款直接給企業帶來經濟損失；吊銷營業執照會使企業停止經營活動從而影響盈利。企業承擔民事責任的方式一般表現為賠償損失。企業承擔刑事責任的方式主刑由企業的法定代表人承擔；附加刑由企業承擔。另一種是由于企業主觀上認為某種損失不能通過法律途徑救濟，而忽視了那一方面的權利保護，從而使企業遭受了經濟損失。法律風險的損害性與企業的其他風險相比，有過及而無不足。第四，法律風險的發生具有可預見性和不可保險性。自然風險的發生具有突發性，往往使企業措手不及。而法律風險的發生是可以通過法律規定、違法行為等情況予以預見的。法律通過授權或禁止的方式規定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據法律規定可以判斷企業的行為是否違法、會導致什么樣的不利后果；企業在經營中，完全可以通過保險的方式分散企業的自然風險。由于法律風險與法律責任密切相關，因而，企業的法律風險是不能通過保險分散的。

通過上述對企業法律風險的含義及特征的分析，可以得出企業的法律風險是能夠有效防范和控制的。企業應當重視建立法律風險的防范機制。有效防范和化解法律風險是增強企業依法經營能力和水平的重要手段；也是企業提高競爭能力，適應日益嚴峻的市場競爭環境的需要；更是企業改革和發展的有力保障。

篇（2）

1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。

2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。

(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。

(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。

(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。

(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。

(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。

1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。

(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。

2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。

風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。

3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。

(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。

(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。

(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

三、結束語

風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

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并非所有的法律風險都可以防范，比如在自身條件限制和外界因素的制約下。合同法律風險的規避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風險的影響。合同標的無論是資金、產品還是服務，都是資源。在任何時代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優勢地位才能全面控制法律風險，而獲得成本與交易安全等方面的優勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強優勢，從而使合同交易方處于優勢地位，以便控制法律風險。

(二)合同生效前法律風險管理

基于合同法以及其他的法律規定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當行為同樣會導致民事責任，對于合同交易雙方這些風險的規避，就必須建立在合同生效前法律風險規避的基礎上。1．對要約承諾的應對要約與承諾是合同成立之前的關鍵步驟，要約是合同成立的前提，當賣家發出要約，買家接受賣方的要約內容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔違約責任。2．交易安全的相關事項在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調查分析等手段，選擇實力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務等等。當上述的方法無法確保交易安全時，應采用資信調查的方式。資信調查，是要知曉交易方的詳細信息，然后再根據所掌握的情況，做出選擇進行交易即對方應當具有履行能力和較好的商業信譽。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時的可預測性，妨礙交易的及時合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強對對方的行為能力、權限等方面進行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責任，因為違約責任是建立在合同成立的基礎之上，但是出現締約過失責任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責任確極有可能承擔締約過失責任，我國合同法中規定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔締約過失責任:①故意隱瞞與訂立合同有關事項或者重要內容;②假借訂立合同的借口，惡意進行磋商;③其他有違背誠實信用原則的行為。

(三)合同生效后的法律風險管理

1．代位權和撤銷權代位權和撤銷權的設立均是為了保護合同債權人在債務人違反合同項下之義務時采取的自我救濟與自我保護措施，由于這些權力的行使超出常規的權利義務范圍，因為對其行使法律進行了相對嚴格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權和撤銷權的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風險控制如果沒有涉及這兩個領域，則仍然屬于未將權利用盡。而這兩項權利又是非常適合合同履行階段的動態法律風險管理，對于債務人以消極或者積極的方式規避債務的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務與合同隨附義務是指在合同約定或者法律規定都不很具體的情況下，為了維護交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實信用原則而應該承擔的義務。由于合同的性質、目的交易習慣基本上都屬于主觀標準，隨附義務具有極大的不確定性，而且不同性質的合同其隨附義務也不盡相同，除了合同法總則規定了隨附義務之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規定當中。為了解決這個問題，就需要經常查閱各種法律規定以及行政法規，以分清主合同義務和從合同義務，避免由于過失而沒有履行應盡義務。在此同時，律師應該將隨附義務轉化成主合同義務，以規避合同實施過程中的法律風險。⑤

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煤炭企業由于監管不力從而使得工人正常下井而出現事故。另外就是，不排除少部分人為了騙取黑心的賠償款而故意在井下害人，還有的也確實存在較少部分的員工操作或是未自身防范安全，從而導致發生礦難。在煤炭運輸別是汽車貨運因其交通事故頻率高，因而也是存在法律風險的問題。也就是說，煤炭企業為了要有加強其在經營活動過程中的一切安全問題，只要是涉及法律責任的必須小心應對，要將其控制在合理范圍。特別是井下作業，因其不穩定性的因素，決定了其管理需要重視。

2.重視重大經濟合同的管理

作為煤炭企業實現礦產正常生產和銷售才是企業能健康發展的基本路線，而要使企業的銷售不出現法律問題就必須重視重大的經濟采購合同，如企業先進設備的合同采購、企業煤炭制品加工生產線的采購、企業其它采購合同管理等，另外在銷售方面要重視分批銷售、分期付款、預付收款、賒銷等，這一些重大銷售需要簽訂合同，而合同就存在諸多風險，如條款風險、違約風險及其它相關風險等。為此，筆者認為企業需要全面重視生產合同、銷售合同的管理，要對重大的生產和銷售合同的法律風險在事前進行控制和預算，對可能出現重大合同糾紛要在簽訂合同時就解決，在合同履行期間其更要重視相關的法律控制，對出現法律風險后，需要積極采取補救措施來挽回不必要的損失。

3.以內部控制為核心嚴防經營管理活動中的一切法律風險

作為煤炭企業不只是上面兩大塊的法律風險問題，還涉及到經營管理活動的方方面面的問題，如員工勞動關系的解除、職工退休養老問題、領導管理的責任風險問題、企業內部控制方法選擇的問題、企業財務管理的問題、企業行政管理的問題等。這些經營活動中的職能部門活動和員工及各業務部門都可能存在潛在的法律風險問題，必須引起重視。而有效的內部控制是成為嚴防經營管理活動中的一切法律風險的核心，其是所有煤炭企業都重視而又常常忽視的手段。

4.重視法律風險控制與經營管理的融合

法律風險控制必然與經營管理實現融合，兩者緊密聯系在一起，才能使企業有效降低法律風險。經營管理中由于流程管理和程序化控制都是有效降低風險的標準化內容。而經營管理的方方面面的控制需要考慮可能出現的法律風險而加以防范才可能避免法律風險，如果不考慮則會有更的問題發生。要實現法律風險控制與經營管理的融合其實就是要建立法律風險控制體系，從而構筑法律風險防范體系。

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1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。

2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。

(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。

(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。

(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。

(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。

(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。

1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。

(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。

2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。

風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。

3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。

(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。

(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。

(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

三、結束語

風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

篇（6）

國際保理（InternationalFactoring）又叫國際付款保理或保付。它是指保理商通過收購債權而向出口商提供信用保險或壞賬擔保、應收賬款的代收或管理、貿易融資中至少兩種業務的綜合性金融服務業務，其核心內容是通過收購債權方式提供出口融資。國際統一私法協會《國際保理公約》對保理定義如下：所謂保理系指賣方（供應商或出口商）與保理商間存在一種契約關系。根據該契約，賣方（供應商）、出口商將其現在或將來的基于其與買方（債務人）訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款轉讓給保理商，由保理商為其提供下列服務中的至少兩項：（1）貿易融資；（2）銷售分戶賬管理，在賣方敘做保理業務后，保理商會根據賣方的要求，定期或不定期向其提供關于應收賬款的回收情況、逾期賬款情況、信用額度變化情況、對賬單等各種財務和統計報表，協助賣方進行銷售管理；（3）應收賬款的催收，保理商一般有專業人員和專職律師進行賬款追收，保理商會根據應收賬款逾期的時間采取信函通知、打電話、上門催款直至采取法律手段；（4）信用風險控制與壞賬擔保，賣方與保理商簽訂保理協議后，保理商會為債務人核定一個信用額度，并且在協議執行過程中，根據債務人資信情況的變化對信用額度進行調整，對于賣方在核準信用額度內的發貨所產生的應收賬款，保理商提供100%的壞賬擔保。

從國際保理的操作實踐來看，保理的具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制、直接出口保理機制、背對背保理機制等，其中雙保理機制最為普遍而重要。就國際保理所涉及的銀行當事人及其權利義務體系而言，保理商與出口商之間的關系是整個保理關系體系中最為基本而重要的組成部分。因為該層關系決定著保理業務能否合法有效地開展，它是出口商通過保理獲得融資的關鍵所在，也是作為保理商的銀行從保理業務中獲取利益的核心環節。基于此，本文將重點分析出口商與作為保理商的銀行之間的關系，以此為基礎透視銀行在國際保理業務中面臨的風險及防范對策。為準確把握國際保理業務中銀行面臨的法律風險及防范對策，有必要了解保理業務的法律特征。國際保理業務的操作實踐及相關規則表明，它具有如下法律特征：

第一，國際保理是以保理協議為基礎而產生的民事法律關系。各種保理業務都是以保理協議為基礎的，保理協議將保理法律關系主體連接起來，并且構造了各主體的民事權利義務體系。這些主體之間的法律關系是平等的民商事主體之間的民事權利義務關系。如在典型的雙保理運作中，出口商通過協議將其對進口商的應收賬款轉讓給本國的出口保理商；同時，出口保理商通過協議與債務人所在國的進口保理商發生關系，委托進口保理商負責債款回收并提供壞賬擔保。在此種機制下，實際上存在兩個保理協議，即出口保理協議（exportfactringservicesagreement）和相互保理協議（inter-factoringagreement），前者是出口商和出口保理商之間的協議，后者是出口保理商和進口保理商之間的協議。

第二，盡管國際保理法律關系主體之間有著比較復雜的法律關系，但是其核心內容是債權轉讓關系。在國際保理業務中，保理商通過保理協議購買了債權，而不是將債權作為抵押并作為自己的資產進行業務處理。這與銀行憑發票所代表的債權為抵押提供融資，然后用收回的債款償還融資不一樣，因為通過發票形式所表示的轉讓并不能使保理商有效地對抗第三者權益和債務人的反索。保理商通過購買債權獲得對債款不受任何影響的權利，該種權利是保理商全額收取債款的權利，它通過收回的債款補償其預付的收購價款，該種權利的形成是出口商和保理商簽訂保理協議的主要目的之一。通常情況下，保理協議中出口商同意轉讓給銀行的權利包括了對債款的法定所有權、對債款的所有法定和其他求償權等。

第三，國際保理是以國際買賣合同為前提，并且通常是采用賒銷等信用方式的買賣合同。在國際保理實踐中極具影響力的《國際保理慣例規則》就明確排除了以信用證（不包括備用信用證）付款交單或者任何現金交易作為轉讓的基礎性貿易關系。該規則第4條指出：本規則所包括的業務范圍應限于與出口保理商簽有協議的賣方，以信用方式向債務人銷售貨物或提供服務所產生的應收賬款；該債務人所在國應為進口保理商提供服務；以信用證（不包括備用信用證）、憑單付現或任何現金交易為基礎的銷售排除在外。

第四，保理商通過收購債權獲得對應收賬款的權利包括了有追索權和無追索權兩種情形。銀行保理商為了明確因債務人清償能力不足形成呆賬、壞賬所承擔的風險責任，通常應為出口商的所有客戶逐一核定信用銷售額度，以控制業務風險。為此，保理商在協議中往往區分了如下兩類情形：一是對于已經核準的應收賬款（approvedreceivables），保理商提供100%的壞賬擔保，對此種賬款保理商沒有追索權；一是對于超過信用額度的銷售，即未核準應收賬款（unapprovedreceivable），保理商僅提供有追索權融資。無追索權是保理商買斷債權后，通過其具有的一定渠道向進口商催收欠款，倘若進口商發生信用危機或者清償能力出現問題，保理商不能將轉讓給它的應收賬款在退還給出口商而收回預付款；保理商只能通過各種法律途徑來向債務人催收。但是對于因產品質量、服務水平、交貨期等引起貿易糾紛所造成的呆賬和壞賬，保理商不負擔保賠償之責，并保留追索權。有的保理協議規定，出口商必須將所有的應收賬款出售給保理商，但一部分稱為不合格應收賬款銷售應該排除在外。這種不合格的應收賬款，就是為核準的應收賬款，通常包括出口商對自己賣方的返售、集團內部銷售、物權不發生轉移的銷售或用于個人消費的銷售。假如出口商錯誤將不合格應收賬款填報為合格應收賬款，則保理商仍可保留追索的權利。

第五，債權轉讓中銀行保理商既有提供融資的義務，也有收取一定費用的權利。銀行保理商收購價格應是發票金額扣除如下費用后的凈額（即融資的額度）：出口商按合同規定給予進口商的回扣、傭金和折讓，根據貼現率計算的貼現金額，保理商的管理費用（即保理費用）。保理費是出口商向保理商必需支付的費用。出口保理商有權按照自行確定的收費標準向出口商收取保理費用，并可以受進口保理商的委托代其收取保理費。保理費用的標準應該在保理協議或者附件中約定。保理商收取保理費用或代進口保理商收取保理費用，原則上應在收到國外付款時逐筆扣收，扣費時出口保理商可視情況采取不同的處理方式。賣方對已轉讓給進口保理商但卻發生爭議的應收賬款仍負有支付相關保理費用的義務。

>第六，由于國際保理涉及的當事人比較復雜，尤其是國際雙保理機制下，當事人包括了出口商，出口保理商、進口商、進口保理商等，因此保理協議的法律選擇問題是無法避免的。即使在特定的保理協議中當事人已經約定了適用的法律，但是仍然可能存在其他相關的法律沖突問題，如分屬不同國家的當事人締約能力，通常需要依據不同的法律來確定。

二、銀行開展國際保理業務面臨的主要風險

國際保理業務既涉及了進出口商之間的買賣法律關系，又涉及到出口保理商和出口商之間的保理關系，還涉及了出口保理商與進口保理商之間的法律關系，這些關系都可能影響到銀行保理商開展保理業務的風險大小及其控制問題。同時，我國商業銀行業務人員對國際保理業務相關的慣例和規則尚不熟悉，國內有關國際保理、業務的法律和監管規章仍然呈現空白狀態，因此銀行保理商了解國際保理業務的法律風險極為必要。從國際保理業務開展的實踐來看，銀行作為保理商應關注的法律風險主要有：

1.所購買債權的合法性風險。債權本身的合法性，不僅是合法轉讓債權的基礎，而且是保理商依法實現債權的前提。基于此，銀行在接受債權轉讓前，應該就債權的合法性進行分析。尤其是我國商業銀行在從事針對國內企業的出口保理業務時，更有必要注意該問題。因為我國有許多法律和監管規章約束出口商出易的合法有效問題，諸如是否有出口權、是否超越經營范圍等都是甚為關注的問題，它們直接影響到債權的合法性，也制約著債權轉讓的合法性。

2.債權的可轉讓性風險。債權的可轉讓性是銀行保理商開展保理業務的前提條件。如果銀行保理商接受的債權是不可轉讓的債權，那么它無法實現債權的有效索償。債權的可轉讓性取決于兩個方面的因素：一是法律是否允許債權轉讓；二是債權債務主體是否同意債權的可轉讓。

如果銀行作為保理商接受轉讓的債權是法律禁止轉讓的債權，則銀行必然陷入債權轉讓合法與否的糾紛中去。關于未來權利的可否轉讓，是許多國家法制中富有爭議的一個問題。在普通法系國家，判例法不承認對于一項尚不存在的或尚不屬于出讓人的財產的轉讓，此種法制背景下一攬子轉讓協議的合法性面臨了挑戰；但是衡平法的機制補救了判例法給保理業務留下的缺陷。值得注意的事，美國《統一商法典》明確放棄了傳統判例法規則，承認只要有關的文書是適當的，未來的權利就可以轉讓。大陸法系國家的瑞士、德國等都在認在一定條件下，未來的權利是可以轉讓的。《國際保理公約》也注意到了將來權利的轉讓問題，該公約第5條規定：“保理合同關于轉讓將來發生的應收賬款的規定，可以使將來發生的應收賬款在其發生時轉讓給保理商，而不需要任何新的轉讓行為。”當然，該公約的簽署國還不多，如要通過公約的機制防范轉讓將來權利的風險，則需要當事人之間在保理協議中明確規定受公約約束。不過，假如國內法律強制限制某些債權的轉讓，則轉讓協議的有效性仍存在疑問。

如果出口商和進口商在進出口合同中有禁止權利轉讓的條款，那么該種條款是否可以成為債務人對抗保理商的依據？從各國法律來看，禁止權利人轉讓其債權的情況通常是可以的。我國《合同法》第79條也規定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據合同性質不得轉讓；按照當事人約定不得轉讓；依照法律規定不得轉讓。但也有不少國家法律規定，禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人。從我國法律的規定和實踐來看，銀行最好仔細審查是否存在禁止轉讓權利的條款，以避免不必要的風險和糾紛。從鼓勵和促進我國保理業務發展的角度來看，將來的合同法制也應該肯定禁止權利轉讓的條款不得對抗善意的第三人。另外，在實踐中，權利的可轉讓性不是在進出口合同中得到明確的禁止，而可能發生在出口商其他借貸行為中的對外承諾。如有些公司在向銀行借款時，承諾限制對于不屬于通常業務過程中的資產處置，這種限制可能包括了特別地承諾不把其債權或應收賬款通過保理或者貼現出售。倘若契約中明確禁止保理和貼現，那么保理商與這種出口商簽署了保理協議，則保理商的權利可能面臨前述貸款銀行對抗的風險。

3.債權轉讓中的權利瑕疵風險。如果債權本身存在瑕疵或者與轉讓債權相關的權利存在瑕疵，那么接受債權轉讓的銀行保理商勢必陷入債權瑕疵糾紛中去。債權瑕疵通常有如下情形：出口商已經將應收款抵押給第三人；出口商將轉讓債權的部分或全部債權已經通過保理協議轉讓給其他保理商；債權轉讓中，沒有將實現債權所必需的強制收款權、權、留質權、停運權、對流通票據的背書權利等進行轉讓。在我國法律中需要特別注意的問題是，權利人轉讓債權的有效性遭遇債務人的對抗問題。因為我國《合同法》沒有肯定只需要出讓人和受讓人之間達成協議即可構成有效的可約束債務人的轉讓，相反強調了通知債務人的必要性。《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外。”因此，如果銀行誤認為債權人同意即可成立有效的可對抗債務人的轉讓，而疏忽了對債務人的通知，則勢必引發債務人抗辯債權轉讓對其具有約束力的風險。

4.出口商履約瑕疵存在與否的風險。出口商履約瑕疵引發的糾紛，在國際保理業務中極為普遍，事實上，國際保理協議中往往都明確規定：在出口商存在履約瑕疵的情況下，保理商可以不承擔擔保責任，即可以向出口商行使追索權，要求出口商償還融資款項。但是銀行保理商能否有效地行使追索權，有賴于履約瑕疵的證明。當然，如果存在質量瑕疵的貿易糾紛，則出口保理商需要向出口商行使追索權。但是如果貿易糾紛不成立，而是諸如信譽問題、經營風險等情況導致貨款未能按時支付。則保理商必須履行對出口商的保付責任。為此，銀行保理商不得不花費大量時間和精力去核實是否存在質量瑕疵。

5.強制追償方面的風險。銀行對應收賬款的追索需要進口商的付款，如果發生進口商拒絕情形，而且拒付并不是基于其與出口商之間的貿易糾紛，則作為銀行保理商需要通過司法途徑來強制執行進口商的財產。這種情況下，銀行將需要為訴訟支出成本，并且追索的實現很大程度上依賴于進口商所在國法院的支持，而且需要進口商有足額的可清償性財產。

6.法律適用方面潛伏的風險。進出口商之間的債權債務關系所適用的法律，可能不是保理商所熟悉的法律，那么保理商對應收賬款適用的外國法律中涉及債權債務有效性等因素的把握存在困難，這也直接影響到保理商對應收賬款項下權益的維護。

三、國際保理業務中保理商防范法律風險的對策

鑒于國際保理業務中保理商存在諸多的法律風險，為有效地控制和規避法律風險，銀行保理商在國際保理具體操作中應注意如下幾點：

1.通過出口商的承諾和保證機制，防止出口商欺詐或者隱瞞所帶來的風險。為了防止諸多障礙債權轉讓有效性、完整性情形的發生，銀行應該在出口保理協議中要求出口商對其債權作出如下承諾和保證。

第一，對債權有效性及價值的

擔保承諾。債權的有效性和足值性是保理商權益維護的關鍵所在。銀行保理商應要求出口商在協議中承諾如下保證：所出售的應收賬款的債權是合法的債權；出口商已經全部履行了合同項下的責任和義務；按照合同規定向客戶提供了符合貿易或服務合同要求的商品、服務。另外，應注意避免對超額發票所代表的債的購買。

第二，對債權可轉讓性的承諾。為了避免各種可能阻礙債權轉讓有效成立因素的出現，銀行保理商應該要求出口商作出如下承諾：除了已經向銀行披露的因素外，一開始就不存在任何阻礙債權可轉讓的因素，在保理協議期間也不會產生任何阻礙，尤其是不存在任何購貨合同能使出口商因這些貨物的分銷而產生的債有任何要求或權利；債務人將擔保每一項出售給保理商的債權都是不受阻礙的。

第三，對債權轉讓的完整性承諾。為了確保債權的有效實現，銀行保理商應要求出口保理協議中規定：出口商保證無條件地享有向進口保理商轉讓的每筆應收賬款的全部所有權，包括與該應收賬款有關并可向債務人收取的利息和其他費用的權利；該筆應收賬款不能用來抵消、反訴、賠償損失、對銷賬目、留置或做其他扣減等；但發票上列明的出口商給予債務人的一定百分比的傭金或折扣除外。為了維護銀行出口保理商將應收賬款有效轉讓給進口保理商，出口商應承諾同意作為應收賬款受讓人的進口保理商對每筆應收賬款均享有與出口商同等的一切權利，包括強制收款權、權、留置權、停運權、對流通票據的背書權和對該應收賬款的再轉讓權以及未收貨款的賣方對可能拒收或退回的貨物所擁有的所有其他權利。此外，銀行保理商應在保理協議中將如下權利隨著債權的轉讓而受讓：為清償出口商所讓予保理人的債權，而向出口商發出的所有可付票據；有關債的任何信貸保單的受益；任何第三方對有關合同項下債務人責任的擔保或保證的受益；記錄或證明該被轉讓的債的所有賬本、計算機數據，記錄或文件的所有權等。

第四，對債權轉讓的惟一性承諾。銀行應該要求出口商保證對每筆交易出具的正本發票均附有說明，表明該發票涉及的應收賬款已經轉讓并僅付給作為該應收賬款所有人的進口保理商。出口商應保證對已經轉讓給進口保理商的應收賬款未經進口保理商允許，不再進行處理、轉讓、贈送等，也不再向債務人追索。同時，銀行保理商應該要求出口商保證在保理協議期限內，未經銀行書面同意，出口商不得以任何方式將應收款抵押給第三人；簽訂協議后，未經銀行同意，出口商及其附屬機構不得與任何第三人簽訂類似的足以影響到保理協議項下的應收賬款的協議；未經銀行書面同意，保理協議不得轉讓。出口商應進一步承諾：在簽訂保理協議后，促使其附屬機構以同樣的條件與該銀行簽訂協議，防止出口商從中作弊，將高風險的業務轉給銀行，避免不同的保理商同時向一家集團公司的不同成員提供保理服務而可能發生的權益沖突。

第五，對進出口合同有關內容及其變更的承諾。銀行保理商應要求出口商保證承諾：合同規定支付條件的自由度不能超出銀行允許的范圍；規定的折扣不超過銀行所同意的限度；規定用銀行所同意的貨幣進行支付。在依合同出售并交付貨物、開出發票，并將發票所代表的債授予保理商之后，賣方可能因債務人要求退回某些貨物而變更銷售合同，這種變更過大則影響銀行債權的維護。因此，銀行應要求出口商承諾未經銀行同意，出口商不應作出更改該合同的任何決定。

第六，在銀行追償訴訟中給予相應合作的保證。尤其是在發票貼現、未披露的保理、保理或整批保理的情況下，銀行保理商應該要求出口商承諾采取及時有效的行動，協助保理商追討債款。特別是因債務人所在國家法律對于保理商直接針對債務人提訟設置障礙時，銀行應要求出口商承諾：不管是通過法院還是其他方式進行訴訟，都應該對銀行的訴訟進行配合，必要時保理商可以聯合出口商或使用出口商的名義進行訴訟。

第七，承擔有關費用的保證承諾。銀行應要求出口商承諾支付所有貨物進出口有關的運費，在銀行享有完全追索權時與收取債款有關的各種費用（包括向相關銀行支付的費用、追償債權所需要的訴訟費用、律師費等）。為確保上述擔保承諾的效果，銀行應要求在保理協議中規定，如果出口商違反上述擔保承諾，應承擔如下義務：出口商保證就受違約影響的應收賬款返回給銀行；銀行被賦予權利將此類應收款返回給出口商；信用風險自違約行為發生時即由銀行轉移給出口商。

2.慎重制定核準應收賬款和未核準應收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風險。應收賬款的核準與否直接涉及銀行對壞賬擔保的程度，也關系到銀行追索權能否行使。為此，銀行應該在出口保理協議中確定核準應收賬款的辦法，避免兩類賬款的區分不明確，引發保付責任糾紛及追索權行使困難的風險。銀行保理商應在出口保理協議中約定：若出口商申請的正式信用額度獲得出口保理商的核準，出口商保證在基礎交易合同規定的期限內按約定向進口商發運貨物；若出口商在約定的期限內未向進口商發貨并敘做保理業務，保理商有權按自定的收費標準向賣方收取資信調查費；在信用額度規定的有效期內，出口商向進口商發貨所產生的應收賬款余額應不超過保理商核準的信用額度，超限額發貨所產生的應收賬款將不受進口保理商的核準，但超出限額的應收賬款（或其部分）將補足限額內已被債務人或保理商償還或貸記的金額；這些應收賬款（或其部分）的替代將按它們付款到期日的順序進行并始終僅限于當時已被償還或貸記的金額。

3.構筑有效的追索權和補償機制。銀行保理商為了有效地控制保理風險，確保合法權益的實現，有必要在保理協議中規定保留追索權的條款。具體內容應該包括，如果發生如下情形，則銀行享有向出口商追索的權利：債務人破產或者債務人未能在債務到期后的一個確定的時間內支付（在無追索協議中被批準的債務除外）；債務人采取未經許可的債款扣減或者折扣；債務人對貨物或者發票存在爭議；出口商違反了保理協議規定的某項擔保承諾。為了避免銀行陷入貿易糾紛引起的呆賬壞賬糾紛，促成出口商必須向進口商交付合格的貨物，銀行保理商應要求出口商提供貨物檢驗和運輸方面的保證，并且一旦違背這些承諾，則銀行享有追索權。對于債務人提出抗辯的情形應該具體約定如下保護機制：如果債務人提出抗辯、反索或抵消（爭議），并且出口保理商于發生爭議的應收賬款所涉及發票的到期日后180天內收到該爭議通知，則該應收賬款立即變為不受核準的應收賬款，無論其先前是否為已受核準的應收賬款；出口保理商收到進口保理商轉來的爭議通知時，應將已涉及有關應收賬款的細節和爭議的性質通知出口商；如爭議的提出在進口保理商擔保付款之后但在發票到期日后180天內，則出口保理商有權從出口商賬戶中主動扣款或采取其他辦法強行收回出口方已收到的擔保付款款項（及相關利息、費用），并將收回的款項退還進口保理商。

4.銀行應該注意排除接受一些比較特殊的債權。對于一些特殊債權，出口商很難或者根本無法履行保理協議項下的承諾和保證，因此銀行應該拒絕接受這些應收賬款。這些特殊債權主要有：出口商向其自身供應商銷售貨物而產生的債權，使進口商與銀行保理商之間的債務有可能被抵消；銷售不成即可退貨，這類合同產生的名義

上的債權；采用比保理商批準的更為靈活的方式進行銷售而產生的債款；由于賣方的聯營單位或個人銷售而產生的債款等。對于授權轉讓為基礎的保理業務中排除上述債款是比較方便的，但是對于全額轉讓為基礎的保理服務協議中就比較麻煩。為此，在后種情形下應該在通知保理商時，將上述特殊債款與其他債款分開來，著名這些債款出口方不承擔任何擔保，因此保理商也不提供預付款融資。

5.嚴格審查出口商的資格。由于出口商的信譽和能力，直接關系到作為銀行保理商的法律風險的有效控制，因此銀行應該采取適當的機制來審核出口商。通常而言，首先應要求出口商是合格的主體。這關系到銀行確認賬款的合法性以及最終通過法律手段維護合法權益能否得到有效地實現。基于此，出口商應該是經營正當業務的合格法人，即出口商是根據所在國有關法律注冊成立的公司，是獨立法人，并享有在許可范圍內正當經營的權利。其次，出口商應有良好信譽及較好的經營狀況。出口商的信譽和經營狀況的好壞，將直接反映到履約能力和履約狀況，也關系到銀行是否陷入到貿易糾紛中去的問題。

6.規范和完善法律適用規則和糾紛解決機制。在法律適用上，應該明確規定調整保理協議的法律及慣例，以避免不可預見的法律后果。具體而言，應該在保理協議中作出如下約定：出口商同意出口保理商自簽署本協議之日起遵循事前已與進口保理商簽訂的《國際保理業務協議》及國際保理商聯合會（PCI）制定的《國際保理業務慣例規則》辦理相關業務；國際保理業務的標準程序是國際保理商聯合會（PCI）務會員間業務聯絡的標準程序，它由FCI制訂和頒布的《聯絡手冊》作出規定。與此同時，出口保理協議應進一步規定：出口商同意向進口保理商轉讓應收賬款的適用進口保理商所在地的法律，任何轉讓將采取進口保理商規定的轉讓通知文句和轉讓程序。前述約定有助于銀行保理商積極主動、可預見地維護自身合法權益。

「參考文獻

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首先，中間業務法律關系復雜、多樣，容易滋生法律風險。中間業務往往是不同金融產品的組合和衍生，在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合，不同權利、義務的銜接，其中，還需相當的靈活性，以滿足不同客戶的不同需求。一項中間業務產品是否成功往往取決于其法律框架的設計是否合理、縝密，表現為既要滿足客戶的需要，又要具有操作性，同時還要符合現有的法律、法規。

其次，中間業務產品的創新性與法律、法規相對滯后的矛盾突出，導致其隱藏著巨大的法律風險。商業銀行利用現有的資源如網絡，在不增加銀行資產和負債的情況下為客戶提供各種增值服務是中間業務的重要特征。因而，創新是中間業務的必然要求。國內銀行中間業務的創新主要表現在兩個方面：一是銀行服務與證券、保險市場的結合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產證券化等；二是利用現代信息技術進行網上銀行服務。然而，這兩方面的法律、法規十分缺乏。以網上銀行為例，中國人民銀行頒布實施的《網上銀行業務管理暫行辦法》，主要是規范商業銀行開展網上銀行業務的準入條件、審批及風險管理，側重監管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權利義務安排，其中涉及的電子認證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業務的創新缺乏一個完善的法律環境，因而使得商業銀行中間業務的法律風險更加突現。

再次，由于我國《商業銀行法》確立了銀行不得經營證券、保險業務的分業經營模式，使得中資銀行面對混業經營經驗豐富、管理理念先進的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設立金融控股公司的形式打混業經營中間業務球，使得商業銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風險。

由此可見，如何有效地控制中間業務法律風險，已經成為商業銀行發展中間業務過程中不得不直面的關鍵問題。那么，商業銀行怎樣才能有效地控制中間業務法律風險呢？

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1、房屋產權是否明晰

購買人要購買二手房，應當審查二手房的權屬證明及相關文件。購房人都應當對售房人或中介公司所提供的房屋產權證和土地證的真實性進行核實。沒有依法進行產權登記并取得房地產權屬證書的房屋，不得買賣。為慎重起見，可由購房人委托律師調查，通過核實兩證的真實性，避免購房人被虛假的證件所蒙蔽而受騙，以最大限度地避免購買的房屋產生產權爭議。

2、買賣雙方主體資格審查

簽訂合同者應具備相應的權利。如：是否是產權所有者，是否還有共有人，共有人是否同意并委托代其行使權利，非產權所有者是否具有產權人及共有人經過公證部門公證的委托公證書，在委托事項中權限內容是什么？若房屋產權情況不清晰，會給買房人帶來種種麻煩，因此而影響交易的安全。除此以外還應從以下幾個方面進行審查：

（1）二手房受讓人可以是中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，但法律、法規、規章另有規定或者土地使用權出讓合同另有約定的除外。

（2）二手房屬于有限責任公司、股份有限公司的，購買人應當審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。

（3）二手房屬于國有或集體資產的，購買人應當審查政府主管部門的批準文件。

3、核實房屋所有權人狀況

確定房產證和土地證屬實后，購房人應當核實該房屋有無共有或抵押等他項權存在。如果該房屋屬個人所有，購房人可只與售房人交易；如該房屋還有共有權人，購房人有權要求售房人和其他共有人出具同意售房的書面文件，如果其他共有人全權委托售房人處理售宜的，對售房人的授權委托書應進行核實，必要時可要求售房人提供經過公證的授權委托書。

對于已經出租的房屋，可以要求售房人提供承租人放棄優先購買權的書面聲明，或在簽訂購房合同前要求售房人解除與承租人的租賃合同。

待售房屋存在抵押等他項權記載的，購房人可要求對方在購房合同簽訂后房款交付前注銷他項權或采取分階段付款的方式，以保證付款安全。

4、核實土地使用權的使用年限

有相當部分的購房人認為住房的土地使用權年限為七十年，其實法律所規定的住房用地七十年使用權是最高出讓年限。在房地產開發商建設樓盤過程中，部分開發商為降低土地成本，少交土地出讓金，其從政府處所取得的土地使用權年限有可能短于七十年而只有五十年。盡管《物權法》第一百四十九條規定：“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。”但房地產開發商取得該建設用地時支付的土地使用金并不涵蓋七十年后的土地使用金，因而對于土地使用權使用年限只有五十年的，會極大地影響房屋價值。對此購房者可與售房人談判，要求其降低房屋價格。

5、房屋原始的購房合同、發票及繳費票據及相關文件是否轉移

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包括因合同訂立不夠規范和完整引發的法律風險以及合同履行中沒有完全按照合同全面履行的原則、誠實信用的原則來履行合同引發的法律風險。全面履行原則要求合同當事人按合同約定的標的、數量、期限、履行地點、履行方式全面完成合同義務，是一種完成比較徹底的合同履行方式;誠信履行的原則要求合同當事人要做到講究信用、恪守諾言、誠實不欺，只能在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，要以“誠實商人”的形象參加經濟活動，要求按照合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務的一種履行方式。一旦合同當事人不按照全面履行原則、誠信原則和合同法規定的其他原則履行合同就會產生法律風險，就會對企業造成重大損失。

2、企業兼并、改制和上市中的法律風險

企業并購會涉及種類繁多數量巨大的法律法規，操作復雜，對社會影響巨大，潛在的法律風險較高;在企業的改制過程中，由于企業管理者法律意識淡薄或不負責任，往往會出現用企業的財產對外擔保，形成各種隱性債務，導致企業財產大量流失，更有部分企業管理者利用企業改制機會，以非法占有為目的私分企業財產，一旦陷入訴訟，則會面臨受到法律懲處的風險;企業上市可能涉及違法買賣國有資產等法律風險;對已上市的公司而言，如果不遵守公司法等相關法律規定，那么上市公司、公司董事、高級管理人員等可能面臨訴訟，公司可能會出現被摘牌的法律風險。

3、知識產權法律風險

知識產權是一種非物質形態的特殊財產，雖然肉眼看不見，但是能給企業帶來巨大經濟利益，國外對知識產權的保護特別重視，相對于國外來說國內對知識產權的保護重視遠遠不夠，多數企業沒有意識到保護知識產權的重要性。由于保護不得力，導致企業自己的商標被仿冒、自己的專利被別人搶注、創造發明成果被別人竊取，或者自己盜用別人的知識產權成果，不斷陷于被別人的泥沼中，這樣不僅給企業帶來巨大損失，還弄得管理人員身心疲憊。從法律風險的解決成本來看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。

4、企業財務稅收、重大訴訟、人力資源管理方面的法律風險

財務稅收方面的法律風險主要表現為企業隱瞞收入、虛報利潤、賬外資金循環、偷稅漏稅和上市公司違規披露財務信息;訴訟法律風險主要表現為敗訴、無意義勝訴、勞動權益糾紛、群體性糾紛、公益訴訟和潛在的刑事訴訟風險。而人力資源法律風險涉及面試、試用、錄用、簽訂勞動合同、員工待遇、員工離職等系列問題，諸如此類問題都有相關法律法規約束，企業任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來法律風險，都有可能給企業造成不良影響和巨大損失。

二、產生企業法律風險的原因

導致企業產生法律風險的原因眾多，但是主要的有以下幾方面的原因:

1、企業法律風險防范意識不足

就我國目前企業管理現狀來看，大多企業忽視了法律風險的防控，企業內部從上到下普遍缺乏法律風險防范意識，大多數企業管理人員缺乏法律常識，輕視法律工作，他們普遍認為法律事務工作不能產生直接經濟效益，法律事務工作可有可無，因而在各種經營活動中，完全憑感覺行事，由于企業領導的這種錯誤認識，所以他們經常懷著僥幸心理，無視國家法律，盜取資源、破壞環境、偷稅漏稅，甚至進行肆無忌憚的違法亂紀活動。因而經常受到法律懲處，嚴重影響企業長期健康、穩定、可持續發展。

2、法律事務管理中出現的問題

由于法律高管法律意識淡薄，為了節省資金，大多企業既不設立法律事務機構，也不聘用法律顧問，又缺少對員工法律知識的教育培訓。即使有小部分企業設置法律事務機構，聘用一些兼職人員擔任法律顧問，但也只是徒具其表而已，這種僅有形式的法律事務機構由于領導不重視，經費投入嚴重不足，導致機構不能正常運轉，法律人員也不能完全參與到企業的重大經營決策之中，對重大決策中隱藏的潛在法律風險沒辦法分析論證，因而也沒辦法對此提供正確的應對化解之策，沒有充分發揮出法律事務機構和法律顧問的應有作用。

3、管理制度中存在的問題

不完善的內部管理制度是企業法律風險產生的制度根源。大多數企業沒有健全的制度，在公司設立、變更、合并、上市中沒有一系列合理的制度進行制約規范。眾所周知合同是企業經營中最基本的法律文本，因合同引發的糾紛是企業最為常見的糾紛，合同風險是企業法律風險的最主要內容。出現合同法律風險的原因主要是由于大多數企業沒有一個完善的合同管理制度，也沒有一個專管合同運作的管理機構，導致在合同履行過程中，由于合同條款不完善而產生大量糾紛。由于企業沒有建立完善的法律制度，對于一些經濟糾紛以及涉及到法律條例的事件，并沒有按照法律規則、制度進行很好的處理，企業經營活動沒有法律監督和參與，導致企業損失巨大。

三、企業法律風險控制體系的構建

誘發法律風險產生的原因很多，防控企業的法律風險是每個企業管理部門的重要職責。企業法律風險防控要從以下幾方面抓起:

1、提高企業中高級管理人員的法律風險防范意識

企業中的高級管理人員要改變舊有的“法律事務不能直接產生經濟利益”的思維習慣，要提高法律防控意識。企業法律風險不僅需要有效的法律風險控制環節來防范，而且還需要有企業高級管理人員較高的法律風險防范意識來保障，只有企業高級管理人員具有較高的法律風險防范意識才能加大對構建法律防控體系的投資，才能加大對企業員工法律培訓的力度，才能使所有企業員工信法、守法、執法，才能使企業依法經營。

2、建立法務部門，為企業依法經營保駕護航

法務部門是企業進行法律風險控制的主要機構，其主要職能是承擔企業日常的法律事務，法務部門的設立對企業法律風險的防范與控制具有重要意義。要在企業中設立專門的法律機構和專門的法律崗位，實行專職法律顧問制度。法律顧問列席企業重大會議，參與企業重大事項的研究、決策，對企業的重大活動中涉及法律事務的內容進行可行性論證，出具可行性的法律意見書，企業在進行各項決策時參考法律顧問所提出的意見，并將有用的意見進行歸納整理，為企業日后的經營決策提供參考依據，確保企業重大決策的合法性。

3、完善企業管理制度和工作機制，為企業法律風險防范創建有利條件

始終堅持“制度化管理與規范化運作”相結合原則，企業應當按照國家經濟法、勞動法及企業經營相關法律規定制定規章制度和管理辦法，不斷查找管理中的薄弱環節及時完善相關制度，堵塞管理漏洞。企業還應當加強對規章制度的有效管理，細化經濟活動中的法律事務，不斷完善企業行為的法律監督制度，強化企業管理制度建設。

4、及時、有效、全面處理法律糾紛

企業法律糾紛，必須經法務人員及時制定詳細的方案和步驟，準備相應的法律文件，及時解決處理。法律糾紛得不到及時解決或方法有誤，將會給企業造成不必要的損失。企業法務人員要根據實際情況綜合運用訴訟、仲裁等有效途徑，依法維護企業的合法權益，避免企業因法律糾紛造成重大損失。

5、從其他方面進行法律風險控制

只是從增強企業員工的法律風險防范意識、構建法律事務部門、完善企業管理制度、全面處理法律糾紛對企業法律風險的有效控制還遠遠不夠，必須從多個角度出發，從多個方面進行防范。要逐步完善包括企業法人治理機構制度建設、企業風險評估機制建設、合同管理制度建設、知識產權管理制度建設、商業秘密管理制度建設、重大決策法律論證可行性制度建設等在內的各項適應企業實際的法律管理制度建設。

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二、法律風險事中控制

近年來，招遠市供電公司通過嚴把合同管理的每道環節，有效防止和減少了管理漏洞的出現，極大地完善合同管理制度體系，使合同管理工作步入了規范化管理的軌道。按照市場規律，依法規范合同管理。嚴格執行《國家電網公司合同管理辦法》的有關規定，合同管理實行“六統一”（統一歸口、統一職責、統一流程、統一分類、統一文本、統一平臺），實行承辦人制度、審核會簽制度、授權委托制度、合同備案制度、監督檢查制度。要求合同必須根據其內容涉及的業務范圍經相關部門審核同意后方可簽訂；合同由非法定代表人簽署時應取得法定代表人授權委托；公司簽訂的重大合同要向上級部門備案。為了規范與促進合同管理工作，防范風險，公司要求合同歸口管理部門、審計、監察以及其他部門對本單位的合同管理工作進行監督與檢查。開展合同的信息化管理工作，采用了“經濟法律管理業務應用系統”作為合同管理的信息化平臺，除了《供用電合同》、《物資采購合同》，所有合同都要在“經濟法律管理業務應用系統”上流轉。建立健全招投標活動法律保障機制。法律人員深度參與招標活動，遵循依法、獨立、客觀、公正、審慎的原則，提供全過程法律服務，并在招標活動中發揮決策參謀、服務保障和風險防范的職能。

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隨著現代企業制度的建立和各項法律法規的日益完備，中國的國有企業經過市場經濟的洗禮，已逐步走向成熟，但由于長期受計劃經濟體制的影響，國有企業法制建設相對薄弱，市場意識、法律意識與契約意識不強，合同管理不夠規范，造成了一些難以彌補的經濟損失。尤其是近年來，國有企業涉及的企業改制、民事、經濟、行政糾紛日益增多，企業經營面臨著諸多市場和法律風險。所以實現依法經營、強化內部管理，運用法律手段化解經營風險，是當前企業亟待解決的問題。一些有現代管理意識的企業和企業家對企業的法律事務lT作格外重視，成立專門的法律事務部門，設立企業法律顧問，把依法經營納入企業管理的各個環節

1國有企業面臨的法律風險之現狀

企業法律風險是指由于企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身及有關各方未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成不利法律后果的可能性由于現在的國有企業脫胎自以前的國營企業，作為單一主體面對法律問題的準備并不充分。很多國有企業本身并沒有專門的法律部門或者專屬法律顧問，它們往往是以應急方式處理面臨的法律問題，發生糾紛時，臨時聘請律師，糾紛解決后，這種關系也就解除，沒有建立起一個長期、穩定的預防機制。

1．1缺乏必要的合同法律常識和意識

①合同審查規范化管理不健全，對事先審查、論證、調研不夠重視，在簽訂和履行合同中存在實體上及程序上諸多問題：還有的經營人員違規操作，甚至僅憑哥們意氣、人情關系就草率簽約，導致合同權利、義務約定失誤。

②隨意擔保現象較為嚴重，違約責任追究困難。有時陷入被動，代人承擔履約責任，造成重大經濟損失而無計可施

1．2依法維權意識不強

有的企業由于機制尚不完善，遇有合同糾紛，基于和氣生財，盡量予以協商，但效果并不十分樂觀。針對貨款拖欠問題，有的企業上門討債，但由于債務人故意推拖，隱匿財產，不僅效果很差，反而增加了追債成本，但對仲裁、訴訟等法律救濟途徑較少使用。還有的國有企業經營人員維權意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時因忽視自己的法律權利，許多案件過了法定訴訟期限，法院不再受理，造成難以彌補的經濟損失

1．3企業改制、對外投資過程中違規操作明顯

有些企業借改制逃避債務．使債權人的利益得不到保護；有些則利用內部優惠政策，通過種種手段，刻意壓低資產評估價格，；低價購得優質國有資產后，迅速轉手，一夜暴富。使改制存在重大隱患，而且也嚴重損害了職工利益。

2建立健全法律風險防范機制的必要性

2．1國有企業體制改革的需要

隨著國務院國資委《企業國有資產監督管理暫行條例》、《企業同有產權轉讓管理辦法》等11個部門規章和30多件規范性文件的出臺，大型國有企業將法律顧問制度的建立提到了議事日程。有的已經成立了法律事務機構，設有專門的法律工作人員，這些人員通過參與經營決策、參與企業管理和承辦具體法律事務來實現自己的職能。法律風險防范機制的建立和完善，對推進中央企業改革和發展起到了重要的引導、規范和保障作用。

2．2企業適應市場競爭環境的需要

市場經濟是法制經濟，企業的所有經營活動．都離不開法律的調整和規范。隨著經濟全球化的加劇．市場競爭越發地激烈，企業面臨的法律風險也越大。正如全球排名第六的英國路偉律師事務所呂立山先生(RobertLewis)所言：“有些大型國企高管還沒有充分認識到法律風險將給企業帶來的危險，他們并不像外國公司的同行們一樣采取防范法律風險措施。使其企業就像一個即沒有受過正式訓練，又沒有足夠裝備的新兵，試圖擊退一大群入侵的法律風險敵軍一樣。”可見，國有企業必須了解和熟悉被投資國的法律環境，建立健全法律風險防范機制，才有可能加快實施“走出去”的戰略，積極參與到國際經濟技術交流與合作中。

2．3提高企業依法經營管理能力的需要

在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律、法規的實施來實現，企業作為國家經濟活動的主體，受國家法律、法規的約束。如果企業不知法，不懂法．就有可能在不知不覺中因違法而受到法律制裁，或在企業的合法權益受到不法侵害時，也會由于不懂法而失去維護企業合法權益的機會。

3建立健全法律風險防范機制的措施

法律風險防范機制是指對于各種不規范的行為可能導致的風險，在其發生之前即采取防范措施所形成的機制。它包括企業成員法律防范意識的培養，合同管理體系的創建以及廉政與自我約束機制的形成等。

3．1加快企業法律顧問制度建設

擁有自己專門的法律部門，在如合同的審核、簽訂、履行等環節，在投資、合作等項目中隨時預防法律風險的產生，將糾紛的誘因消滅在初始階段。此即為企業法律顧問制度，是建立健全法律風險防范機制重要的組織保障。

企業法律顧問制度，是隨著社會主義市場經濟體制的逐步確立和社會主義法制建設的進一步加強而提出來的。國務院國資委的《國有企業法律顧問管理辦法》則進一步明確了國有重點企業應當建立健全以企業總法律顧問制度為核心的企業法律顧問制度。目前全國企業法律顧問隊伍已超過10萬人。他們在各自的崗位上較好地發揮了法律參謀、法律培訓、法律監督的功能，角色也由打官司、討債向參與企業重大經營決策、建立企業法律機制轉變正如一位知名企業家說：“企業好比是一輛汽車，工程師、經濟師、會計師和法律顧問就是汽車的四個輪子．汽車要前進，四個輪子少一個都不行。”

國資委提出要求，在所有中央企業和地方國有重點企業建立健全法律事務機構．大型企業還要實行總法律顧問制度。在歐、美等市場經濟發達國家．企業法律顧問制度已是大型企業普遍采取的一項重要管理制度。如美國新澤西洲的美孚石油公司、法國埃爾夫石油公司、德國西門子公司等都設有專門的法律事務機構，分別擁有一、二百人的法律顧問。這些法律機構在法律允許范圍內以追求最大效益、最小風險和最少糾紛為目標，在企業生產經營的舞臺上，發揮著不可替代的重要作用。

3．2構筑全方位的法律風險預防體系

3．2．1建立合同管理制度

企業所簽的合同內容是否符合法律規定，條款有無遺漏，形式是否符合規定的要求，文字是否準確、嚴謹都直接關系到企業的切身利益。因此，加強合同管理是防范企業法律風險的基礎性工作，國有企業必須盡快建立以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔的合同管理制度，具體包括合同歸口管理制度、合同分類專項管理制度、合同委托管理制度等：建立以合同為中心的內部管理控制體系，做到人員、機構、制度三落實。對于企業已實踐多年的常規性合同，具有較高重復性和利用率的合同，應擬定好固定合同文本，比如測繪合同、印刷合同等。嚴格履行簽訂合同須經企業法律事務機構出具法律意見，并經有關負責人審批的程序。建立定期對企業合同糾紛進行統計、分析的管理制度，依據情況變化及時完善企業的固定合同文本。從合同的談判、起草、簽約、執行等各方面建立起有針對性的規定，形成協調的合同管理體系。

3．2．2建立健全各項規章制度

建立一套合法、實用、規范的企業規章制度，使人們有所遵循，作到人人有專責，工作有程序，辦事有標準，才能保證企業的生產經營活動正常有序的進行。同時規章制度完美的過程，也是人治走向法治的過程因此．一個企業制度的出臺，必須嚴格按照一定的程序來進行，包括它的提出、調查、審核、修改、完善等．只有這一系列的步驟一一到位，才能確保企業規章制度具備合法性、實用性、規范性和協調性。

3．2．3建立知識產權法律風險防范機制

隨著知識產權的取得、管理、保護和利用納入法制軌道．各大企業普遍加大了對知識產權開發和管理的力度，專利和注冊商標申請量也在逐年增加，但目前還有不少企業尚未建立知識產權法律風險防范機制，科研開發與知識產權管理、技術創新與依法保護明顯脫節．有的企業由于缺乏自我保護意識，自己的品牌被盜用，導致了企業的經濟效益下滑，甚至面臨破產的境地，或對他人的知識產權了解不詳，不自覺地侵犯了他人的知識產權，而因此處于被動局面。所以，企業要想提高自己的經濟效益，就必須保住自己的“名牌”不被亂用，產品不被仿冒。不去隨意使用他人的產品。

知識產權的保護應當成為建立健全法律風險防范機制的一項重點工作．要努力改變重發明輕專利、重運用輕保護的現狀。自覺遵守有關知識產權的法律法規，加強對專利信息的檢索．避免因侵犯他人知識產權而給企業帶來法律風險，抓緊建立健全知識產權糾紛處理機制。對商業秘密等建立規章制度，劃分保密范圍、與員工和經營對方當事人簽訂保密協議、確定人員的權利義務等，實施有效地防范管理。

3．2．4從程序上建立重大決策法律論證制度

一個重大經營決策的出臺，既要保障法律賦予企業的權利得到充分體現，使企業在經濟活動中的合法權益最大化，也要保證決策在法律上是最佳方案，有利于決策目標的實現．同時也要杜絕上當受騙，避免顯失公平，防止糾紛發生。因此．為了有效防范企業法律風險，國有企業應在對外投資、產權交易、企業改制、融資擔保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度，強制推行重大決策法律論證程序，避免重大決策失誤。

3．3建立訴訟風險管理組織，確立訴訟風險預警體系

按照資委《中央企業重大法律糾紛案件管理暫行辦法》規定，加快完善重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機制。為了避免訴訟給企業可能帶來的損失，建立由企業主要負責人統一負責，企業總法律顧問或分管有關業務的企業負責人分工組織，企業法律事務機構具體實施，有關業務機構相互配合的重大法律糾紛案件管理工作體系。

法律事務機構需及時向上級領導匯報，深入調查了解案件情況，研究確定法律對策，實施訴訟風險分析。在處理民事經濟糾紛時，應積極主動請當地政府參與協調、平息，尋求有效的解決辦法。若遇到協調不成而引發訴訟的，要積極應對，努力做到有理、有據、有節。另外，要加大對案件備案管理的力度。結合企業的信息化建設．建立有效的案件統計體系，使領導能夠及時、準確的了解企業的案件情況。詳盡洞察企業的經營和風險管理情況。

3．4加強法制宣傳教育工作，建立全員風險防范體系

許多事例告訴我們，很多企業在糾紛中處于不利位置或者被迫履行不平等的合約，都是因為業務人員在操作中不夠規范，存在瑕疵而造成的。因此，必須加強領導、干部和員工尤其是業務人員的法律知識培訓，如合同法、反不正當競爭法等法律、法規的培訓，用較少的費用避免較大的損失。所以，開展普法工作提高全體員工的法律意識是公司依法治企、依法經營、降低風險的基礎。這個基礎打不好。再好的管理制度、工作流程，也都會大打折扣。

總之，為有效預防、減少各種經營風險，國有企業迫切需要加強法律風險防范工作。不斷健全組織機構，優化人力資源配置，建立、完善重大經營活動的法律審查機制，規范法律服務工作程序。加強合同管理，防范合同陷阱，預防、減少企業經營或決策風險，為企業更好的發展形成法律的保護墻，為國有企業的健康、持續、快速地發展保駕護航。

參考文獻：