大學(xué)撤銷處分申請(qǐng)書大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇大學(xué)撤銷處分申請(qǐng)書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

學(xué)生解除處分申請(qǐng)書1尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

您好，我是___級(jí)___班的___。本人在____年上半年社會(huì)主義法治理論考試中作弊，違反了學(xué)校的規(guī)章制度，破壞了考試的公平競(jìng)爭(zhēng)原則，對(duì)班級(jí)對(duì)同學(xué)對(duì)自己都造成了嚴(yán)重的影響，學(xué)校對(duì)此給予了我相應(yīng)的處分。我為自己所做的錯(cuò)事深感內(nèi)疚，至今后悔莫及，我深知唯有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、改正錯(cuò)誤才能彌補(bǔ)以往的過失。經(jīng)過幾個(gè)月的深刻反思與努力學(xué)習(xí)，我不僅在思想上有了提高，學(xué)習(xí)上也有了巨大的進(jìn)步。現(xiàn)按照學(xué)校規(guī)定，特此向?qū)W校申請(qǐng)撤銷處分。

學(xué)校的處分不僅給我敲響了警鐘，而且使我幡然醒悟。讓我深刻體會(huì)到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到懲罰，就應(yīng)該為自己的錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上查原因，抓不足，找錯(cuò)誤。因此這幾個(gè)月以來，我處處嚴(yán)格要求自己，無論在學(xué)習(xí)上還是在生活中我都比以前更加努力。現(xiàn)在的我較之以前已經(jīng)有了很大的改變，具備了較強(qiáng)的紀(jì)律觀念和道德觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。但人無完人，在學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中我仍然還存在很多的不足，不過我會(huì)努力把壞習(xí)慣一一改掉，力爭(zhēng)做一名優(yōu)秀的大學(xué)生，一名對(duì)社會(huì)有用的人。

最后，再一次懇請(qǐng)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)準(zhǔn)予撤銷處分。在余下的大學(xué)生活里，我一定會(huì)和老師、同學(xué)以及學(xué)校、社會(huì)加強(qiáng)溝通，逐步完善自己，保證不再讓類似違反校紀(jì)校規(guī)的錯(cuò)誤再次發(fā)生。同時(shí)，我也非常感謝學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)和老師對(duì)我所犯錯(cuò)誤的及時(shí)指正。希望老師和同學(xué)們?cè)诮窈蟮膶W(xué)習(xí)、生活中多多監(jiān)督我、幫助我，讓我克服我的缺點(diǎn)，改正我的錯(cuò)誤，使我早日成為一名合格的大學(xué)生，為學(xué)校為社會(huì)為祖國貢獻(xiàn)出一份屬于自己的力量!

特此申請(qǐng)，請(qǐng)求早日批準(zhǔn)!

申請(qǐng)人：

__年__月__日

學(xué)生解除處分申請(qǐng)書2親愛的老師：

我是___，是九(3)班的學(xué)生。去年__被學(xué)校給予處分。

之前的我會(huì)犯這種錯(cuò)誤，完全是懵懵懂懂，思想認(rèn)識(shí)未到位，一時(shí)的錯(cuò)誤，它令我懊悔不已!我沒有深刻認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)重要性，做人應(yīng)該內(nèi)誠于心，外誠于人。

但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。經(jīng)過一段時(shí)間深刻的反醒，我對(duì)自己犯的錯(cuò)誤感到追悔莫及，但我也深深明白到，人沒完人，每個(gè)人都有自己做錯(cuò)事的時(shí)候，重要的是自己犯了錯(cuò)誤后如何改過自身。所以這一段時(shí)間來，我處處嚴(yán)格要求自己。

思想上，我重新反省自己，堅(jiān)持從認(rèn)識(shí)上，從觀念上轉(zhuǎn)變，要求上進(jìn)，關(guān)心集體、關(guān)愛他人，多和優(yōu)秀同學(xué)接解、交流!

在紀(jì)律上，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，現(xiàn)在的我對(duì)自己的言行，始終如一的保持著嚴(yán)格的約束，不但遵守國家的法律法規(guī)，而且一絲不茍的執(zhí)行校園的.紀(jì)律指示及規(guī)定，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，更加懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪

些是不可以做的;

生活中，我在各方面都極力爭(zhēng)取做到讓人無可挑剔。積極幫助學(xué)習(xí)上有困難的同學(xué)。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會(huì)努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的，也同時(shí)請(qǐng)學(xué)校里的老師們批評(píng)我、監(jiān)督我。

此致

敬禮!

申請(qǐng)人：

日期：__年__月__日

學(xué)生解除處分申請(qǐng)書3尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、系領(lǐng)導(dǎo)和各位老師：

您好，我是__級(jí)學(xué)生。大一的那件事至今還讓我記憶猶新，因?yàn)槲覠o法忘記它，它就象警鐘時(shí)時(shí)在提醒著我。在這些日子里我深刻體會(huì)到了考試作弊的嚴(yán)重性，也認(rèn)識(shí)到其中的危害性，我時(shí)刻都在反省自己，我不能因此而淪落，也不能因?yàn)槟菢佣员┳詶墶Ｓ捎谠诖笠桓邤?shù)1補(bǔ)考中找人作弊，學(xué)校給予記過處分。給學(xué)校的同學(xué)和自己帶來了損失，影響極壞。

之前的我，完全是懵懵懂懂，沒有紀(jì)律觀念和集體觀念，但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。經(jīng)過一段時(shí)間深刻的反醒，我對(duì)自己犯的錯(cuò)誤感到追悔莫及。所以在這三學(xué)期里，痛定思痛，我認(rèn)真作自我反省、努力學(xué)習(xí)，同學(xué)的幫助和老師的耐心教育使我終于認(rèn)識(shí)到事情的嚴(yán)重性，受益頗多，思想有了提高，學(xué)習(xí)也有巨大進(jìn)步。我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，現(xiàn)在的我，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。按學(xué)校規(guī)定，受處分一年之后可以申請(qǐng)撤消處分，特此向?qū)W校申請(qǐng)取消處分。

考試中作弊的行為，違反了學(xué)校紀(jì)律，造成了考試的不公平。不僅有害于同學(xué)，同時(shí)也打擊了自己的信心。我為自己做的錯(cuò)事感到內(nèi)疚，至今后悔莫及，唯有改正錯(cuò)誤才能彌補(bǔ)以往的過失。向尊敬的老師和親愛的同學(xué)們說對(duì)不起，為自己的錯(cuò)誤向你們致以內(nèi)心的歉意。人無完人，人都有自己做錯(cuò)事的時(shí)候，重要是自己犯的了錯(cuò)主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤，及時(shí)改正，以免再犯相同的錯(cuò)。從犯了錯(cuò)誤以后，一直對(duì)自己進(jìn)行反思，對(duì)作弊事件分析，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。高數(shù)考試之前，我對(duì)它沒有嚴(yán)肅對(duì)待，導(dǎo)致最后沒有做好準(zhǔn)備。考試期間，動(dòng)機(jī)不純。其次，在考試之前，班主任還警告我們不要作弊，直到老師逮了個(gè)正著時(shí)，腦子里一片茫然。此事雖然過很久，但還恍如昨天發(fā)生一樣。感覺與自己平時(shí)不注意生活細(xì)節(jié)有一定關(guān)系。

平時(shí)思想懶散，沒有及時(shí)糾正，終成大錯(cuò)，現(xiàn)在我深深地后悔那學(xué)期沒有認(rèn)真學(xué)習(xí)高數(shù)的基礎(chǔ)知識(shí)，荒廢了學(xué)業(yè)。也很后悔沒有聽班主任的警告。但世界上沒有后悔藥，改正不良習(xí)慣和糾正錯(cuò)誤才是最根本的。處分下來之后，老師找我談過，進(jìn)行了思想交流。我虛心接受老師的批評(píng)和建議，同學(xué)們也熱心幫助我，使我能逐漸樹立信心。在這些日子里，我都在努力的學(xué)習(xí)，為學(xué)校做事來彌補(bǔ)自己的過失：在班上，我積極參加班級(jí)活動(dòng)，為班級(jí)爭(zhēng)光。雖然我的所作所為看起來十分的渺小，但這都是我很努力的結(jié)果。在課上，我認(rèn)認(rèn)真真去學(xué)好老師教的每一點(diǎn)的知識(shí)并作好記錄;課后，我也去溫習(xí)課本上的知識(shí)。我認(rèn)真上好每一節(jié)課，爭(zhēng)取在考試的時(shí)候憑自己的實(shí)際能力考一個(gè)好的成績。我的所做也只有一點(diǎn)：用實(shí)力來證明自己。以往做事拖拉，現(xiàn)在做事緊湊。原先睡覺晚、起床晚，現(xiàn)在基本改掉。學(xué)習(xí)之余聽聽音樂，松馳有度。既培養(yǎng)興趣愛好，又提高了學(xué)習(xí)效率，一舉多得。時(shí)時(shí)謹(jǐn)記光陰似箭一去不回的道理，閱讀有益的書籍，拓展視野，增強(qiáng)學(xué)習(xí)動(dòng)力。我也努力地掌握專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，以杰出優(yōu)秀的人為模范，樹立遠(yuǎn)大理想。抓住剛步入21世紀(jì)的機(jī)會(huì)，全身心投入到學(xué)習(xí)中，堅(jiān)持錯(cuò)誤的不能盲目隨從，正確的始終不變。做一個(gè)嚴(yán)格要求自己，一步一個(gè)腳印，能無私奉獻(xiàn)、對(duì)社會(huì)有用的人，并為實(shí)現(xiàn)人生目標(biāo)堅(jiān)持奮斗。感謝老師能給我這次改過自新的機(jī)會(huì)。

經(jīng)過老師的教育和熏陶，感化著我向品學(xué)兼優(yōu)的方向發(fā)展。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會(huì)努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的，也同時(shí)請(qǐng)系里的老師們批評(píng)我、監(jiān)督我

轉(zhuǎn)眼間到了大三，也漸漸面臨工作的問題了，一個(gè)背上記過處分的我，怎么也無法讓我在將來的就業(yè)日子里平靜下來，現(xiàn)在我已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到了自己所犯的錯(cuò)誤，從中也是吸取了教訓(xùn)，我在努力改正自己現(xiàn)在我有了較大的進(jìn)步。因此，我衷心希望老師能根據(jù)平時(shí)的表現(xiàn)，懇請(qǐng)老師準(zhǔn)予撤消處分。

此致

敬禮

申請(qǐng)人：

日期：__年__月__日

學(xué)生解除處分申請(qǐng)書4尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

我是__學(xué)院會(huì)計(jì)電算化專業(yè)2班的學(xué)生，我叫__。我于20__年_月_日在學(xué)校組織的__學(xué)年第_學(xué)期期末考試中，違反了考場(chǎng)管理規(guī)定，夾帶小抄企圖作弊，干擾了正常的考試秩序，并在同學(xué)中造成了惡劣影響。由于上述事實(shí)以及《浙江樹人大學(xué)學(xué)生紀(jì)律處分規(guī)定》，我被浙江樹人大學(xué)于二0__年_月_日被學(xué)校給與了__處分。

認(rèn)真的考慮這次作弊事件中我所犯下的錯(cuò)誤，第一個(gè)錯(cuò)誤：我在那么多人的幫助下，沒有將老師所教授的課程學(xué)習(xí)好;第二個(gè)錯(cuò)誤：在沒有學(xué)好專業(yè)課的情況下，我不是通過努力補(bǔ)習(xí)而是采取投機(jī)取巧的方式來應(yīng)付考試，忽視學(xué)校的校規(guī)校紀(jì)。

在認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤后，我深深的譴責(zé)著自己的所做所為，反思了自己之前對(duì)待生活、對(duì)待學(xué)習(xí)的態(tài)度和觀念，潛心地從自己身上找缺點(diǎn)、查不足;事實(shí)上，這一年多以來，我也按老師同學(xué)們的希望在努力著，并在生活上和學(xué)習(xí)上向著那些優(yōu)秀的學(xué)生看齊。我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力認(rèn)真的對(duì)待，堅(jiān)持從認(rèn)識(shí)上、從觀念上轉(zhuǎn)變，要求上進(jìn)，關(guān)心集體、關(guān)愛他人，常和優(yōu)秀的同學(xué)交流!積極參加校系的活動(dòng)，以一種樂觀積極的態(tài)度進(jìn)行著大學(xué)生涯的每一步。

現(xiàn)在的我已經(jīng)在一家單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，更是深刻的感受到老師的良苦用心。要是沒有老師及時(shí)的發(fā)現(xiàn)，沒有老師的諄諄教誨，沒有同學(xué)們老師們的監(jiān)督和幫助，我想此刻我的很難勝任這份工作，我的前途將一片黑暗!

再次感謝老師們對(duì)我的教誨，我會(huì)在即將來臨的人生新階段邁出自信的第一步。希望老師能根據(jù)平時(shí)的表現(xiàn)，懇請(qǐng)老師準(zhǔn)予撤消處分。

此致

敬禮

申請(qǐng)人

年月日

學(xué)生解除處分申請(qǐng)書5尊敬的院領(lǐng)導(dǎo)：

我是__級(jí)計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)專業(yè)的學(xué)生，名字叫___，學(xué)號(hào)是______。本人曾在__年__月份因?yàn)檫`反了學(xué)校的規(guī)章制度。學(xué)校給予我相應(yīng)的警告處分。

經(jīng)過這一年多的深刻反思，我為自己當(dāng)時(shí)一時(shí)貪玩的不理智行為深深感到內(nèi)疚、追悔莫及，并對(duì)自己思想上的錯(cuò)誤根源進(jìn)行深挖細(xì)找，認(rèn)清了違紀(jì)造成的嚴(yán)重后果。之所以發(fā)生違紀(jì)事件，是本人平時(shí)學(xué)習(xí)不夠、要求不嚴(yán)、思想覺悟不高。就算是有認(rèn)識(shí)，也沒能在行動(dòng)上真正實(shí)行起來。沒有紀(jì)律觀念和集體觀念，但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。

這段時(shí)間來，我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變。思想上，我不斷加強(qiáng)自己的修養(yǎng)，提升思想認(rèn)識(shí)。現(xiàn)在的我，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的;學(xué)習(xí)上，認(rèn)真學(xué)習(xí)自己的專業(yè)知識(shí)，努力去做出更出色的成績來彌補(bǔ)這次錯(cuò)誤。也為自己步入社會(huì)的時(shí)候，能為社會(huì)做一份有用的貢獻(xiàn);生活中，我在各方面都極力爭(zhēng)取做到讓人無可挑剔。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會(huì)努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的。

以上是我在這段時(shí)間來的主要表現(xiàn)，希望領(lǐng)導(dǎo)老師審查。并懇請(qǐng)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)老師準(zhǔn)予取消處分。我非常感謝老師和學(xué)生會(huì)干部對(duì)我所犯錯(cuò)誤的及時(shí)指正，我保證今后不會(huì)再有類似行為發(fā)生在我身上，希望老師和同學(xué)們?cè)诮窈蟮墓ぷ鳌⑸睢⒐ぷ髦卸喽鄮椭遥瑤椭铱朔业娜秉c(diǎn)，改正我的錯(cuò)誤。為了挖掘我思想上的錯(cuò)誤根源，我在此進(jìn)行了十分深刻的反思和檢討。也真心地希望我能夠得到改正的機(jī)會(huì)。請(qǐng)老師和同學(xué)們多多監(jiān)督我。

對(duì)于這次事件，我的行為不是向老師的紀(jì)律進(jìn)行挑戰(zhàn)，是自己的一時(shí)失足，希望老師可以原諒我的錯(cuò)誤。

今后人生的道路還很長，“懲前毖后，治病救人”，在此特申請(qǐng)學(xué)校撤銷本人的警告處分，給我一次改過自新的機(jī)會(huì)。特此申請(qǐng)，望早日批準(zhǔn)為盼!

此致

篇（2）

經(jīng)過一段時(shí)間深刻的反醒，我對(duì)自己犯的錯(cuò)誤感到追悔莫及。所以這段時(shí)間以來，我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都更加努力，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，現(xiàn)在的我，有很強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名大學(xué)生學(xué)習(xí)的態(tài)度是必須端正；而不是靠投機(jī)取巧可以獲得的。人無完人，我會(huì)繼續(xù)自覺的不斷反省不斷發(fā)現(xiàn)并改正自己的缺點(diǎn)。

在之前我從來不認(rèn)為違紀(jì)違規(guī)的事情會(huì)和自己沾邊，不去認(rèn)真對(duì)待，總覺得無所謂，這次我總算意識(shí)到自己所犯的錯(cuò)誤有多嚴(yán)重了。對(duì)于這件事，我深刻的剖析了自己的錯(cuò)誤，我深知問題的嚴(yán)重性，影響的廣泛性和對(duì)學(xué)校的負(fù)面影響深度，懇求能在我認(rèn)知和反省錯(cuò)誤的同時(shí)，給予我?guī)椭椭С郑o我一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì)，讓我能在以后的學(xué)習(xí)和工作生活中，摒棄惡習(xí)，遵紀(jì)守紀(jì)，做一個(gè)對(duì)社會(huì)有用的人。

但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，回想自己的行為，我幡然醒悟：在這個(gè)崇尚記錄的社會(huì)，人的品德的好壞完全比所獲得的知識(shí)多少更為重要。在犯了錯(cuò)誤之后，我找到了老師認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，接受了老師的引導(dǎo)和鼓勵(lì)：希望我不要抱怨別人和環(huán)境，要勇敢的去面對(duì)錯(cuò)誤，爭(zhēng)取后面的做的更好，甚至努力去做出更出色的成績來彌補(bǔ)這次錯(cuò)誤，讓我在犯了錯(cuò)誤之后，沒有就此頹廢，也沒失去面對(duì)未來的勇氣，我自信的抬起頭，并告訴自己要走好以后的路。

犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我深深的譴責(zé)著自己的所做所為，反思了自己之前對(duì)待生活、對(duì)待學(xué)習(xí)的態(tài)度和觀念，潛心地從自己身上找缺點(diǎn)、查不足；事實(shí)上，這一年多以來，我也按老師同學(xué)們的希望在努力著，并在生活上和學(xué)習(xí)上向著那些優(yōu)秀的學(xué)生看齊。我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力認(rèn)真的對(duì)待，堅(jiān)持從認(rèn)識(shí)上、從觀念上轉(zhuǎn)變，要求上進(jìn)，關(guān)心集體、關(guān)愛他人，常和優(yōu)秀的同學(xué)交流！積極參加校系的活動(dòng)，以一種樂觀積極的態(tài)度進(jìn)行著大學(xué)生涯的每一步。

現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名在校大學(xué)生，學(xué)習(xí)的態(tài)度必須是端正的，因?yàn)閷W(xué)習(xí)乃是學(xué)生的天職；知識(shí)不是靠投機(jī)取巧可以獲得的。每個(gè)人都有做錯(cuò)事的時(shí)候，重要的是犯了錯(cuò)誤后怎樣改過自身。 經(jīng)過將近兩年時(shí)間深刻的反醒，我對(duì)自己犯的錯(cuò)誤追悔莫及的同時(shí)，所做出的努力和改過自新的表現(xiàn)也得到了老師同學(xué)的肯定。 懇請(qǐng)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)準(zhǔn)予取消處分。我非常感謝學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)老師對(duì)我所 犯錯(cuò)誤的及時(shí)指正，我保證今后不會(huì)再有類似行為發(fā)生在我身上，相信院領(lǐng)導(dǎo)看到我誠懇的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度也可以知道我對(duì)這次事件有很深刻的悔過態(tài)度，相信我的悔過之心，我的行為不是向考場(chǎng)紀(jì)律進(jìn)行挑戰(zhàn)，是自己的一時(shí)失足，敬請(qǐng)?jiān)侯I(lǐng)導(dǎo)可以原諒我的錯(cuò)誤。

此致敬禮

篇（3）

現(xiàn)代行政程序法的產(chǎn)生是行政法治理論成熟的重要標(biāo)志，它使人們認(rèn)識(shí)到了程序的獨(dú)立價(jià)值，程序不再僅僅是作為實(shí)體權(quán)利、義務(wù)或是法律關(guān)系實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的形式和手段而存在，“公正的行政程序規(guī)則不僅是實(shí)體權(quán)利義務(wù)充實(shí)發(fā)展的手段，同時(shí)反映著法治體制、法律正義觀基本價(jià)值的核心。 ”（注：季衛(wèi)東：《程序比較論》， 載《比較法研究》1993年第1期。）因而程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則一樣必須得到嚴(yán)格的遵守。由于行政法的特殊性，行政實(shí)體法大多都是賦予行政主體一定的自由裁量權(quán)的法律規(guī)范，因此，要保障行政權(quán)合法運(yùn)作，并充分保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，單靠實(shí)體規(guī)則很難實(shí)現(xiàn)，必須建立起一套法定的、科學(xué)的程序規(guī)則。正是從這一意義上講，依法行政的實(shí)現(xiàn)在很大程度上決定于依程序法行政，也正是從這一意義上有人說，“行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1988年10月版，第3頁。 ）這是現(xiàn)代行政程序日益走向法典化、法治化的根本原因所在。

行政程序法是規(guī)范行政程序法律關(guān)系主體行為規(guī)則的法，它一方面要求行政主體在行使行政權(quán)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序規(guī)則，另一方面，要求行政相對(duì)方無論是在享有法定權(quán)利，還是在履行法定義務(wù)時(shí)都必須遵守法定程序，否則都會(huì)產(chǎn)生否定性的法律后果。近年來人們存有一種誤解，認(rèn)為行政程序法的規(guī)則只是針對(duì)行政主體的，因而對(duì)相對(duì)人的程序規(guī)則未給予應(yīng)有的重視。實(shí)際上，程序要素不僅在行政主體的行為中體現(xiàn)出價(jià)值，而且同樣在行政相對(duì)方的有關(guān)行為中表現(xiàn)出其法律價(jià)值。當(dāng)然，在行政主體與行政相對(duì)方這對(duì)矛盾中，行政主體無論如何是矛盾的主要方面，因而程序要素的法律價(jià)值在行政主體方的行為中更為突出地表現(xiàn)出來。

無論是行政主體，還是相對(duì)方，其程序違法的表現(xiàn)形態(tài)主要有以下幾種。（1）步驟違法，步驟是程序的重要要素， 任何行為都必須按照法定的步驟來進(jìn)行，否則就可能造成程序違法，例如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第34條規(guī)定“對(duì)違反治安管理的人處警告或者50元以下罰款的，或者罰款數(shù)額超過50元，被處罰方?jīng)]有異議的，可以由公安人員當(dāng)場(chǎng)處罰。對(duì)違反治安管理的人的其他處罰適用下列程序：（一）傳喚……（二）訊問……（三）取證……（四）裁決。”相對(duì)人的行為同樣要遵守法定步驟，例如申請(qǐng)?jiān)S可證，必須先遞交申請(qǐng)，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)審檢合格后方可獲取。如1999年3月26 日國務(wù)院的《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》規(guī)定：“設(shè)立娛樂場(chǎng)所經(jīng)營單位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在地縣級(jí)以上地方人民政府文化行政部門、公安機(jī)關(guān)和衛(wèi)生行政部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)依照本條例的規(guī)定進(jìn)行審核，經(jīng)審核合格的，方可向工商行政管理局申請(qǐng)注冊(cè)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。”（2）方式違法， 作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應(yīng)的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式等，若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進(jìn)行則屬程序違法。如《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)行人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)，未出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”第39條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依照本法第38條的規(guī)定給予行政處罰，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)……”。相對(duì)人的行為同樣要符合法定的方式，例如《行政復(fù)議條例》第32條規(guī)定：“申請(qǐng)人向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議應(yīng)當(dāng)遞交復(fù)議申請(qǐng)書。”國外行政法中早有這樣的規(guī)定，如美國《行政程序法》第556 條規(guī)定：“對(duì)誠實(shí)地及時(shí)地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存有個(gè)人偏見或其它不合格的情況，機(jī)關(guān)應(yīng)將其作為本案的記錄和決定的一部分而予以裁定。”可見，相對(duì)人申請(qǐng)相關(guān)人回避必須采用宣誓書的方式陳述理由并及時(shí)提出，否則視為放棄回避申請(qǐng)權(quán)。總之，凡屬要式行為的，其行為均需按一定形式作出。（3）順序違法。無論是行政主體， 還是行政相對(duì)方，其行為的作出必須按一定順序來進(jìn)行，這是行政程序法的又一規(guī)則。就行政主體來說，在進(jìn)行有關(guān)執(zhí)法時(shí)必須按順序表明身份、說明理由、采取相關(guān)措施、作出行政決定，并將有關(guān)決定交付當(dāng)事人，還要告知當(dāng)事人有關(guān)權(quán)利。如果違反了這一順序，將會(huì)導(dǎo)致程序違法。就相對(duì)人來說，在進(jìn)行有關(guān)行為時(shí)，也必須注意按法定順序進(jìn)行，否則會(huì)導(dǎo)致對(duì)己不利的否定性法律后果。例如我國《集會(huì)游行示威法》第7 條規(guī)定“舉行集會(huì)、游行、示威，必須依照本法規(guī)定向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)并獲得許可。”可見，舉行集會(huì)、游行、示威的順序是申請(qǐng)獲得許可舉行。如果違反了這一順序擅自舉行集會(huì)、游行、示威的，按照該法規(guī)定。“公安機(jī)關(guān)可以對(duì)其直接負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人員處以警告或十五日以下的拘留。”（4）超過時(shí)效違法。遵守法定時(shí)效， 是行政程序法對(duì)行政程序法律關(guān)系主體的基本要求，也是程序規(guī)則普遍的表現(xiàn)形式。從法治的高度講，有行為就有相應(yīng)時(shí)效，而且這種時(shí)效是具體的、法定的。違反了法定時(shí)效，同樣會(huì)導(dǎo)致程序違法。例如：《集會(huì)游行示威法》第10條規(guī)定，“主管機(jī)關(guān)接到集會(huì)、游行、示威申請(qǐng)書后，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)舉行日期的2日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負(fù)責(zé)人，不許可的，應(yīng)當(dāng)說明理由，逾期不通知的視為許可。”《行政復(fù)議條例》第34條規(guī)定：“復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)書之日起10日內(nèi)，對(duì)復(fù)議申請(qǐng)分別作出以下處理……”。這是對(duì)行政機(jī)關(guān)的時(shí)限規(guī)定。《行政復(fù)議條例》第29條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起15日內(nèi)提出，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”這是對(duì)相對(duì)人的時(shí)限規(guī)定。又如《行政處罰法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人要求聽證，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告之后3日內(nèi)提出； 行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)。”這里， 對(duì)相對(duì)人的時(shí)效和行政機(jī)關(guān)的時(shí)限分別作出了規(guī)定。國外行政法中都有關(guān)于時(shí)效的規(guī)定，如意大利《行政程序法（草案）》規(guī)定，相對(duì)人提出有關(guān)申請(qǐng)時(shí)，若申請(qǐng)書未貼或少貼印花時(shí)，只有當(dāng)申請(qǐng)人在20日內(nèi)補(bǔ)正的，才可能發(fā)生受理的法律效果。不管是行政主體還是行政相對(duì)人，違反了法定時(shí)限均產(chǎn)生相應(yīng)的對(duì)己不利的法律后果。

二、違反行政程序法的法律責(zé)任之比較

“程序違法也屬違法”以及違反法定程序應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，從理論上來講似乎無須爭(zhēng)辯，既然程序與實(shí)體一樣具有自身的獨(dú)立價(jià)值，那么違反程序自然承擔(dān)與違反實(shí)體同樣的法律責(zé)任。但是，由于程序規(guī)定與實(shí)體規(guī)定相比，有它的抽象性等與實(shí)體規(guī)定之間存在的客觀差異，以及程序終究要為實(shí)體服務(wù)，乃至離開實(shí)體也就無所謂程序，使得實(shí)踐中程序違法之后果，并不像實(shí)體違法責(zé)任那樣簡單。對(duì)此，各國行政程序法或行政訴訟法以及行政訴訟判例也多有差別。

（一）有關(guān)國家和地區(qū)程序違法責(zé)任比較

一般認(rèn)為：行政行為明顯違法并導(dǎo)致?lián)p害行政相對(duì)人權(quán)益，包括程序違法已導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人不公正的待遇，應(yīng)撤銷該行政行為，并認(rèn)定該行政行為自始無效。但對(duì)程序方面違法，也不能采取一刀切的簡單化態(tài)度。許多國家和地區(qū)行政程序法中都有一些“適當(dāng)寬松”的規(guī)定，即對(duì)有某些“瑕疵”的行政行為予以補(bǔ)正。

在德國，行政程序的法律效力與行政程序的不同類型有關(guān)。德國的行政程序分類有“正式程序”與“非正式程序”之分；有“外部程序”與“內(nèi)部程序”之分；有“行政立法程序”與“行政裁決程序”之分。行政程序的類型不同，其法律效果也有所不同。根據(jù)德國行政程序法的基本精神，違反有關(guān)程序、方式的行政行為，相對(duì)于內(nèi)容上“實(shí)質(zhì)違法”，是一種“形式違法”，因此如構(gòu)成程序違法，以撤銷該行為為原則，確認(rèn)其無效為例外。德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴(yán)重瑕疵的，包括程序嚴(yán)重瑕疵的，為無效行政行為；另外，在撤銷和無效兩種糾正方式外，第45條則對(duì)“不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正，這些情況包括：1.事后提交行政行為所需的申請(qǐng)（對(duì)行政相對(duì)人而言）；2.事后提出所需的說明理由；3.事后補(bǔ)作對(duì)參與人的聽證；須協(xié)作的委員會(huì)，事后作出行政行為所需的決議；4.其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與等。

德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，對(duì)法律未特別規(guī)定適用某種程序時(shí)就適用“非正式程序”。該法第10條規(guī)定：“行政程序不受一特定形式約束，對(duì)形式有特別的法律規(guī)定時(shí)依該規(guī)定。行政程序的進(jìn)行應(yīng)力求簡單和符合目的”。所謂“非正式程序”即指程序之時(shí)間、方式、內(nèi)容等都沒有明確規(guī)定的程序，由行政機(jī)關(guān)采取職權(quán)主義在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行使（盡管行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時(shí)，裁量活動(dòng)也須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界線。）其承擔(dān)法律責(zé)任的形式、要求與“正式程序”應(yīng)有區(qū)別。德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的“正式程序”包括：程序開始、調(diào)查事實(shí)、聽取當(dāng)事人陳述以及作出行政決定等。

在德國，行政機(jī)關(guān)在行政程序開始或進(jìn)行過程中，針對(duì)程序而非最終實(shí)體問題所作出的行為，其目的在于最終達(dá)成實(shí)體決定，這樣的行為與程序缺乏獨(dú)立性，是形成最終決定之一環(huán)，因此，在德國不能對(duì)之單獨(dú)提起撤銷請(qǐng)求，換言之，行政相對(duì)人只有等這類程序完成，行政主體作出最后行政決定之后，才能將此類程序行為連同行政決定，經(jīng)由法律途徑解決“程序違法”問題。但學(xué)者對(duì)此有不同意見，認(rèn)為“純粹程序行為”不可對(duì)之單獨(dú)提出救濟(jì)，但若此程序行為在實(shí)體上影響當(dāng)事人權(quán)利，則應(yīng)允許當(dāng)事人單獨(dú)對(duì)此提起救濟(jì)。

德國法典第47條還對(duì)行政行為的轉(zhuǎn)換作出規(guī)定，即“具瑕疵的行政行為與另一行政行為目的相同，作出前者的行政機(jī)關(guān)依已發(fā)生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具備作出要件的，可將前者轉(zhuǎn)換為后者。”此外，德國程序法典中還有對(duì)某些有程序或形式瑕疵的行政行為只要其對(duì)實(shí)體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。

在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序?yàn)E用”兩種形式。所謂“形式上的缺陷”是指“行政行為欠缺必要的形式或者程序，或者不符合規(guī)定的形式和程序”。“程序?yàn)E用”是指“行政機(jī)關(guān)利用某種程序達(dá)到另外一種比較困難或者效力較低的程序所要達(dá)到的目的。”（注：參見董＠①輿主編：《外國行政訴訟教程》，中國政法大學(xué)1988年8月版，第88頁；應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法詞典》， 中國政法大學(xué)出版社1992年版，第686頁。 ）但是無論是“形式上的缺陷”還是“程序?yàn)E用”，一般可以成為行政法院在越權(quán)之訴中撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況而論。這樣做的理由在于，法律規(guī)定行政行為的程序是出于不同的目的，有時(shí)為了保障相對(duì)人的合法權(quán)益，有時(shí)是為行政機(jī)關(guān)作出行政決定的必要準(zhǔn)備，有時(shí)是為了協(xié)調(diào)各不同部門的活動(dòng)，基于其不同的目的，行政行為的效力與違法后果也不完全相同。法國還根據(jù)是否影響行政決定內(nèi)容，以及其目的能否補(bǔ)正等，將法定程序區(qū)分為是否是主要程序形式，是不是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，是否在緊急情況下實(shí)施的，事后是否可以補(bǔ)正的等具體情況。

西班牙1992年的《公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》，在程序合法性問題上既堅(jiān)持了原則性，又體現(xiàn)了靈活性。該法第五編第四章“無效及可撤銷性”條款規(guī)定，公共行政機(jī)關(guān)的行政行為，“完全偏離該法建立的程序?yàn)橥耆珶o效”。（第62條第一款第5項(xiàng)），但同時(shí)又規(guī)定，“包括引起權(quán)力偏差的任何違反法律程序的行政機(jī)關(guān)的行為均可予以撤銷”，“但是，形式上的瑕疵只有在行為缺少實(shí)現(xiàn)其宗旨所必須的正式手續(xù)或引起利害關(guān)系人無自衛(wèi)能力時(shí)才能確定其可予撤銷。”（第63條）

在行政法中，無效的行政行為被認(rèn)為自始至終不產(chǎn)生法律效力，而撤銷的行政行為一般被認(rèn)為自撤銷之日起失去法律效力。因而兩者的法律后果不一樣，從西班牙行政程序法的規(guī)定中可見，引起行政行為無效的程序違法和引起行政行為撤銷的程序違法，其情形的嚴(yán)重程度是不一樣的，也就是說程序違法的嚴(yán)重性不同，其法律后果也不一樣。

對(duì)相對(duì)人的有關(guān)程序及其后果作出明確規(guī)定，也是西班牙新行政程序法的特色之一。該法第六編第二章“程序安排”條款規(guī)定，“應(yīng)由利害關(guān)系人履行的手續(xù)，必須在作出有關(guān)行為通知之日起的10天內(nèi)完成，除非有關(guān)規(guī)定確定了其期限”，“無論何時(shí)，行政機(jī)關(guān)如認(rèn)為利害關(guān)系人的某個(gè)行為不具備必要的手續(xù)，應(yīng)告知其作者，并給予其10天予以完成。”“對(duì)于不履行上述兩條規(guī)定的利害關(guān)系人可宣告他們失去履行有關(guān)手續(xù)的權(quán)利。”（第76條）

英國是一個(gè)非常重視程序的國家，它要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須遵守程序公正原則，尤其是當(dāng)相對(duì)人的合法權(quán)益受到行政行為的損害或行政行為將產(chǎn)生不利后果時(shí)，要給予相對(duì)人提出意見的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政官員必須充分考慮當(dāng)事人所提意見。“一個(gè)行政機(jī)關(guān)，在適當(dāng)情況下，必須給予受到他們決定影響的人一個(gè)申訴機(jī)會(huì)，……在沒有聽到他要說的話之前就剝奪他的權(quán)利是不公正的。”（注：（英）丹寧著：《法律的訓(xùn)誡》，群眾出版社1985年8月版，第82頁。 ）違反公正原則的后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對(duì)當(dāng)事人影響不大，法院可作撤銷決定。

在英國，成文法規(guī)定的程序很多，諸如調(diào)查程序、咨詢程序、通知程序、公布程序、副署程序、提交審查程序、批準(zhǔn)程序、組織程序、委托程序等。其中有內(nèi)部程序和外部程序、強(qiáng)制性程序和任意性程序之分。行政機(jī)關(guān)違反成文法明文規(guī)定程序的稱為程序上的越權(quán)行為。程序上越權(quán)行為其后果不像實(shí)體上的越權(quán)那樣一概無效，違反任意性程序的行政行為可能仍然有效。區(qū)分強(qiáng)制性程序與任意性程序的標(biāo)準(zhǔn)是，是否對(duì)公共利益造成重大影響。（注：參見王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第158—161頁。）

在英國，違反“自然正義”原則的行政行為是無效（void）還是撤銷（voidable）素有爭(zhēng)議，多數(shù)認(rèn)為違反聽證程序的決定為無效，因?yàn)椤叭绻`反正義本質(zhì)的事項(xiàng)，則根本沒有法定意義的決定可言”。但也有少數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)給予聽證而未給予聽證的，只能決定撤銷，個(gè)案也可補(bǔ)正。

在實(shí)務(wù)上，英國極少規(guī)定程序違法的法律效果的法律。程序瑕疵的法律效果一般由法院決定。英國早期劃分“強(qiáng)制（mandator）程序”與“任意（directory）程序”。 只有違反“強(qiáng)制程序”的才可決定無效。

現(xiàn)在英國為確定程序違法的嚴(yán)重性， 規(guī)定了“重要性標(biāo)準(zhǔn)”（importance test），此種“重要性標(biāo)準(zhǔn)”在應(yīng)用上有彈性， 相關(guān)案例中可以歸納出若干原則：

（1）行政機(jī)關(guān)課人民以財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)或者其他限制時(shí)， 應(yīng)嚴(yán)格遵守程序要件；

（2）作出決定時(shí)， 未依法定程序咨商利害關(guān)系人或者未依法定程序進(jìn)行調(diào)查，其決定也可能無效；

（3）公告或者通知之方式應(yīng)妥當(dāng)， 使利害關(guān)系人或者公眾得為有意義之參與，否則，公告或者通知?jiǎng)t無效。

（4）未教示當(dāng)事人救濟(jì)途徑者，原決定無效。

同樣奉行“法律程序至上”原則的美國，視“正當(dāng)法律程序”為法律生命之所在，“正當(dāng)法律程序”原則賦予當(dāng)事人許多重要的權(quán)利：得到有關(guān)通知的權(quán)利、提出證據(jù)和論證的權(quán)利、辯論和質(zhì)證的權(quán)利、要求根據(jù)卷宗中記載的證據(jù)進(jìn)行裁決的權(quán)利、查閱卷宗的權(quán)利等。如果行政行為侵犯當(dāng)事人以上程序權(quán)利，則可能造成其無效的后果。美國《聯(lián)邦行政程序法》第706 條規(guī)定在六種情況下負(fù)責(zé)司法審查的法院可以判定行政機(jī)關(guān)的行為、決定和結(jié)論非法并予以撤銷，其中第四種情況就是行政機(jī)關(guān)的行為沒有遵循法定程序。例如根據(jù)行政程序法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在法規(guī)制定前應(yīng)將通告刊于《聯(lián)邦登記》上，這是一種法定方式，行政機(jī)關(guān)不得違反，否則法院可以采取強(qiáng)制措施或者宣布所制定的法規(guī)無效。但也并不是任何違反程序的行為都會(huì)導(dǎo)致行政行為無效的后果。在行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)時(shí)，“除非有特別法律規(guī)定，制定規(guī)章基本上是行政機(jī)關(guān)自己的事，除非法律另有規(guī)定，否則，不得以行政機(jī)關(guān)在頒布某項(xiàng)規(guī)定以前沒有舉行聽證會(huì)，沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其他方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。”（注：（美）施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社1986年版，第148頁。）在作出有關(guān)行政裁決時(shí)， 法律不僅要求行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守法定的羈束程序，如法律要求行政機(jī)關(guān)以聽證筆錄作為裁決依據(jù)，而行政機(jī)關(guān)不舉行聽證，則該行為無效，而且還要求行政機(jī)關(guān)合理地選擇法定的自由裁量程序，否則行政機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)E用裁量程序而受到法院的責(zé)難。

日本1993年通過的《行政程序法》對(duì)“申請(qǐng)所為之處分”提供審查基準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)處理期間。該法第5 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)許認(rèn)可等之申請(qǐng)應(yīng)依法令之規(guī)定訂定判斷所必要之基準(zhǔn)。”該法第6 條又規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡力訂定自申請(qǐng)到達(dá)其辦公處所時(shí)起至對(duì)該申請(qǐng)為除非時(shí)止，通常應(yīng)需之標(biāo)準(zhǔn)期間。”無論是審查基準(zhǔn)還是標(biāo)準(zhǔn)處理期間，都規(guī)定以適當(dāng)方法公告之。問題是行政機(jī)關(guān)沒有遵守自己訂立的標(biāo)準(zhǔn)期間，是否可以以行政機(jī)關(guān)“不作為”向法院提起訴訟。日本學(xué)者對(duì)此有不同意見，有的學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)訂立的標(biāo)準(zhǔn)期間，僅是行政機(jī)關(guān)自律的努力目標(biāo)，不構(gòu)成不作為之違法，否則行政機(jī)關(guān)可能為避免不作為違法的訴訟，而設(shè)定很長的標(biāo)準(zhǔn)處理期間，這對(duì)行政相對(duì)人的利益會(huì)造成更不利的后果。另外一些學(xué)者則對(duì)此有不同看法，認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)處理期間是行政機(jī)關(guān)的承諾，所以行政機(jī)關(guān)不遵守自訂之期間，應(yīng)可作為認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不作為違法的“重要參考”。

日本《行政程序法》第8 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)駁回許認(rèn)可等請(qǐng)求之處分時(shí)，應(yīng)同時(shí)對(duì)申請(qǐng)人明示該處分之理由。但依法令所定許認(rèn)可等之要件或公告之審查集中基準(zhǔn)已明確規(guī)定有數(shù)量指標(biāo)或其它客觀之指標(biāo)時(shí)，由申請(qǐng)書之記載或附屬書狀即知其不符合者，得于申請(qǐng)人請(qǐng)求時(shí)，始予明示理由即可。前項(xiàng)本文所規(guī)定之處分以書面為之時(shí)，其理由應(yīng)以書面示之。”日本最高法院認(rèn)為，明示理由有具體的要求，僅附記行政處分所依據(jù)的法律條文仍不是以表示已“明示理由”，也就是說必須說明具體理由。

日本《行政程序法》第35條對(duì)行政指導(dǎo)規(guī)定了“以書面形式為目標(biāo)，但非要件”的精神，即“為行政指導(dǎo)者，應(yīng)明確告知其相對(duì)人該行政指導(dǎo)之趣旨、內(nèi)容及承辦人。行政指導(dǎo)以言詞為之者，如相對(duì)人請(qǐng)求交付記載前項(xiàng)規(guī)定事項(xiàng)之書面時(shí)，為該行政指導(dǎo)者，除行政上有特別困難外，應(yīng)交付之。”日本最高法院認(rèn)為，本條既賦予行政相對(duì)人以請(qǐng)求書面交付之權(quán)，行政機(jī)關(guān)如果不以書面形式交付，行政相對(duì)人當(dāng)然可以以訴訟請(qǐng)求之。

我國臺(tái)灣地區(qū)曾仿照德國關(guān)于行政處分有無效與得撤銷兩種處理方式，對(duì)行政機(jī)關(guān)法規(guī)命令因其程序違法導(dǎo)致無效和廢棄兩種處理結(jié)果。如行政機(jī)關(guān)命令其訂定依法應(yīng)經(jīng)其他機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，而未經(jīng)核準(zhǔn)者，可導(dǎo)致命令無效。如行政機(jī)關(guān)命令依法應(yīng)經(jīng)聽證并依聽證筆錄訂定，而聽證筆錄所示證據(jù)不以支持其決定者，訂立命令的行政機(jī)關(guān)應(yīng)自行或由上級(jí)機(jī)關(guān)命其廢棄全部或一部。命令經(jīng)廢棄者，自廢棄之日起，失其效力。

在臺(tái)灣地區(qū)又有所謂的“重要性理論”之傾向，即重大的程序違法可以構(gòu)成撤銷原處分之原因，輕微的程序違法則不影響決定的結(jié)果，不構(gòu)成撤銷的原因。

1990年由翁岳生教授主持起草的行政程序法草案中有關(guān)于“最低限度之程序”的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)訂定命令，除關(guān)于軍事或外交事項(xiàng)者外，應(yīng)依本節(jié)規(guī)定之程序?yàn)橹５闪碛懈鼑?yán)格之規(guī)定者，從其規(guī)定。”

臺(tái)灣地區(qū)1998年10月由“立法院委員會(huì)聯(lián)席會(huì)議”通過的臺(tái)灣行政程序法草案第105 條有關(guān)“行政處分”無效的涉及程序違法的有“不能由書面處分中得知處分機(jī)關(guān)者”，“應(yīng)以證書方式作成而未給予證書者”等幾種情況，在這種情況下“無效之行政處分自始不生效力”。但該草案又在第108條中作了補(bǔ)充：“違反程序或方式規(guī)定之行政處分， 除依105條規(guī)定而無效者外，因下列情形而補(bǔ)正：一、 須經(jīng)申請(qǐng)始得作成之行政處分，當(dāng)事人已于事后提出者。二、必須證明之理由已于事后證明者。三、應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見之機(jī)會(huì)已于事后給予者。四、應(yīng)參與行政處分作成之委員會(huì)已于事后作成決議者。五、應(yīng)參與行政處分作成之行政機(jī)關(guān)已于事后作成者。前項(xiàng)第2款至第5款之補(bǔ)正行為，僅得于訴愿程序終結(jié)前為之；得不經(jīng)訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。”這一規(guī)定，既給予行政機(jī)關(guān)某些程序瑕疵以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，又給予時(shí)限的必要限制。

值得注意的是，臺(tái)灣地區(qū)1998年10月2 日經(jīng)“立法院”會(huì)議修正通過的《行政訴訟法》中未有關(guān)于程序違法審查的明確規(guī)定。因此，早在修正草案討論時(shí)期，就有學(xué)者批評(píng)道：“缺少司法審查支持，行政程序法有如無牙的老虎”。看來這種批評(píng)并未見效。

篇（4）

近年來，尤其是和諧社會(huì)理念提出后，行政訴訟調(diào)解這一行政

訴訟法學(xué)理論及審判實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題再次引起了人們的高度關(guān)注。雖然我國行政訴訟第50條明文規(guī)定，"人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解"，但在我國行政審判實(shí)踐中一直存在著以"協(xié)調(diào)"、"和解"的做法來變通適用調(diào)解。調(diào)解在審判實(shí)踐中已是公開的秘密，從我國居高不下的行政訴訟和解撤訴率就可看出。自上世紀(jì)80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數(shù)的1/3，最高時(shí)達(dá)到57.3%，個(gè)別地區(qū)一度竟然高達(dá)81.7%①。

如此高的行政訴訟調(diào)解率，不僅在實(shí)質(zhì)上缺乏法律依據(jù)， 在形式上也違背了現(xiàn)有法律的明確規(guī)定， 這種"名不正"、"言不順"的情況顯然不利于維護(hù)法院的司法權(quán)威。對(duì)此，我們應(yīng)先行從理論上對(duì)行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建予以探討，為行政訴訟法的修改，并最終為行政審判的實(shí)踐提供有效的理論指導(dǎo)。

一、調(diào)解概述

根據(jù)我國學(xué)理界對(duì)其的一般定義，所謂調(diào)解，是指在訴訟過程中， 在法院法官主持下，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行教育規(guī)勸，促使其通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動(dòng)[1]。就我國實(shí)踐來看，調(diào)解歷來均特指民事訴訟調(diào)解， 法院運(yùn)用調(diào)解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統(tǒng)；刑事訴訟方面，除自訴案件可進(jìn)行調(diào)解外，其余刑事案件一律不得適用調(diào)解；在行政訴訟領(lǐng)域，《行政訴訟法》更是明文禁止對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解（行政賠償案件除外，以下涉及之行政訴訟均不包括行政賠償訴訟）。

二、行政訴訟調(diào)解的原則取向

行政訴訟的調(diào)解制度是否可以照搬民事訴訟的調(diào)解制度？抑或行政訴訟的調(diào)解制度有其自身的特點(diǎn)？對(duì)這一問題的回答，涉及到行政訴訟調(diào)解制度設(shè)計(jì)的原則取向。

借鑒他國經(jīng)驗(yàn)和中國的審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，中國行政訴訟調(diào)解應(yīng)以"有限調(diào)解"作為行政訴訟調(diào)解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點(diǎn)。所謂"有限調(diào)解"原則，是指在調(diào)解的適用范圍上應(yīng)當(dāng)受到限制，在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)受到法院的監(jiān)督，在調(diào)解的結(jié)果上應(yīng)當(dāng)不能損害第三方利益和公共利益。在行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的所有行為均必須受到法律的約束，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政權(quán)力不能擅自擴(kuò)大、縮小或不當(dāng)行使。如果擴(kuò)大處分，就是超越職權(quán)；如果縮小處分，就是不履行法定職責(zé)；如果不當(dāng)行使，就是。這就與私法領(lǐng)域中"法無明文禁止則可為"的原則形成了鮮明的對(duì)比。而行政訴訟調(diào)解，其實(shí)質(zhì)是允許行政機(jī)關(guān)處分其行政權(quán)力，因此，行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)受到限制[2]。

三、行政訴訟調(diào)解的適用范圍

目前我國立法中只準(zhǔn)許當(dāng)事人就行政賠償訴訟進(jìn)行調(diào)解， 適用范圍過于狹隘，不利于及時(shí)解決行政爭(zhēng)議。

當(dāng)前學(xué)界普遍根據(jù)行政行為的分類作為行政訴訟調(diào)解適用范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。雖然存在一些弊端，但是相較于其他的標(biāo)準(zhǔn)更為具體明確，也便于實(shí)踐。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實(shí)際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以包括：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對(duì)于社會(huì)影響較大的案件等共計(jì)十類[3]。

四、行政訴訟調(diào)解的啟動(dòng)和階段

筆者認(rèn)為，行政訴訟中的調(diào)解應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人向法院提交申請(qǐng)書，即使由法院提出也必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意。這是由行政訴訟的特點(diǎn)決定的。

至于調(diào)解階段，應(yīng)當(dāng)在開庭后且法院已經(jīng)對(duì)被訴行政行為合法性、合理性進(jìn)行初步審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行。并且，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進(jìn)行調(diào)解。由于調(diào)解的目的是為了解決糾紛，所以我們不應(yīng)對(duì)調(diào)解的階段進(jìn)行限制。在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，只要雙方達(dá)成合意，人民法院均可以予以認(rèn)可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會(huì)有所區(qū)別，二審和再審中調(diào)解結(jié)案的，將會(huì)面對(duì)如何對(duì)待一審裁判的問題，這就要根據(jù)當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致而定。

五、行政訴訟調(diào)解的運(yùn)作程序

行政訴訟中的調(diào)解作為一種嚴(yán)肅的法律行為， 必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則。

第一、調(diào)解應(yīng)當(dāng)由受訴法院管轄。行政訴訟中的調(diào)解作為訴訟法律行為的一種，必須由已經(jīng)受理訴訟的法院管轄。這就要求原告和被告不能因?yàn)樵茌牱ㄔ簩?duì)調(diào)解有異議而到另外的法院重新；

第二、法院應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解申請(qǐng)書進(jìn)行全面審查。包括是否屬于可調(diào)解的案件、有無脅迫或者惡意串通等；

第三、制作調(diào)解協(xié)議書。如果法院經(jīng)審查后認(rèn)為調(diào)解申請(qǐng)合法， 則應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予調(diào)解決定，并主持調(diào)解及制作調(diào)解協(xié)議書。如果經(jīng)審查后認(rèn)為不能適用調(diào)解，也應(yīng)當(dāng)作出不予調(diào)解的決定，并告知不予調(diào)解的理由；

第四、如果調(diào)解的案件涉及到第三人的利益，則法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請(qǐng)追加第三人參加訴訟，并注意維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

六、行政訴訟調(diào)解的瑕疵救濟(jì)

對(duì)調(diào)解中瑕疵的規(guī)范及其救濟(jì)是行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建中一個(gè)非常重要的問題，然而在行政法學(xué)界卻沒有得到應(yīng)有的重視和解決。筆者在這里稍微提下自己的看法。

雖然行政訴訟調(diào)解協(xié)議在其本質(zhì)上是公法合同，但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮行政訴訟調(diào)解協(xié)議不同于民事合同的特征，對(duì)調(diào)解協(xié)議瑕疵的具體情形作出明確規(guī)定。行政訴訟調(diào)解無效可以包括： 第一，調(diào)解主體與訴訟標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者調(diào)解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調(diào)解；第二，調(diào)解協(xié)議因欺詐、脅迫、強(qiáng)制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益；第三，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。行政訴訟調(diào)解協(xié)議可撤銷可以包括： 第一，重大誤解。當(dāng)事人對(duì)協(xié)議中的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者未認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤。由于行政訴訟調(diào)解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，在具體案件中重大誤解對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人而言應(yīng)該有程度上的差別；第二，顯失公平。非出于自愿原因，調(diào)解協(xié)議的結(jié)果對(duì)一方當(dāng)事人過分有利，對(duì)他方當(dāng)事人過分不利[5]。

行政調(diào)解協(xié)議雖然是在法官的參與下自行達(dá)成的，又經(jīng)過了合法性審查，但是也不能完全排除調(diào)解存在無效或者可撤銷的情形，仍應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的救濟(jì)制度。但這種救濟(jì)權(quán)是通過上訴來實(shí)現(xiàn)，還是通過請(qǐng)求繼續(xù)審理來實(shí)現(xiàn)，目前學(xué)術(shù)界存在分歧。筆者從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考量更贊同向原審法院申請(qǐng)繼續(xù)審判。至于審理期限這一點(diǎn)，我們可以借鑒他國或臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定從制度設(shè)計(jì)上加以解決。

七、結(jié)語

本文從行政訴訟調(diào)解的原則取向、適用范圍、啟動(dòng)和階段、運(yùn)作程序、以及瑕疵救濟(jì)五個(gè)方面對(duì)我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建提出了建議。除了上述幾個(gè)方面外，要構(gòu)建行之有效的行政訴訟調(diào)解制度，還有很多問題值得大家探討。

注釋：

①參見孫林生、刑淑艷： 《行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么高居不下？--對(duì)365 件撤訴行政案件的調(diào)查分析》，《行政法學(xué)研究》1996 第3 期。

參考文獻(xiàn)：

[1]常怡.民事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出社，2002，235.

[2]付洪林，劉峰.論行政訴訟調(diào)解制度的確立[J].2012，2.

篇（5）

不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)法中的一項(xiàng)十分重要的制度，為各國立法所規(guī)定。在不動(dòng)產(chǎn)登記中，預(yù)告登記是不可或缺的制度。從我國現(xiàn)行法來看，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記的法律規(guī)定已有不少，但并沒有預(yù)告登記的規(guī)定。我們認(rèn)為，建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，預(yù)告登記是必不可少的。本文試就創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個(gè)問題作一探討。

一、預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權(quán)利和順位的效力，目的在于保全物的請(qǐng)求權(quán)；其他種類的異議登記僅具有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第165頁。可以說，普魯士法上的異議登記實(shí)質(zhì)上已具有了現(xiàn)代預(yù)告登記制度的影子，但預(yù)告登記制度的真正雛形則出現(xiàn)于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預(yù)告登記，并承認(rèn)兩種類型的預(yù)告登記：一是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)先登記。這種預(yù)告登記屬于物權(quán)保全的預(yù)告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符時(shí)，對(duì)于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險(xiǎn)所采取的保護(hù)手段。可見，這種預(yù)告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護(hù)真正權(quán)利人的利益。二是為保全物權(quán)的移轉(zhuǎn)、消滅的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)先登記。這種登記與物權(quán)保全的預(yù)告登記不同，它與公信原則沒有什么關(guān)系。（參見前引①王軼書，第166頁。）

從本質(zhì)上說，第一種意義上的預(yù)告登記并不是現(xiàn)代預(yù)告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預(yù)告登記屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)告登記，是現(xiàn)代預(yù)告登記的真正發(fā)端。預(yù)告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區(qū)民事立法所采納，在制度的目的、適用、運(yùn)作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規(guī)則。不過，由于各國規(guī)定的預(yù)告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔(dān)保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”中，預(yù)告登記系指為保全對(duì)于他人土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標(biāo)的之請(qǐng)求權(quán)所為之登記。（王錦村：《土地法實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺(tái)灣地區(qū)“民法”上，預(yù)告登記是保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的登記。在日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中，與預(yù)告登記相對(duì)應(yīng)的概念為假登記，是指應(yīng)登記的物權(quán)變動(dòng)已發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，而登記申請(qǐng)所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動(dòng)尚未發(fā)生物權(quán)的效力，以暫時(shí)的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認(rèn)為，我國物權(quán)法在不動(dòng)產(chǎn)登記的效力上，應(yīng)當(dāng)采取生效主義。因此，我國的預(yù)告登記應(yīng)界定為：預(yù)告登記是為保全債權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的順位與附條件或附期限的不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，由請(qǐng)求權(quán)人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)而進(jìn)行的預(yù)先登記，是與本登記相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。

關(guān)于預(yù)告登記，有人又翻譯成預(yù)先登記、預(yù)備登記、預(yù)登記、暫先登記等。為求用語的統(tǒng)一，我們認(rèn)為使用預(yù)告登記的語詞更易為人理解。為進(jìn)一步明確預(yù)告登記的概念，應(yīng)當(dāng)將預(yù)告登記與本登記、異議登記區(qū)別開來。首先，預(yù)告登記與本登記不同。通常所說的不動(dòng)產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請(qǐng)人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所進(jìn)行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預(yù)告登記則是為了將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或順位而進(jìn)行的一種登記。實(shí)際上，預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動(dòng)，只是請(qǐng)求權(quán)人的請(qǐng)求物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)得到了類似于物權(quán)效力的保障。可見，預(yù)告登記與本登記的效力是完全不同的。當(dāng)然，預(yù)告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權(quán)利人在預(yù)告登記后，為確定地取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)當(dāng)在預(yù)告登記后的一定期間內(nèi)申請(qǐng)本登記。否則，預(yù)告登記將會(huì)失去效力。其次，預(yù)告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實(shí)上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對(duì)現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。異議登記納入登記后，登記權(quán)利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。（梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第159頁。可見，預(yù)告登記與異議登記的區(qū)別在于：預(yù)告登記是為了保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)，是保護(hù)登記人權(quán)利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時(shí)登記人的權(quán)利，是保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人及利害關(guān)系人的一種措施。 

預(yù)告登記的性質(zhì)如何，國內(nèi)外學(xué)者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預(yù)告登記，獨(dú)立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；也有人認(rèn)為，預(yù)告登記已被賦予了可得對(duì)抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的第三人的特別效力，它不具有任何實(shí)體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認(rèn)為，預(yù)告登記惟有對(duì)將來權(quán)利取得予以保護(hù)，而對(duì)所有權(quán)人（讓與人）加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱為預(yù)告登記，然對(duì)該土地猶未有支配權(quán)，故登記前之土地所有權(quán)受讓人之權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。（轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預(yù)告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權(quán)以對(duì)抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記薄上公示，以保全對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之請(qǐng)求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。（王澤鑒：《民法物權(quán)》（一），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準(zhǔn)物權(quán)。（王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第213頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)后來發(fā)生的與該請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請(qǐng)求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實(shí)質(zhì)是限制現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）

我們認(rèn)為，從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指?jìng)鶛?quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對(duì)象基本上限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求權(quán)是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請(qǐng)求義務(wù)人將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對(duì)義務(wù)人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險(xiǎn)，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的處分無效。這種無效使預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力。可見，預(yù)告登記使得債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。

二、創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記的必要性

在我國現(xiàn)行法中，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記（本登記）已有若干規(guī)定，但是否存在預(yù)告登記則不無疑問。例如，有人認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記屬于預(yù)告登記的性質(zhì)，其主要功能在于通過商品房的預(yù)售登記保護(hù)買受人所享有的權(quán)利。（王利明：《試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預(yù)告登記有根本的差別，而且法律并沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預(yù)告登記的功能。（余能斌主編：《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）

我們認(rèn)為，商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記的性質(zhì)，這是因?yàn)椋旱谝唬谏唐贩款A(yù)售登記的適用對(duì)象上，商品房預(yù)售登記是對(duì)商品房預(yù)售合同的登記，而預(yù)告登記是對(duì)請(qǐng)求權(quán)的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進(jìn)行保全的是商品房預(yù)售合同，而后者是權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。這一差異導(dǎo)致了商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記制度的功能，預(yù)告登記的保全權(quán)利、保全權(quán)利順位及確保交易安全的功能無從體現(xiàn)。第二，根據(jù)預(yù)告登記制度的理論，申請(qǐng)預(yù)告登記的人為享有請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人，義務(wù)人為不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人，請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)取得義務(wù)人的承諾或法院的假處分命令才能申請(qǐng)預(yù)告登記。而在商品房預(yù)售登記中，申請(qǐng)人為商品房預(yù)售人，同時(shí)其又是商品房預(yù)售登記的義務(wù)人，且法律、行政規(guī)章強(qiáng)制預(yù)售進(jìn)行商品房預(yù)售登記，這與預(yù)告登記性質(zhì)不符。同時(shí)，商品房預(yù)售人進(jìn)行預(yù)售登記是依據(jù)公法而進(jìn)行的，而預(yù)告登記是登記權(quán)利人依據(jù)私法行使私權(quán)的行為。可想而知，如果商品房預(yù)售中的購房人無權(quán)申請(qǐng)進(jìn)行預(yù)售登記，而作為債務(wù)人的預(yù)售人對(duì)進(jìn)行商品房預(yù)售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預(yù)售登記的費(fèi)用，那么商品房預(yù)售合同登記如何起到保護(hù)交易安全、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的作用呢？第三，預(yù)告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規(guī)定了預(yù)告登記具有保全順位的效力、保全權(quán)利的效力與滿足的效力等。只有賦予預(yù)告登記以這些效力，才能使預(yù)告登記具有實(shí)際意義，成為請(qǐng)求權(quán)的保全手段。而我國對(duì)商品房預(yù)售登記僅有“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行登記的規(guī)定，而沒有對(duì)登記效力的規(guī)定。不僅沒有規(guī)定未經(jīng)登記的預(yù)售合同是無效還是不能對(duì)抗第三人；而且也沒有規(guī)定經(jīng)過登記的預(yù)售合同，預(yù)購人是否具有對(duì)抗第三人的效力，是否可以對(duì)抗隨后成立的物權(quán)變動(dòng)或有損于登記債權(quán)的行為。第四，我國法律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預(yù)售登記的消滅，這也與預(yù)告登記制度不符。預(yù)告登記只是一種請(qǐng)求權(quán)的保全，不具有獨(dú)立的效力，只有在將預(yù)告登記推進(jìn)到本登記時(shí)才具有意義。因此，預(yù)告登記由于一些特定的事由出現(xiàn)而消滅，不會(huì)永遠(yuǎn)存續(xù)。而我國商品房預(yù)售登記不涂銷，存續(xù)時(shí)間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對(duì)購房人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行保護(hù)。由此可以斷言，我國實(shí)行的商品房預(yù)售登記僅僅是預(yù)售行政管理的一種預(yù)售資格審查手段，不具備債權(quán)保全的對(duì)抗效力，與預(yù)告登記制度存在著根本上的差異。

我們認(rèn)為，為建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，全面保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人合法權(quán)益，有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度。

首先，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的客觀需要。自我國實(shí)行改革開放以來，土地使用權(quán)及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，導(dǎo)致和促進(jìn)了土地二級(jí)交易市場(chǎng)的建立及房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。作為不動(dòng)產(chǎn)登記制度之一的預(yù)告登記，具有服務(wù)不動(dòng)產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于保障請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護(hù)交易中的第三人，有利于我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)健康的有序發(fā)展。

其次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是現(xiàn)實(shí)生活的迫切需要。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費(fèi)者購買預(yù)售的房屋，其只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，并不能具有排他的效力。雖然我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的缺失，使得在現(xiàn)實(shí)生活中（尤其是在商品房預(yù)售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實(shí)信用強(qiáng)行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，而相對(duì)人常常是弱者，購房人無法防止預(yù)售人將房屋以更高的價(jià)格出賣給他人，這就使得處于弱勢(shì)地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對(duì)方違約為由請(qǐng)求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。但是，通過預(yù)告登記制度，購房人將其請(qǐng)求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認(rèn)預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對(duì)經(jīng)濟(jì)上弱者的保護(hù)，這也符合當(dāng)今法律注重保護(hù)弱者的價(jià)值趨向。

再次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是健全我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)粗略地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠駝t不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，但并未建立健全的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動(dòng)產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。我國未來民事立法應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，以架構(gòu)完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

最后，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基于預(yù)告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對(duì)預(yù)告登記制度進(jìn)行了有益的嘗試。例如，2002年實(shí)施的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》對(duì)預(yù)告登記作了明確規(guī)定；將于2003年5月實(shí)施的《上海市房地產(chǎn)登記條例》新增設(shè)了臨時(shí)登記、預(yù)告登記及異議登記等。我們認(rèn)為，當(dāng)?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗(yàn)并發(fā)展成熟時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗(yàn)，如公司法的制定就是以地方立法為先導(dǎo)的。為此，我國民法立法應(yīng)當(dāng)吸收地方立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，并對(duì)其內(nèi)容加以具體、明確的規(guī)定。

三、預(yù)告登記的立法例

預(yù)告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請(qǐng)求權(quán)的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動(dòng)產(chǎn)登記中的一項(xiàng)重要制度。綜觀各國關(guān)于預(yù)告登記的立法，主要有以下兩種立法例：

（一）法典式

法典式是指在民法典中對(duì)預(yù)告登記進(jìn)行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預(yù)告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對(duì)預(yù)告登記作了規(guī)定。在德國民法中，預(yù)告登記的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）存在可擔(dān)保的請(qǐng)求權(quán)。例如，一項(xiàng)土地權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)（包括土地所有權(quán)或其他土地權(quán)利）、取消一項(xiàng)土地權(quán)利或土地上負(fù)擔(dān)權(quán)利、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)、變更土地權(quán)利順位的請(qǐng)求權(quán)等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進(jìn)行預(yù)告登記），或者根據(jù)《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預(yù)告登記在土地登記薄中登記注冊(cè)。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。

根據(jù)《德國民法典》第885條的規(guī)定，預(yù)告登記根據(jù)臨時(shí)處分或根據(jù)預(yù)告登記所涉及的土地或者權(quán)利的人同意進(jìn)行登記。為了臨時(shí)處分命令，無需證實(shí)應(yīng)保全的請(qǐng)求權(quán)已受到危害。可見，德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式作成：一是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的同意。如果有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的同意，得以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人為登記義務(wù)人；二是法院的臨時(shí)處分命令。為預(yù)告登記而作出的臨時(shí)處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時(shí)處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時(shí)處分是在當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或難以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施的。而預(yù)告登記的臨時(shí)處分命令的作出無須當(dāng)事人證明請(qǐng)求權(quán)處于危險(xiǎn)，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)即可。（前引①王軼書，第169頁。預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)納入預(yù)告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請(qǐng)求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而無效。當(dāng)然，這種效力只是相對(duì)無效，即只要處分不妨害請(qǐng)求權(quán)的履行，它就是有效的。預(yù)告登記是與所登記的請(qǐng)求權(quán)緊密結(jié)合在一起的，隨著請(qǐng)求權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨著請(qǐng)求權(quán)的消滅而消滅，這亦可謂預(yù)告登記具有從屬性。此外，預(yù)告登記還因債權(quán)人的放棄、所保全的請(qǐng)求權(quán)指向的物權(quán)納入本登記、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人行使涂銷預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)而消滅。

在瑞士民法中，預(yù)告登記可分為人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容來看，人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記相當(dāng)于德國民法中的預(yù)告登記，而假登記則相當(dāng)于德國民法中的異議登記。關(guān)于人的權(quán)利的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第959條的規(guī)定，先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，可以在不動(dòng)產(chǎn)登記薄上進(jìn)行預(yù)告登記，一經(jīng)預(yù)告登記，即對(duì)日后取得的權(quán)利有對(duì)抗的效力。可見，這種登記屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的登記，并賦予了登記的債權(quán)有對(duì)抗的效力。關(guān)于處分的限制的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第960條規(guī)定，對(duì)下列土地處分限制可以進(jìn)行預(yù)告登記：（1）官方為保全有爭(zhēng)議的或待執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)所的命令；（2）出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割；（3）屬法定預(yù)告登記的，如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。這些處分的限制，一經(jīng)預(yù)告登記后，即對(duì)他人日后取得的權(quán)利有對(duì)抗的效力。關(guān)于假登記，《瑞士民法典》第961條規(guī)定，在為保全主張物權(quán)、法律允許補(bǔ)作書證的情形下，可以進(jìn)行假登記。這種假登記經(jīng)全體當(dāng)事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權(quán)利被確認(rèn)，其物權(quán)效力追溯至假登記之時(shí)。對(duì)假登記的申請(qǐng)，法官應(yīng)依快速程序裁決，并在申請(qǐng)人已初步證據(jù)證明后準(zhǔn)予假登記。

（二）特別法式

特別法式是指在不動(dòng)產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。日本在《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中對(duì)假登記作了規(guī)定，而我國臺(tái)灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對(duì)預(yù)告登記的實(shí)施予以細(xì)化。日本的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預(yù)告登記。從其內(nèi)容來看，日本法中的假登記相當(dāng)于德國民法上的預(yù)告登記，而預(yù)告登記則相當(dāng)于德國民法上的異議登記。《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第2條規(guī)定：“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：（1）未具備登記申請(qǐng)程序上需要的條件時(shí)；（2）欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請(qǐng)求權(quán)時(shí)。上述請(qǐng)求權(quán)為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時(shí)，亦同。”根據(jù)上述的規(guī)定，假登記適用下列情形：（1）物權(quán)變動(dòng)已發(fā)生，但尚未具備登記申請(qǐng)程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權(quán)的假登記；（2）保全所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、承租權(quán)、采石權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請(qǐng)求權(quán)。這種情形下的假登記，屬于保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的假登記；（3）對(duì)附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請(qǐng)求權(quán)。假登記的權(quán)利人可在有義務(wù)人承諾時(shí)，向登記機(jī)關(guān)附具承諾書而申請(qǐng)假登記，也可以向管轄不動(dòng)產(chǎn)所在地的地方法院申請(qǐng)，由法院做出假處分的命令，然后假登記權(quán)利人附具假處分命令正本向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)假登記。經(jīng)過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權(quán)利人具備本登記原因請(qǐng)求登記時(shí)，假登記義務(wù)人侵害假登記權(quán)利人權(quán)利的處分無效。另外，經(jīng)過假登記，假登記權(quán)利人在義務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，仍然可以將假登記推進(jìn)到本登記，并在本登記完畢后對(duì)其權(quán)利可以對(duì)抗破產(chǎn)債權(quán)人。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第184條規(guī)定，假登記的涂銷，可以在申請(qǐng)書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請(qǐng)涂銷；若在申請(qǐng)書上附具了假登記名義人的承諾書或可對(duì)抗其裁判謄本時(shí)，登記上的利害關(guān)系人也可申請(qǐng)涂銷假登記。

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”起初是在借鑒日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的基礎(chǔ)上規(guī)定預(yù)告登記制度的，但1975年臺(tái)灣地區(qū)修正的“土地法”對(duì)預(yù)告登記制度作了較大的修改，形成了臺(tái)灣地區(qū)今天的預(yù)告登記制度。（2000年1月26日修正的臺(tái)灣地區(qū)“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”修正案都未對(duì)預(yù)告登記部分進(jìn)行修改。

篇（6）

我國行政訴訟法第50條規(guī)定"人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解"，該條被眾多行政法教材歸納為行政訴訟法的基本原則之一。一直以來，理論界都對(duì)于該問題都有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于行政訴訟是否必然不適用調(diào)解，而行政審判實(shí)務(wù)中也確實(shí)存在法院暗中調(diào)解的情形。在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)理念的推動(dòng)下，2006年下半年至今，積極化解行政爭(zhēng)議，促進(jìn)官民和諧的理念由上至下逐步深入。在各種文件和會(huì)議的理念指導(dǎo)下，各地紛紛開展行政訴訟協(xié)調(diào)和解工作，并將幾年前至今的協(xié)調(diào)經(jīng)驗(yàn)成果廣泛宣傳。本文就該新型行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的做一些探討。

一、現(xiàn)行行政訴訟協(xié)調(diào)和解有其理論基礎(chǔ)

（一）行政權(quán)力并非絕對(duì)不可處分

行政權(quán)力不可處分是反對(duì)行政訴訟調(diào)解的最根本的理由，但是行政權(quán)力并非是不可處分的，只是不可任意處分。在政府模式由管制型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變時(shí)，合作行政和服務(wù)行政意味著行政機(jī)關(guān)對(duì)自己所作的行政行為可以根據(jù)需要做出變通，在與相對(duì)人的征詢、協(xié)商、溝通中使行政行為更合乎實(shí)際，行政機(jī)關(guān)既可以在行政程序階段，也可以在行政相對(duì)方后與相對(duì)方協(xié)調(diào)溝通做出合理變通。因此筆者認(rèn)為，基于現(xiàn)代行政法的理念，在不損害國家利益和公共利益的前提下，行政訴訟是可以和解或者調(diào)解的。

（二）行政訴訟和解或者訴訟調(diào)解不違背合法性審查原則

根據(jù)合法性審查原則反對(duì)行政訴訟調(diào)解的理由之一是調(diào)解會(huì)規(guī)避法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。筆者認(rèn)為調(diào)解與人民法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查并不矛盾。由法院公正主持，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商解決糾紛，法院在調(diào)解過程中仍然發(fā)揮中立裁判者的作用，不僅積極對(duì)雙方的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)調(diào)，同時(shí)監(jiān)督雙方在調(diào)解過程中的行為是否違法，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否存在無原則放棄行政權(quán)力或者逼迫相對(duì)方放棄合法訴訟請(qǐng)求的行為。

（三）行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中的地位并非不對(duì)等

隨著現(xiàn)代行政法理念的發(fā)展，傳統(tǒng)的權(quán)力行政理念即行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的關(guān)系是不平等已被突破，契約精神日益廣泛地被引入其中，其所體現(xiàn)的平等精神引入行政法是現(xiàn)代行政法發(fā)展的必然趨勢(shì)。且行政訴訟調(diào)解并非無視法律精神的無法律依據(jù)和法律約束的調(diào)解，嚴(yán)格遵循自愿合法平等的原則的行政訴訟調(diào)解不會(huì)導(dǎo)致原告受到"脅迫"而放棄其合法權(quán)益。

二、行政訴訟協(xié)調(diào)和解或者調(diào)解有其現(xiàn)實(shí)價(jià)值

（一）行政訴訟協(xié)調(diào)和解或者調(diào)解有利于節(jié)約社會(huì)成本，并實(shí)現(xiàn)審判效率與公正

追求社會(huì)資源的優(yōu)化配置是各種制度設(shè)計(jì)必然考慮的因素，在行政訴訟過程中，程序越簡單，步驟越簡練，訴訟成本則越低。而調(diào)解具有程序簡練，耗時(shí)較短的優(yōu)越性，是實(shí)現(xiàn)司法效率的有效途徑。行政訴訟中引入調(diào)解機(jī)制，提高了司法效率，也提高了行政效率，減少了行政相對(duì)人的成本。另判決的方式很難讓雙方當(dāng)事人同時(shí)感受到公平公正，但如果雙方當(dāng)事人通過調(diào)解方式解決糾紛，這就最大限度地實(shí)現(xiàn)了司法公正，因?yàn)槿绻环秸J(rèn)為調(diào)解方案不公正，跟其預(yù)想的結(jié)果差距太大，雙方當(dāng)事人就不可能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

（二）行政訴訟協(xié)調(diào)和解或者調(diào)解是構(gòu)建和諧社會(huì)的需要

行政訴訟法不得調(diào)解的規(guī)定日益暴露出行政爭(zhēng)議解決不及時(shí)、不靈活、高成本、行政相對(duì)人的合法權(quán)益不能得到有效保護(hù)等缺陷，最終形成行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的緊張關(guān)系。在一定程度上容許法院引導(dǎo)行政爭(zhēng)議雙方互相讓步達(dá)成和解有利于及時(shí)息訟止?fàn)幒桶讣暮罄m(xù)執(zhí)行，最大限度地保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，化解行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的矛盾，有助于構(gòu)建和諧社會(huì)。構(gòu)建和諧社會(huì)主義社會(huì)就是一個(gè)不斷化解社會(huì)矛盾的持續(xù)過程，在行政訴訟中引入?yún)f(xié)調(diào)和解或者調(diào)解來化解"官民"矛盾，促進(jìn)"官民"和諧，是和諧社會(huì)的基礎(chǔ)性要求。

三、我國行政訴訟協(xié)調(diào)和解或者調(diào)解的現(xiàn)狀和出路

近年來，針對(duì)行政爭(zhēng)議的存在對(duì)和諧社會(huì)所產(chǎn)生的消極影響，最高院多次發(fā)文提出了"探索行政訴訟和解制度"的要求。全國法院的行政審判系統(tǒng)也廣泛開展起行政訴訟協(xié)調(diào)和解工作，運(yùn)用協(xié)調(diào)或協(xié)調(diào)和解方式解決行政爭(zhēng)議已經(jīng)成為人民法院行政審判工作的重點(diǎn)，但是對(duì)比各地的有關(guān)行政訴訟協(xié)調(diào)和解的文件和廣泛開展的行政訴訟協(xié)調(diào)和解實(shí)踐，不難發(fā)現(xiàn)各地關(guān)于該機(jī)制的規(guī)定和實(shí)踐缺乏統(tǒng)一性，有的甚至相互沖突。針對(duì)此現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要通過修改行政訴訟立法確立和規(guī)范行政訴訟調(diào)解制度。

（一）可以適用行政訴訟調(diào)解的具體范圍

在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)作為參與行政訴訟調(diào)解的另一方當(dāng)事人，其行使實(shí)體處分權(quán)并不是任意的。鑒于行政機(jī)關(guān)享有的有限處分權(quán)，調(diào)解的范圍應(yīng)該限制為：行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，在不違反法律規(guī)定和不損害國家利益、社會(huì)公共利益及第三人利益的前提下，對(duì)違法或者不當(dāng)?shù)牟昧啃姓袨橛枰猿蜂N、變更、補(bǔ)正或者承認(rèn)，對(duì)造成的損失給予補(bǔ)救，從而與行政相對(duì)人協(xié)商達(dá)成合意解決行政爭(zhēng)議。對(duì)于調(diào)解范圍的界定角度，本文將被訴行政行為分為五類，即：既不合法又不合理的行政行為、合法但不合理的行政行為、合理但不合法的行政行為，合法合理的行政行為以及無法判斷合法性及合理性的行政行為。

（二）行政訴訟調(diào)解的程序設(shè)計(jì)

1.調(diào)解的啟動(dòng)：就啟動(dòng)調(diào)解的主體而言，筆者認(rèn)為，行政訴訟中調(diào)解的申請(qǐng)應(yīng)限于行政相對(duì)人，另可以賦予法院提出調(diào)解建議的職權(quán)。啟動(dòng)調(diào)解的形式，應(yīng)由行政相對(duì)人向法院提交書面申請(qǐng)書，并經(jīng)法院審查認(rèn)可和被告行政機(jī)關(guān)的同意，即可進(jìn)入調(diào)解程序。法院依職權(quán)建議啟動(dòng)調(diào)解程序的，為使調(diào)解程序透明化，法院應(yīng)該制作調(diào)解建議書，經(jīng)雙方當(dāng)事人都同意后方可啟動(dòng)調(diào)解程序。至于啟動(dòng)調(diào)解的階段，由于訴訟調(diào)解是當(dāng)事人意思自治和行使處分權(quán)的體現(xiàn)，從法院受理案件之后至法院做出裁判前，行政相對(duì)人隨時(shí)可向法院提出調(diào)解申請(qǐng)，二審和再審期間同樣可以提出，法院也可以在上述期間依職權(quán)提出調(diào)解建議。

2.調(diào)解協(xié)議與調(diào)解書：法院在調(diào)解過程應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解筆錄，在雙方達(dá)成一致的調(diào)解意見之后，雙方簽訂調(diào)解協(xié)議書。法院必須對(duì)調(diào)解協(xié)議加強(qiáng)審查，審查無誤的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，調(diào)解書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：案由、當(dāng)事人的基本情況、當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的糾紛、調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容、調(diào)解書的法律效力。調(diào)解書由審判員、書記員簽名并加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后經(jīng)當(dāng)事人簽收即生效。當(dāng)事人反悔而拒絕簽收的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

3.調(diào)解的法律救濟(jì)：任何一項(xiàng)制度，沒有救濟(jì)渠道則無從順暢運(yùn)行。行政訴訟調(diào)解亦不可能保證絕對(duì)運(yùn)行無誤，極有可能發(fā)生扭曲或異化，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度。調(diào)解書送達(dá)前任何一方當(dāng)事人反悔或者送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時(shí)通知對(duì)方當(dāng)事人并對(duì)案件繼續(xù)審判及時(shí)進(jìn)行判決；調(diào)解書在送達(dá)當(dāng)事人簽收之后發(fā)生法律效力，但是如果確有證據(jù)證明調(diào)解存在瑕疵，仍應(yīng)給予救濟(jì)。調(diào)解確實(shí)存在瑕疵的，當(dāng)事人可以向人民法院提出再審，提出再審應(yīng)當(dāng)是在法定期間內(nèi)申請(qǐng)，逾期不申請(qǐng)的，喪失申請(qǐng)的權(quán)利。人民法院經(jīng)審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審；如經(jīng)審查認(rèn)為當(dāng)事人的再審申請(qǐng)理由不充分或者再審申請(qǐng)不合法，予以駁回。

參考文獻(xiàn)

[1]王樹民. 我國建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性[J]. 前沿，2005，10.

篇（7）

第一條　為了規(guī)范保安服務(wù)活動(dòng)，加強(qiáng)對(duì)從事保安服務(wù)的單位和保安員的管理，保護(hù)人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會(huì)治安，制定本條例。

第二條　本條例所稱保安服務(wù)是指：

（一）保安服務(wù)公司根據(jù)保安服務(wù)合同，派出保安員為客戶單位提供的門衛(wèi)、巡邏、守護(hù)、押運(yùn)、隨身護(hù)衛(wèi)、安全檢查以及安全技術(shù)防范、安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估等服務(wù)；

（二）機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位招用人員從事的本單位門衛(wèi)、巡邏、守護(hù)等安全防范工作；

（三）物業(yè)服務(wù)企業(yè)招用人員在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)開展的門衛(wèi)、巡邏、秩序維護(hù)等服務(wù)。

前款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)中的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)，統(tǒng)稱自行招用保安員的單位。

第三條　國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國保安服務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作。縣級(jí)以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)保安服務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作。

保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)在公安機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，依法開展保安服務(wù)行業(yè)自律活動(dòng)。

第四條　保安服務(wù)公司和自行招用保安員的單位（以下統(tǒng)稱保安從業(yè)單位）應(yīng)當(dāng)建立健全保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度和保安員管理制度，加強(qiáng)對(duì)保安員的管理、教育和培訓(xùn)，提高保安員的職業(yè)道德水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)和責(zé)任意識(shí)。

第五條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)依法保障保安員在社會(huì)保險(xiǎn)、勞動(dòng)用工、勞動(dòng)保護(hù)、工資福利、教育培訓(xùn)等方面的合法權(quán)益。

第六條　保安服務(wù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)文明、合法，不得損害社會(huì)公共利益或者侵犯他人合法權(quán)益。

保安員依法從事保安服務(wù)活動(dòng)，受法律保護(hù)。

第七條　對(duì)在保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全、預(yù)防和制止違法犯罪活動(dòng)中有突出貢獻(xiàn)的保安從業(yè)單位和保安員，公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)給予表彰、獎(jiǎng)勵(lì)。

第二章　保安服務(wù)公司

第八條　保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有不低于人民幣100萬元的注冊(cè)資本；

（二）擬任的保安服務(wù)公司法定代表人和主要管理人員應(yīng)當(dāng)具備任職所需的專業(yè)知識(shí)和有關(guān)業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)，無被刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒或者被開除公職、開除軍籍等不良記錄；

（三）有與所提供的保安服務(wù)相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員，其中法律、行政法規(guī)有資格要求的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的資格；

（四）有住所和提供保安服務(wù)所需的設(shè)施、裝備；

（五）有健全的組織機(jī)構(gòu)和保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度。

第九條　申請(qǐng)?jiān)O(shè)立保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)書以及能夠證明其符合本條例第八條規(guī)定條件的材料。

? 受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對(duì)符合條件的，核發(fā)保安服務(wù)許可證；對(duì)不符合條件的，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。

第十條　從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院公安部門對(duì)武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的規(guī)劃、布局要求，具備本條例第八條規(guī)定的條件，并符合下列條件：

（一）有不低于人民幣1000萬元的注冊(cè)資本；

（二）國有獨(dú)資或者國有資本占注冊(cè)資本總額的51%以上；

（三）有符合《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》規(guī)定條件的守護(hù)押運(yùn)人員；

（四）有符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專用運(yùn)輸車輛以及通信、報(bào)警設(shè)備。

第十一條　申請(qǐng)?jiān)O(shè)立從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)提

交申請(qǐng)書以及能夠證明其符合本條例第八條、第十條規(guī)定條件的材料。保安服務(wù)公司申請(qǐng)?jiān)鲈O(shè)武裝守護(hù)押運(yùn)業(yè)務(wù)的，無需再次提交證明其符合本條例第八條規(guī)定條件的材料。 受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對(duì)符合條件的，核發(fā)從事武裝守護(hù)押運(yùn)業(yè)務(wù)的保安服務(wù)許可證或者在已有的保安服務(wù)許可證上增注武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)；對(duì)不符合條件的，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。

第十二條　取得保安服務(wù)許可證的申請(qǐng)人，憑保安服務(wù)許可證到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理工商登記。取得保安服務(wù)許可證后超過6個(gè)月未辦理工商登記的，取得的保安服務(wù)許可證失效。

保安服務(wù)公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)向分公司所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)備案。備案應(yīng)當(dāng)提供總公司的保安服務(wù)許可證和工商營業(yè)執(zhí)照，總公司法定代表人、分公司負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況。

保安服務(wù)公司的法定代表人變更的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)原審批公安機(jī)關(guān)審核，持審核文件到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。

第三章　自行招用保安員的單位

第十三條　自行招用保安員的單位應(yīng)當(dāng)具有法人資格，有符合本條例規(guī)定條件的保安員，有健全的保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度和保安員管理制度。

娛樂場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)依照《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》的規(guī)定，從保安服務(wù)公司聘用保安員，不得自行招用保安員。

第十四條　自行招用保安員的單位，應(yīng)當(dāng)自開始保安服務(wù)之日起30日內(nèi)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)備案，備案應(yīng)當(dāng)提供下列材料：

（一）法人資格證明；

（二）法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）、分管負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況；

（三）保安服務(wù)區(qū)域的基本情況；

（四）建立保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度的情況。

自行招用保安員的單位不再招用保安員進(jìn)行保安服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)自停止保安服務(wù)之日起30日內(nèi)到備案的公安機(jī)關(guān)撤銷備案。

第十五條　自行招用保安員的單位不得在本單位以外或者物業(yè)管理區(qū)域以外提供保安服務(wù)。

第四章　保安員

第十六條　年滿18周歲，身體健康，品行良好，具有初中以上學(xué)歷的中國公民可以申領(lǐng)保安員證，從事保安服務(wù)工作。申請(qǐng)人經(jīng)設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)考試、審查合格并留存指紋等人體生物信息的，發(fā)給保安員證。

提取、留存保安員指紋等人體生物信息的具體辦法，由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

第十七條　有下列情形之一的，不得擔(dān)任保安員：

(一)曾被收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒、勞動(dòng)教養(yǎng)或者3次以上行政拘留的；

(二)曾因故意犯罪被刑事處罰的；

(三)被吊銷保安員證未滿3年的；

(四)曾兩次被吊銷保安員證的。

第十八條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)招用符合保安員條件的人員擔(dān)任保安員，并與被招用的保安員依法簽訂勞動(dòng)合同。保安從業(yè)單位及其保安員應(yīng)當(dāng)依法參加社會(huì)保險(xiǎn)。

保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位需要定期對(duì)保安員進(jìn)行法律、保安專業(yè)知識(shí)和技能培訓(xùn)。

第十九條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)定期對(duì)保安員進(jìn)行考核，發(fā)現(xiàn)保安員不合格或者嚴(yán)重違反管理制度，需要解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依法辦理。

第二十條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位的風(fēng)險(xiǎn)程度為保安員投保意外傷害保險(xiǎn)。

保安員因工傷亡的，依照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；保安員犧牲被批準(zhǔn)為烈士的，依照國家有關(guān)烈士褒揚(yáng)的規(guī)定享受撫恤優(yōu)待。

第五章　保安服務(wù)

第二十一條　保安服務(wù)公司提供保安服務(wù)應(yīng)當(dāng)與客戶單位簽訂保安服務(wù)合同，明確規(guī)定服務(wù)的項(xiàng)目、內(nèi)容以及雙方的權(quán)利義務(wù)。保安服務(wù)合同終止后，保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)將保安服務(wù)合同至少留存2年備查。

保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶單位要求提供的保安服務(wù)的合法性進(jìn)行核查，對(duì)違法的保安服務(wù)要求應(yīng)當(dāng)拒絕，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

第二十二條　設(shè)區(qū)的市級(jí)以上地方人民政府確定的關(guān)系國家安全、涉及國家秘密等治安保衛(wèi)重點(diǎn)單位不得聘請(qǐng)外商獨(dú)資、中外合資、中外合作的保安服務(wù)公司提供保安服務(wù)。

第二十三條　保安服務(wù)公司派出保安員跨省、自治區(qū)、直轄市為客戶單位提供保安服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向服務(wù)所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)備案。備案應(yīng)當(dāng)提供保安服務(wù)公司的保安服務(wù)許可證和工商營業(yè)執(zhí)照、保安服務(wù)合同、服務(wù)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況。

第二十四條　保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照保安服務(wù)業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提供規(guī)范的保安服務(wù)，保安服務(wù)公司派出的保安員應(yīng)當(dāng)遵守客戶單位的有關(guān)規(guī)章制度。客戶單位應(yīng)當(dāng)為保安員從事保安服務(wù)提供必要的條件和保障。

第二十五條　保安服務(wù)中使用的技術(shù)防范產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量要求。保安服務(wù)中安裝監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范，使用監(jiān)控設(shè)備不得侵犯他人合法權(quán)益或者個(gè)人隱私。

保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄，應(yīng)當(dāng)至少留存30日備查，保安從業(yè)單位和客戶單位不得刪改或者擴(kuò)散。

第二十六條　保安從業(yè)單位對(duì)保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。

保安從業(yè)單位不得指使、縱容保安員阻礙依法執(zhí)行公務(wù)、參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛。

第二十七條　保安員上崗應(yīng)當(dāng)著保安員服裝，佩帶全國統(tǒng)一的保安服務(wù)標(biāo)志。保安員服裝和保安服務(wù)標(biāo)志應(yīng)當(dāng)與人民、人民武裝警察和人民警察、工商稅務(wù)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以及人民法院、人民

檢察院工作人員的制式服裝、標(biāo)志服飾有明顯區(qū)別。 保安員服裝由全國保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)推薦式樣，由保安服務(wù)從業(yè)單位在推薦式樣范圍內(nèi)選用。保安服務(wù)標(biāo)志式樣由全國保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)確定。

? 第二十八條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位的需要為保安員配備所需的裝備。保安服務(wù)崗位裝備配備標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

第二十九條　在保安服務(wù)中，為履行保安服務(wù)職責(zé)，保安員可以采取下列措施：

（一）查驗(yàn)出入服務(wù)區(qū)域的人員的證件，登記出入的車輛和物品；

（二）在服務(wù)區(qū)域內(nèi)進(jìn)行巡邏、守護(hù)、安全檢查、報(bào)警監(jiān)控；

（三）在機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭等公共場(chǎng)所對(duì)人員及其所攜帶的物品進(jìn)行安全檢查，維護(hù)公共秩序；

（四）執(zhí)行武裝守護(hù)押運(yùn)任務(wù)，可以根據(jù)任務(wù)需要設(shè)立臨時(shí)隔離區(qū)，但應(yīng)當(dāng)盡可能減少對(duì)公民正常活動(dòng)的妨礙。

保安員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止發(fā)生在服務(wù)區(qū)域內(nèi)的違法犯罪行為，對(duì)制止無效的違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警，同時(shí)采取措施保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)。

從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安員執(zhí)行武裝守護(hù)押運(yùn)任務(wù)使用槍支，依照《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》的規(guī)定執(zhí)行。

第三十條　保安員不得有下列行為：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人；

（二）扣押、沒收他人證件、財(cái)物；

（三）阻礙依法執(zhí)行公務(wù)；

（四）參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛；

（五）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄；

（六）侵犯?jìng)€(gè)人隱私或者泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息；

（七）違反法律、行政法規(guī)的其他行為。

第三十一條　保安員有權(quán)拒絕執(zhí)行保安從業(yè)單位或者客戶單位的違法指令。保安從業(yè)單位不得因保安員不執(zhí)行違法指令而解除與保安員的勞動(dòng)合同，降低其勞動(dòng)報(bào)酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應(yīng)當(dāng)為其繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

第六章　保安培訓(xùn)單位

第三十二條　保安培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）是依法設(shè)立的保安服務(wù)公司或者依法設(shè)立的具有法人資格的學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；

（二）有保安培訓(xùn)所需的師資力量，其中保安專業(yè)師資人員應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)本科以上學(xué)歷或者10年以上治安保衛(wèi)管理工作經(jīng)歷；

（三）有保安培訓(xùn)所需的場(chǎng)所、設(shè)施等教學(xué)條件。

第三十三條　申請(qǐng)從事保安培訓(xùn)的單位，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)書以及能夠證明其符合本條例第三十二條規(guī)定條件的材料。

受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對(duì)符合條件的，核發(fā)保安培訓(xùn)許可證；對(duì)不符合條件的，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。

第三十四條　從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安員的槍支使用培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)由人民警察院校、人民警察培訓(xùn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。承擔(dān)培訓(xùn)工作的人民警察院校、人民警察培訓(xùn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)備案。

第三十五條　保安培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)按照保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱制訂教學(xué)計(jì)劃，對(duì)接受培訓(xùn)的人員進(jìn)行法律、保安專業(yè)知識(shí)和技能培訓(xùn)以及職業(yè)道德教育。

保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱由國務(wù)院公安部門審定。>

第七章　監(jiān)督管理

第三十六條　公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)保安從業(yè)單位建立健全保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度和緊急情況應(yīng)急預(yù)案，督促保安從業(yè)單位落實(shí)相關(guān)管理制度。

保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員應(yīng)當(dāng)接受公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查。

第三十七條　公安機(jī)關(guān)建立保安服務(wù)監(jiān)督管理信息系統(tǒng)，記錄保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員的相關(guān)信息。

公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)提取、留存的保安員指紋等人體生物信息予以保密。

第三十八條　公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位實(shí)施監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)出示證件，對(duì)監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)督促其整改。監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄，并由公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查人員和保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位的有關(guān)負(fù)責(zé)人簽字。

第三十九條　縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公布投訴方式，受理社會(huì)公眾對(duì)保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員的投訴。接到投訴的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查處理，并反饋查處結(jié)果。

第四十條　國家機(jī)關(guān)及其工作人員不得設(shè)立保安服務(wù)公司，不得參與或者變相參與保安服務(wù)公司的經(jīng)營活動(dòng)。

第八章　法律責(zé)任

第四十一條　任何組織或者個(gè)人未經(jīng)許可，擅自從事保安服務(wù)、保安培訓(xùn)的，依法給予治安管理處罰，并沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十二條　保安從業(yè)單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得：

（一）保安服務(wù)公司法定代表人變更未經(jīng)公安機(jī)關(guān)審核的；

（二）未按照本條例的規(guī)定進(jìn)行備案或者撤銷備案的；

（三）自行招用保安員的單位在本單位以外或者物業(yè)管理區(qū)域以外開展保安服務(wù)的；

（四）招用不符合本條例規(guī)定條件的人員擔(dān)任保安員的；

（五）保安服務(wù)公司未對(duì)客戶單位要求提供的保安服務(wù)的合法性進(jìn)行核查的，或者未將違法的保安服務(wù)要求向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的；

（六）保安服務(wù)公司未按照本條例的規(guī)定簽訂、留存保安服務(wù)合同的；

（七）未按照本條例的規(guī)定留存保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的。

客戶單位未按照本條例的規(guī)定留存保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的，依照前款規(guī)定處罰。

第四十三條　保安從業(yè)單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任：

（一）泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（二）使用監(jiān)控設(shè)備侵犯他人合法權(quán)益或者個(gè)人隱私的；

（三）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的；

（四）指使、縱容保安員阻礙依法執(zhí)行公務(wù)、參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）對(duì)保安員疏于管理、教育和培訓(xùn)，發(fā)生保安

員違法犯罪案件，造成嚴(yán)重后果的。 客戶單位刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的，依照前款規(guī)定處罰。

第四十四條　保安從業(yè)單位因保安員不執(zhí)行違法指令而解除與保安員的勞動(dòng)合同，降低其勞動(dòng)報(bào)酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應(yīng)當(dāng)為其繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，對(duì)保安從業(yè)單位的處罰和對(duì)保安員的賠償依照有關(guān)勞動(dòng)合同和社會(huì)保險(xiǎn)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第四十五條　保安員有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其保安員證；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人的；

（二）扣押、沒收他人證件、財(cái)物的；

（三）阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的；

（四）參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的；

（六）侵犯?jìng)€(gè)人隱私或者泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（七）有違反法律、行政法規(guī)的其他行為的。

從事武裝守護(hù)押運(yùn)的保安員違反規(guī)定使用槍支的，依照《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》的規(guī)定處罰。

第四十六條　保安員在保安服務(wù)中造成他人人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保安從業(yè)單位賠付；保安員有故意或者重大過失的，保安從業(yè)單位可以依法向保安員追償。

第四十七條　保安培訓(xùn)單位未按照保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱的規(guī)定進(jìn)行培訓(xùn)的，責(zé)令限期改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；以保安培訓(xùn)為名進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十八條　國家機(jī)關(guān)及其工作人員設(shè)立保安服務(wù)公司，參與或者變相參與保安服務(wù)公司經(jīng)營活動(dòng)的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

第四十九條　公安機(jī)關(guān)的人民警察在保安服務(wù)活動(dòng)監(jiān)督管理工作中、、的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第九章　附

則

第五十條　保安服務(wù)許可證、保安培訓(xùn)許可證以及保安員證的式樣由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

篇（8）

在我國物權(quán)法制定的過程中，曾經(jīng)就這一特殊的、然而卻有著重要意義理論問題發(fā)生過激烈的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議點(diǎn)在于：這是的買受人也就是實(shí)際占有房屋的人，是否可以成為法律上的所有權(quán)人。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然物權(quán)法承認(rèn)了物權(quán)公示原則，那么就應(yīng)該堅(jiān)持不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)發(fā)揮決定性作用的原則，沒有登記的，就不能認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生了物權(quán)變動(dòng)，因此，這時(shí)的買受人不能成為所有權(quán)人。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，出賣人交付房屋的意思表示，和買受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他們就是依房屋的實(shí)際交付來移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，其成立完全符合處分行為的生效要件，這一意思表示合法合理；按照這一生效的意思表示，買受人已經(jīng)成為所有權(quán)人。

從這些爭(zhēng)論就可以看出，上面所說的這一特殊的交易環(huán)節(jié)的法律制度建設(shè)所涉及的法律理論問題，就是是否采納物權(quán)行為理論的問題。而對(duì)于這一問題的不同解決方法，反映了一種理論是否科學(xué)其根據(jù)應(yīng)該在于是否符合實(shí)踐的要求，而并不在于堅(jiān)持這種觀點(diǎn)人數(shù)多寡這個(gè)最基本的道理。近年來隨著物權(quán)法知識(shí)的普及，那種依合同是否成立生效作為物權(quán)變動(dòng)的更具的觀點(diǎn)，已經(jīng)被歷史淘汰。但是，由于我國民法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者沒有經(jīng)受過潘德克頓法學(xué)的訓(xùn)練，因此在我國，很夠確切解釋物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)變動(dòng)的法學(xué)原理以及法學(xué)律制度的觀點(diǎn)，雖然已經(jīng)開始為很多人理解，但還是有相當(dāng)?shù)囊恍┤瞬荒苷_的理解其中的道理。

現(xiàn)在否定物權(quán)行為理論的學(xué)者的一般觀點(diǎn)是，債權(quán)合同加公示方法就可以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，物權(quán)獨(dú)立意思表示是不存在的，或者說，有沒有獨(dú)立物權(quán)意思表示也可以不必要考慮。這種觀點(diǎn)就是許多人所說的“債權(quán)形式主義”。這種觀點(diǎn)來源于日本，曾經(jīng)在我國泛濫一時(shí)。我曾經(jīng)在《再論物權(quán)行為理論》、《從幾個(gè)典型案例看民法基本理論更新》這篇論文中對(duì)這種觀點(diǎn)的起源、理論缺陷和實(shí)踐錯(cuò)誤做過細(xì)致的分析。考慮本文篇幅的限制，今天無法就此完全展開討論。但是我們必須看到，否定物權(quán)行為理論的作用，在房屋買賣已經(jīng)發(fā)生交付而買有辦理不動(dòng)產(chǎn)登記的這種例子終究出現(xiàn)了嚴(yán)重的“故障”。

1.主張?jiān)诓粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的時(shí)候，依據(jù)債權(quán)法意義上的合同和行政管理意義上的不動(dòng)產(chǎn)登記兩個(gè)因素確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果的觀點(diǎn)，最清晰的弊端就是不能徹底地堅(jiān)持意思自治理論，不把物權(quán)變動(dòng)從根本上當(dāng)做當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，而當(dāng)做行政行為的結(jié)果。行政行為真的是當(dāng)事人交易發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的原因嗎？當(dāng)然不是。因?yàn)槿魏谓灰祝举|(zhì)上都是當(dāng)事人法律行為的結(jié)果，而不是行政確定的結(jié)果。事實(shí)上現(xiàn)在很多不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)都認(rèn)為，自己的登記是當(dāng)事人權(quán)利合法性正當(dāng)性的來源，因此他們一再依據(jù)“確權(quán)”的方式侵害當(dāng)事人權(quán)利。行政登記怎么能是民事權(quán)利的來源！堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，就是為這種做法提供根據(jù)。

2.這種觀點(diǎn)嚴(yán)重?fù)p害買受人的利益。因?yàn)槔习傩召I房子，都是先獲得房屋的實(shí)際占有，之后很長時(shí)間才能辦理登記獲得權(quán)利證書（這個(gè)期限短的幾個(gè)月，長的好幾年）。如果只承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的作為，而不承認(rèn)當(dāng)事人以實(shí)物交付所體現(xiàn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)意思表示，那么，在登記之前，這些買受人的地位是什么人呢？按照債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，因?yàn)闆]有登記，不能承認(rèn)他們的所有權(quán)人地位，法院也無法按照所有權(quán)人的地位對(duì)他們予以保護(hù)。在一點(diǎn)對(duì)房屋購買人構(gòu)成了實(shí)際的威脅。如果開發(fā)商這個(gè)時(shí)間里對(duì)房屋有處分的行為，那么，賣房子的人就倒霉了。

不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者主要來自于某大學(xué)，他們這些教授購買的房屋，已經(jīng)居住數(shù)年了也沒有登記。那么他們現(xiàn)在是房屋的什么人呢？按照這些學(xué)者的觀點(diǎn)，他們當(dāng)然不是所有權(quán)人，而只是一個(gè)占有人或者還是債權(quán)法意義上的買受人。有一個(gè)自己也買了房子但是沒有登記學(xué)者提出，他們的占有是債權(quán)法意義上的占有。但是我要問的是，如果是債權(quán)法意義上的占有，那么是基于什么債權(quán)意思的占有呢？是租賃呢，還是借用呢？你所主張的占有，能不能足夠地保護(hù)你們的權(quán)利呢？如果開發(fā)商將房子設(shè)置了抵押或者再次出賣，那么你們作為債權(quán)意義上的占有人還能保住你的房子嗎？因?yàn)榘凑諅鶛?quán)形式主義的觀點(diǎn)，這時(shí)候房屋的所有權(quán)還保留在開發(fā)商手里，開發(fā)商對(duì)于房屋的處分行為可以滌除債權(quán)意義上的占有。由此可見，這種觀點(diǎn)對(duì)于老百姓的利益損害極大。

3.這種觀點(diǎn)不符合交易的實(shí)際。其實(shí)，交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和買受人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，這就是一個(gè)物權(quán)行為。這種行為，在主觀上以當(dāng)事人之間獨(dú)特的意思表示為要件，在客觀上已交付房屋的實(shí)際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實(shí)上看，這個(gè)行為完全符合獨(dú)立而且生效的物權(quán)行為的特征。因此交付住房就是轉(zhuǎn)移了所有權(quán)。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權(quán)的占有。如果只承認(rèn)買賣合同中的債權(quán)合意，不承認(rèn)交付中的物權(quán)合意，那么開發(fā)商仍然保有所有權(quán)，那么開發(fā)商就可以行使這種所有權(quán)，因此他既可以進(jìn)行一物二賣，也可以將房子抵押出去。由此可見，不承認(rèn)獨(dú)立物權(quán)行為存在的觀點(diǎn)，不但不符合事實(shí)，而且也會(huì)對(duì)購買方造成非常有害的后果。反之，如果承認(rèn)物權(quán)合意，并且依據(jù)占有交付的客觀事實(shí)，以確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)有效轉(zhuǎn)移的事實(shí)（這就是物權(quán)獨(dú)立意思表示加上物權(quán)公示行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法理），就能夠?qū)τ陂_發(fā)商形成有效的法律約束。

二、交易安全與第三人保護(hù)

考慮到我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)比較發(fā)達(dá)的事實(shí)，我國物權(quán)法的制定必須考慮到交易安全這個(gè)十分重大的問題。而交易安全的制度，主要體現(xiàn)在物權(quán)變動(dòng)的制度之中，原因非常簡單：債權(quán)意義上的合同只能發(fā)生債的請(qǐng)求的效果，所以交易安全的目標(biāo)，主要依據(jù)物權(quán)法來實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)應(yīng)該沒有大的爭(zhēng)議。

交易安全問題，在法理上涉及相互聯(lián)系但是又有所不同的兩個(gè)方面：一，對(duì)第三人的安全。關(guān)于什么是實(shí)體法上的第三人以及為什么要保護(hù)第三人的問題，我曾經(jīng)在多篇論文和著作中談到。簡而言之，實(shí)體法所謂第三人，就是指不參加當(dāng)事人之間的法律關(guān)系但是和當(dāng)事人之間法律關(guān)系的結(jié)果有直接利害關(guān)系的人，比如與合同債權(quán)人或者債務(wù)人的一方有直接法律關(guān)系的人，對(duì)合同的另一方面當(dāng)事人而言就是第三人，或者說他們和合同的另一方面第三人互為第三人。因?yàn)閭鶛?quán)意義的合同對(duì)第三人不發(fā)生效果，所以債權(quán)意義上的合同生效或者效力變化，一般來說不會(huì)損害第三人，因此依據(jù)合同為第三人設(shè)定義務(wù)的行為是無效的（但是為第三人設(shè)定利益的合同是有效的）。因此，債權(quán)法意義上的合同法律行為一般來說不涉及交易安全的問題。但是因?yàn)槲餀?quán)具有排斥第三人的效果，而這種對(duì)第三人的效果，總是發(fā)生在物權(quán)變動(dòng)之中，因此應(yīng)該在物權(quán)變動(dòng)的制度中建立保護(hù)第三人的制度。保護(hù)第三人制度的核心就是依據(jù)物權(quán)公示原則，將物權(quán)變動(dòng)對(duì)第三人公開展示，以達(dá)到保護(hù)第三人的效果。對(duì)于房屋買賣這種交易來看，最好的公示行為就是不動(dòng)產(chǎn)登記。

交易安全另一方面的問題，就是對(duì)于交易當(dāng)事人的安全，尤其是物權(quán)取得人的安全。比如在房屋買賣中，買受人就是這種物權(quán)取得人。保護(hù)買受人的交易安全，就是要使得買受人所取得的所有權(quán)成為能夠得到法律認(rèn)定的所有權(quán)，也就是具有充分物權(quán)效力的所有權(quán)。如果該物權(quán)取得人和他人發(fā)生物權(quán)爭(zhēng)議，法律可以根據(jù)該方當(dāng)事人的證據(jù)，認(rèn)定其為物權(quán)人。顯然，如果買受人如果只是和出賣人訂立了債權(quán)意義的合同，則該買受人無法被法律認(rèn)定為物權(quán)取得人。顯然，只有在某種具有公示效果的行為成立后，法律才能認(rèn)定買受人為所有權(quán)人。對(duì)于房屋買賣這種交易而言，最好的公示行為當(dāng)然還是不動(dòng)產(chǎn)登記。

所以不論從交易安全的那一個(gè)方面來看，不動(dòng)產(chǎn)登記都發(fā)揮著很好的作用。但是在不動(dòng)產(chǎn)登記之外，有沒有可能存在其他的具有公示效果的行為？依據(jù)債權(quán)形式主義觀點(diǎn)來看，不可能存在其他的公示行為，而且不動(dòng)產(chǎn)登記還不是民事行為，而是行政行為。但是，依據(jù)潘德克頓法學(xué)科學(xué)，不動(dòng)產(chǎn)登記之外，當(dāng)然還有其他的公示行為。因?yàn)椋灰椎幕A(chǔ)是當(dāng)事人之間的法律行為，也就是說，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一原則的外在表現(xiàn)。只有符合當(dāng)事人內(nèi)心真意的法律效果，在民法上才具有正當(dāng)性。因此，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)不是行政管理或者行政授權(quán)，而是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)獨(dú)立意思表示的公示方式，或者說是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法律行為客觀表現(xiàn)方式。所以，不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)，不是行政管理。

既然不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)占有交付是當(dāng)事人之間內(nèi)心真意的表達(dá)方式，那么，在不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付之外，不論是從事實(shí)上還是在立法上都不應(yīng)該排除還存在著其他方式，比如不動(dòng)產(chǎn)占有交付的行為，也是一種典型的公示方式。

確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)交付占有作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式，其意義十分重要。從保護(hù)交易安全的角度看，至少在承認(rèn)實(shí)際交付的時(shí)候轉(zhuǎn)移所有權(quán)對(duì)于買受人也就是物權(quán)取得人非常必要，因?yàn)椋I受人這時(shí)不論從心態(tài)上還是在事實(shí)上都是在行使著所有權(quán)。另外，堅(jiān)持這一點(diǎn)也符合“標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)隨同所有權(quán)和交付轉(zhuǎn)移”這一物權(quán)法的基本原則，交付之后不能再讓出賣人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，否則對(duì)于出賣人也是不公平的（如果標(biāo)的物這時(shí)發(fā)生自然災(zāi)害的滅失，風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)然應(yīng)該由買受人承擔(dān)；但是如果依據(jù)債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由出賣人承擔(dān)，這是不公平的）。

以交付確定所有權(quán)，對(duì)于第三人是否公平呢？

近年來隨著物權(quán)法研究水平的提高和物權(quán)法知識(shí)的傳授，堅(jiān)持物權(quán)與債權(quán)的法律性質(zhì)相區(qū)分、物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)與債權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)相區(qū)分的觀點(diǎn)，又逐漸回到我國民法學(xué)的主流地位。這種觀點(diǎn)的要點(diǎn)，是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以不動(dòng)產(chǎn)登記為依據(jù)、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更和廢止以占有的交付為依據(jù)。或者簡單地說，也就是以不動(dòng)產(chǎn)登記作為交易中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的法律根據(jù)，以動(dòng)產(chǎn)交付作為動(dòng)產(chǎn)交易中物權(quán)確權(quán)的根據(jù)。這種觀點(diǎn)是根據(jù)潘德克頓法律科學(xué)建立起來的，其基點(diǎn)當(dāng)然是科學(xué)的。根據(jù)這一觀點(diǎn)建立的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，可以比較清晰地將債權(quán)意義上合同的成立生效、與物權(quán)意義的各種法律行為的成立生效區(qū)分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，我國民法在物權(quán)變動(dòng)制度建設(shè)上的理論成就和實(shí)踐效果就已經(jīng)超過了堅(jiān)持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

（一）案例

案例3：交付“房產(chǎn)證”能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在江蘇省某市，某農(nóng)業(yè)信托公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商訂立了一個(gè)房屋開發(fā)合同。雙方約定由農(nóng)業(yè)信托公司投一部分資金，作為回報(bào)，其可以分割一部分房產(chǎn)。當(dāng)房屋建好后，房地產(chǎn)商開發(fā)首先以自己名義辦理了全部房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書（即實(shí)踐中所謂的“大產(chǎn)證”）。此后，該房地產(chǎn)開發(fā)公司的董事長因重病住進(jìn)了醫(yī)院，于是他將農(nóng)業(yè)信托公司代表人請(qǐng)到了醫(yī)院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農(nóng)業(yè)信托公司。作為證明，他把應(yīng)歸屬農(nóng)業(yè)信托公司的那部分房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書交給了農(nóng)業(yè)信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關(guān)部門辦理登記過戶手續(xù)。但是不幸的是，房產(chǎn)證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產(chǎn)。這時(shí)為房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算問題發(fā)生了爭(zhēng)議。農(nóng)業(yè)信托公司是否取得了指定房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)的問題，成為房地產(chǎn)開發(fā)公司清算的焦點(diǎn)問題。因?yàn)榇藭r(shí)發(fā)生了其他債權(quán)人主張權(quán)利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產(chǎn)（包括農(nóng)業(yè)信托公司應(yīng)得那部分在內(nèi)）予以查封，并欲以拍賣來實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)的情況。顯然，如果認(rèn)為農(nóng)業(yè)信托公司公司取得所有權(quán)，那么這部分房產(chǎn)就不再納入房地產(chǎn)開發(fā)商的資產(chǎn)清算范圍之中。如果這部分房產(chǎn)所有權(quán)仍歸屬房地產(chǎn)商的話，那么就要作為破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算，則農(nóng)業(yè)信托公司公司的利益就會(huì)落空。一審法院的判決，是不承認(rèn)農(nóng)業(yè)信托公司取得房屋所有權(quán)，因?yàn)闆]有辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，房產(chǎn)證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實(shí)踐調(diào)查中發(fā)現(xiàn)大量的案例：法院為了堅(jiān)持登記原則，甚至否定交易中房屋實(shí)際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當(dāng)事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續(xù)的情況下，法院判決認(rèn)為這種情況下不能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，甚至買賣合同都有無效。在這些判決中，房屋實(shí)際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應(yīng)該想一想，難道當(dāng)事人自己所為的交付行為，在民法上都沒有效果嗎？僅僅從這里我們就可以看出，以前關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的法理依據(jù)和效果的看法，應(yīng)該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的依據(jù)？

在內(nèi)蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達(dá)汽車一輛。訂立合同并交付汽車時(shí)，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當(dāng)?shù)剀囕v管理處進(jìn)行過戶登記手續(xù)，被當(dāng)?shù)剀囕v管理處拒絕，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，當(dāng)?shù)剡€沒有開展私人汽車登記工作，而且當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進(jìn)行登記。為避免日后出現(xiàn)權(quán)利的爭(zhēng)議，甲乙雙方就汽車所有權(quán)過戶一事進(jìn)行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時(shí)，出現(xiàn)責(zé)任事故。法院判決，因?yàn)榧兹匀皇瞧嚨怯浬系乃袡?quán)人，因此甲應(yīng)該承擔(dān)汽車侵權(quán)責(zé)任。至于當(dāng)事人之間就所有權(quán)轉(zhuǎn)移過戶所進(jìn)行的公證證明，法院認(rèn)為不能作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。

（二）法理分析

一般來看，以不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的占有交付作為物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)是可以的，但是必須明確，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的真正根據(jù)，并不是不動(dòng)產(chǎn)登記和交付的本身，而是支持不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付的法律行為，也就是當(dāng)事人要求以不動(dòng)產(chǎn)登記和占有交付這種方式來完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的意思表示。具體來說，當(dāng)事人設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止某種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)所作的表達(dá)，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人時(shí)，當(dāng)事人雙方在登記機(jī)關(guān)所作的出讓和受讓所有權(quán)的表達(dá)；再如當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)、土地使用權(quán)時(shí)，向不動(dòng)產(chǎn)登記官所作的請(qǐng)求為他們登記這些權(quán)利的表達(dá)。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)的設(shè)立、這種意思表示常常可以從當(dāng)事人登記申請(qǐng)書中可以得到確定。因此，我們說，以不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)確權(quán)的依據(jù)一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動(dòng)產(chǎn)的特征，所以雖然這些物品自然性質(zhì)為動(dòng)產(chǎn)，但是在法律上被視為不動(dòng)產(chǎn)，它們的物權(quán)變動(dòng)遵守不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)則。法學(xué)上將這些物稱為“準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)”，  在不特指時(shí)，一般提到不動(dòng)產(chǎn)的法律規(guī)則時(shí)同時(shí)適用與準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)。

同時(shí)，在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和廢止的情形，當(dāng)事人之間常常是以動(dòng)產(chǎn)占有的交付來作為這些物權(quán)變動(dòng)的意思表示，所以，一般情況下以動(dòng)產(chǎn)占有的交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的有效根據(jù)也是正確的。當(dāng)代德國民法科學(xué)對(duì)交付有十分深刻的分析。德國民法學(xué)的通說認(rèn)為，一項(xiàng)交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對(duì)物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對(duì)物的任何關(guān)系；（2）出讓人已經(jīng)將占有取得的處分權(quán)（或者支配權(quán)Disposition）移轉(zhuǎn)給了取得人；（3）該項(xiàng)占有以及支配權(quán)的移轉(zhuǎn)當(dāng)事人之間的“故意”的結(jié)果，即當(dāng)事人的出讓和受讓的動(dòng)機(jī)相結(jié)合形成的結(jié)果。  在這三項(xiàng)表示交付有效成立的要素中，第一項(xiàng)說明的是對(duì)物的事實(shí)上的控制的移轉(zhuǎn)；第二項(xiàng)說明的是占有的受讓人獲得的，是有權(quán)占有；第三項(xiàng)說明交付中包括著明確的轉(zhuǎn)移物的支配權(quán)給受讓人的意思表示。因此，交付是一個(gè)十分典型的法律行為，  即物權(quán)變動(dòng)的“合意”。合意就是當(dāng)事人之間就物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學(xué)上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權(quán)合同”、“物權(quán)契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關(guān)于合同的一般法定生效條件。當(dāng)然，因?yàn)橐l(fā)生物權(quán)這種獨(dú)特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學(xué)引進(jìn)我國的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為交付是事實(shí)行為，不是法律行為。這種觀點(diǎn)為我國一些學(xué)者采納，但是不用仔細(xì)分析就知道這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。因?yàn)槭聦?shí)行為是不以當(dāng)事人的意思表示為要素的行為，即當(dāng)事人沒有意思表示或者意思表示不發(fā)揮作用的行為；但是誰都應(yīng)該理解，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時(shí)，他們?cè)趺茨軟]有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據(jù)合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時(shí)（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時(shí)法律行為的特征，事實(shí)行為就不可以撤銷。從這種將交付當(dāng)作事實(shí)行為的看法，可見日本民法學(xué)研究粗泛不精深之一癍。

動(dòng)產(chǎn)交付上所體現(xiàn)的法學(xué)原理，即當(dāng)事人的意思表示或者法律行為推動(dòng)他們之間的物權(quán)變動(dòng)的情形，在不動(dòng)產(chǎn)登記方面照樣可以清晰地看出來。對(duì)此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

在著其他物權(quán)意思表示方式。比如，如下這些可以表達(dá)當(dāng)事人關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)心真意的方式是很常見的：

1.交付房屋。當(dāng)事人訂立買賣合同或者其他轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了當(dāng)事人之間的“合意”產(chǎn)生。在不違背法律的情況下，它當(dāng)然應(yīng)該按照法律行為的生效條件產(chǎn)生效果。所以當(dāng)事人之間以實(shí)物交付的方式，當(dāng)然可以證明表明他們之間的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以及其他物權(quán)的轉(zhuǎn)移的意思表示。依據(jù)民法規(guī)則，這一行為的正當(dāng)性毫無疑義。既然動(dòng)產(chǎn)的占有交付表明物權(quán)變動(dòng)的效果都是正當(dāng)?shù)模粍?dòng)產(chǎn)的實(shí)物交付證明這種效果也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.交付不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書。在我國由于建立了房地產(chǎn)發(fā)證制度，不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人會(huì)獲得權(quán)屬證書，以證明自己的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。這些權(quán)屬證書，有國有土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、房地產(chǎn)所有權(quán)證等。  不論是從一般民眾的認(rèn)識(shí)來看，還是從立法的目的來看，這些權(quán)屬文書當(dāng)然對(duì)于交易的民事權(quán)利具有證明的作用。因此，如果當(dāng)事人之間發(fā)生了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給買受人、而買受人也予以接受時(shí)，當(dāng)然可以表明他們之間就房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移形成了“合意”，已經(jīng)發(fā)生了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。

3.公證。如上案例4所述，當(dāng)事人之間就是依據(jù)公證來表達(dá)他們之間的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當(dāng)事人之間的物權(quán)“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據(jù)這種公證來確認(rèn)當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的有效性在法理上沒有問題，在實(shí)踐中也不會(huì)產(chǎn)消極的后果。

事實(shí)上，如果當(dāng)事人之間在訂立以物權(quán)變動(dòng)為目的合同之后，又對(duì)該合同進(jìn)行公證，那么可以說明當(dāng)事人之間在債權(quán)法意義的合同之外，又產(chǎn)生了新的“合意”。 在不妨害第三人的情況下，根據(jù)這種合意，也可以作為確定物權(quán)轉(zhuǎn)移的根據(jù)。

4.當(dāng)事人雙方向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提交的登記申請(qǐng)書，或者登記機(jī)關(guān)在登記之前向當(dāng)事人雙方做出的收到其登記申請(qǐng)的法律文件。這些申請(qǐng)書或者法律文件，同樣可以證明當(dāng)事人之間物權(quán)合意的存在，所以也可以用來證明當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的真實(shí)性。

篇（9）

李衛(wèi)國

（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550025）

摘要：我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域惡意仲裁現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅侵犯了案外第三人的合法權(quán)益，損害了農(nóng)村基層社會(huì)的公平正義，也影響了農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁事業(yè)的健康發(fā)展。案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實(shí)質(zhì)正義與程序正義，又能有效應(yīng)對(duì)惡意訴訟與惡意仲裁。為此，我國有必要在農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛解決機(jī)制中引入案外第三人撤銷之訴，以防范惡意仲裁，保障仲裁公正，有效維護(hù)案外第三人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 ：農(nóng)村土地承包；仲裁；案外第三人；撤銷之訴

中圖分類號(hào)：D925.7文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1007－8207（2015）09－0089－05

收稿日期：2015－06－20

作者簡介：李衛(wèi)國（1969—），男，湖北麻城人，貴州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向?yàn)樵V訟法與司法制度。

基金項(xiàng)目：本文系2014年度國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“案外第三人撤銷之訴研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：14BFX157；2013年度貴州省教育廳高等學(xué)校人文社科研究基地項(xiàng)目“我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁解決機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：JD2013035。

一、農(nóng)村土地承包仲裁的概念與特性

農(nóng)村土地承包仲裁，又稱農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁，是指農(nóng)村土地承包合同當(dāng)事人在農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛發(fā)生后，提請(qǐng)專門設(shè)立的農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)居中處理，按照一定的程序作出對(duì)雙方當(dāng)事人都具有約束力的調(diào)處或裁斷，從而解決雙方爭(zhēng)議的一種特殊的解紛方式和機(jī)制。

關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的性質(zhì)，有“民商事仲裁屬性說”“行政仲裁屬性說”“基層民間特殊仲裁說”“獨(dú)立仲裁說”“準(zhǔn)司法性說”等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包仲裁屬于專門的特殊仲裁程序，是一種帶有復(fù)合屬性的糾紛解決機(jī)制。

（一）農(nóng)村土地承包仲裁歸屬于廣義民商事仲裁的范疇

當(dāng)前的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛主要涉及農(nóng)村土地承包合同、流轉(zhuǎn)、確權(quán)、繼承和侵權(quán)等方面的糾紛。從主體層面上看，該糾紛主體主要包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民家庭以及其他個(gè)人或組織，糾紛主體主要由具有平等地位的當(dāng)事人構(gòu)成。從內(nèi)容上看，糾紛所涵蓋或牽連的法律關(guān)系主要是民商事法律關(guān)系。雖然農(nóng)村土地承包經(jīng)營活動(dòng)常常與國家對(duì)農(nóng)業(yè)的特殊政策密切相關(guān)，有別于通常的民商事活動(dòng)，但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域的糾紛仲裁基本上可歸納為廣義范疇的民商事仲裁。

（二）農(nóng)村土地承包仲裁是特殊的經(jīng)濟(jì)糾紛仲裁

農(nóng)村土地承包仲裁有它的特別之處，主要表現(xiàn)在：它是涉及農(nóng)村土地的仲裁，具有標(biāo)的特殊、涉案金額可大可小、情況復(fù)雜、裁決結(jié)果影響農(nóng)民生計(jì)等特點(diǎn)，同時(shí)還是經(jīng)濟(jì)糾紛方面的仲裁。近年來，農(nóng)村土地價(jià)值的迅猛攀升導(dǎo)致土地越來越值錢，土地承包糾紛所涉及的主要是當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益糾紛，當(dāng)事人雙方的糾紛集中于對(duì)土地經(jīng)濟(jì)價(jià)值的追求上。

（三）農(nóng)村土地承包仲裁帶有行政色彩

我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第12條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)在當(dāng)?shù)厝嗣裾笇?dǎo)下設(shè)立。設(shè)立農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)的，其日常工作由當(dāng)?shù)剞r(nóng)村土地承包管理部門承擔(dān)。”該法第13條要求：“農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)由當(dāng)?shù)厝嗣裾捌溆嘘P(guān)部門代表、有關(guān)人民團(tuán)體代表、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織代表、農(nóng)民代表和法律、經(jīng)濟(jì)等相關(guān)專業(yè)人員兼任組成。”第52條特別強(qiáng)調(diào)：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁不得向當(dāng)事人收取費(fèi)用，仲裁工作經(jīng)費(fèi)納入財(cái)政預(yù)算予以保障”。上述規(guī)定反映出我國農(nóng)村土地承包仲裁帶有比較濃厚的行政公益色彩，行政權(quán)力對(duì)農(nóng)村土地承包仲裁的影響力度較大。

（四）農(nóng)村土地承包仲裁具有準(zhǔn)司法性

學(xué)術(shù)界對(duì)于仲裁性質(zhì)的界定向來存在爭(zhēng)議，但多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為仲裁應(yīng)具有準(zhǔn)司法性。這不僅對(duì)于民商事仲裁、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、體育糾紛仲裁而言是成立的，對(duì)于我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁而言也是成立的。首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)行借鑒了民事訴訟程序，有利于實(shí)現(xiàn)程序公正和實(shí)體公正。其次，農(nóng)村土地承包仲裁與司法訴訟存在密切的銜接關(guān)系。一旦當(dāng)事人對(duì)仲裁裁決不服，在三十日內(nèi)向法院提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。此時(shí)，仲裁裁決不產(chǎn)生終局的法律效力，該農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛需要由法院通過訴訟程序?qū)徖斫鉀Q。在某些情況下，由于農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)的裁決結(jié)果并不能完全使農(nóng)民信服而轉(zhuǎn)由法院依訴訟程序最終裁判解決糾紛，最大限度地保障了農(nóng)民的合法權(quán)益。再次，農(nóng)村土地承包仲裁也離不開司法訴訟的大力支持與配合。按照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第48條的要求，對(duì)于仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，當(dāng)事人自收到裁決書之日起三十日內(nèi)未向法院起訴的，仲裁裁決即生效且具有強(qiáng)制執(zhí)行力。雙方對(duì)生效的仲裁裁決應(yīng)自動(dòng)履行，如果一方逾期不自動(dòng)履行，對(duì)方有權(quán)到被申請(qǐng)人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地的基層法院要求啟動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行。

（五）農(nóng)村土地承包仲裁具有基層性和專屬性

據(jù)農(nóng)業(yè)部2012年所做的統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)有60多萬個(gè)村級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織（現(xiàn)實(shí)中很多與村委會(huì)混同）、500多萬個(gè)組級(jí)集體經(jīng)濟(jì)組織（現(xiàn)實(shí)中很多與村民小組混同）和2億多農(nóng)村家庭承包經(jīng)營農(nóng)戶。農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域中的爭(zhēng)議和沖突量多面廣，情況復(fù)雜且具有很強(qiáng)的基層性。按照《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》的要求，農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置在縣和不設(shè)區(qū)的市。仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置在基層，最貼近農(nóng)民生活實(shí)際，不僅在地域上便利農(nóng)民的仲裁申請(qǐng)，而且也利于仲裁機(jī)構(gòu)將糾紛消除在萌芽階段。

農(nóng)村土地承包仲裁的專屬性主要指農(nóng)村土地承包仲裁實(shí)行專屬地域管轄，這一點(diǎn)有別于普通民商事仲裁的管轄，普通民商事仲裁的爭(zhēng)議雙方可以協(xié)商選擇仲裁機(jī)構(gòu)。根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第21條的規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)當(dāng)向糾紛涉及的土地所在地的農(nóng)村土地承包仲裁委員會(huì)遞交仲裁申請(qǐng)書。”可見，我國農(nóng)村土地承包仲裁采取專屬地域管轄原則，當(dāng)事人不能選擇其他地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)。因各地農(nóng)村實(shí)際情況差異較大，若由其他地區(qū)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁可能會(huì)造成裁決上的不妥當(dāng)，而且仲裁管轄的專屬性有利于爭(zhēng)議雙方參加仲裁和仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)查取證。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域惡意

仲裁的原因分析

農(nóng)戶家庭承包經(jīng)營制度在很大程度上激發(fā)和調(diào)動(dòng)了廣大農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營的熱情和主動(dòng)性，加快了農(nóng)村各方面的改變與進(jìn)步。隨著農(nóng)村改革的深入、農(nóng)業(yè)政策扶持力度的加大、土地增值的驅(qū)動(dòng)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民個(gè)人及家庭等圍繞農(nóng)村土地利益的糾紛頻頻發(fā)生，矛盾日益突出，此類糾紛已成為影響我國農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定的主要因素。據(jù)農(nóng)業(yè)部的不完全調(diào)查與統(tǒng)計(jì)，從2008年到2012年，僅200多個(gè)試點(diǎn)縣市受理仲裁的土地承包經(jīng)營糾紛就達(dá)10萬余件。2012年，基層農(nóng)村土地承包管理部門受理土地承包糾紛達(dá)30萬件。面對(duì)當(dāng)前復(fù)雜的農(nóng)村土地承包糾紛與沖突，一方面，仲裁機(jī)制在迅速處理各種承包糾紛，保障農(nóng)民合法權(quán)益，穩(wěn)定鄉(xiāng)村秩序上起著難以替代的作用；另一方面，其在推動(dòng)農(nóng)村土地承包制度朝著正確的軌道前行，消除影響農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的各種不利因素，推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)持續(xù)順利發(fā)展上也起著特殊的作用。

同時(shí)，我們也必須注意到，目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域惡意仲裁、虛假仲裁和欺詐仲裁等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅嚴(yán)重侵害了案外第三人的合法權(quán)益，影響了農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定，損害了基層社會(huì)的公平正義，也極大地?fù)p害了農(nóng)村土地承包仲裁解決機(jī)制的權(quán)威，不利于我國農(nóng)村土地承包仲裁事業(yè)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域惡意仲裁現(xiàn)象出現(xiàn)的原因很多，主要包括：

（一）從社會(huì)層面分析，誠信觀念不強(qiáng)，重利輕義風(fēng)氣蔓延是引發(fā)虛假仲裁和惡意仲裁的社會(huì)根源

當(dāng)前，我國處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期，已有的道德信念和行為模式明顯不能適應(yīng)新形勢(shì)的需要，新的道德體系尚未形成。而隨著城鄉(xiāng)之間交往交流的日益增多，以往相對(duì)封閉的農(nóng)村社會(huì)也不再置身其外。無論是城市還是農(nóng)村，誠信基礎(chǔ)都比較薄弱。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的條件下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制更加促使人們重視經(jīng)濟(jì)效益和物質(zhì)利益，進(jìn)而誘導(dǎo)人們重利輕義、見利忘義甚至唯利是圖、損人利己。近年來，在廣大農(nóng)村，一些人的道德觀、價(jià)值觀、利益觀扭曲，將個(gè)人利益的獲得、自我貪欲的實(shí)現(xiàn)作為唯一行動(dòng)準(zhǔn)則。為了謀取自己的物質(zhì)利益，他們不惜違背誠實(shí)信用這一根本的社會(huì)道德規(guī)范，利用制度漏洞在農(nóng)村土地承包經(jīng)營領(lǐng)域頻頻啟動(dòng)虛假仲裁、惡意仲裁。

（二）從仲裁自身分析，仲裁固有的屬性和特點(diǎn)是導(dǎo)致虛假仲裁、惡意仲裁頻繁發(fā)生的機(jī)制上的原因

作為一種廣義范疇的民商事仲裁，農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁的啟動(dòng)需在遵循當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，通過當(dāng)事人的申請(qǐng)和請(qǐng)求來確定是否提交仲裁以及確定仲裁事項(xiàng)。在仲裁運(yùn)行過程中需盡力貫徹雙方當(dāng)事人的意思自治原則，如當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)仲裁后，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人雙方的意愿共同選定首席仲裁員，其余兩位仲裁員則由當(dāng)事人各自選定；經(jīng)當(dāng)事人同意，某些承包糾紛也可由一名仲裁員適用簡易程序仲裁；仲裁開庭可以選擇在糾紛涉及的土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村實(shí)施，也可以選擇在仲裁機(jī)構(gòu)駐地實(shí)施，當(dāng)事人若均同意在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村開庭的，必須在該鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或村實(shí)施開庭；仲裁可以約定不公開實(shí)施；仲裁時(shí)當(dāng)事人有權(quán)自行和解；仲裁庭也可依據(jù)自愿原則開展調(diào)解等。總之，由于農(nóng)村土地承包仲裁比較重視和提倡當(dāng)事人意思自治，加上該仲裁具有某些行政特性（如程序容易啟動(dòng)、程序運(yùn)行高效快捷、靈活方便）和準(zhǔn)司法性（如生效仲裁裁決具有法律效力）等屬性和特點(diǎn)，使得虛假仲裁、惡意仲裁現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，案外第三人的合法權(quán)益自然容易受到侵害。

三、案外第三人撤銷之訴及其功能分析

案外第三人撤銷之訴，是指不可歸咎于自己而未能參加原訴訟的案外人，針對(duì)法院所作出的存在錯(cuò)誤并損害自己利益的生效司法文書，將生效司法文書中的雙方當(dāng)事人（即原訴訟雙方當(dāng)事人）作為被告，以提起新訴訟的方式，請(qǐng)求法院撤銷已經(jīng)生效的司法文書的制度。案外第三人撤銷之訴是國家專門為民事權(quán)益受損的案外人設(shè)置的權(quán)利保障與救濟(jì)程序，它與通常的上訴救濟(jì)機(jī)制的最大區(qū)別在于：它針對(duì)的是已終局生效的法院裁判與調(diào)解書，而非一審尚未生效的裁判文書。在訴訟客體是針對(duì)已經(jīng)終局生效確定的法院裁判與調(diào)解書方面，案外第三人撤銷之訴與再審之訴有相同之處，二者均屬于非常的救濟(jì)程序與糾錯(cuò)機(jī)制，均對(duì)法院生效裁判的權(quán)威性與穩(wěn)定性提出了挑戰(zhàn)。不過，案外第三人撤銷之訴也有明顯迥異于再審之訴的地方：就前者而言，該訴訟的提起者是原訴訟的案外第三人，根本就沒有參與過原訴訟的任何審理活動(dòng)，更談不上曾行使過訴訟權(quán)利；而就再審之訴而言，訴訟提起者往往就是原訴訟的當(dāng)事人，在原訴訟中參與過審理活動(dòng)，有機(jī)會(huì)行使相應(yīng)的訴訟權(quán)利。

案外第三人撤銷之訴在功能定位上既能兼顧實(shí)質(zhì)正義與程序正義，又能有效應(yīng)對(duì)虛假訴訟與惡意訴訟。從實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的角度看，案外第三人撤銷之訴的設(shè)置目的主要在于通過撤銷或變更他人之間錯(cuò)誤的生效裁判和調(diào)解書，以保障案外第三人的合法民事權(quán)益。從實(shí)現(xiàn)程序正義的層面考慮，案外第三人之所以可以通過訴的方式撤銷或變更他人之間已經(jīng)終局生效確定的裁判和調(diào)解書，是基于對(duì)案外第三人進(jìn)行程序保障的特殊需要。畢竟在他人之間的訴訟從啟動(dòng)、進(jìn)行乃至作出生效裁判和調(diào)解書的全過程中，該案外第三人始終沒有參與，其程序權(quán)利根本沒有得到任何保障，因而理應(yīng)在事后給予該案外第三人以程序保障的機(jī)會(huì)與權(quán)利。另外，必須指出，由于作為私權(quán)訴訟的民事訴訟實(shí)行辯論原則與處分原則，一些人借此通過虛假訴訟、惡意訴訟、欺詐訴訟、冒名訴訟侵害案外第三人合法權(quán)益的現(xiàn)象屢有發(fā)生，而在重視調(diào)解結(jié)案的今天這種惡劣現(xiàn)象尤為突出。此外，設(shè)置第三人撤銷之訴在遏止和應(yīng)對(duì)當(dāng)事人相互勾結(jié)、惡意串通、借助司法訴訟手段損害案外第三人合法權(quán)益方面的功能和作用尤其值得特別關(guān)注。

四、農(nóng)村土地承包仲裁引入案外

第三人撤銷之訴的思考

一段時(shí)期以來，在我國民事司法實(shí)踐中，當(dāng)事人通過惡意訴訟的方式，威脅和損害他人權(quán)益的情況時(shí)有發(fā)生。特別是人民法院強(qiáng)調(diào)調(diào)解工作后，由于調(diào)解本身不注重查明案件糾紛事實(shí)，導(dǎo)致一些當(dāng)事人利用調(diào)解進(jìn)行惡意串通與訴訟欺詐，損害案外第三人權(quán)益的現(xiàn)象更加突出。而如何保護(hù)好案外第三人的合法權(quán)益是民事訴訟實(shí)務(wù)界和理論界十分關(guān)注的問題。對(duì)于惡意訴訟而言，在法律應(yīng)對(duì)機(jī)制方面，僅僅通過完善當(dāng)事人制度、證據(jù)制度、審理程序是不足以防止此類侵害的。所以，2012年新修訂的《民事訴訟法》將案外第三人撤銷之訴正式法律化是民事訴訟救濟(jì)機(jī)制不斷完善的具體體現(xiàn)，具有重要的意義。同樣值得關(guān)注的是，在民商事仲裁領(lǐng)域，當(dāng)事人通過惡意仲裁、虛假仲裁、欺詐仲裁、冒名仲裁等方式侵害案外第三人合法權(quán)益的情況也頻頻發(fā)生。而由于民商事仲裁更突出當(dāng)事人的意思自治以及民商事仲裁的契約性、不公開性和民間性，導(dǎo)致惡意仲裁更容易實(shí)現(xiàn)，案外第三人的合法權(quán)益極易受到侵害。我國《仲裁法》第58條規(guī)定：當(dāng)事人提出證據(jù)證明仲裁裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的或?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的，有權(quán)向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。可見，按照我國現(xiàn)行民商事仲裁制度的規(guī)定，針對(duì)某些惡意仲裁，可以通過提起撤銷仲裁裁決之訴的辦法進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)然，提起該訴的主體包括仲裁申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，對(duì)這個(gè)問題沒有異議，但對(duì)于與仲裁裁決有利害關(guān)系的案外第三人是否有資格向法院提起撤銷仲裁裁決之訴，理論與實(shí)務(wù)上有各種意見。最高人民法院曾在一些個(gè)案批復(fù)中反對(duì)案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴。[1]最高人民法院之所以排除案外第三人提起撤銷仲裁裁決之訴，除了我國《仲裁法》中有明文規(guī)定外，還有一個(gè)不容忽視的原因在于堅(jiān)持司法監(jiān)督仲裁的謙抑性原則，防止司法權(quán)過多干預(yù)仲裁活動(dòng)，以利于仲裁裁決的穩(wěn)定性和仲裁事業(yè)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，對(duì)仲裁裁決的司法監(jiān)督持審慎、克制的態(tài)度固然是可取的，但一概排除案外第三人的訴權(quán)并不符合現(xiàn)代程序法學(xué)的原理。仲裁程序的當(dāng)事人意思自治性、不公開性、迅速及時(shí)性，使得仲裁程序比審判程序更有可能出現(xiàn)當(dāng)事人雙方串通，損害國家、集體或案外第三人利益的現(xiàn)象。仲裁實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了不少類似的案例，如仲裁當(dāng)事人持仲裁裁決書請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)參與分配，但其他人或者法院發(fā)現(xiàn)該仲裁裁決書系雙方相互勾結(jié)、惡意串通，除了法院可依程序?qū)`反社會(huì)公共利益的情形裁定撤銷或者不予強(qiáng)制執(zhí)行外，對(duì)于仲裁裁決損害案外第三人合法權(quán)益的情形卻無能為力。《希臘民事訴訟法》第899條規(guī)定，仲裁協(xié)議的當(dāng)事人和任何有法律上利害關(guān)系的人均有權(quán)請(qǐng)求撤銷仲裁裁決。[2]希臘的這一做法值得我國借鑒，我國非常有必要在《仲裁法》或《民事訴訟法》中增設(shè)針對(duì)生效仲裁裁決或仲裁調(diào)解書的案外第三人撤銷之訴制度。

由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁屬于廣義范疇的民商事仲裁，因而農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁同樣有必要盡快引入案外第三人撤銷之訴制度，以防范虛假仲裁和惡意仲裁，有效維護(hù)案外第三人的合法權(quán)益。理由前已述及，此不再贅述。至于在農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁領(lǐng)域如何具體確立案外第三人撤銷之訴制度，筆者特作如下初步設(shè)想：其一，案外第三人能夠舉證證明已生效確定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁裁決、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其合法民事權(quán)益，是其提起撤銷之訴的前提條件。其二，案外第三人須自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到惡意仲裁結(jié)果損害之日起六個(gè)月內(nèi)提出撤銷之訴請(qǐng)求。其三，案外第三人應(yīng)向作出生效仲裁裁決、調(diào)解書的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛仲裁機(jī)構(gòu)所在地的基層法院提起撤銷之訴請(qǐng)求。之所以這樣規(guī)定，既考慮到案件所涉及的農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛是典型的不動(dòng)產(chǎn)糾紛，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄是普遍通行的做法，也考慮到由作出生效仲裁裁決、調(diào)解書的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的基層人民法院審理案件便于相關(guān)人員參加訴訟活動(dòng)，也便于查明案件事實(shí)，迅速作出裁判。其四，人民法院應(yīng)按第一審普通程序?qū)徖戆竿獾谌顺蜂N之訴。其五，對(duì)案外第三人提出的撤銷生效的仲裁裁決、調(diào)解書的請(qǐng)求，法院經(jīng)審理，按下列情形分別處理：請(qǐng)求成立的，裁定撤銷原生效仲裁裁決、調(diào)解書；請(qǐng)求不成立的，裁定駁回訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人不服人民法院一審裁定的，有權(quán)提起上訴。

參考文獻(xiàn)

篇（10）

第二條本辦法所稱市長質(zhì)量獎(jiǎng)是*市人民政府設(shè)立的最高質(zhì)量榮譽(yù)，主要授予我市具有獨(dú)立法人資格，實(shí)施卓越績效質(zhì)量管理模式，在工業(yè)（含農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)）、工程建設(shè)、服務(wù)等行業(yè)內(nèi)處于領(lǐng)先地位，并取得顯著社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益的企業(yè)。

第三條市長質(zhì)量獎(jiǎng)的評(píng)審遵循科學(xué)和公正、公平、公開的原則，堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求、好中選優(yōu)和寧缺毋濫的原則，在企業(yè)自愿提出申請(qǐng)的基礎(chǔ)上，每年組織評(píng)審一次，獲獎(jiǎng)企業(yè)數(shù)每年不超過3家。

第二章組織管理

第四條市政府成立市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審委員會(huì)（以下簡稱“評(píng)委會(huì)”），由政府有關(guān)部門、企業(yè)管理專家和質(zhì)量專家組成。評(píng)委會(huì)的主要職責(zé)是制訂市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審工作方針政策，批準(zhǔn)市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)，決定擬獎(jiǎng)企業(yè)名單，處理評(píng)審過程中的重大事項(xiàng)。評(píng)委會(huì)下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審的日常管理工作，其主要職責(zé)是：

1．制（修）訂市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)；

2．受理企業(yè)申報(bào)資料并進(jìn)行資格審查；

3．組建行業(yè)評(píng)審組對(duì)企業(yè)進(jìn)行評(píng)審，并監(jiān)督考核評(píng)審人員的職責(zé)履行情況；

4．向評(píng)委會(huì)報(bào)告評(píng)審結(jié)果，提出提請(qǐng)審議的候選企業(yè)名單；

5．承擔(dān)獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)企業(yè)的后續(xù)監(jiān)管工作。

第五條評(píng)委會(huì)辦公室應(yīng)當(dāng)組織若干行業(yè)評(píng)審組，評(píng)審組應(yīng)由3名以上經(jīng)資格認(rèn)可的評(píng)審員（其中含行業(yè)專家）組成，評(píng)審組實(shí)行評(píng)審組長負(fù)責(zé)制。評(píng)審組成員應(yīng)具備以下資格條件，方可被聘為評(píng)審員：

1．熟悉國家有關(guān)質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)和規(guī)定；

2．具有大學(xué)以上文化；

3．具有三年以上的質(zhì)量管理或?qū)I(yè)技術(shù)方面的工作經(jīng)歷，有豐富的質(zhì)量管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，較強(qiáng)的綜合分析判斷能力、語言表達(dá)能力和書寫能力。

第三章申報(bào)條件

第六條申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)必須同時(shí)具備以下基本條件：

1．在*市行政區(qū)域內(nèi)登記注冊(cè)，具有獨(dú)立法人資格，合法經(jīng)營三年以上；

2．企業(yè)實(shí)施卓越績效模式，管理體系健全，并通過ISO9001質(zhì)量體系認(rèn)證和ISO14001環(huán)境管理體系認(rèn)證；

3．企業(yè)具有良好的經(jīng)營績效，經(jīng)營規(guī)模、利稅、總資產(chǎn)貢獻(xiàn)率居省內(nèi)同行業(yè)前列，最近三年未發(fā)生虧損現(xiàn)象；

4．企業(yè)具有良好的誠信記錄和社會(huì)聲譽(yù)，具有完善的售后服務(wù)體系、顧客滿意程度高；

5．得到各縣（市、區(qū)）質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局或市級(jí)有關(guān)主管部門的推薦。

第七條凡有下列情況之一者，不得申請(qǐng)市長質(zhì)量獎(jiǎng)：

1．不符合國家產(chǎn)業(yè)、環(huán)保、質(zhì)量政策的；

2．列入國家強(qiáng)制管理范圍的產(chǎn)品未獲得相關(guān)證照的；

3．近三年國家、省、市產(chǎn)品監(jiān)督抽查不合格或有重大質(zhì)量、設(shè)備、安全、環(huán)保事故及重大質(zhì)量投訴的；

4．有其他嚴(yán)重違反法律法規(guī)行為的。

第四章評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)

第八條評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)是市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審的基礎(chǔ)，也是企業(yè)自我評(píng)價(jià)的依據(jù)。市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)采用GB/T19580-2004《卓越績效評(píng)價(jià)準(zhǔn)則》和GB/Z19579-2004《卓越績效評(píng)價(jià)準(zhǔn)則實(shí)施指南》，評(píng)審內(nèi)容包括領(lǐng)導(dǎo)，戰(zhàn)略，顧客與市場(chǎng)，資源，過程管理，測(cè)量、分析與改進(jìn)，經(jīng)營結(jié)果等七個(gè)部分，總分為1000分。評(píng)審細(xì)則由評(píng)委會(huì)辦公室另行制訂。

第九條市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審包括資格審查、材料評(píng)審、現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審、用戶評(píng)價(jià)、評(píng)委會(huì)審議、公示、審定批準(zhǔn)。根據(jù)寧缺毋濫的原則，獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)總評(píng)分不得低于600分。

第五章評(píng)審程序

第十條每年由評(píng)委會(huì)辦公室預(yù)先公告當(dāng)年度市長質(zhì)量獎(jiǎng)評(píng)審的時(shí)間安排，評(píng)委會(huì)辦公室在規(guī)定時(shí)間內(nèi)受理當(dāng)年度市長質(zhì)量獎(jiǎng)的申請(qǐng)。

第十一條凡符合市長質(zhì)量獎(jiǎng)申報(bào)條件的企業(yè)，在自愿的基礎(chǔ)上，填寫《*市市長質(zhì)量獎(jiǎng)申報(bào)表》，按照評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)和填報(bào)要求，對(duì)本企業(yè)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)并寫出自評(píng)報(bào)告。申報(bào)表中的有關(guān)內(nèi)容需經(jīng)相關(guān)部門驗(yàn)證確認(rèn)并提供證明材料，經(jīng)市級(jí)有關(guān)主管部門或縣（市、區(qū)）質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局簽署推薦意見后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)一式兩份報(bào)送評(píng)委會(huì)辦公室。

第十二條評(píng)審按以下程序進(jìn)行：

1．材料審查。對(duì)企業(yè)提交的申請(qǐng)書、自評(píng)報(bào)告等材料進(jìn)行評(píng)審，并形成評(píng)審報(bào)告。評(píng)委會(huì)辦公室據(jù)此在一個(gè)月內(nèi)確定現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審企業(yè)名單。對(duì)未獲現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審資格的，評(píng)委會(huì)辦公室應(yīng)書面通知企業(yè)。

2．現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審。現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審時(shí)間一般為2-4天。現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審應(yīng)當(dāng)形成現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審報(bào)告，并交企業(yè)確認(rèn)。現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審結(jié)束后5天內(nèi)提交評(píng)委會(huì)辦公室。

3．用戶評(píng)價(jià)。對(duì)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審的企業(yè)，由評(píng)委會(huì)辦公室委托第三方中介機(jī)構(gòu)對(duì)其主導(dǎo)產(chǎn)品進(jìn)行用戶滿意度調(diào)查，并提供用戶評(píng)價(jià)報(bào)告。

4．綜合評(píng)價(jià)。評(píng)委會(huì)辦公室對(duì)材料評(píng)審報(bào)告、現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審報(bào)告進(jìn)行匯總、分析后，寫出綜合評(píng)價(jià)報(bào)告，提出市長質(zhì)量獎(jiǎng)審議候選名單。

5．評(píng)委會(huì)審議。評(píng)委會(huì)根據(jù)評(píng)委會(huì)辦公室的綜合評(píng)價(jià)報(bào)告，審議確定擬獎(jiǎng)企業(yè)名單，通過媒體予以公示。

第十三條審定批準(zhǔn)。經(jīng)公示通過后的擬獎(jiǎng)名單，報(bào)市人民政府審定批準(zhǔn)。

第六章表彰獎(jiǎng)勵(lì)

第十四條獲市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)每年由市政府表彰獎(jiǎng)勵(lì)，并頒發(fā)市長質(zhì)量獎(jiǎng)獎(jiǎng)牌、證書和獎(jiǎng)金。

第十五條獲市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)每家獎(jiǎng)勵(lì)30萬元。獎(jiǎng)勵(lì)資金和評(píng)審工作經(jīng)費(fèi)列入當(dāng)年市財(cái)政預(yù)算，專款專用。

第七章監(jiān)督管理

第十六條評(píng)審人員必須公正廉明，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)協(xié)作，講求效率，工作認(rèn)真并遵守下列規(guī)定：

1．真實(shí)、準(zhǔn)確、公正地參與評(píng)審工作；

2．不得參加與評(píng)審員本人有利害關(guān)系的企業(yè)的評(píng)審工作；

3．禁止向申報(bào)企業(yè)提供有償和無償?shù)淖稍兎?wù)；

4．禁止收受申報(bào)企業(yè)任何禮物、傭金或有價(jià)證券；

5．保守秘密，不得泄漏有關(guān)申報(bào)企業(yè)的信息，不得泄漏有關(guān)評(píng)審的信息。

違反規(guī)定的，視情節(jié)輕重，由評(píng)委會(huì)給予批評(píng)、警告，直至撤銷評(píng)審員資格的處分。違紀(jì)違法的，按有關(guān)規(guī)定處理。

第十七條申報(bào)企業(yè)應(yīng)實(shí)事求是，不得弄虛作假。對(duì)采取不正當(dāng)手段獲取市長質(zhì)量獎(jiǎng)的，由評(píng)委會(huì)報(bào)請(qǐng)市政府批準(zhǔn)，取消其榮譽(yù)資格，收回獎(jiǎng)牌、證書和獎(jiǎng)金，并通報(bào)批評(píng)，五年內(nèi)不得申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)。

第十八條獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)有義務(wù)宣傳、交流其質(zhì)量管理先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。每年2月底前獲獎(jiǎng)企業(yè)應(yīng)向評(píng)委會(huì)辦公室書面報(bào)告上年度實(shí)施卓越績效模式的情況，評(píng)委會(huì)辦公室對(duì)獲獎(jiǎng)企業(yè)進(jìn)行跟蹤檢查，確保獲獎(jiǎng)企業(yè)持續(xù)改進(jìn)，不斷追求卓越。

第十九條獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)在情況發(fā)生后30天內(nèi)書面報(bào)告評(píng)委會(huì)辦公室：

1．發(fā)生重大質(zhì)量、安全、環(huán)保事故的；

2．國家、行業(yè)、省、市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查不合格的；

3．用戶對(duì)質(zhì)量問題反映強(qiáng)烈的，有重大質(zhì)量問題投訴的，質(zhì)量水平明顯下降的；

4．當(dāng)年出現(xiàn)虧損的。

第二十條市長質(zhì)量獎(jiǎng)有效期為三年，期滿后經(jīng)復(fù)評(píng)合格繼續(xù)有效，但不再獎(jiǎng)勵(lì)。

第二十一條獲獎(jiǎng)企業(yè)發(fā)生第十九條情形之一的或者在跟蹤檢查中發(fā)現(xiàn)其他嚴(yán)重問題的，評(píng)委會(huì)應(yīng)當(dāng)調(diào)查，并視其情節(jié)輕重分別給予批評(píng)、警告、通報(bào)批評(píng)，直至撤銷市長質(zhì)量獎(jiǎng)榮譽(yù)稱號(hào)。被撤銷市長質(zhì)量獎(jiǎng)榮譽(yù)的企業(yè)在五年內(nèi)不得申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)。

篇（11）

一、國有資產(chǎn)清產(chǎn)核資制度?

清產(chǎn)核資，是指依據(jù)一定的程序、方法和制度，在既定的范圍內(nèi)，組織各部門、地區(qū)、單位對(duì)國有資產(chǎn)進(jìn)行清查、界定、估價(jià)、核實(shí)、核銷、核定等各項(xiàng)活動(dòng)的總稱。這是為摸清國有資產(chǎn)的“家底”而進(jìn)行的一項(xiàng)基礎(chǔ)管理工作。

（一）清產(chǎn)核資的必要性和重要意義

關(guān)于清產(chǎn)核資的必要性和重要意義，正如國務(wù)院清產(chǎn)核資領(lǐng)導(dǎo)小組1992年印發(fā)的《清產(chǎn)核資總體方案》中指出的，在新舊體制轉(zhuǎn)換期間，由于原有的管理體制和管理方法已不完全適應(yīng)新的情況。因而在經(jīng)濟(jì)管理方面存在著國有資產(chǎn)“家底”不清，管理不善，資產(chǎn)價(jià)值不實(shí)，企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益較低等問題，國有資產(chǎn)閑置、損失和浪費(fèi)以及被侵占流失等較為嚴(yán)重。這些問題如不及時(shí)加以解決，必將制約國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展，對(duì)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的鞏固和發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。在全國范圍內(nèi)有計(jì)劃地開展此項(xiàng)工作，不僅能夠摸清“家底”，促進(jìn)解決占有使用最大化和資產(chǎn)閑置、浪費(fèi)等問題，而且有利于深化改革，加強(qiáng)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理，促進(jìn)提高國有資產(chǎn)經(jīng)營使用效益，同時(shí)為宏觀決策提供依據(jù)，更有利于解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一些深層次的矛盾和問題。

（二）清產(chǎn)核資要達(dá)到的具體目標(biāo)??

通過清產(chǎn)核資要達(dá)到的具體目標(biāo)是：國有資產(chǎn)“家底”清楚，做到賬實(shí)相符、賬賬相符；資產(chǎn)所有權(quán)界定明確，把應(yīng)歸國家所有的資產(chǎn)，納入國有資產(chǎn)管理的軌道；初步進(jìn)行占有使用土地的清查，為今后將土地納入企業(yè)資產(chǎn)管理創(chuàng)造條件；資產(chǎn)賬面價(jià)值與實(shí)際價(jià)值大體相符，努力解決國有資本補(bǔ)償不足問題；國有資產(chǎn)價(jià)值總量真實(shí)，為按資本金效益考核企業(yè)經(jīng)營成果提供依據(jù)；推動(dòng)資產(chǎn)優(yōu)化組合，促進(jìn)閑置資產(chǎn)有效利用；按照發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，促進(jìn)建立健全各項(xiàng)國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度，扎扎實(shí)實(shí)地提高國有資產(chǎn)經(jīng)營使用效益。

（三）清產(chǎn)核資的范圍和內(nèi)容?

1、清產(chǎn)核資的范圍包括：各地區(qū)、部門所屬的各類國有企業(yè)和實(shí)行企業(yè)管理的事業(yè)單位，以及各級(jí)國有企業(yè)、單位以國有資產(chǎn)為主體投資舉辦并擁有實(shí)際控制權(quán)的國內(nèi)聯(lián)營、合資等企業(yè)和單位；各類國有金融企業(yè)，含銀行機(jī)構(gòu)和各級(jí)政府、各業(yè)務(wù)部門及企業(yè)所舉辦的信托投資公司、投資擔(dān)保公司、財(cái)務(wù)公司、租賃公司、證券公司等；各地區(qū)、部門和各級(jí)國有企業(yè)、單位投資舉辦的境外企業(yè)和開設(shè)的各類境外機(jī)構(gòu)；各地區(qū)、部門的各類行政、事業(yè)單位投資舉辦的具有企業(yè)法人資格的各種經(jīng)濟(jì)實(shí)體；軍隊(duì)、武警及其所舉辦的企業(yè)和事業(yè)單位。

2、清產(chǎn)核資的主要內(nèi)容是：清查資產(chǎn)，摸清“家底”；界定資產(chǎn)所有權(quán)，明確國有資產(chǎn)界限；進(jìn)行資產(chǎn)價(jià)值重估，解決價(jià)值不實(shí)問題；對(duì)企業(yè)占用的國有土地進(jìn)行清查估價(jià)入賬；核實(shí)各種國有資金占用量，進(jìn)行國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記；建立健全必要制度，切實(shí)加強(qiáng)國有資產(chǎn)管理。?

二、國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定制度

（一）產(chǎn)權(quán)界定的含義?

產(chǎn)權(quán)界定，系指國家依法劃分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等產(chǎn)權(quán)歸屬，明確各類產(chǎn)權(quán)主體行使權(quán)利的財(cái)產(chǎn)范圍及管理權(quán)限的一種法律行為。此處所謂產(chǎn)權(quán)，系指財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不包括債權(quán)。

國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定包括兩層含義：一是國有資產(chǎn)所有權(quán)的界定，即界定哪些財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的資產(chǎn)；二是與國有資產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的，由國有資產(chǎn)所有權(quán)權(quán)能分離產(chǎn)生的其他產(chǎn)權(quán)的界定，即界定國有資產(chǎn)各類經(jīng)營、使用、管轄主體行使資產(chǎn)占有、使用和收益權(quán)及依法處分權(quán)的界限、范圍和關(guān)系。?

界定國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的意義主要表現(xiàn)為：維護(hù)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，防止國有資產(chǎn)流失；深化產(chǎn)權(quán)制度改革，便于實(shí)現(xiàn)“兩權(quán)分離”；為搞好國有資產(chǎn)管理奠定基礎(chǔ)。?

國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定應(yīng)當(dāng)貫徹“誰投資誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則以及“國有資產(chǎn)依法劃轉(zhuǎn)”的原則。

（二）國有企業(yè)中的產(chǎn)權(quán)界定的辦法

根據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局頒布的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》的規(guī)定，國有企業(yè)中的產(chǎn)權(quán)界定依下列辦法處理：

1、有權(quán)代表國家投資的部門和機(jī)構(gòu)以貨幣、實(shí)物和所有權(quán)屬于國家的土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等向企業(yè)投資，形成的國家資本金，界定為國有資產(chǎn)；

2、國有企業(yè)運(yùn)用國家資本金及在經(jīng)營中借入的資金等所形成的稅后利潤經(jīng)國家批準(zhǔn)留給企業(yè)作為增加投資的部分以及從稅后利潤中提取的盈余公積金、公益金和未分配利潤等，界定為國有資產(chǎn)；

3、以國有企業(yè)和行政事業(yè)單位（以下統(tǒng)稱全民單位）名義擔(dān)保，完全用國內(nèi)外借入資金投資創(chuàng)辦的或完全由其他單位借款創(chuàng)辦的國有企業(yè)，其收益積累的凈資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)；

4、國有企業(yè)接受饋贈(zèng)形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)；

5、在實(shí)行《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》以前，國有企業(yè)從留利中提取的職工福利基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)基金和“兩則”實(shí)行后用公益金購建的集體福利設(shè)施而相應(yīng)增加的所有者權(quán)益，界定為國有資產(chǎn)；

6、國有企業(yè)中黨、團(tuán)、工會(huì)組織等占用企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，不包括以個(gè)人繳納黨費(fèi)、團(tuán)費(fèi)、會(huì)費(fèi)以及按國家規(guī)定由企業(yè)撥付的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)等結(jié)余購建的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)。

（三）集體企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的辦法

1、全民單位以貨幣、實(shí)物和所有權(quán)屬于國家的土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等獨(dú)資（或全民單位合資合同）創(chuàng)辦的以集體名義注冊(cè)登記的企業(yè)單位，其資產(chǎn)所有權(quán)界定按照對(duì)國有企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的規(guī)定辦理，但屬于無償資助的除外；

2、全民單位用國有資產(chǎn)在非全民單位獨(dú)資創(chuàng)辦的集體企業(yè)（以下簡稱集體企業(yè)）中的投資及按投資份額應(yīng)取得的資產(chǎn)收益留給集體企業(yè)發(fā)展生產(chǎn)的資本資金及其權(quán)益，界定為國有資產(chǎn)；

3、集體企業(yè)享受稅前還貸形成的資產(chǎn)，其中屬于應(yīng)收未收的稅款部分，界定為扶持性國有資產(chǎn)；集體企業(yè)享受減免稅形成的資產(chǎn)，其中列為“國家扶持基金”等投資性的減免稅部分界定為扶持性國有資產(chǎn)，經(jīng)核定數(shù)額后，繼續(xù)留給集體企業(yè)使用，由國家收取資產(chǎn)占用費(fèi)；

4、集體企業(yè)使用銀行貸款、國家借款等借貸資金形成的資產(chǎn)，全民單位只提供擔(dān)保的，不界定為國有資產(chǎn)；但履行了連帶責(zé)任的，全民單位應(yīng)予追索清償或經(jīng)協(xié)商轉(zhuǎn)為投資；

5、對(duì)供銷、手工業(yè)、信用等合作社中由國家撥入的資本金（含實(shí)物）界定為國有資產(chǎn)；

6、集體企業(yè)和合作社無償占用國有土地的，應(yīng)核定其占用土地的面積和價(jià)值量，并依法收取土地占用費(fèi)；集體企業(yè)和合作社改組為股份制企業(yè)時(shí)，國有土地折價(jià)部分形成的國家股份或其他所有者權(quán)益，界定為國有資產(chǎn)。

（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)界定的辦法?

1、中方以國有資產(chǎn)出資投入的資本總額，包括場(chǎng)地使用權(quán)、無形資產(chǎn)等形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)；

2、企業(yè)注冊(cè)資本增加，雙方協(xié)議由中方以分得利潤向企業(yè)再投資或優(yōu)先購買另一方股份的投資活動(dòng)中所形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)；

3、可分配利潤及從稅后利潤中提取的各項(xiàng)基金中中方按投資比例所占的相應(yīng)份額，不包括已提取用于職工獎(jiǎng)勵(lì)、福利等分配給個(gè)人消費(fèi)的基金，界定為國有資產(chǎn)；

4、中方職工的工資差額，界定為國有資產(chǎn)；

5、企業(yè)根據(jù)中國法律和有關(guān)規(guī)定按中方工資總額一定比例提取的中方職工的住房補(bǔ)貼基金，界定為國有資產(chǎn)；

6、企業(yè)清算或完全解散時(shí)，饋贈(zèng)或無償留給中方繼續(xù)使用的各項(xiàng)資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)。

（五）股份制企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)的辦法

1、國家機(jī)關(guān)或其授權(quán)單位向股份制企業(yè)投資形成的股份，包括現(xiàn)有已投入企業(yè)的國有資產(chǎn)折成的股份，構(gòu)成股份制企業(yè)中的國家股，界定為國有資產(chǎn)；

2、國有企業(yè)向股份制企業(yè)投資形成的股份，構(gòu)成國有法人股，界定為國有資產(chǎn)；

3、國有股份制企業(yè)公積金、公益金中，全民單位按照投資應(yīng)占的份額，界定為國有資產(chǎn)；

4、股份制企業(yè)未分配利潤中，全民單位按照投資比例所占的相應(yīng)份額，界定為國有資產(chǎn)。?

中外合作經(jīng)營企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)界定參照中外合資企業(yè)的界定原則辦理。聯(lián)營企業(yè)中國有資產(chǎn)所有權(quán)界定參照股份制企業(yè)的界定原則辦理。?

此外，國家機(jī)關(guān)及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產(chǎn)以及政黨；人民團(tuán)體中占用國家撥款等形成的資產(chǎn)，界定為國有資產(chǎn)。

（六）全民單位之間的產(chǎn)權(quán)界定?

1、各個(gè)單位占用的國有資產(chǎn)，應(yīng)按分級(jí)分工管理的原則，分別明確其與中央、地方、部門之間的管理關(guān)系，并經(jīng)有權(quán)管理其所有權(quán)的人民政府批準(zhǔn)或雙方約定。并辦理產(chǎn)權(quán)劃轉(zhuǎn)手續(xù)，不得變更資產(chǎn)的管理關(guān)系；

2、全民單位對(duì)國家授予其使用或經(jīng)營的資產(chǎn)擁有使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，不得在全民單位之間無償調(diào)撥其資產(chǎn)；

3、國有企業(yè)之間可以相互投資入股，按照“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則，企業(yè)法人的對(duì)外長期投資或入股，屬于企業(yè)法人的權(quán)益，不得非法干預(yù)或侵占；

4、依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，企業(yè)之間可以實(shí)行聯(lián)營，并享有聯(lián)營合同規(guī)定范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；

5、國家機(jī)關(guān)投資創(chuàng)辦的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，應(yīng)與國家機(jī)關(guān)脫鉤，其產(chǎn)權(quán)由國有資產(chǎn)管理部門會(huì)同有關(guān)部門委托有關(guān)機(jī)構(gòu)管理；

6、國家機(jī)關(guān)所屬事業(yè)單位經(jīng)批準(zhǔn)以其占用的國有資產(chǎn)出資創(chuàng)辦的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其產(chǎn)權(quán)歸該單位擁有。?

三、國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度?

國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記是指國有資產(chǎn)管理部門代表政府對(duì)占有國有資產(chǎn)的企業(yè)、行政事業(yè)單位的資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益等產(chǎn)權(quán)狀況，依法確認(rèn)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的法律行為。

（一）國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的分類

國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記分為企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記和行政事業(yè)單位產(chǎn)權(quán)登記兩類。前者的法律依據(jù)是1992年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家國有資產(chǎn)管理局等部門的《關(guān)于1992年在全國范圍內(nèi)開展國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記工作的請(qǐng)示》的通知，和國家國有資產(chǎn)管理局等三部門的《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理試行辦法》以及1996年1月國務(wù)院正式頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》；后者的法律依據(jù)是1995年2月國家國有資產(chǎn)管理局、財(cái)政部的《行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理辦法》。

（二）企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度?

按照《企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理辦法》的規(guī)定，國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司、持有國家股權(quán)的單位以及其他形式占有國有資產(chǎn)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定，向國有資產(chǎn)管理部門申報(bào)、辦理產(chǎn)權(quán)登記。?

企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記分為占有產(chǎn)權(quán)登記、變動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記、注銷產(chǎn)權(quán)登記。同時(shí)，實(shí)行產(chǎn)權(quán)登記年度檢查制度。占有產(chǎn)權(quán)登記適用于所有占有、使用國有資產(chǎn)的企業(yè)。變動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記適用于：企業(yè)發(fā)生名稱、住所或法定代表人改變的；國有資產(chǎn)占企業(yè)實(shí)收資產(chǎn)比例發(fā)生變化的；企業(yè)分立、合并或者改變經(jīng)營形式的；等等。注銷產(chǎn)權(quán)登記適用于企業(yè)發(fā)生解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等情形。?

產(chǎn)權(quán)登記年度檢查制度適用于辦理了占有產(chǎn)權(quán)登記的企業(yè)，其主要內(nèi)容是：出資人的資金實(shí)際到位情況；企業(yè)國有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)變化，包括企業(yè)對(duì)外投資情況、國有資產(chǎn)增減變動(dòng)情況等。?

企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的主管機(jī)關(guān)是國有資產(chǎn)管理部門，按照“統(tǒng)一政策、分級(jí)管理”的原則，由縣級(jí)以上人民政府國有資產(chǎn)管理部門按企業(yè)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系組織實(shí)施。各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)本級(jí)企業(yè)單位的產(chǎn)權(quán)登記。對(duì)極少數(shù)特殊類別的國有資產(chǎn)，國家國有資產(chǎn)管理局可委托有關(guān)機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

（三）行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度?

行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記也可分為設(shè)立產(chǎn)權(quán)登記、變動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記、撤銷產(chǎn)權(quán)登記。同時(shí)，實(shí)行產(chǎn)權(quán)登記年度檢查制度。其各自的含義與企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的各類型含義相差不大。?

行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的內(nèi)容主要包括單位基本情況和資產(chǎn)狀況兩個(gè)部分，前者包括單位名稱、地址、單位負(fù)責(zé)人、開戶銀行及賬號(hào)、成立日期、編制人數(shù)、單位性質(zhì)等；后者包括資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、國有資產(chǎn)總額、主要財(cái)產(chǎn)情況和非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)經(jīng)營性資產(chǎn)情況等。?

四、國有資產(chǎn)評(píng)估制度?

國有資產(chǎn)評(píng)估是由評(píng)估機(jī)構(gòu)根據(jù)特定的目的，按照法定的原則和程序，運(yùn)用科學(xué)的方法，對(duì)國有資產(chǎn)的現(xiàn)時(shí)價(jià)格進(jìn)行評(píng)定和估算。國有資產(chǎn)評(píng)估應(yīng)當(dāng)遵循獨(dú)立性、真實(shí)性、科學(xué)性和可行性原則。國有資產(chǎn)評(píng)估的范圍包括：固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他資產(chǎn)。

（一）國有資產(chǎn)的評(píng)估項(xiàng)目?

1、法定評(píng)估情形。《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》規(guī)定，國有資產(chǎn)占有單位發(fā)生下列情形的，必須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，即法定評(píng)估情形：（1）資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓；（2）企業(yè)兼并、出售、聯(lián)營股份經(jīng)營；（3）與外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人開辦中外合資經(jīng)營企業(yè)或者中外合作經(jīng)營企業(yè)；（4）企業(yè)清算；（5）依照國家有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形。?

2、自愿評(píng)估情形。國有資產(chǎn)占有單位發(fā)生下列情形，當(dāng)事人認(rèn)為需要的，可以進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，即自愿評(píng)估情形：（1）資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保；（2）企業(yè)租賃（整體租賃除外）；（3）需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的其他情形。?

此處所謂可以進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，是指發(fā)生上述情形時(shí)，根據(jù)實(shí)際情況可以對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估或者不評(píng)估，但屬于以下行為時(shí)則必須進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估：（1）企業(yè)整體資產(chǎn)的租賃；（2）國有資產(chǎn)租賃給外商或非國有單位；（3）國家行政事業(yè)單位占有的非經(jīng)營性資產(chǎn)轉(zhuǎn)為經(jīng)營性資產(chǎn)；（4）國有資產(chǎn)行政主管部門認(rèn)為應(yīng)當(dāng)評(píng)估的其他情形。?

對(duì)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的情形沒有進(jìn)行評(píng)估，或者沒有按照規(guī)定立項(xiàng)、確認(rèn)的，該經(jīng)濟(jì)行為無效。

（二）國有資產(chǎn)評(píng)估管理制度?

國有資產(chǎn)評(píng)估工作，按照國有資產(chǎn)管理權(quán)限，由國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)管理和監(jiān)督。國有資產(chǎn)評(píng)估組織工作，按照占有單位的隸屬關(guān)系，由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，國有資產(chǎn)管理部門和行業(yè)主管部門不直接從事國有資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)。?

國家對(duì)國有資產(chǎn)評(píng)估工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管理的原則。國家國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)組織、管理、指導(dǎo)和監(jiān)督全國的資產(chǎn)評(píng)估工作。地方各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門按照國家政策法規(guī)和上級(jí)國有資產(chǎn)管理部門的規(guī)定，負(fù)責(zé)管理本級(jí)的資產(chǎn)評(píng)估工作。上級(jí)國有資產(chǎn)管理部門對(duì)下級(jí)國有資產(chǎn)管理部門在資產(chǎn)評(píng)估管理工作中不符合規(guī)定的做法，有權(quán)進(jìn)行糾正。?

國有資產(chǎn)評(píng)估組織工作，具體由各級(jí)政府的行業(yè)主管部門對(duì)所屬單位的資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)和評(píng)估結(jié)果進(jìn)行初審，簽署意見，并對(duì)本行業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估工作負(fù)責(zé)督促和指導(dǎo)。

（三）國有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)

資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊(cè)登記，具有法人資格，并持有國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市（含計(jì)劃單列市）國有資產(chǎn)管理部門頒發(fā)的資產(chǎn)評(píng)估資格證書的單位。只有同時(shí)具備上述條件的資產(chǎn)評(píng)估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所等單位，才能從事國有資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)。資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)是社會(huì)公正機(jī)構(gòu)，實(shí)行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)不受地區(qū)、行業(yè)限制，實(shí)行有償服務(wù)。?

國家對(duì)資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)管理的原則，國家國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)組織、管理、指導(dǎo)和監(jiān)督全國資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的工作，并直接管理中央級(jí)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。省、自治區(qū)、直轄市國有資產(chǎn)管理部門或經(jīng)省國有資產(chǎn)管理部門授權(quán)的計(jì)劃單列市國有資產(chǎn)管理部門管理和監(jiān)督本級(jí)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。根據(jù)國家國有資產(chǎn)管理局1993年修訂的《國有資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，從事資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)必須具備以下條件方可申請(qǐng)資產(chǎn)評(píng)估資格：

1、經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)注冊(cè)登記，具有法人資格，有與開展評(píng)估業(yè)務(wù)相適應(yīng)的資金和固定的辦公地點(diǎn)；

2、具備一定數(shù)量能勝任工作的專業(yè)評(píng)估專職人員，其中會(huì)計(jì)經(jīng)濟(jì)人員、工程技術(shù)人員共不少于10人（其中土地、建筑、機(jī)電設(shè)備、會(huì)計(jì)、經(jīng)濟(jì)等各類專業(yè)人員分別不少于2人）；具有中級(jí)以上專業(yè)技術(shù)資格的應(yīng)占50%以上；專職的評(píng)估人員不得少于40%，最低不少于8人；資產(chǎn)評(píng)估專職人員只能在一家評(píng)估機(jī)構(gòu)專職從業(yè)；

3、直接從事資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)的人員必須有30%以上經(jīng)過省以上國有資產(chǎn)管理行政部門認(rèn)可的培訓(xùn)；

4、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司等機(jī)構(gòu)從事資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)，應(yīng)在機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立專職的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，配備專職評(píng)估人員；

5、國有資產(chǎn)管理部門規(guī)定的其他條件。

具備以上條件的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，征得主管部門同意后，按其所屬關(guān)系向國家或省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市國有資產(chǎn)管理部門申請(qǐng)資產(chǎn)評(píng)估的資格，申請(qǐng)時(shí)須提交規(guī)定的文件資料。國家或者省一級(jí)國有資產(chǎn)管理部門收到申請(qǐng)單位報(bào)來的以上文件資料后，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和其自身的條件認(rèn)真組織審查，通過審查進(jìn)一步確認(rèn)申請(qǐng)單位是否具備資產(chǎn)評(píng)估工作的條件，對(duì)具備條件的機(jī)構(gòu)，發(fā)給《資產(chǎn)評(píng)估資格證書》。

（四）資產(chǎn)評(píng)估的規(guī)則及程序

1、資產(chǎn)評(píng)估的規(guī)則。根據(jù)規(guī)定，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)評(píng)估業(yè)務(wù)，應(yīng)遵守以下規(guī)則：（1）嚴(yán)格遵守國家法律、法規(guī)和政策、制度；（1）堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正的原則；（3）按規(guī)定的期限完成評(píng)估工作并及時(shí)提交資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書；（4）對(duì)委托單位提供的數(shù)據(jù)材料以及評(píng)估結(jié)果負(fù)有保密責(zé)任，并應(yīng)有完善的評(píng)估檔案保管制度；（5）評(píng)估機(jī)構(gòu)和評(píng)估人員如與委托單位或其他當(dāng)事人有利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避，委托單位或其他當(dāng)事人也有權(quán)要求其回避；（6）資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)在執(zhí)業(yè)中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人和有關(guān)單位有弄虛作假、營私舞弊等違反國家法律、法規(guī)的行為，應(yīng)及時(shí)向國有資產(chǎn)管理部門反映，否則，視同評(píng)估機(jī)構(gòu)弄虛作假或營私舞弊；（7）資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)以良好的服務(wù)質(zhì)量贏得客戶，不得采用不正當(dāng)?shù)氖侄纬袛垬I(yè)務(wù)；（8）國有資產(chǎn)管理部門的其他有關(guān)規(guī)定和行業(yè)自律性的其他規(guī)則。?

2、資產(chǎn)評(píng)估的程序。依照《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》的規(guī)定，國有資產(chǎn)評(píng)估按照下列程序進(jìn)行：?

（1）申請(qǐng)立項(xiàng)。國有資產(chǎn)占有單位發(fā)生依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的經(jīng)濟(jì)情形時(shí)，應(yīng)于該經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生之前，按隸屬關(guān)系申請(qǐng)?jiān)u估立項(xiàng)。資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)原則上由被評(píng)估國有資產(chǎn)占有單位申報(bào)。資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)申請(qǐng)書，應(yīng)經(jīng)其主管部門簽署意見后，報(bào)國有資產(chǎn)管理部門。資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)申請(qǐng)書，應(yīng)由申報(bào)單位和上級(jí)主管部門蓋章，并附該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)行為審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件和國有資產(chǎn)管理部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明文件。國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)自收到資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)申請(qǐng)書之日起10日內(nèi)進(jìn)行審核，并作出是否準(zhǔn)予資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)的決定，通知申請(qǐng)單位及其主管部門。超過10日不批復(fù)的自動(dòng)生效，并由國有資產(chǎn)管理部門補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)，國家決定對(duì)全國或者特定行業(yè)的國有資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估的，視為已準(zhǔn)予資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)。?

（2）資產(chǎn)清查。申請(qǐng)單位收到準(zhǔn)予資產(chǎn)評(píng)估立項(xiàng)通知書后，可以委托資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估資產(chǎn)。評(píng)估機(jī)構(gòu)依據(jù)批準(zhǔn)的評(píng)估立項(xiàng)通知書接受評(píng)估委托，按其規(guī)定的范圍進(jìn)行評(píng)估，對(duì)占有單位整體資產(chǎn)評(píng)估時(shí)，應(yīng)在資產(chǎn)占有單位全面進(jìn)行資產(chǎn)和債權(quán)、債務(wù)清查的基礎(chǔ)上，對(duì)其資產(chǎn)、財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況進(jìn)行核實(shí)。?

（3）評(píng)定估算。評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)委托評(píng)估的資產(chǎn)，在核實(shí)的基礎(chǔ)上，根據(jù)不同的評(píng)估目的和對(duì)象，依照國家的法律、法規(guī)和政策規(guī)定，考慮影響資產(chǎn)價(jià)值的各種因素，運(yùn)用科學(xué)的評(píng)估方法，選擇適當(dāng)?shù)脑u(píng)估參數(shù)，獨(dú)立、公正、合理地評(píng)估出資產(chǎn)的價(jià)值。資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)在評(píng)估后應(yīng)向委托單位提交資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果報(bào)告書。?

（4）驗(yàn)證確認(rèn)。委托單位收到資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書后，提出資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果確認(rèn)申請(qǐng)報(bào)告，連同評(píng)估報(bào)告書及有關(guān)材料報(bào)其主管部門審查并簽署意見。主管部門審查同意后，報(bào)批準(zhǔn)立項(xiàng)的國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果。國有資產(chǎn)管理部門對(duì)評(píng)估結(jié)果的確認(rèn)工作，分為審核驗(yàn)證和確認(rèn)兩個(gè)步驟，即先對(duì)資產(chǎn)評(píng)估是否獨(dú)立公正、科學(xué)合理進(jìn)行審核驗(yàn)證，然后提出審核意見，并下達(dá)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果確認(rèn)書。資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告不符合要求的，分別情況作出修改、重評(píng)或不予確認(rèn)的決定。經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)的資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值，作為資產(chǎn)經(jīng)營和產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的底價(jià)或作價(jià)的依據(jù)。

（五）國有資產(chǎn)評(píng)估的法律責(zé)任?

根據(jù)國務(wù)院《國有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》的規(guī)定，無論被評(píng)估單位、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，還是資產(chǎn)評(píng)估管理機(jī)構(gòu)，若發(fā)生違法違規(guī)行為的，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

1、國有資產(chǎn)占有單位違反規(guī)定，提供虛假情況和資料，或者與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)串通作弊，致使資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果失實(shí)的，國有資產(chǎn)管理部門可以宣布評(píng)估結(jié)果無效，可根據(jù)情節(jié)輕重，單處或者并處下列處罰：（1）通報(bào)批評(píng)；（2）限制改正，并處以相當(dāng)于評(píng)估費(fèi)用以下的罰款；（3）提請(qǐng)有關(guān)部門對(duì)單位主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分，并可處以相當(dāng)于本人3個(gè)月基本工資以下的罰款。?

2、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)作弊或者，致使評(píng)估結(jié)果失實(shí)的，國有資產(chǎn)管理部門可以宣布資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果無效，并可根據(jù)情節(jié)輕重，對(duì)該評(píng)估機(jī)構(gòu)給予下列處罰：（1）警告；（2）停業(yè)整頓；（3）吊銷國有資產(chǎn)評(píng)估資格證書。國有資產(chǎn)管理部門或者行業(yè)主管部門工作人員違反規(guī)定，利用職權(quán)牟取私利，或者，造成國有資產(chǎn)損失的，國有資產(chǎn)管理部門或者行業(yè)主管部門可以按照干部管理權(quán)限，給予行政處分，并可以處以相當(dāng)于本人3個(gè)月基本工資以下的罰款。利用職權(quán)牟取私利的，由有查處權(quán)的部門依法追繳其非法所得。?

上述機(jī)構(gòu)和人員違反規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)

[1]謝次昌著：《國有資產(chǎn)法》，法律出版社2003年版

[2]呂建永主編：《國有資產(chǎn)管理學(xué)》，上海三聯(lián)書店2003年版