法律服務(wù)論文大全11篇

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篇（1）

二是法律服務(wù)人員魚龍混雜。目前從事法律服務(wù)的人員主要有律師、法律服務(wù)人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員。除此之外，在法律服務(wù)市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務(wù)的資格，卻冒充律師從事法律服務(wù)活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀(jì)律上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)與統(tǒng)一的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴(yán)重地擾亂了法律服務(wù)市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。

三是服務(wù)市場不健全，服務(wù)面過窄。目前的法律服務(wù)市場主要集中在糾紛解決領(lǐng)域，而對糾紛的預(yù)防方面參與不夠，整體來看，法律服務(wù)市場訴訟事務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非訴訟事務(wù)，這也是法律服務(wù)市場不健全、不成熟的一個表現(xiàn)。

二、規(guī)范法律服務(wù)市場的對策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護(hù)已不適應(yīng)強(qiáng)化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師才能完成控辯平衡的任務(wù)，這樣才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業(yè)務(wù)的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務(wù)壟斷權(quán)，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務(wù)的合法依據(jù)，可以使非律師人員借無償?shù)幕献有杏袃敺煞?wù)的行為無法可依，也就整頓了訴訟領(lǐng)域的服務(wù)秩序。

篇（2）

1CEPA服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容

1.1CEPA的內(nèi)容

為促進(jìn)內(nèi)地和香港經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展，中央政府和香港特區(qū)政府于2003年6月29日簽署了《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(以下簡稱CEPA)。概括地說，CEPA包括貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和貿(mào)易投資便利化三方面的內(nèi)容。

1.2服務(wù)貿(mào)易是CEPA推進(jìn)貿(mào)易自由化的重要內(nèi)容

在CEPA三方面的內(nèi)容中，服務(wù)貿(mào)易方面的安排最為值得關(guān)注。它作出了比GATS更為優(yōu)惠的規(guī)定：內(nèi)容更全、條件要求更低、對自然人流動這一服務(wù)貿(mào)易形式放得更寬。同時，CEPA其他方面的內(nèi)容也對服務(wù)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。零關(guān)稅不僅帶來了商品由香港向內(nèi)地的流動，而且引起了由商流帶動的物流、信息流、貨幣流的增大；而貿(mào)易投資便利化則促進(jìn)了香港向內(nèi)地服務(wù)業(yè)的資金注入。CEPA為兩地服務(wù)業(yè)的合作創(chuàng)造了廣闊的空間，使得兩地的服務(wù)貿(mào)易合作進(jìn)入了制度性實踐的全新階段。

1.3CEPA對兩地服務(wù)業(yè)的影響

CEPA對兩地的服務(wù)業(yè)產(chǎn)生了積極影響。它一方面促進(jìn)了香港經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇與發(fā)展；另一方面，推動內(nèi)地服務(wù)業(yè)提高行業(yè)效率、調(diào)整業(yè)態(tài)結(jié)構(gòu)、改進(jìn)管理方式、擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)規(guī)模，促進(jìn)內(nèi)地企業(yè)以香港為平臺走向世界。概括來講，CEPA的實施為進(jìn)一步加強(qiáng)兩地的服務(wù)貿(mào)易合作注入了新的動力。極大地促進(jìn)了兩地資金、服務(wù)、技術(shù)、人員以及信息等生產(chǎn)要素的自由流動，為兩地的服務(wù)業(yè)帶來了優(yōu)勢互補、合作雙贏的機(jī)會。

2CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定中的缺陷

2.1原產(chǎn)地規(guī)則存在缺陷

CEPA服務(wù)貿(mào)易主要規(guī)定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要規(guī)定承諾開放的具體領(lǐng)域；而附件五主要解決哪些服務(wù)提供者可享受CEPA下的優(yōu)惠。根據(jù)附件五第2條，除另有規(guī)定外，可享受CEPA服務(wù)貿(mào)易優(yōu)惠的服務(wù)提供者是指“提供服務(wù)的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根據(jù)內(nèi)地或香港特別行政區(qū)適用法律適當(dāng)組建或設(shè)立的任何法律實體，無論是否以盈利為目的，無論屬私有還是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、獨資企業(yè)或協(xié)會(商會)”。此外，CEPA還規(guī)定了當(dāng)香港服務(wù)提供者以法人形式提供服務(wù)時。確定“香港法人”的標(biāo)準(zhǔn)：對于非法律服務(wù)部門的香港法人。一是必須根據(jù)香港《公司條例》或其他有關(guān)條例注冊或登記設(shè)立，并取得有效商業(yè)登記證；二是應(yīng)該在香港從事實質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營。對于法律服務(wù)部門的香港律師事務(wù)所(行)。CEPA規(guī)定了更嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，CEPA對香港法人服務(wù)提供者采用的是注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)，這兩種標(biāo)準(zhǔn)對股東或經(jīng)營者身份都沒有限定。在這種情況下，來自其他國家或地區(qū)的服務(wù)提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便車”成為符合CEPA要求的服務(wù)提供者，并借此獲得CEPA給予的各種特殊優(yōu)惠，這就是所謂的“滋出效應(yīng)”問題。

2.2服務(wù)貿(mào)易開放模式存在弊端

目前，世界服務(wù)貿(mào)易開放模式主要有積極列表模式和消極列表模式。前者中，其成員的開放承諾以積極列表的形式列出，即只有當(dāng)某成員在其減讓表中列出外國服務(wù)提供者所可以享受的市場準(zhǔn)人機(jī)會和國民待遇時，外國服務(wù)提供者才可遵循規(guī)定，進(jìn)人該國市場。但是對于那些現(xiàn)存的歧視性措施。東道國卻沒有義務(wù)一一列出，更沒有義務(wù)向他國開放市場或給予國民待遇。而后者，其成員的承諾則是以消極列表的形式列出，即除非成員就某項涉及服務(wù)貿(mào)易的措施作出特別保留外，所有服務(wù)部門都應(yīng)開放，因此不論是在開放的深度和廣度上，都要遠(yuǎn)勝積極列表模式，CEPA采用的是積極列表模式，在實踐中不利于兩地服務(wù)貿(mào)易的深層次合作與發(fā)展。

2.3貿(mào)易糾紛解決方面的不完善之處

CEPA第19條規(guī)定“雙方將本著友好合作的精神，協(xié)商解決，CEPA在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題。委員會采取協(xié)商一致的方式作出決定?！笨梢奀EPA中沒有明確設(shè)立爭端解決機(jī)制，貿(mào)易爭端解決的唯一方式是協(xié)商一致，可訴諸的解決機(jī)構(gòu)是由雙方高層代表或指定的官員組成的聯(lián)合指導(dǎo)委員會。該條的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，缺乏可操作性。在實踐中-協(xié)商并非是一種好的解決方式，在面對具體而又復(fù)雜的利益糾紛時往往顯得蒼白無力。另一方面，漫長的協(xié)商過程勢必增加雙方執(zhí)行CEPA的成本，當(dāng)所涉及的問題屬于法律等技術(shù)性問題時，這一方法不見得有效。此外，CEPA也沒有規(guī)定如雙方無法就爭議問題協(xié)商一致時應(yīng)如何處理。目前可利用的爭端解決方式包括WTO爭端解決機(jī)制和兩地原有的爭端解決方式，但兩者均不能經(jīng)濟(jì)有效地解決相關(guān)糾紛。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的爭端解決機(jī)制，將會嚴(yán)重阻礙其實效。

2.4CEPA在貿(mào)易實踐中存在的問題

(1)邁不過的市場準(zhǔn)入門檻、不明朗的具體操作程序。目前。CEPA中仍有許多服務(wù)部門的準(zhǔn)入門檻較高，不利于香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地市場。此外，相當(dāng)一部分政策落實不到位和具體操作程序模糊不清，也給CEPA的實施帶來了許多障礙。

(2)政府服務(wù)效率低、稅收和收費過高。CEPA項下的服務(wù)審批環(huán)節(jié)多、程序繁、時間長、費用高，大大挫傷了香港服務(wù)業(yè)人才北上拓業(yè)的積極性。此外，稅收和收費過高也是比較突出的問題。

(3)差異較大的法律制度、專業(yè)環(huán)境和營商環(huán)境。對港商來說，拓展內(nèi)地市場所遇到的困難，首先來自兩地市場模式及法規(guī)的差異，加之內(nèi)地營商環(huán)境復(fù)雜，香港服務(wù)提供者難以按照預(yù)期在內(nèi)地大展拳腳。同時，由于兩地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平與市場環(huán)境存在顯著差異，內(nèi)地較低的服務(wù)收費和薪酬待遇也難以吸引香港專業(yè)服務(wù)人才。

(4)暗藏產(chǎn)權(quán)紛爭和經(jīng)營風(fēng)險的“掛殼”北拓。在CEPA實施前，不少香港服務(wù)業(yè)通過地下渠道以“掛殼”方式進(jìn)入內(nèi)地。CEPA實施后，按照正規(guī)程序，香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地的手續(xù)較為繁瑣。為避過復(fù)雜的審批程序，許多香港的服務(wù)業(yè)機(jī)構(gòu)和人員仍以“掛殼”方式進(jìn)入內(nèi)地。在商業(yè)經(jīng)營中，引起了許多矛盾和紛爭。

3完善CEPA服務(wù)貿(mào)易規(guī)定的對策與建議

3.1CEPA服務(wù)貿(mào)易原產(chǎn)地規(guī)則的完善

在界定法人身份時，除注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)和業(yè)務(wù)執(zhí)行本地化標(biāo)準(zhǔn)外，經(jīng)常采用的還有資本控制標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)是指公司的實際資本受哪國居民控制，此公司即為該國公司，由該國行使管轄權(quán)。它可有效防止協(xié)議中的優(yōu)惠為第三方不當(dāng)利用。在實踐中，注冊成立地標(biāo)準(zhǔn)會使大量國外服務(wù)提供者以香港為跳板，取得CEPA市場準(zhǔn)入的優(yōu)惠待遇；但另一方面。它亦可吸引國外的服務(wù)提供者在港投資。有鑒于此，在綜合考慮兩方面利弊的基礎(chǔ)上，筆者傾向于有限制地使用資本控制標(biāo)準(zhǔn)。并完善與其配套的程序等其他規(guī)則，即在保證維護(hù)CEPA區(qū)內(nèi)利益、防止區(qū)外服務(wù)提供者不適當(dāng)?shù)摹按畋丬嚒钡那疤嵯?，采用條件相對寬松的資本控制標(biāo)準(zhǔn)。循序漸進(jìn)地開放服務(wù)業(yè)市場。

3.2在開放模式方面，可采用消極列表的方式

消極列表模式的優(yōu)勢在于：一是成員所允許保留的歧視性措施僅限于現(xiàn)行措施。并不得提高其中所列明的歧視水平-從而保證了將來的服務(wù)貿(mào)易壁壘不會比現(xiàn)行水平更高；再者任何歧視性措施均需列明。從而大大提高了政府對于服務(wù)管制措施的透明度。

3.3爭端解決機(jī)制的補充完善

中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機(jī)制，是中國在吸收借鑒包括WTO、北美自由貿(mào)易區(qū)等國際自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機(jī)制先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，從中國的現(xiàn)實情況出發(fā)制定出來的。它很好的融合了實用主義與法治主義，既含硬法特征又體現(xiàn)靈活性。CEPA與中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的性質(zhì)相同、規(guī)則依據(jù)相同、內(nèi)容范圍相同、目的相同。這使兩者在許多方面可以互為參考。因此，CEPA可依照中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的《爭端解決機(jī)制協(xié)議》，設(shè)立自己的爭端解決機(jī)制。

3.4貿(mào)易實踐中相關(guān)問題的解決方案

(1)簡化審批程序，消除貿(mào)易壁壘，增加營商法規(guī)透明度。CEPA實施以來，內(nèi)地與香港在服務(wù)貿(mào)易方面的合作成效未如預(yù)期。其重要原因是服務(wù)貿(mào)易投資審批程序繁雜、內(nèi)地營商法規(guī)透明度不夠和區(qū)域貿(mào)易壁壘仍廣泛存在。據(jù)此，建議把一些不影響宏觀經(jīng)濟(jì)的項目審批權(quán)下放。同時，統(tǒng)一各省市對服務(wù)業(yè)的要求，增加營商法規(guī)透明度，加強(qiáng)香港與內(nèi)地的溝通，方便香港服務(wù)業(yè)進(jìn)入內(nèi)地市場。

(2)建立兩地商務(wù)往來快速批核機(jī)制，積極改善過境交通擁堵狀況。香港與內(nèi)地的跨境交通存在很多問題，未能滿足日益增長的商貿(mào)人流需要，妨礙了兩地經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步融合。因此，應(yīng)盡快設(shè)立方便兩地商務(wù)往來的快速商務(wù)批核機(jī)制，為內(nèi)地和香港商務(wù)人員往來提供實時商務(wù)簽證服務(wù)。

篇（3）

一、法律文書沒有明確為個人債務(wù)的，推定為夫妻共同債務(wù)。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定(征求意見稿)》的第四條，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除法律文書確定其為個人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)”。問題是該規(guī)定尚出于征求意見的階段，還不具備現(xiàn)實的法律效力。最高人民法院將上述《征求意見稿》發(fā)送到地方各級法院，其意圖自然是讓各級法院在執(zhí)行實踐中探索試用，待條件成熟后再正式賦予法律效力。可見，上述《征求意見稿》事實上是最高人民法院對在執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人的一個傾向性的意見。至于其合理性，需要各級法院在執(zhí)行中先行摸索，總結(jié)規(guī)律。

各地法院對上述意見的看法不一。有的法院認(rèn)為，上述規(guī)定僅僅是征求意見稿，沒有法律效力，在執(zhí)行中不應(yīng)適用。其理由為，無論是審批還是執(zhí)行，均應(yīng)依法進(jìn)行，每一個程序都應(yīng)有法律依據(jù)。對于沒有法律效力的《征求意見稿》，法院在執(zhí)行中不應(yīng)適用。否則，于法無據(jù)，法院追加被執(zhí)行人時沒有生效法律的支持，是濫用自由裁量權(quán)的行為。也有法院在執(zhí)行中開始大膽適用上述規(guī)定，經(jīng)審查符合一定條件的，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人，從而執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)或夫妻另一方財產(chǎn)。

本人認(rèn)為，如果各個地方法院均不去探索適用，上述《征求意見稿》將永遠(yuǎn)是征求意見稿，永遠(yuǎn)不會具有法律效力。個別法院及法官出于自身保護(hù)的考慮，執(zhí)行中對新方法新規(guī)定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都這樣的話，司法的改革和完善將成為一紙空文。即使《征求意見稿》暫時沒有法律效力，但仍有物權(quán)法、婚姻法及其解釋可以適用?；橐龇ǖ谑艞l規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定?！薄胺蚱迣橐鲫P(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?！薄胺蚱迣橐鲫P(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。上述規(guī)定說明，夫妻對財產(chǎn)所得的約定，只是對夫妻雙方當(dāng)然具有約束力，該約定不能約束第三人，除非該第三人知道此約定。現(xiàn)實中，第三人往往無法獲知夫妻雙方有財產(chǎn)歸屬的約定，如果以該夫妻內(nèi)部約定約束第三人的話，第三人在交易中的風(fēng)險就實在太大了。當(dāng)?shù)谌瞬恢婪蚱拗g有約定時，對夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)當(dāng)以夫妻各自所有的財產(chǎn)或夫妻共同所有的財產(chǎn)清償。既然是以共同財產(chǎn)清償，說明該債務(wù)雖然是夫妻一方對外所負(fù)，但只要債權(quán)人不知道債務(wù)人與配偶有財產(chǎn)約定，該債務(wù)的義務(wù)人就應(yīng)為債務(wù)人夫妻雙方，也就是說可以推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。既然可以推定為夫妻共同債務(wù)，對夫或妻一方所負(fù)債務(wù)，如果該債務(wù)進(jìn)入執(zhí)行程序的話，法院就可以應(yīng)債權(quán)人的申請追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。

具體追加的程序，一般應(yīng)由債權(quán)人提交追加申請，法院不應(yīng)主動以職權(quán)追加。因為是否追加被執(zhí)行人，是債權(quán)人的權(quán)利，法院應(yīng)尊重其在執(zhí)行程序中的意思自治。當(dāng)債權(quán)人在執(zhí)行程序中向法院提出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行人時，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進(jìn)行聽證。執(zhí)行法官應(yīng)將案件轉(zhuǎn)交專門行使執(zhí)行裁決權(quán)的法官組織聽證，被執(zhí)行人及其配偶可以在聽證過程中提交證據(jù)，以證實該債務(wù)為個人債務(wù)而非共同債務(wù)。依據(jù)婚姻法的上述規(guī)定，被執(zhí)行人或其配偶應(yīng)當(dāng)提交雙方關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有的書面約定以及債權(quán)人知道該約定的事實。如果被執(zhí)行人或其配偶提交了上述證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證及法庭審核，認(rèn)可該證據(jù)，則應(yīng)依法駁回債權(quán)人的追加申請。如果被執(zhí)行人或其配偶無法提交上述證據(jù)，則法院應(yīng)當(dāng)依法裁定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)償還，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。對于追加被執(zhí)行人的裁定，當(dāng)事人不服的，可以在一定期限內(nèi)上訴到上一級人民法院。上一級人民法院的維持或駁回裁定為最終發(fā)生法律效力的裁定。如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)未提起上訴，則原執(zhí)行法院的裁定發(fā)生法律效力。法院可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人夫妻的共同財產(chǎn)。

執(zhí)行工作中，經(jīng)常有被執(zhí)行人的配偶對追加不服，其理由是婚姻法第十九條僅僅是規(guī)定了“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)”有約定的情形，如果夫妻雙方?jīng)]有約定的話，就不應(yīng)適用該條規(guī)定而追加其為被執(zhí)行人。法院僅僅因為當(dāng)事人無法提供債權(quán)人知道夫妻之間有關(guān)于財產(chǎn)約定的證據(jù)而作出追加規(guī)定，是錯誤的理解和適用了婚姻法的規(guī)定。本人認(rèn)為，婚姻法第十七條、第十八條、第十九條分別規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制、夫妻約定財產(chǎn)制。夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制為法定的夫妻財產(chǎn)制，夫妻約定財產(chǎn)制的效力優(yōu)先于夫妻法定財產(chǎn)制。夫妻之間沒有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產(chǎn)制。而夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)約定的效力，婚姻法規(guī)定的很明確，“對雙方具有約束力”。婚姻法第十九條第三款明確規(guī)定，第三人知道夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)的約定，該約定才對其產(chǎn)生效力，而其效力就是一方對外所負(fù)債務(wù)有其一方所有的財產(chǎn)清償。反言之，如果第三人不知道該約定，則約定對第三人沒有任何效力，該約定就只是成為夫妻之間的內(nèi)部約定，對夫妻雙方具有約束力，對第三人不產(chǎn)生約束力。既然該約定對第三人沒有約束力，對第三人來說，該債務(wù)人與其配偶之間所適用的就是婚姻法第十七條、第十八條所規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制。

如果梳理一下，就會發(fā)現(xiàn)婚姻法第十九條的邏輯是，夫妻之間可以對財產(chǎn)歸屬作出約定。約定的內(nèi)容是財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明，則適用夫妻法定財產(chǎn)制。約定的當(dāng)然效力，對夫妻均具有約束力。約定的擴(kuò)張效力，第三人知道約定的，在債務(wù)履行中對第三人具有效力?；橐龇ǖ谑艞l僅僅規(guī)定了夫妻約定將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的約定，對第三人所產(chǎn)生的效力。事實上，該款省略了其余兩種情形約定的規(guī)定，而該兩種情形，約定財產(chǎn)共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很簡單得從第三款中推理出的。如果夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得歸共同所有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致、權(quán)利義務(wù)相平衡的原理，該夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，自然應(yīng)由夫妻共同財產(chǎn)來清償。如果婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得為夫妻共同所有，而夫妻一方對外所負(fù)債務(wù)卻由夫妻一方的財產(chǎn)清償?shù)脑?，對第三人顯然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻約定財產(chǎn)歸各自所有的，夫妻一方對第三人所負(fù)的債務(wù)由夫妻一方的財產(chǎn)清償，則夫妻約定財產(chǎn)部分歸各自所有，另一部分歸共同所有的，自認(rèn)是以夫妻約定所確定的一方的財產(chǎn)清償。當(dāng)然，該夫妻一方所有的財產(chǎn)既包括夫妻一方名下的財產(chǎn)，也包括夫妻一方在夫妻共同財產(chǎn)中所占的財產(chǎn)份額。

上述“夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)”的規(guī)定，既可以是尚未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)以生效法律文書確認(rèn)的，也可以是已經(jīng)取得生效法律文書支持的債務(wù)。在債權(quán)人向債務(wù)人行使債權(quán)時，其可以依據(jù)上述規(guī)定向債務(wù)人本人及其配偶行使，也可以在生效文書確認(rèn)

二、法律文書明確債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)時，不可以追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。

事實上這種情況極少出現(xiàn)，至少本人從未發(fā)現(xiàn)哪份生效文書中確認(rèn)某債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)，與其配偶無關(guān)。但如果確實有生效文書這樣確認(rèn)債權(quán)了，則說明該債務(wù)具有人身屬性，該債務(wù)應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，與其配偶無關(guān)。在執(zhí)行過程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作為被執(zhí)行人，也不能直接執(zhí)行夫妻另一方的財產(chǎn)。但這只是問題的表明，執(zhí)行中需要解決的問題是，到底哪些財產(chǎn)才是夫妻一方的個人財產(chǎn)。是按照物權(quán)法的規(guī)定來區(qū)分，還是按照婚姻法的規(guī)定來區(qū)分。區(qū)分夫妻一方的個人財產(chǎn)，主要是確認(rèn)被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，將其個人財產(chǎn)與其配偶財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)加以區(qū)分。如果依據(jù)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的規(guī)定，則不動產(chǎn)，以登記為準(zhǔn)，動產(chǎn)以占有為準(zhǔn)，法律規(guī)定登記可以對抗他人的動產(chǎn)不登記就不發(fā)生對抗效力。那么，無論在夫妻之間依據(jù)婚姻法的規(guī)定是一方財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，對于第三人來說，不動產(chǎn)登記在夫妻一方名下的，該不動產(chǎn)就為該夫妻一方所有；登記在夫妻雙方名下的，該不動產(chǎn)就為夫妻雙方所共有。動產(chǎn)夫妻哪一方占有就歸夫妻哪一方所有。對于特殊的動產(chǎn)如車輛、船舶等，登記在夫妻一方名下就為夫妻一方財產(chǎn)，登記在夫妻雙方名下的就為夫妻共同財產(chǎn)。而如果依據(jù)婚姻法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)同夫妻共同財產(chǎn)的話，就應(yīng)適用婚姻法第十七條、第十八條的規(guī)定來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定的，則還要適用婚姻法第十九條。兩種區(qū)分方式均存在缺陷。

如果僅僅依據(jù)物權(quán)法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，也就是說婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定僅僅在婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間具備效力，對第三人不具備約束力。而現(xiàn)實是，夫妻之間出于各種考慮，其共同財產(chǎn)往往登記在一方名下，即使一方個人所有的財產(chǎn)也可能登記在夫妻雙方名下或另一方名下。如果強(qiáng)制以物權(quán)法的關(guān)于所有權(quán)的歸屬原理來劃分夫妻財產(chǎn)的話，有過多干涉夫妻內(nèi)部財產(chǎn)劃分的嫌疑。而且，夫妻財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)益除物權(quán)之外還有債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，該種劃分方式未能涵蓋上述財產(chǎn)權(quán)益。再者，嚴(yán)格按照物權(quán)法的原理來劃分夫妻財產(chǎn)，會經(jīng)常造成事實上對夫妻一方權(quán)益的侵害。也會增加夫妻一方與第三人串通制造虛假債務(wù)而侵害另一方權(quán)益的情況發(fā)生。如果僅僅按照婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定來劃分夫妻財產(chǎn)的話，第三人的權(quán)益往往被侵害。第三人往往無從知道債務(wù)人是否已婚，更不清楚其配偶為何人，也談不上清楚債務(wù)人夫妻財產(chǎn)，而在執(zhí)行程序中適用婚姻法的規(guī)定，則可能使第三人有合理理由相信為被執(zhí)行人個人財產(chǎn)的標(biāo)的突然變成了夫妻共同財產(chǎn)。

上述問題的焦點在于如何保護(hù)夫妻雙方的利益以及與夫妻一方產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的第三人，更進(jìn)一步則可歸結(jié)為如何確立夫妻財產(chǎn)權(quán)屬對外的公示性以及夫妻雙方能夠行使的權(quán)的限度。雖然婚姻法用三個條文規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制度，但這些規(guī)定都是直接約束夫妻雙方的，對第三人并不直接具有約束力。如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定且第三人知悉該約定，則約定對其有約束力。如果第三人不知悉該約定，則約定對其沒有約束力。在約定對第三人沒有約束力的情況下，在第三人眼中，該對夫妻所適用的就是夫妻法定財產(chǎn)制。同樣，夫妻對財產(chǎn)沒有約定的話，也應(yīng)適用夫妻法定財產(chǎn)制。問題是，對于夫妻關(guān)系之外的第三人，其往往無法清楚的區(qū)分夫妻所有的財產(chǎn)中哪些是婚姻法第十七條所規(guī)定的情形所得，哪些是婚姻法第十八條所規(guī)定的情形所得。第三人所獲知的僅僅是上述財產(chǎn)的外在公示形式：登記或占有。而當(dāng)?shù)谌伺c夫妻一方發(fā)生債務(wù)關(guān)系時，如果對第三人適用的是婚姻法所確定的夫妻財產(chǎn)的話，那么其之前所面對的財產(chǎn)公示形式將只是一種水中月、霧中花。這樣一來，第三人的利益無從保障，市場的交易安全無法保障。如果為了保護(hù)第三人的利益，夫妻一方擅自將登記在自身名下的或自己占有的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓第三人，應(yīng)用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理價款的話就可以取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。同樣，夫妻一方可以惡意造成一些債務(wù)，善意第三人仍可以向夫妻雙方主張權(quán)利。上述兩種情況下，夫妻另一方的利益將被侵害無疑。為了交易安全，第三人的利益一定要保護(hù)；為了家庭穩(wěn)定，夫妻另一方的利益也一定要保護(hù)。折中的方式為，強(qiáng)化財產(chǎn)公示效力的同時，限制夫妻雙方的權(quán)。即，夫妻之間財產(chǎn)的歸屬適用婚姻法第十七條、第十八條以及第十九條前兩款的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)對外的歸屬效力以其對外的公示形式為準(zhǔn)。夫妻之間僅僅對日常家事具有權(quán)，對于對外較大的舉債等活動，原則是僅對行為人發(fā)生效力。這樣，婚姻法第十九條第三款應(yīng)作修改，應(yīng)將該款去掉，并在第十九條之后增加一條，為第十九條之一，“夫妻無證據(jù)證實第三人清楚某財產(chǎn)為本法第十七條還是第十八條所規(guī)定的財產(chǎn)范圍的，該財產(chǎn)以其登記或占有形式對第三人具備效力。”“夫妻共同對外所負(fù)的債務(wù)由夫妻共同財產(chǎn)清償，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)由夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”

篇（4）

「正文

隨著信息技術(shù)在世界范圍內(nèi)的廣泛發(fā)展和服務(wù)提供的日益國際化，電訊已經(jīng)成為當(dāng)代世界發(fā)展最快的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。電訊服務(wù)通常分為基礎(chǔ)電訊服務(wù)和增值電訊服務(wù)兩部分?；A(chǔ)電訊服務(wù)在全球電訊服務(wù)貿(mào)易中占了85％，剩余的為增值電訊服務(wù)。（注：基礎(chǔ)電訊包括語音電話、分組交換數(shù)據(jù)傳輸、電路交換數(shù)據(jù)傳輸、電報、傳真、租用電路等。增值電訊服務(wù)主要是指以計算機(jī)為基礎(chǔ)提供的電訊服務(wù)，如電子郵件、語音郵件、在線信息和數(shù)據(jù)庫檢索、電子數(shù)據(jù)交換、增強(qiáng)型傳真、編碼和協(xié)議轉(zhuǎn)換、在線信息和數(shù)據(jù)處理等。）電訊業(yè)本身既是重要的產(chǎn)業(yè)，同時也是其他產(chǎn)業(yè)的支柱。許多其他的服務(wù)業(yè)要靠電訊服務(wù)來傳遞和交換信息，典型的如金融服務(wù)。電訊服務(wù)已經(jīng)成為服務(wù)經(jīng)濟(jì)的核心，先進(jìn)可靠的電訊網(wǎng)絡(luò)是國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施的關(guān)鍵因素之一。（注：電訊業(yè)在所有服務(wù)業(yè)中具有非常重要的地位，自1982年以來世界電訊市場年平均增長率為5.2％，自1990年以來發(fā)展中國家的年平均增長率為9.7％。SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication（Feb.17，1997），/wto/whats—new/data3.htm；EconomicIndicators，TheEconomist，Mar.8，1997，at119.）

作為世界上僅次于金融服務(wù)市場的第二大服務(wù)市場，電訊服務(wù)貿(mào)易受到世界貿(mào)易組織（WTO）的廣泛關(guān)注，在烏拉圭回合關(guān)于服務(wù)貿(mào)易的談判中，電訊談判是重點內(nèi)容之一。經(jīng)過艱苦的談判，成員方雖對增值電訊作出了承諾，但在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面則進(jìn)展很小。其根本原因是各國在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面的市場開放程度相差很大，即使在發(fā)達(dá)國家內(nèi)部也是如此，世界電訊產(chǎn)業(yè)的四強(qiáng)（Quad，指美國、加拿大、歐盟和日本，占全球電訊服務(wù)總收入的4／5）各自對電訊服務(wù)的管制環(huán)境也不同，因此在烏拉圭回合內(nèi)達(dá)成這方面的市場開放協(xié)議非常困難。有鑒于此，一些成員方在烏拉圭回合結(jié)束后繼續(xù)進(jìn)行基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判，目標(biāo)是通過在世界貿(mào)易中提倡更大透明度和互惠性來限制貿(mào)易政策對電訊服務(wù)貿(mào)易本身產(chǎn)生的扭曲效應(yīng)。

1997年2月15日，69個WTO成員方締結(jié)了關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議包括了世界基礎(chǔ)電訊服務(wù)95％的收入，被認(rèn)為是成功的多邊協(xié)議，并于1998年1月1日生效。之后，又有3個國家承諾開放其電訊服務(wù)市場，這樣共有72個成員方就增加基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的國際競爭作出了承諾。（注：SeeWTO：TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998，Press/87（Jan.26，1998）（visitedFeb.18，1999）（/wto/press/press87.htm）。）基礎(chǔ)電訊服務(wù)承諾并非是在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）框架外的承諾，而是作為附錄，構(gòu)成GATS不可分割的一部分。關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議被看作是改進(jìn)全球服務(wù)貿(mào)易的基石和推動國際電訊服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的最有利因素，在21世紀(jì)將對基礎(chǔ)電訊產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生最深刻的影響。中國加入WTO后，必然面臨基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放問題，事實上中國巨大的市場潛力早已為發(fā)達(dá)國家的電訊企業(yè)所關(guān)注。本文將主要以WTO關(guān)于基礎(chǔ)電訊的協(xié)議為基礎(chǔ)，分析基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的幾個重點法律問題，并為中國電訊服務(wù)市場的開放提供一些思路。

一、基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的最惠國待遇及其適用

最惠國待遇（most—favoured—nationtreatment，MFN）既是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT）存在的基石，同樣也是GATS最核心的內(nèi)容。至于這一原則對國際貿(mào)易的作用，可以用一句話來概括，那就是“沒有MFN原則，WTO就不會比雙邊貿(mào)易協(xié)定有任何實質(zhì)上的優(yōu)越性”。在GATS約束所有成員方的一般義務(wù)的規(guī)定中，最明顯的就是第2條關(guān)于MFN的內(nèi)容。

（一）基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)適用MFN原則產(chǎn)生的免費搭車問題

根據(jù)MFN原則，所有作出基礎(chǔ)電訊服務(wù)承諾的成員方有義務(wù)無歧視地給予其他成員方在MFN基礎(chǔ)上的利益，而不管這些成員方參與基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判的程度。換言之，WTO所有成員方可以享受基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判所帶來的利益，但并非所有成員方都會受到談判義務(wù)的約束，這就是由GATS本身結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的免費搭車（free—rider）問題。發(fā)達(dá)國家自然不愿給予發(fā)展中國家免費搭車的優(yōu)惠，于是反對施加自動的和無條件的MFN義務(wù)。它們認(rèn)為，免費搭車至少會產(chǎn)生兩種對其不利的后果：第一，MFN規(guī)定禁止成員方在相互談判中利用貿(mào)易減讓來促使免費搭車者將其市場自由化，也禁止已經(jīng)承諾開放市場的成員方基于互惠要求而對來自某些國家的服務(wù)提供者關(guān)閉市場。因此，免費搭車者接受了貿(mào)易減讓的利益，不管它們實際上是否作出了這種減讓。第二，如果成員方面臨外國競爭，并在國內(nèi)市場上失去了一定市場份額，但卻不能在互惠基礎(chǔ)上進(jìn)入外國市場，則會失去允許外國服務(wù)提供者進(jìn)入其本國市場的動力。（注：關(guān)于免費搭車問題的進(jìn)一步討論，請參見石靜遐：《中國發(fā)展國際服務(wù)貿(mào)易的法律問題-結(jié)合GATS的若干分析》，《中國法學(xué)》1997年第5期。）免費搭車的考慮在相當(dāng)大的程度上延緩了基礎(chǔ)電訊服務(wù)的談判進(jìn)程。后來談判組向服務(wù)貿(mào)易理事會提交了一份最終報告，同意在GATS框架內(nèi)，對基礎(chǔ)電訊服務(wù)不適用立即的無條件的MFN原則。在一定條件下，成員方可以部分或全部豁免基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的MFN義務(wù)。如果成員方希望豁免在某個基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的MFN義務(wù)，則在基礎(chǔ)電訊服務(wù)協(xié)議生效之前，有一次這樣的機(jī)會。

（二）國內(nèi)管制基礎(chǔ)電訊服務(wù)的法律與MFN義務(wù)一致性的問題

基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的特殊性使WTO成員方在適用該行業(yè)的MFN原則時，產(chǎn)生了一些特殊的問題，主要表現(xiàn)為國內(nèi)有關(guān)基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的法律、法規(guī)是否與其承擔(dān)的GATS中的MFN義務(wù)相一致。

以美國為例，為實施美國在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)作出的承諾，美國聯(lián)邦通訊委員會（FCC）根據(jù)1934年通訊法第214條通過了“外國人參與美國電訊市場的原則和政策”。從總體上而言，該原則和政策為WTO成員方的電訊服務(wù)提供者進(jìn)入美國市場規(guī)定了開放的標(biāo)準(zhǔn)，但同時也保留了限制某些外國服務(wù)提供者進(jìn)入的權(quán)力。同時，為保護(hù)美國電訊服務(wù)市場不受反競爭行為的損害，該法令還規(guī)定了外國服務(wù)提供者進(jìn)入美國市場后可能受到的不同管制措施。（注：CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets，IBDocketNo.97～142，p.3.）由此產(chǎn)生的問題是，F(xiàn)CC對外國服務(wù)提供者進(jìn)行并不相同的監(jiān)管是否與美國承擔(dān)的GATS的MFN義務(wù)相一致。這涉及到在基礎(chǔ)電訊服務(wù)的領(lǐng)域?qū)ATS第2條如何解釋的問題。在這一問題上，至今并不存在相關(guān)案件和有約束力的機(jī)構(gòu)裁決。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到的是，GATT產(chǎn)生的實踐可以為解釋GATS中的原則提供有用的思路。盡管貨物與服務(wù)之間存在差別，但對于GATT第1條MFN和其他類似規(guī)定的解釋仍然可以為基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易適用MFN原則提供參考。

GATT的一貫原則是希望通過消除貿(mào)易歧視的方式來增加國際貿(mào)易，促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。GATT試圖通過第1條的MFN原則，禁止基于貨物來源的歧視，來達(dá)到這一目標(biāo)。因此，GATT規(guī)定MFN義務(wù)的主要目的在于，確保來自所有成員方的出口商享有機(jī)會的平等性，阻止成員方基于供應(yīng)商國籍不同而給予歧視性的待遇。（注：SeeClaireMooreDickerson，GATT1994：Fool‘sGoal？11St.John’sJ.LegalComment，259，268，1996.）GATS規(guī)定MFN的初衷，是將適用于貨物的MFN原則同樣適用于服務(wù)。促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長同樣也是GATS的目的，但根據(jù)其前言，GATS希望通過“在透明度和逐步自由化（progressiveliberalization）的條件下”，來達(dá)到擴(kuò)展貿(mào)易的目的。盡管其目的在于促進(jìn)對東道國市場的平等進(jìn)入，但GATS規(guī)定的MFN原則不是競爭進(jìn)入的擔(dān)保。因此，WTO成員方可以在不違反GATS的MFN義務(wù)的前提下限制競爭，只要這種限制沒有在外國公司間構(gòu)成基于國籍的歧視。

事實上，GATS允許成員方通過談判對某些服務(wù)業(yè)豁免MFN義務(wù)，這本身就使成員方可能在這些服務(wù)業(yè)給予某些成員方的服務(wù)提供者更優(yōu)惠的待遇。（注：SeeMaryE.Footer，TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound，29InternationalandComparativeLawQuarterly，453，455～456，1995.）在GATT中則不存在這樣的豁免。進(jìn)一步而言，通過臨時豁免MFN義務(wù)，GATS規(guī)定的MFN原則暫時不會完全地實現(xiàn)。但無條件的MFN應(yīng)該是GATS追求的最終目標(biāo)。這一目標(biāo)與GATS的逐步自由化原則是一致的。GATS附錄規(guī)定，對MFN原則的豁免需要符合三個條件。（注：首先，在期限上豁免不應(yīng)當(dāng)超過10年，并且這種豁免要受制于將來的貿(mào)易自由化談判；第二，服務(wù)貿(mào)易理事會（CTS）將在5年后審查所有的豁免，以確定享受豁免的條件是否依然存在；第三，在豁免期限終止時，成員方必須通知服務(wù)貿(mào)易理事會這些措施是否已經(jīng)被修改，從而符合一般的MFN原則。）這些條件表明GATS在調(diào)整服務(wù)貿(mào)易競爭條件方面的靈活性。在某些給予MFN待遇的條件尚未成熟的服務(wù)行業(yè)，暫時允許豁免，但同時又堅持要求豁免的成員方市場應(yīng)當(dāng)逐步達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)的自由化，以便減少豁免。

需要注意的是，在促進(jìn)世界貿(mào)易增長方面，GATT與GATS有著共同的目標(biāo)，但二者實現(xiàn)這一目標(biāo)的方式有所不同。GATT主要依靠的是非歧視方法，特別是第1條規(guī)定的MFN待遇；GATS則是通過增加透明度和逐步自由化的方式來達(dá)到經(jīng)濟(jì)增長和擴(kuò)展服務(wù)貿(mào)易的綜合目標(biāo)。（注：RuthKu，AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC‘sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments，GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics，Vol.32，1999，p.144.）GATS第四部分明確承認(rèn)，貿(mào)易自由化進(jìn)程必須通過確保所有參與方權(quán)利和義務(wù)的綜合平衡來實現(xiàn)。因此，通過談判以逐步自由化的方式來實現(xiàn)開放的自由貿(mào)易的全球基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場，是GATS確立的比較現(xiàn)實的目標(biāo)。在這一目標(biāo)下，GATS為其成員方提供了相當(dāng)?shù)撵`活性，以便使其國內(nèi)的基礎(chǔ)電訊服務(wù)監(jiān)管計劃適用于該行業(yè)快速增長的競爭性的環(huán)境。在合適地考慮國內(nèi)政策目標(biāo)的前提下，成員方被授予管理在其境內(nèi)的服務(wù)和服務(wù)提供者的權(quán)力，允許成員方采取逐步的而不是立即的步驟去適合特定行業(yè)的MFN義務(wù)。FCC的實施框架從某種程度上說是符合GATS的這些目標(biāo)和方法的，因而與GATS第2條MFN義務(wù)是一致的。這樣的考慮給基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放提供了非常重要的啟示，容后分析。

二、基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入與國民待遇

GATS區(qū)別于GATT的一個重要方面在于，GATS將成員方承擔(dān)的義務(wù)分為一般義務(wù)和特殊承諾兩部分。MFN原則是成員方承擔(dān)的一般義務(wù)，而市場準(zhǔn)入和國民待遇則是成員方承擔(dān)的特定義務(wù)。從形式上而言，對于GATS的每一成員方來說，MFN的范圍是由一個所謂的反列清表（negativelist）來決定的-它適用于除列于成員清單以外的所有服務(wù)部門。國民待遇和市場準(zhǔn)入的覆蓋范圍則是由正列清表的方式來決定的-它只適用于列入每一成員承諾減讓表中的服務(wù)部門，而且現(xiàn)存措施須不排除在外。（注：參見伯納德?；艨寺?、邁克爾。考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）

（一）市場準(zhǔn)入

GATS以逐步實現(xiàn)國際服務(wù)貿(mào)易的自由化為目標(biāo)，而市場準(zhǔn)入原則是實現(xiàn)這一目標(biāo)的重要前提。引入市場準(zhǔn)入的承諾，反映了服務(wù)市場的競爭經(jīng)常同時受到適用于國內(nèi)和國外實體的措施的限制。市場準(zhǔn)入承諾比MFN原則更進(jìn)了一步。MFN原則要求如果一成員方允許其他成員方的服務(wù)提供者進(jìn)入其國境，它應(yīng)當(dāng)在非歧視性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。市場準(zhǔn)入則要求成員方應(yīng)當(dāng)盡可能地允許外國的服務(wù)提供者進(jìn)入其市場。GATS第16條不要求成員方對外國服務(wù)提供者開放其服務(wù)市場，它僅僅規(guī)定只有當(dāng)成員方在其承諾表中對此作出確定性承諾時，它們才受這種義務(wù)的約束。

市場準(zhǔn)入原則適用于服務(wù)時與貨物有所不同。根據(jù)GATT，市場準(zhǔn)入原則鼓勵成員方將種種隱性、不易量化的非關(guān)稅壁壘變成關(guān)稅壁壘，在此基礎(chǔ)上要求通過談判全面縮減關(guān)稅。但當(dāng)市場準(zhǔn)入適用于服務(wù)業(yè)時，GATS不僅提供了通過貿(mào)易的市場準(zhǔn)入，而且提供了通過投資進(jìn)行的市場準(zhǔn)入。（注：參見伯納德。霍克曼、邁克爾。考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）（注：GATS第1條規(guī)定了服務(wù)提供的四種方式，即跨境提供（cross—bordersupply）、境外消費（consumptionabroad）、自然人存在（presenceofnaturalpersons）、商業(yè)存在（commercialpresence）。其中商業(yè)存在方式涉及到基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的外資進(jìn)入。）在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)，市場準(zhǔn)入實際上是服務(wù)提供者面臨的最重要的問題。在全球基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判中，市場準(zhǔn)入一直是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的主要分歧點。以美國為首的發(fā)達(dá)國家由于其在電訊技術(shù)和電訊服務(wù)方面有絕對的競爭優(yōu)勢，因而對開放基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場持非常積極的態(tài)度。但基礎(chǔ)電訊服務(wù)在發(fā)展中國家屬于新興的幼稚產(chǎn)業(yè)，因而發(fā)展中國家對此持謹(jǐn)慎態(tài)度，具體表現(xiàn)為對外資準(zhǔn)入的限制。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第251頁。）在基礎(chǔ)電訊服務(wù)談判達(dá)成協(xié)議之前，成員方對于市場準(zhǔn)入所作的承諾非常有限，但在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議中作出承諾的成員方要承擔(dān)相應(yīng)的市場準(zhǔn)入義務(wù)。成員方可以批準(zhǔn)完全的或部分的市場準(zhǔn)入，但對市場準(zhǔn)入的限制要在其承諾表中詳細(xì)地列明。每一成員方的承諾表包括四個部分：行業(yè)和分行業(yè)的列表、對上述列表的市場準(zhǔn)入的限制、對每一行業(yè)的國民待遇的限制以及在每一行業(yè)上的額外承諾。這些承諾表構(gòu)成GATS不可分割的一部分。所有的承諾在承諾表于1998年1月1日生效后立即開始實施，任何限制也同時實施。一旦成員方在其承諾表中作出了承諾，除非該承諾對任何成員方都沒有利益而其撤回對任何成員方都沒有損害，才可以根據(jù)GATS第11條撤回這種承諾，修正其承諾表。如果有成員方因此受到損害，則受損害方可以要求撤回承諾的一方與其進(jìn)行磋商，這有可能導(dǎo)致出現(xiàn)賠償問題。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，F(xiàn)ederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)協(xié)議中，市場準(zhǔn)入方面的限制是基于服務(wù)提供的四種方式來進(jìn)行的。許多成員方?jīng)]有列舉有關(guān)跨境提供和境外消費以及自然人存在的限制，通過這些方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)一般是不受約束的。在投資方面，大多數(shù)承諾表允許以商業(yè)存在方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)，外國服務(wù)提供者因此有權(quán)通過取得或新建的方式擁有全部或部分的外資電訊公司。在協(xié)議中，47個國家承諾在分階段的基礎(chǔ)上允許外資對電訊服務(wù)和設(shè)施享受100％的所有權(quán)或控股，允許語音電話服務(wù)進(jìn)行競爭，允許兩個或更多的服務(wù)提供者進(jìn)入本國市場。但是，不少成員方通過限制外資比例的方式對通過商業(yè)存在提供電訊服務(wù)進(jìn)行了限制，10個國家不允許外資控制其基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)。

WTO關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議是基礎(chǔ)電訊服務(wù)領(lǐng)域有關(guān)市場準(zhǔn)入的第一個也是最重要的一個協(xié)議。它體現(xiàn)了成員方在取消基礎(chǔ)電訊服務(wù)壟斷、放寬對外國產(chǎn)權(quán)限制等方面所作出的努力。就經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家而言，一般傾向于在2000年前開放多數(shù)基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場。美國1996年電訊法宣布停止執(zhí)行原規(guī)定的限制條例，使美國電訊市場更加開放。歐盟也從1998年1月1日起開放歐盟基礎(chǔ)電話業(yè)務(wù)市場。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第252～253頁。）但同時應(yīng)注意的是，各國在基礎(chǔ)電訊市場準(zhǔn)入方面的例外也表明，在全球范圍內(nèi)實施完全的基礎(chǔ)電訊服務(wù)競爭并不能一蹴而就。

（二）國民待遇

國民待遇在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域是指一成員方對來自任何其他成員方的服務(wù)和服務(wù)提供者，在法律、規(guī)章和管理等方面給予的待遇不低于該國的服務(wù)和服務(wù)提供者所享受的待遇。國民待遇原則與MFN原則一樣，都建立在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的非歧視基礎(chǔ)上，在許多方面可以看作是對MFN原則的補充。

在GATS框架下，成員方須逐個談判國民待遇的承諾并將其列入承諾表中，才會受到該原則的約束。如果由于消費者愿意選擇國內(nèi)提供者的服務(wù)而使外國提供者面臨潛在的不利影響，成員方對此不負(fù)責(zé)任。（注：參見王貴國：《從服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定看經(jīng)濟(jì)一體化的法律滲透》，載陳安主編：《中國國際經(jīng)濟(jì)法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第104頁。）就服務(wù)提供的四種方式而言，對國民待遇的限制也表現(xiàn)在通過商業(yè)存在提供的服務(wù)。例如，日本要求，通過商業(yè)存在方式提供基礎(chǔ)電訊服務(wù)時，公共電訊經(jīng)營者（publictelecommunicationoperators，PTOs）中具有本國國籍的成員應(yīng)當(dāng)占有相當(dāng)?shù)臄?shù)量。（注：See，e.g.，WTOSecretariat，Japan，ScheduleofCommitments，Supp.2，at2.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)適用國民待遇遇到的最重要同時也是最困難的問題是對東道國公共電訊網(wǎng)絡(luò)的接入（access）問題。在烏拉圭回合談判中，許多國家不愿對基礎(chǔ)電訊服務(wù)作出承諾。到1994年4月，基礎(chǔ)電訊服務(wù)是在烏拉圭回合結(jié)束時仍未得到解決的服務(wù)行業(yè)之一。其原因在于，不論作為服務(wù)業(yè)本身還是作為其他服務(wù)業(yè)的支柱，基礎(chǔ)電訊服務(wù)都有一些獨特的方面，特別是涉及到對東道國公共電訊網(wǎng)絡(luò)的接入問題。由于信息傳遞本身的特性及要求，電訊服務(wù)提供者必須建造通訊網(wǎng)絡(luò)或獲得進(jìn)入現(xiàn)存通訊網(wǎng)絡(luò)的許可。在電訊業(yè)，對新進(jìn)入者而言，網(wǎng)絡(luò)的建造會遇到非常復(fù)雜的問題，因其屬于東道國的基礎(chǔ)設(shè)施。因此，如果不能接入東道國已有的電訊網(wǎng)絡(luò)設(shè)施，外國提供者便很難提供電訊服務(wù)。這種接入所遇到的最大障礙是許多國家的電訊基礎(chǔ)設(shè)施由政府所有并經(jīng)營。有人提出，應(yīng)當(dāng)有一些以競爭為基礎(chǔ)的（competitive—based）的規(guī)則來調(diào)整這些新進(jìn)入者和占主導(dǎo)地位的服務(wù)提供者之間的關(guān)系。（注：TaunyaL.McLarty：“LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO：ImplicationsforUniversalServicePolicy”，F(xiàn)ederalCommunicationLawJournal，December1998，p.44，pp.48～49，p.6，pp.32～33，pp.54～56.）

在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面適用國民待遇原則，就意味著外國服務(wù)提供者與東道國的國內(nèi)服務(wù)提供者有同樣的機(jī)會進(jìn)入公眾網(wǎng)絡(luò)，不管該提供者是公有的還是私有的以及來自哪個國家。但是，在許多國家，基礎(chǔ)電訊服務(wù)的提供多由國有企業(yè)或國家直接進(jìn)行壟斷。當(dāng)政府既是市場的管制者又是市場的參與者時，國民待遇原則適用的困難就不可避免地產(chǎn)生了。從理論上講，政府應(yīng)當(dāng)對包括自己在內(nèi)的所有市場參與者平等地適用國內(nèi)立法、規(guī)章、稅收、標(biāo)準(zhǔn)等。例如，如果政府向別的服務(wù)提供者征稅，它自己也應(yīng)當(dāng)納稅，但實際上這樣做是非常困難的，甚至是不可能的。同時，政府通過作為基礎(chǔ)電訊服務(wù)的監(jiān)管者，對服務(wù)市場又施加了非常重要的影響。電訊服務(wù)行業(yè)的這些問題促使GATS的許多成員方在其承諾中又加進(jìn)了不少國民待遇的例外規(guī)定。

至今為止，在GATS框架下進(jìn)行的大多數(shù)市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾仍主要是維持現(xiàn)狀的性質(zhì)（standstill）。也就是說，成員方現(xiàn)存的對市場準(zhǔn)入和國民待遇限制，如果有的話，在烏拉圭回合談判中可以保留，但是成員方承諾將來的限制不比在談判時所列部門中現(xiàn)行的措施更加嚴(yán)格。（注：參見伯納德?；艨寺?、邁克爾。考斯泰基：《世界貿(mào)易體制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)-從關(guān)貿(mào)總協(xié)定到世界貿(mào)易組織》，劉平等譯，法律出版社1999年版，第128頁，第132頁，第139頁。）在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議締結(jié)之后，人們認(rèn)為在已經(jīng)作出承諾的服務(wù)業(yè)中，對基礎(chǔ)電訊服務(wù)的承諾是最強(qiáng)有力的，WTO成員方試圖保證和促進(jìn)真正的電訊服務(wù)貿(mào)易自由化。從1998年起，世界上三大電訊市場-歐盟、日本和美國的市場基本開放。但在基礎(chǔ)電訊服務(wù)方面，仍有許多艱苦的工作需要進(jìn)行，特別是解決政府擁有的電訊企業(yè)在其國內(nèi)市場的壟斷問題。（注：基礎(chǔ)電訊談判組（NGBT）根據(jù)美國1996年的電訊法提出了在世界基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場開展競爭的原則，主要反映在參考文件（referencepaper）中，其中涉及到的一個問題就是反對通過壟斷方式限制競爭或?qū)е路锤偁幍慕Y(jié)果等。該參考文件的問題需要成員方的額外承諾，一些成員方已經(jīng)承擔(dān)了這種額外承諾的義務(wù)，將其規(guī)定在承諾表的附件中。）進(jìn)一步的市場開放將在2000年新一輪的GATS談判中繼續(xù)進(jìn)行。

三、中國發(fā)展基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的法律思考

（一）中國電訊服務(wù)的發(fā)展及開放的現(xiàn)狀

長期以來，中國大陸的電訊服務(wù)一直由郵電部獨家壟斷經(jīng)營，中國電信經(jīng)營著至少90％的蜂窩和固定線路網(wǎng)絡(luò)。1994年中國聯(lián)通成立之后，打破了這種壟斷局面。1998年5月，中國電信無線尋呼股份制改造在全國范圍內(nèi)進(jìn)行，這是標(biāo)志著中國電訊產(chǎn)業(yè)從產(chǎn)權(quán)機(jī)制上打破壟斷的又一重大舉措。隨著國內(nèi)電訊市場壟斷的消除，電訊業(yè)將成為中國發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的主動力。但從總體上而言，中國電訊服務(wù)市場的競爭是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

對于國際電訊服務(wù)業(yè)務(wù)（包括增值電訊服務(wù)和基礎(chǔ)電訊服務(wù)），中國大陸尚未開放。也就是說，未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，除郵電部外的任何單位均不得經(jīng)營國際電訊服務(wù)業(yè)務(wù)。中國境內(nèi)的公用通訊網(wǎng)、專業(yè)通訊網(wǎng)的有線、無線通訊業(yè)務(wù)，一律不允許境外各類團(tuán)體、企業(yè)、個人以及在中國境內(nèi)的外商獨資、合資和合作企業(yè)經(jīng)營或參與經(jīng)營，也不得以任何形式吸引外商參股經(jīng)營。例如，中國聯(lián)通采取“中中外”方式在1997年底籌集了14億美元，用于建設(shè)23個GSM網(wǎng)絡(luò)。但政府禁止聯(lián)通所采用的“中中外”投資模式，以防止外商通過“中中外”方式參與中國大陸的電訊服務(wù)市場的競爭。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第242頁。）

中國是世界上GSM電話最大的市場，蜂窩電話市場也存在巨大潛力。這一市場早已吸引了海外投資者的注意，他們將中國看作是極具潛力的投資場所。雖然中國沒有在關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議上簽字，但卻是GATS的簽字國。并且，中國已經(jīng)在1998年對國際社會鄭重承諾：在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，中國將會向世界開放電訊服務(wù)市場。（注：參見楊圣明主編：《服務(wù)貿(mào)易：中國與世界》，民主與建設(shè)出版社1999年版，第257頁。）由此可見，如何發(fā)展中國的電訊服務(wù)貿(mào)易，逐步開放電訊服務(wù)市場，已經(jīng)成為中國電訊業(yè)發(fā)展進(jìn)程中必須考慮的重要問題。

（二）爭取發(fā)展中國家的特殊待遇

通過GATS所倡導(dǎo)的非歧視、逐步自由化等政策，創(chuàng)造基礎(chǔ)電訊服務(wù)平等競爭環(huán)境固然有益，但在實際操作中對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家還是有明顯區(qū)別的。基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的自由化是那些在該領(lǐng)域有較大優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家所極力推行的，WTO將為其電訊企業(yè)提供實現(xiàn)全球服務(wù)的廣泛機(jī)會。（注：DeltevF.Vagts，BenC.Fisher，“BookReview：ElectronicHighwaysforWorldTrade：IssuesinTelecommunicationandDataServices”，AmericanJournalofInternationalLaw，April，1991，pp.395～396.）因此，從目前的情況來看，中國不是基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易增長的明顯受益者。但不容忽視的是，新的貿(mào)易機(jī)會將為中國提供“獲得對其發(fā)展有重要作用的服務(wù)的更為廣泛的選擇”，并有可能從新市場的開放中得到免費搭車的好處。中國應(yīng)盡量采取積極的參與態(tài)度，避免成為基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易發(fā)展的消極旁觀者。

必須看到的是，關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議對中國形成了很大的壓力。從某種程度上而言，中國可能需要付出高額的機(jī)制轉(zhuǎn)換成本，本對電訊服務(wù)業(yè)的壟斷進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整以利于開展競爭。至于中國對基礎(chǔ)電訊服務(wù)貿(mào)易的參與，正如烏拉圭回合部長宣言明確宣示的，應(yīng)將服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展作為一種促進(jìn)所有貿(mào)易伙伴經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的手段。考慮到某些發(fā)達(dá)國家享有的優(yōu)勢以及跨國公司的優(yōu)勢地位，不使富者更富和窮者更窮是非常重要的。因此，GATS對發(fā)展中國家提供了一些特殊的保護(hù)措施以及優(yōu)惠的待遇。這種特殊待遇的主要組成部分除了一些明顯需要的系統(tǒng)建設(shè)所需的財政資助外，在開發(fā)數(shù)據(jù)、系統(tǒng)分析、貿(mào)易政策評審機(jī)制、人才培訓(xùn)和信息基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)等方面的技術(shù)協(xié)助也是很必要的。

GATS第19條規(guī)定：“自由化的過程應(yīng)對各成員的國家政策目標(biāo)以及每個成員的整體和個別服務(wù)部門的發(fā)展水平給予應(yīng)有的尊重。應(yīng)給予個別發(fā)展中國家成員適當(dāng)?shù)撵`活性，開放較少的部門，開放較少類型的交易，根據(jù)它們的發(fā)展?fàn)顩r，逐步擴(kuò)大市場準(zhǔn)入，并且當(dāng)允許外國服務(wù)提供者進(jìn)入其市場時，對該準(zhǔn)入附加條件以實現(xiàn)第四條所述的目標(biāo)?！痹诓晃＜皣野踩筒环恋K民族電訊服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前提下，中國應(yīng)有選擇、有步驟地開放部分基礎(chǔ)電訊服務(wù)業(yè)務(wù)。作為發(fā)展中國家，中國在對電訊服務(wù)業(yè)作出關(guān)于市場準(zhǔn)入和國民待遇的特別承諾時，可以享有上述一些特殊待遇，可以有較大余地去限制自己出價的部門范圍。當(dāng)然，不管這種優(yōu)惠有多大吸收力，基礎(chǔ)電訊服務(wù)市場的開放還是可能會對中國及經(jīng)濟(jì)利益造成不利影響。作為市場準(zhǔn)入的交換條件，中國可以堅持對進(jìn)口技術(shù)和在中國境內(nèi)搜集信息的利用以及在關(guān)鍵領(lǐng)域培訓(xùn)和雇傭中國人員等方面作出一些限制。

（二）利用例外條款維護(hù)中國利益

這里的例外包括MFN原則的例外、GATS的一般例外、安全例外、國際收支平衡例外以及基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)的特殊例外等。在MFN原則的例外方面，關(guān)于基礎(chǔ)電訊服務(wù)的協(xié)議允許成員方采取對基礎(chǔ)電訊服務(wù)的MFN豁免。（注：但有關(guān)成員國應(yīng)就這些例外通知服務(wù)貿(mào)易理事會，規(guī)定一個豁免終止的日期。該時間不應(yīng)超過10年，每5年需要由服務(wù)貿(mào)易理事會審查一次。這些豁免的問題將來需要繼續(xù)談判。）例如，美國對單向衛(wèi)星傳輸電視服務(wù)進(jìn)行了MFN原則豁免。發(fā)展中國家中的阿根廷、安提瓜和巴布爾達(dá)、孟加拉共和國、巴西、印度、巴基斯坦、斯里蘭卡、土耳其等也在其承諾表中列舉了MFN豁免條款。中國可以根據(jù)基礎(chǔ)電訊服務(wù)行業(yè)發(fā)展的具體情況，在符合GATS第2條MFN原則豁免的前提下，將與有關(guān)國家談判達(dá)成的例外規(guī)定在承諾表中。

篇（5）

兩種不同的做法實際上反映出了法院在處理夫妻一方以個人名義發(fā)生的債務(wù)的清償問題上存在不同的利益保護(hù)側(cè)重點：前者只有在執(zhí)行依據(jù)明確夫妻共同債務(wù)的情形下才追加執(zhí)行，更傾向于保護(hù)非舉債的配偶方的個體利益；后者則更側(cè)重保護(hù)交易安全和債權(quán)人的利益，通過執(zhí)行聽證認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，直接追加執(zhí)行，提高執(zhí)行效率，減少了債權(quán)人的訟累。

筆者以為，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)直接對夫妻共同債務(wù)進(jìn)行追加執(zhí)行，不僅具有法理和法律上依據(jù)，同時也更符合節(jié)省司法成本、側(cè)重保護(hù)第三人合法權(quán)益和交易安全的立法潮流，體現(xiàn)了民事執(zhí)行的效率優(yōu)先價值。

一、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的基礎(chǔ)

（一）理論基礎(chǔ)

1、執(zhí)行力的擴(kuò)張理論

民事執(zhí)行的依據(jù)是生效法律文書，其中大多數(shù)是法院作出的裁判文書。當(dāng)事人以生效的法律文書為依據(jù)向法院申請執(zhí)行，法院依據(jù)該法律文書的內(nèi)容行使權(quán)力，實施執(zhí)行和履行義務(wù)。因此執(zhí)行主體原則上應(yīng)當(dāng)限定在執(zhí)行依據(jù)明確的主體范圍之內(nèi)，然而基于民事執(zhí)行的效率原則，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，降低司法成本及減少當(dāng)事人的訴累的考慮，生效法律文書效力的主觀范圍會產(chǎn)生一定的擴(kuò)張性。這種擴(kuò)張可分為既判力主觀范圍的擴(kuò)張和執(zhí)行力主觀范圍的擴(kuò)張兩個方面。

執(zhí)行力主觀范圍的擴(kuò)張是指執(zhí)行依據(jù)在法律規(guī)定的前提下，在一定程度或者一定范圍內(nèi)對于那些生效法律文書主文沒有明確的主體產(chǎn)生賦予力和規(guī)范力。這些主體可以不需要經(jīng)過實體審理程序，被追加為賦予承擔(dān)被執(zhí)行人的應(yīng)盡的義務(wù)。執(zhí)行力的主觀范圍擴(kuò)張為沒有實體權(quán)利義務(wù)裁判權(quán)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員裁決變更或者追加執(zhí)行當(dāng)事人奠定了基礎(chǔ)，即執(zhí)行力主觀范圍的擴(kuò)張是民事執(zhí)行過程中變更或者追加當(dāng)事人的程序法理基礎(chǔ)。

執(zhí)行效力主觀范圍的擴(kuò)張除了程序法的原因（如訴訟系屬后當(dāng)事人的繼受人等可以直接追加為被執(zhí)行人），實體法的原因同樣會導(dǎo)致執(zhí)行效力主觀范圍的擴(kuò)張。從實體法的角度，如果案外人與執(zhí)行名氣確定的義務(wù)主體之間存在法定的連帶責(zé)任關(guān)系，即使作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書沒有明確案外人擔(dān)連帶責(zé)任，但只要法律明確規(guī)定執(zhí)行依據(jù)中的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)與案外人向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，案外人就有義務(wù)與債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。由于連帶責(zé)任的不可分割性，案外人即使沒有被納入裁判程序，也可在執(zhí)行程序中將其納入程序，責(zé)令其承擔(dān)民事責(zé)任。因此，法定連帶責(zé)任的不可分割性是執(zhí)行承擔(dān)的實體性原因之一。而根據(jù)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所發(fā)生的債務(wù)，除債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)外，為夫妻共同債務(wù)。因此只要是夫妻共同債務(wù)，在民事執(zhí)行程序中，執(zhí)行機(jī)構(gòu)有權(quán)追加依法追加其配偶為被執(zhí)行人并依法強(qiáng)制執(zhí)行其財產(chǎn)。

2、責(zé)任財產(chǎn)的恒定性

責(zé)任財產(chǎn)的恒定性是指生效法律文書在確定債務(wù)人財產(chǎn)責(zé)任的同時，其實也明確了承擔(dān)該裁決義務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。就法院裁判而言，其對責(zé)任財產(chǎn)的判斷具有對世的效力，未經(jīng)法定的程序與方式，責(zé)任財產(chǎn)的屬性不會發(fā)生變化。在法院判決的債務(wù)被清償前，除非該財產(chǎn)依法失去責(zé)任財產(chǎn)的屬性（該財產(chǎn)已經(jīng)不是責(zé)任財產(chǎn)）均得用于清償債務(wù)。因此，即使責(zé)任財產(chǎn)的所有權(quán)主體發(fā)生變化（如被繼承或者被贈與），只要其沒有失去責(zé)任財產(chǎn)的屬性；同時裁決確定的債權(quán)沒有實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)被用于清償債務(wù)。責(zé)任財產(chǎn)的新的所有權(quán)主體拒絕以該責(zé)任財產(chǎn)清償債務(wù)的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可直接裁決變更或者追加該新主體為執(zhí)行當(dāng)事人。因此，無論是夫妻任何一方以個人名義所欠的債務(wù)，如果債務(wù)的性質(zhì)是夫妻共同債務(wù)，其共同財產(chǎn)就是責(zé)任財產(chǎn)，不論該責(zé)任財產(chǎn)在夫妻哪一方的名下，都可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。從責(zé)任財產(chǎn)的恒定性的角度分析，只要所欠債務(wù)是夫妻共同債務(wù)，執(zhí)行機(jī)關(guān)有權(quán)追加被執(zhí)行人的配偶，并依法執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)。

（二）法律基礎(chǔ)

1、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的執(zhí)行裁決權(quán)

在傳統(tǒng)觀念中，執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)是截然分開的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)只能有“純凈”的執(zhí)行權(quán)，對當(dāng)事人實體爭議的判斷只能是審判機(jī)構(gòu)的“業(yè)務(wù)”。事實上，社會生活是復(fù)雜多變的，在執(zhí)行工作中會面臨著很多新情況新問題，把執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)完全分開，執(zhí)行機(jī)構(gòu)不應(yīng)具有一定程度可以對當(dāng)事人實體爭議進(jìn)行裁判的權(quán)力不能很好地解決實際生活中面臨的諸多法律問題，因而不具有科學(xué)性。所以，《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第83條賦予了人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)一定程度的裁決權(quán)，即執(zhí)行機(jī)構(gòu)有權(quán)根據(jù)申請執(zhí)行人的申請對是否追加被執(zhí)行主體作出審查和判斷，在程序上也是由執(zhí)行機(jī)構(gòu)對追加被執(zhí)行主體作出裁定。因此執(zhí)行裁決權(quán)決定了執(zhí)行機(jī)構(gòu)在民事執(zhí)行程序中有權(quán)對夫妻共同債務(wù)予以認(rèn)定和判斷。

2、夫妻共同債務(wù)推定制度

最高人民法院關(guān)于適用《婚姻法》解釋（二）第18條、第24條規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。債權(quán)人就夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。只有兩種情形例外：（1）債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，且債務(wù)人或債務(wù)人的配偶對此能夠證明的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人本人承擔(dān)清償責(zé)任；（2）夫妻雙方實行約定財產(chǎn)制的，如果債權(quán)人事先知道該約定，并與夫妻中的一方建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個人債務(wù)，用債務(wù)人的個人財產(chǎn)清償。根據(jù)此規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：（1）夫妻對共同債務(wù)的連帶清償責(zé)任是一種法定的連帶清償責(zé)任，這種連帶清償責(zé)任不論執(zhí)行依據(jù)是否明確都是存在的；（2）在涉及到債權(quán)人利益的情形下，法律對婚姻債務(wù)的性質(zhì)采取的是“共同債務(wù)推定”的標(biāo)準(zhǔn)，即原則上都應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，只有在法定例外情形下才能認(rèn)定為個人債務(wù)。因此，在執(zhí)行程序中，有關(guān)執(zhí)行依據(jù)確定為夫妻一方的債務(wù)，除了法律規(guī)定的例外情形外，都可以推定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方負(fù)連帶清償責(zé)任，并與夫妻之間是否已離婚或?qū)Ψ蚱薰餐敭a(chǎn)作出分割，以及離婚后另一方是否再婚無關(guān)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以在執(zhí)行程序中應(yīng)執(zhí)行申請人的申請，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。

（三）現(xiàn)實基礎(chǔ)

民事執(zhí)行程序的價值目標(biāo)在于以低廉的成本高效地實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，使生效法律文書確定的債權(quán)人權(quán)利由法定狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實狀態(tài)，維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。民事執(zhí)行程序偏向效率價值。為了高效地實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，除了要求執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員迅速地采取執(zhí)行措施并窮盡一切執(zhí)行措施迫使債務(wù)人履行義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)追加執(zhí)行當(dāng)事人的權(quán)力，使應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的主體加入執(zhí)行程序履行義務(wù)，盡快實現(xiàn)生效法律文書的內(nèi)容，實現(xiàn)民事執(zhí)行的效率優(yōu)先價值。

此外，生效法律文書確定了當(dāng)事人之間的實體權(quán)力義務(wù)關(guān)系，尤其是明確了財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中責(zé)任財產(chǎn)的范圍，必須確保其權(quán)威性，維護(hù)其穩(wěn)定性。如果一旦當(dāng)事人所變化，就簡單地將案件推回裁判程序，必然造成不必要的司法資源浪費。如果在符合法律和法理的范圍內(nèi)，由執(zhí)行機(jī)構(gòu)通過一定的正當(dāng)程序，直接變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人，必然有利于一次性解決糾紛，節(jié)省社會成本、避免司法資源的浪費，同時維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

二、程序構(gòu)建——夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序及其救濟(jì)

1、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序的啟動

（1）追加程序的啟動方式

夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行程序的啟動方式應(yīng)當(dāng)為“依申請啟動”。因為該程序處理的是民事私權(quán)，申請執(zhí)行人如果明知夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的情形存在，而不要求追加執(zhí)行，表明其放棄了對被執(zhí)行人配偶追究的權(quán)利，人民法院應(yīng)尊重申請執(zhí)行人對私權(quán)的處分。

（2）申請追加的主體

夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的實質(zhì)是省略了申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人配偶依法應(yīng)取得的執(zhí)行依據(jù)。另外被執(zhí)行人配偶在其后的執(zhí)行異議之訴中須以申請執(zhí)行人為被告，因此，僅得以申請執(zhí)行人為申請的主體而不允許以被執(zhí)行人為申請的主體。

2、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的審查

（1）審查的組織和審查的形式。由于夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行對有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系影響重大，在對申請執(zhí)行人的追加申請進(jìn)行審查時應(yīng)當(dāng)由3名以上奇數(shù)的執(zhí)行法官組成合議庭進(jìn)行。至于審查的形式，原則上采用書面審查即可，但在必要時應(yīng)當(dāng)詢問有關(guān)利害關(guān)系人的意見。因為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行追求的就是執(zhí)行效率價值和程序效益，況且夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的裁定并不具有終局的效力，有關(guān)利害關(guān)系人可以對之提起許可執(zhí)行之訴或執(zhí)行異議之訴，所以不需要采取審理或者類似審理的聽證程序進(jìn)行。

（2）審查的方式。由于申請執(zhí)行人的申請，被執(zhí)行人配偶被追加為被執(zhí)行主體時，執(zhí)行機(jī)構(gòu)依據(jù)的是實體法或程序法的規(guī)定。但申請執(zhí)行人的主張是否成立，則需要執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，并在審查時要允許被執(zhí)行人及其配偶對之提出抗辯。否則，雖然夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行并不具有終局的效力，但仍會因其不當(dāng)適用甚至濫用而造成對有關(guān)當(dāng)事人權(quán)益的侵害。故筆者認(rèn)為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行須由執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行實質(zhì)審查。

（3）審查后的處理。第一，裁定駁回申請執(zhí)行人的追加申請。經(jīng)審查，如果執(zhí)行機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請執(zhí)行人的追加理由不符合夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的適用情形，或者提供的證據(jù)不足以證明適用情形的存在，則執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以裁定的形式駁回申請執(zhí)行人的申請。裁定作出經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力，不允許申請執(zhí)行人提請復(fù)議，申請執(zhí)行人對之不服的，則可提起許可執(zhí)行之訴。第二，裁定追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行主體。經(jīng)審查，如果執(zhí)行機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請執(zhí)行人提出的追加申請符合法定的情形，且證據(jù)確實充分，則應(yīng)當(dāng)作出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行主體的裁定。裁定作出經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人后即發(fā)生法律效力，不允許被執(zhí)行人配偶提請復(fù)議，被執(zhí)行人配偶對之不服的，則可提起執(zhí)行異議之訴。

3、夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的救濟(jì)程序

雖然夫妻共同債務(wù)的追加執(zhí)行提高了執(zhí)行效率，體現(xiàn)了程序效益價值，但是由于在作出夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行的裁定時可能對有關(guān)利害關(guān)系人的實體或者程序權(quán)益造成不當(dāng)侵害，因此有必要從程序上賦予可能受到不當(dāng)侵害的利害關(guān)系人以救濟(jì)的權(quán)利。從最高人民法院執(zhí)行局編寫的《執(zhí)行文書樣式》中關(guān)于當(dāng)事人、利害關(guān)系人異議裁定文書樣式的規(guī)定可以看出，最高人民法院執(zhí)行局認(rèn)為夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行裁決是程序性裁決，對人民法院的夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行裁決不服的，應(yīng)根據(jù)我國民事訴訟法第二百零二條的規(guī)定，提請執(zhí)行復(fù)議。

但筆者以為，雖然在執(zhí)行復(fù)議程序中也有攻擊防御等程序以保障有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，但是這些程序不如審判程序中的攻擊防御等程序更能保護(hù)有關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利，容易造成對執(zhí)行案件當(dāng)事人和案外人權(quán)利的侵害。同時，對夫妻共同債務(wù)追加執(zhí)行要先對是否為夫妻共同債務(wù)進(jìn)行認(rèn)定，這本身就是對有關(guān)當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的判斷，這種裁決應(yīng)是實體性裁決，應(yīng)該適用民事訴訟法第二百零四條的規(guī)定，通過訴訟的方式進(jìn)行解決。具體講，可以采取許可執(zhí)行之訴和執(zhí)行異議之訴來解決。

a、許可執(zhí)行之訴

（1）許可執(zhí)行之訴的概念和性質(zhì)。在一般情況下，許可執(zhí)行之訴是指依據(jù)執(zhí)行力的擴(kuò)張，申請執(zhí)行人申請追加執(zhí)行依據(jù)所確定的債務(wù)人以外的第三人為被執(zhí)行主體而被執(zhí)行機(jī)構(gòu)駁回時，申請執(zhí)行人以該第三人為被告向執(zhí)行法院提起的訴訟。其性質(zhì)有三種觀點：給付之訴說、確認(rèn)之訴說、形成之訴說。筆者認(rèn)為，許可之訴的性質(zhì)應(yīng)為給付之訴。申請追加執(zhí)行的實質(zhì)是省略了申請執(zhí)行人對第三人依法理應(yīng)取得的執(zhí)行依據(jù)，而許可執(zhí)行之訴的實質(zhì)是在申請執(zhí)行人的追加申請被裁定駁回時，賦予申請執(zhí)行人提訟的權(quán)利以“復(fù)圓”被省略的訴訟。故此，從本質(zhì)上講，許可執(zhí)行之訴是申請執(zhí)行人要求第三人對其承擔(dān)清償義務(wù)的給付之訴。

（2）許可執(zhí)行之訴的程序。

第一，訴訟當(dāng)事人。在申請執(zhí)行人申請要求將被執(zhí)行人配偶追加為被執(zhí)行主體而被執(zhí)行機(jī)構(gòu)裁定駁回時，許可執(zhí)行之訴的當(dāng)事人應(yīng)以申請執(zhí)行人為原告，以被執(zhí)行人配偶為被告，以被執(zhí)行人為無獨立請求權(quán)的第三人。第二，管轄法院和適用程序。許可執(zhí)行之訴應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行法院管轄，審理機(jī)構(gòu)應(yīng)為審判機(jī)構(gòu)，適用程序與一般的訴訟案件相同。第三，期限。期限的設(shè)定是為了督促申請執(zhí)行人盡快提訟，從而使法律關(guān)系處于穩(wěn)定的狀態(tài)。我國臺灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第14條之一第2款規(guī)定，申請執(zhí)行人依據(jù)執(zhí)行力的擴(kuò)張?zhí)崞鹱芳由暾埗粓?zhí)行機(jī)構(gòu)裁定駁回時，申請執(zhí)行人應(yīng)于裁定送達(dá)后10內(nèi)向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴。筆者認(rèn)為，可以借鑒該規(guī)定，規(guī)定申請執(zhí)行人應(yīng)在收到駁回申請裁定之日起10內(nèi)向執(zhí)行法院提起許可執(zhí)行之訴，否則不得并喪失申請對被執(zhí)行人配偶進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。第四，法律后果。申請執(zhí)行人提起許可執(zhí)行之訴并獲得勝訴的確定判決后，被執(zhí)行人配偶不得聲明不服，也不得再提起執(zhí)行異議之訴。如果申請執(zhí)行人敗訴，則不得再以被執(zhí)行人配偶為被告另行訴訟。

b、執(zhí)行異議之訴

篇（6）

一、校車運輸合同的含義、特點

根據(jù)《合同法》第二百八十八條規(guī)定，運輸合同是指承運人將乘客或者貨物從起運點運輸?shù)郊s定的地點，乘客、托運人或者發(fā)貨人支付票款或者運輸費用的合同。因而，校車運輸合同即：承運人和乘客之間達(dá)成的，由承運人以校車為運載工具將乘客送到目的地，乘客支付運費的合同。作為運輸合同的一種，校車運輸合同具有運輸合同的一般共性，其主要表現(xiàn)在，它是雙務(wù)、有償、諾成合同。在校車運輸合同中，承運人以承運乘客為條件收取運費。而乘客在享有司機(jī)提供運輸服務(wù)的這一權(quán)利的同時，負(fù)有履行支付相應(yīng)運費和有關(guān)費用的義務(wù)。一般來講，運輸合同的成立并不需要客乘雙方訂立書面合同，只要雙方達(dá)成運輸?shù)暮弦猓ㄖ饕憩F(xiàn)為購買車票），合同即告成立。

二、校車客運合同的內(nèi)容

由于平時乘坐校車只需要買票或者充值就可以乘坐，并沒有直接的書面形式合同需要再簽訂。我認(rèn)為在這里并不是不存在合同，只是這個合同的內(nèi)容我們基本默認(rèn)了，只需要有車票或者電子消費憑證這樣一個證權(quán)文書就行，這一點應(yīng)該跟機(jī)票在某種意義上是一樣的。因此要確定合同的內(nèi)容就只能根據(jù)我們平時的交易習(xí)慣和當(dāng)事人有關(guān)約定來確定合同的內(nèi)容。事實上，這類合同的內(nèi)容具有相當(dāng)?shù)拇_定性，鑒于校車的重復(fù)經(jīng)營，當(dāng)事人雙方對于合同的內(nèi)容都已有相當(dāng)?shù)牧私?，并不需要每次對合同?nèi)容進(jìn)行重申?？梢哉J(rèn)為，校車的客運合同是只有幾項內(nèi)容空缺的格式合同。這份格式合同由承運人提供，除乘客一欄空缺外，其他條款都已經(jīng)確定，是典型的格式合同。我們可以看到在實踐中，經(jīng)常有承運人和乘客就車輛狀況、行程時間、發(fā)車時間等相互之間其他的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，因此，明確雙方的有關(guān)權(quán)利義務(wù)就是必須的，法律也明確要求公開性，此類合同同樣需要將所有信息于公共范圍內(nèi)進(jìn)行公布。根據(jù)我國運輸合同的一般慣例，我們認(rèn)為，該類合同中兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)默示地包含以下內(nèi)容：

（一）乘客的權(quán)利和義務(wù)

對于乘客來說，其主要的權(quán)利是要求承運人將自己安全、及時地送到目的地。至于其義務(wù)，根據(jù)合同法的規(guī)定和行業(yè)慣例，乘客的主要義務(wù)應(yīng)包括支付乘車費用和相關(guān)費用的義務(wù)、危險品聲明與告知義務(wù)和不干涉駕駛義務(wù)，這個義務(wù)就校車來說沒有特殊性，每個乘客都需要遵守，這不僅是為了維持乘車秩序，更是為了保障所有乘車人員的安全所應(yīng)盡的義務(wù)。

（二）承運人的權(quán)利和主要義務(wù)

承運人的主要權(quán)利是收取運費。其義務(wù)則相對復(fù)雜，我國合同法對于客運合同的營運人的義務(wù)規(guī)定并不明確，結(jié)合具體實踐來說，我們認(rèn)為，校車運輸合同應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

1. 謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)：關(guān)于此義務(wù)校車的客運合同與一般客運合同有的謹(jǐn)慎駕駛義務(wù)沒有特殊性。鑒于校車運營是有專業(yè)團(tuán)隊，因此應(yīng)該建立起對司機(jī)投訴的長效機(jī)制，對于開“斗氣車”、服務(wù)態(tài)度差的司機(jī)應(yīng)給予罰款等經(jīng)濟(jì)處罰。

2. 按照約定路線運行義務(wù)：合同法規(guī)定，承運人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者通常的運輸路線，將乘客、貨物運送到約定地。在校車運輸過程中，除遇有交通管制、道路阻塞、乘客同意等情況以外承運人必須遵照日常生活水平習(xí)慣或地理上或者雙方約定的路線，以最方便和快捷的方式將乘客送到目的地。至于有些時候校車不按既定運輸路線行使而造成時間損耗的情況如何處理，關(guān)于這一點合同法暫時沒有相關(guān)明確的規(guī)定。

3. 提供適載適量車輛義務(wù)：關(guān)于適載即承運人的車輛必須處于良好狀態(tài)，適合于進(jìn)行運送乘客的客運經(jīng)營業(yè)務(wù)。當(dāng)車輛出現(xiàn)以下任一問題時，即應(yīng)該被視為車輛不適載：如發(fā)動機(jī)有故障、車輛的剎車失靈、方向盤不靈活、車門難以正常閉合、玻璃晃動有可能脫落、車內(nèi)衛(wèi)生狀況不佳等。當(dāng)出現(xiàn)這些問題時，即使雙方已達(dá)成客運合同的合意，乘客亦可以單方解除合同即拒絕繼續(xù)乘車，并且，不論車輛是否啟動和行駛，都可以無須支付運費或其他費用。這里就出現(xiàn)一個比較常見的現(xiàn)象，因為校車的封閉狀況，加之有的同學(xué)把食品帶上車使用，導(dǎo)致車內(nèi)空氣狀況極端惡化，從而使其他同學(xué)坐校車成為一種煎熬。因此司機(jī)應(yīng)要求乘客不能帶散發(fā)氣味的食品上車，為乘客提供一個良好的車內(nèi)環(huán)境，是司機(jī)應(yīng)履行的義務(wù)。

篇（7）

一、問題的提出：

案例一：

20__年3月，甲向乙借款150萬用于短期資金周轉(zhuǎn)，但是乙要求甲找人來擔(dān)保，甲找來自己的朋友丙，甲乙在向丙說明了借款的情況后，丙同意為甲擔(dān)保并在借條上簽字。借款到期后甲無法歸還借款。20__年6月，乙向法院甲和丙以及丙的丈夫丁，請求法院判令丁連帶償還該筆借款。丁對上述借款和擔(dān)保等事實不知情。本案的焦點在于：丙為甲提供擔(dān)保而負(fù)的擔(dān)保之債是不是夫妻共同債務(wù)。

案例二:

楊某在與陳某婚姻關(guān)系存續(xù)期間，曾以個人名義向李某借款用于經(jīng)營與他人共同開辦的某公司，共計債務(wù)20萬元，該借款發(fā)生在楊某與陳某分居期間，后楊某與陳某協(xié)議離婚，在離婚協(xié)議中約定各自名下債務(wù)各自承擔(dān)。后李某向法院，要求楊某、陳某共同償還該20萬元的債務(wù)。審理中，楊某下落不明未到庭應(yīng)訴。陳某舉證證明該債務(wù)發(fā)生在分居期間，且在離婚協(xié)議中雙方已約定債務(wù)各自承擔(dān)，因此認(rèn)為其不承擔(dān)連帶還款責(zé)任。本案的爭議焦點也在于該筆債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，陳某應(yīng)否承擔(dān)還款的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，要想弄清楚以上焦點問題，必須對我國民法上的夫妻共同債務(wù)問題予以明確,即如何來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。

二、夫妻共同債務(wù)概述

（一）、夫妻共同債務(wù)概念的重新認(rèn)識

如何認(rèn)定夫妻共同債務(wù),首要問題是要明確夫妻共同債務(wù)的概念。目前無論是法律上還是理論界對此尚無一致認(rèn)可的概念。根據(jù)婚姻法關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的原則性規(guī)定,結(jié)合最高法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》的有關(guān)規(guī)定及現(xiàn)實情況,筆者認(rèn)為,夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻雙方或一方出于共同生活目的為維持生活或從事經(jīng)營活動所發(fā)生的債務(wù)。具體包括兩方面含義:一是從債務(wù)發(fā)生的時間來看,必須是在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間即從夫妻雙方登記結(jié)婚之日起至婚姻關(guān)系終止之日止的期間。但有些特殊情況可不受該期間限制,如結(jié)婚登記前,雙方為購買新房、籌辦婚禮、置辦結(jié)婚用品所負(fù)的債務(wù),由于該債務(wù)是為了婚后夫妻共同生活的,而且婚后也為夫妻共同使用,應(yīng)視為夫妻共同債務(wù)。二是從債務(wù)發(fā)生的原因來看,夫妻雙方是出于共同生活的目的所負(fù)的債務(wù),既包括雙方為維持共同生活需要如贍養(yǎng)老人、撫養(yǎng)子女、日常生活所引起的債務(wù),也包括雙方或一方為增加家庭收入從事經(jīng)營活動所負(fù)債務(wù)。

（二）關(guān)于夫妻共同債務(wù)現(xiàn)行法律規(guī)定

關(guān)于夫妻共同債務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，20__年新《婚姻法》中并沒有非常明確的給夫妻共同債務(wù)和個人債務(wù)下定義，僅在第19條第3款中規(guī)定“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”同時第41條中規(guī)定了“離婚時，原為共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還?！倍痉ń忉屩袑τ诜蚱薰餐瑐鶆?wù)和個人債務(wù)的判斷上有更進(jìn)一步的規(guī)定:

1、最高院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條規(guī)定

《若干意見》第17條規(guī)定:“夫妻為共同生活或為履行撫養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時應(yīng)當(dāng)以夫妻共同財產(chǎn)清償。該條還列出四種個人債務(wù)的情況以區(qū)別共同債務(wù):“下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個人財產(chǎn)清償:(1)夫妻雙方約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。(2)一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。(3)一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)。(4)其他應(yīng)由個人承擔(dān)的債務(wù)?！?/p>

2、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第24條中規(guī)定

在20__年的婚姻法解釋(二)第24條中規(guī)定“債權(quán)人就婚姻系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！?/p>

3、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規(guī)定

除此以外，在1983年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第43條規(guī)定:“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個體經(jīng)營或者承包經(jīng)營的，其收入為夫妻共有財產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財產(chǎn)清償?！?/p>

(三)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從上文關(guān)于夫妻共同債務(wù)概念以及現(xiàn)行法律的規(guī)定分析中我們可以看出，關(guān)于共同債務(wù)認(rèn)定有兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

1、“目的論”標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合債法的原理、對共同債務(wù)定義的理解以及《婚姻法》的規(guī)定，認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)是否是共同債務(wù)可以從兩個方面把握:第一，夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻有共同舉債之合意，則不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng)視為共同債務(wù)。第二，夫妻是否分享了債務(wù)的利益盡管夫妻事先或事后均沒有共同舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，則同樣應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)。這種把債的發(fā)生原理和共同債務(wù)的定義相結(jié)合為內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，把舉債的意愿和目的相結(jié)合作為外觀判斷原則的標(biāo)準(zhǔn)，筆者稱為“目的論”標(biāo)準(zhǔn),還有學(xué)者稱之為“用途論”標(biāo)準(zhǔn)。

2、“形式論”標(biāo)準(zhǔn)

“形式論”標(biāo)準(zhǔn)即將夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義所負(fù)的債務(wù)除了兩種除外規(guī)定后都推定為共同債務(wù)。也就是說，以一方或雙方誰的名義都不改變債務(wù)的性質(zhì)，除非有證據(jù)證明所負(fù)的債務(wù)明確約定為個人債務(wù)或在債務(wù)發(fā)生時債權(quán)人已知道夫妻雙方采用約定分別財產(chǎn)制?！端痉ń忉?二)》第24條確定的就是這種“形式論”標(biāo)準(zhǔn)。從社會效益來說，這種推定的做法對交易安全，促進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)具有十分重要的意義。從當(dāng)事人和法院的角度而能減輕財產(chǎn)交易的成本，便于及時、合理地解決糾紛，又符合日常家事思想。

有學(xué)者提出，確定婚姻債務(wù)性質(zhì)，客觀上存在三個訴訟:夫妻雙方的離婚訴訟、債權(quán)人與夫妻雙方的債務(wù)訴訟、原夫妻之間的追償訴訟。 為此，筆者圍繞上述三個訴訟結(jié)構(gòu)結(jié)合夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來探討夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則。

三、夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)規(guī)則

（一）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)，主要是指在夫妻雙方的離婚訴訟以及夫妻之間的債務(wù)追償訴訟中的債務(wù)承擔(dān)問題。在上述兩個訴訟中，確定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采“目的論”標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講，夫妻共同債務(wù)是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方或一方為維持共同生活需要，或出于共同生活目的從事經(jīng)營活動所引起的債務(wù)。從前文分析來開，認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)屬于夫妻個人債務(wù)還是共同債務(wù)，應(yīng)考慮兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：(1)夫妻有無共同舉債的合意。如果夫妻舉債系雙方共同意思表示，不論該債務(wù)所帶來的利益是否為夫妻共享，該債務(wù)均應(yīng) 視為共同債務(wù)。(2)夫妻是否分享了債務(wù)所帶來的利益。盡管夫妻事先或事后沒有共同舉債的合意，但該債務(wù)發(fā)生后，夫妻雙方共同分享了該債務(wù)所帶來的利益，同樣視為共同債務(wù)。

“目的論”標(biāo)準(zhǔn)用于夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)中確定債務(wù)性質(zhì)，主要理由一是根據(jù)“目的論”標(biāo)準(zhǔn)，雙方合意或用于夫妻共同生活的舉債應(yīng)由夫妻共同償還。這是民法上意思自治及權(quán)利義務(wù)相一致原則的體現(xiàn)，與離婚訴訟的特點一脈相承，即解決婚姻內(nèi)部權(quán)利義務(wù)分擔(dān)，維護(hù)夫或妻單方的財產(chǎn)安全。二從舉證能力看，離婚訴訟當(dāng)事人為夫妻雙方，對婚姻關(guān)系存續(xù)期間的家庭收入、支出情況應(yīng)有了解，對是否存在舉債合意、是否用于共同生活或某一方個人生活等等，在舉證能力上勢均力敵。

在離婚訴訟中確定婚姻債務(wù)的性質(zhì)時，還應(yīng)注意以下兩點。(1)如果雙方對是否存在借款的事實有爭議，尤其是夫妻中一方向其親戚朋友出具的借據(jù)，當(dāng)存在夫或妻一方與他人相互串通偽造債務(wù)、多分財產(chǎn)的可能，在爭議事實難以查清時，離婚案中應(yīng)當(dāng)暫不處理有關(guān)債務(wù)，告知當(dāng)事人可待權(quán)利人主張權(quán)利時一并處理，此時當(dāng)然不必確定婚姻債務(wù)的性質(zhì)。(2)“目的論”標(biāo)準(zhǔn)的效力不能對抗婚姻關(guān)系外的債權(quán)人，以防止夫妻雙方相互串通、以離婚手段規(guī)避法律、逃避債務(wù)。對此，可在離婚訴訟的裁判文書中釋明。

（二）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)認(rèn)定規(guī)則的立法本意及價值取向

《婚姻法》第12條第2款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”現(xiàn)實生活中，處分共有財產(chǎn)時，有時是由夫妻共同出面，但更多的是夫妻一方單獨處分。以債務(wù)的目的作為判斷債務(wù)性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)可防止夫妻一方非因共同生活需要任意處分夫妻共同財產(chǎn)包括任意舉債，侵害另一方的合法權(quán)益。

（三）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)的舉證規(guī)則

舉證責(zé)任分配方法一般采用法律要件分類說，即凡主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，就該法律關(guān)系發(fā)生所須具備的要件事實負(fù)擔(dān)證明責(zé)任；主張法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，就法律關(guān)系變更或消滅所須具備的要件負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。

按照舉證責(zé)任原理及方法，是個人債務(wù)還是共同債務(wù)亦應(yīng)有主張權(quán)利、減輕或免除自己責(zé)任的一方舉證。夫妻共同債務(wù)舉證應(yīng)區(qū)分不同情形，依據(jù)公平正義原則和舉證責(zé)任原理分類說明：

1、夫妻雙方共同名義舉債

第一，夫妻雙方共同名義舉債，一方主張是共同債務(wù)，另一方主張是個人債務(wù)的，應(yīng)由主張是個人債務(wù)的一方負(fù)舉證責(zé)任。若不能舉證，則視為夫妻共同債務(wù)。

第二，夫妻雙方共同名義舉債，夫妻雙方分別主張是另一方的個人債務(wù)的，應(yīng)由夫妻雙方分別舉證。當(dāng)雙方舉證不能時，則視為共同債務(wù)。

2、夫妻一方名義舉債

第一，夫妻一方名義負(fù)債，舉債一方認(rèn)為是共同債務(wù)，非舉債方認(rèn)為是舉債一方的個人債務(wù)的，應(yīng)由舉債一方舉證。

第二，夫妻一方名義舉債，夫妻雙方分別主張是對方的個人債務(wù)，亦應(yīng)由夫妻舉債一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

總之，在舉證責(zé)任分配問題上還要根據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，夫妻雙方誰主張權(quán)利，加重對方負(fù)擔(dān)應(yīng)就自己提出的訴訟請求以及自己權(quán)利產(chǎn)生的事實、理由負(fù)舉證責(zé)任。這樣在夫妻一方名義舉債的情形下，可以更好地保護(hù)夫妻非舉債一方的利益，減少了推定規(guī)則帶給夫妻非舉債一方的風(fēng)險。同時，在夫妻共同名義舉債情形下，要求主張是個人債務(wù)的一方舉證不能時，視為夫妻共同債務(wù)，這樣更有利于債權(quán)人的利益及時實現(xiàn)。

（四）夫妻共同債務(wù)內(nèi)部承擔(dān)具體類型

面對復(fù)雜的社會現(xiàn)實，法律當(dāng)然不可能窮盡所有的情況，但是在原則性規(guī)定不能覆蓋所有問題時，法律規(guī)定應(yīng)使用列舉的方法。法律對其調(diào)整的對象采用概念或文字表述的，并對其進(jìn)行列舉，這一立法技巧能有效保證法律的嚴(yán)密性。在實踐中，夫妻共同債務(wù)的范圍大致可以分為以下幾類：（1）夫妻為家庭共同生活所負(fù)的債務(wù)，如購置共同生活用品所負(fù)的債務(wù)，購買、裝修共同居住的房屋所負(fù)的債務(wù)，為支付一方醫(yī)療費用所負(fù)的債務(wù)；（2）夫妻一方或雙方為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)；（3）夫妻一方或雙方為履行法定贍養(yǎng)義務(wù)所負(fù)的債務(wù)；（4）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓(xùn)費用所負(fù)的債務(wù)，如夫妻從事正當(dāng)?shù)奈幕⒔逃?、娛樂活動，從事體育活動等所負(fù)的債務(wù)。（5）為支付正當(dāng)必要的社會交往費用所負(fù)的債務(wù)；（6）夫妻共同從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動所負(fù)的債務(wù)；（7）夫妻協(xié)議約定為共同債務(wù)的債務(wù)。

下列債務(wù)一般可認(rèn)定為個人債務(wù)：（1）夫妻一方的婚前債務(wù)；（2）夫妻一方未經(jīng)對方同意，擅自資助沒有撫養(yǎng)義務(wù)的人所負(fù)的債務(wù)；（3）夫妻一方未經(jīng)對方同意，獨自籌資從事經(jīng)營活動所負(fù)的債務(wù)，且其收入確未用于共同生活的；（4）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，附隨這份遺囑或贈與合同而帶來的債務(wù)為接受遺囑或贈與一方的個人債務(wù)；（5）夫妻雙方依法約定由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)；（6）夫妻一方因個人不合理開支所負(fù)的債務(wù)；（7）其他依法應(yīng)由個人承擔(dān)的債務(wù)，如一方因?qū)嵤┻`法犯罪行為、侵權(quán)行為所負(fù)的債務(wù)。 （8）夫妻一方擅自為自己設(shè)定負(fù)擔(dān)的債務(wù)，如為他人擔(dān)保、代為清償?shù)取?/p>

四、夫妻共同債務(wù)對外清償規(guī)則

夫妻共同債務(wù)對外清償即上文提及的債權(quán)人與夫妻雙方的債務(wù)訴訟。在夫妻共同債務(wù)對外清償過程中，所適用的法律依據(jù)就是婚姻法解釋（二）第24條的規(guī)定。

（一）婚姻法解釋（二）第24條的理解與適用

婚姻法解釋(二)第24條中規(guī)定“債權(quán)人就婚姻系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！痹撘?guī)定改變了依共同生活來認(rèn)定夫妻共同債務(wù)是否成立的婚姻法的規(guī)定，而是將婚后個人負(fù)債推定為成立夫妻共同債務(wù)，同時又從財產(chǎn)制的角度來對這一推定進(jìn)行限制，規(guī)定夫妻適用分別財產(chǎn)制并且為債權(quán)人所知的，不成立夫妻共同債務(wù),筆者將該規(guī)定稱為“推定規(guī)則”。

推定規(guī)則在理論界、實務(wù)界受到了愈來愈多的質(zhì)疑：第一，婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的所有債務(wù)均推定為夫妻共同債務(wù)，而合法的婚姻關(guān)系所要承擔(dān)的風(fēng)險明顯大于同居關(guān)系，其價值導(dǎo)向偏失。第二，債務(wù)人配偶若不知舉債事實，又如何證明舉債時債務(wù)人與債權(quán)人明確約定為個人債務(wù)，且債權(quán)人與債務(wù)人有多大可能會作此約定。第三，約定財產(chǎn)制僅是夫妻間的內(nèi)部約定，債務(wù)人的配偶如何能證明債權(quán)人知道該約定。在司法實踐中，由于這一規(guī)則在實現(xiàn)司法正義上的困難，有不少法官甚至盡可能避開第二十四條的規(guī)定作出判決，以求實質(zhì)正義的實現(xiàn)。推定規(guī)則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發(fā)生一定的傾斜。

從上述的質(zhì)疑聲中可以看出，理論界對推定規(guī)則的適用還是存在分歧。下面筆者就該規(guī)則適用范圍、適用基礎(chǔ)、適用前提談?wù)効捶?。如果將這些問題梳理清楚了，許多質(zhì)疑、困擾也就迎刃而解了。

1、該條的適用范圍限于夫妻單方非處理共同財產(chǎn)的舉債引發(fā)的外部債務(wù)糾紛?！痘橐龇ń忉?二)》第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理?！边@就明確了適用該條調(diào)整的對象要同時滿足以下幾個條件。

第一，須為意定債務(wù)之糾紛。該條的 設(shè)計宗旨是維護(hù)交易安全，所以，已婚者與第三人之間發(fā)生的侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債等不涉及交易安全的債務(wù)，不能援用該條來處理。

第二，須為夫妻單方舉債引發(fā)的債務(wù)糾紛。該條運用的是司法推定邏輯原理，而以夫妻雙方名義所負(fù)的債務(wù)其性質(zhì)確定的屬于夫妻共同債務(wù)，無需推定，故也不能援用該條來處理。

第三，須為發(fā)生在債權(quán)人與作為債務(wù)方的夫妻之間的債務(wù)糾紛。該條僅調(diào)整夫妻債務(wù)的外部關(guān)系，如果是夫妻內(nèi)部就某項單方舉債之性質(zhì)發(fā)生爭議，不能適用該條，而應(yīng)該援用《婚姻法》第41條或該法其他相關(guān)司法解釋。

第四，不是夫妻共同財產(chǎn)行為引發(fā)的債務(wù)。夫妻單方處理特定共同財產(chǎn)引發(fā)的債務(wù)應(yīng)根據(jù)《婚姻法解釋(一)》第17條處理。比如，一方與他人簽訂出賣夫妻共有房屋的合同，通常超出了日常生活需要，在不構(gòu)成表見的情況下，買受方自然無權(quán)要求出賣人的配偶承擔(dān)連帶的履行義務(wù)或違約責(zé)任。除此以外的夫妻單方舉債，都應(yīng)該適用《婚姻法解釋(二)》第24條處理。

2、該條的適用基礎(chǔ)是婚姻法第41條規(guī)定

有許多人認(rèn)為，該條與《婚姻法》第4l條不一致。但筆者認(rèn)為，這兩條并不矛盾，而是相關(guān)聯(lián)的?！痘橐龇ā返?1條確定的“為夫妻共同生活所負(fù)”這一夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同樣適用于《婚姻法解釋(二)》第24條中的“夫妻共同債務(wù)”，即這兩條在對夫妻債務(wù)性質(zhì)的界定標(biāo)準(zhǔn)上是一致的。推定的“夫妻共同債務(wù)”在概念上與《婚姻法》第41條所指的“夫妻共同債務(wù)”是完全相同的定義，其法定的基本內(nèi)涵也是“為夫妻共同生活所負(fù)”。

3、該條的適用前提應(yīng)是債權(quán)人對涉訟債務(wù)的性質(zhì)不明

目前審判實踐中遇到債權(quán)人就夫妻單方舉債主張權(quán)利的案件，幾乎是不加甄別地援引《婚姻法解釋(二)》第24條進(jìn)行判決。這同樣是不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了其適用范圍。該條是對夫妻單方所舉債務(wù)性質(zhì)的“司法推定”。如果涉訟債務(wù)的性質(zhì)本來就明確不是夫妻共同債務(wù)的話，就不能再援引該條來“推定”為共同債務(wù)了。所謂“涉訟債務(wù)性質(zhì)不明”，僅指善意債權(quán)人依據(jù)債成立當(dāng)時的客觀情形，不能肯定債務(wù)非“為夫妻共同生活所負(fù)”，即舉債人的配偶不可能享用該筆債務(wù)。若債權(quán)人當(dāng)時就能肯定這一點，又沒有“表見”的外觀，就說明債權(quán)人一開始就知道了“債務(wù)不可能是夫妻共同債務(wù)”，就不能再適用第24條將單方舉債推定為共同債務(wù)。如一方無償為他人提供擔(dān)保的擔(dān)保之債、一方對第三人的贈與之債等，這類債務(wù)因為對夫妻財產(chǎn)沒有任何貢獻(xiàn)，不可能使舉債方配偶從中享受到財產(chǎn)利益。因此，當(dāng)債權(quán)人沒有理由相信該類單方舉債是夫妻雙方共同意思表示(即表見)時，一般應(yīng)該認(rèn)定債權(quán)人在債成立時就明知了債務(wù)的非共同性質(zhì)，“就不能再適用該條來推定為共同債務(wù)。

（二）推定規(guī)則的合理性及立法缺陷

推定規(guī)則將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，由夫妻一方舉證證明兩種除外情形才能否定，其合理性在于:對于夫妻之外的第三人而言，夫妻之間的身份關(guān)系決定其對外產(chǎn)生”外表授權(quán)“，形成表見權(quán)，對夫妻一方所為之行為后果，他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示，故夫妻另一方不得以不同意或不知道為由抗辯。在夫妻共同債務(wù)對外清償訴訟中如果采用”目的論“標(biāo)準(zhǔn)，將因為債權(quán)人對此不具備舉證能力而缺乏可操作性，而推定規(guī)則運用證據(jù)學(xué)上的”推定“原理解決此司法操作難題，避免了訴訟中的繁瑣證明活動，具有現(xiàn)實司法意義。從立法價值看，該標(biāo)準(zhǔn)總體上符合節(jié)省司法成本，側(cè)重保護(hù)第三人合法權(quán)益和交易安全的立法潮流。

推定規(guī)則在有關(guān)舉證責(zé)任分配上卻是存在一定的缺陷。從理論上來說，推定規(guī)則確定的舉證責(zé)任分配原則不符合公平正義原則。這種規(guī)則是對夫妻共同債務(wù)認(rèn)定舉證責(zé)任分配問題的簡單化處理，容易產(chǎn)生錯誤的利益衡量。依據(jù)婚姻法解釋中關(guān)于舉證原則的規(guī)定，實際上是直接免除了債權(quán)人證明債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任，而將該責(zé)任強(qiáng)加給了債務(wù)人的配偶，這樣的舉證責(zé)任分配對債務(wù)人的配偶來說是極不公平的。

(l)、根據(jù)”誰主張，誰舉證“的舉證責(zé)任分擔(dān)原則，債權(quán)人主張其債權(quán)，就應(yīng)對自己提出的訴訟請求以及權(quán)利產(chǎn)生的事實、理由承擔(dān)舉證責(zé)任，并且其有實際舉證的能力。因為債權(quán)人在債務(wù)發(fā)生過程中，掌握了選擇、決定是否與債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的主動權(quán)，并且可以在債務(wù)發(fā)生前采取要求債務(wù)人提供擔(dān)?；蛘咭髠鶆?wù)人夫妻雙方共同簽字認(rèn)可等一系列措施，以保證債務(wù)實現(xiàn)，減輕風(fēng)險，也有為以后發(fā)生糾紛時準(zhǔn)備充分證據(jù)的能力。所以，按照公平原則及有關(guān)舉證責(zé)任的一般法理，債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。

(2)、在證明”債務(wù)人與債權(quán)人明確約定為個人債務(wù)“的問題上，夫妻一方與債權(quán)人約定的個人債務(wù)發(fā)生糾紛后，這個債務(wù)的性質(zhì)就成為夫妻另一方與債權(quán)人爭辯的焦點。根據(jù)推定規(guī)則，債權(quán)人無須證明，而債務(wù)人配偶卻要證明債務(wù)人與債權(quán)人在爭議之前達(dá)成了關(guān)于”個人債務(wù)“的書面約定，但如果在債權(quán)人和債務(wù)人否認(rèn)的情況下，證明起來很難，也很不現(xiàn)實的;并且很多人在離婚時，為了達(dá)到多分財產(chǎn)的目的，絞盡腦汁的想辦法故意偽造債務(wù)，就算是之前有約定，債務(wù)人肯定也不會承認(rèn)了，而債權(quán)人為了自己利益，為了更有利于債權(quán)的實現(xiàn),也不會實事求是的承認(rèn)是夫妻一方的個人債務(wù)。

(3)、在證明”第三人知道夫妻雙方為約定分別財產(chǎn)制“的問題上，債務(wù)糾紛發(fā)生后證明債權(quán)人知道夫妻雙方實行約定分別財產(chǎn)制的事實是問題的關(guān)鍵所在。如果債權(quán)人不愿承認(rèn)自己知道實情，要想證明債權(quán)人明知的主觀想法對債務(wù)人的配偶來說幾乎是不可能的，更何況債務(wù)人的配偶想證明的是與自己利益完全對立、沖突的相對人的主觀想法，這就更是難上加難了。

綜上所述，推定規(guī)則將舉證責(zé)任強(qiáng)行分配給債務(wù)人的配偶是不符合公平正義原則的，也是極不合理的。

（三）、推定規(guī)則的價值衡量及司法完善

目前”夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則“己成為全國法院審理夫妻共同債務(wù)案件普遍適用的規(guī)則，在立法上暫時無法對其完善的情況下，法官應(yīng)充分運用利益衡量的方法，對夫妻個人利益和債權(quán)人利益進(jìn)行充分比較權(quán)衡，并靈活適用法律，以最大程度地實現(xiàn)司法的公平與正義。

首先，采用體系解釋的方法對婚姻法解釋(二)第24條適用范圍作限制性理解?；橐龇ń忉?二)第24條是對現(xiàn)行婚姻法的解釋，其應(yīng)忠實于現(xiàn)行婚姻法，并限制在現(xiàn)行婚姻法的框架內(nèi)。

其次，充分運用法官的個人經(jīng)驗法則認(rèn)定夫妻共同債務(wù)。法官審理案件時，在兼聽雙方當(dāng)事人述辯的基礎(chǔ)上，綜合分析案件的事實和證據(jù)，并利用自己的經(jīng)驗法則，充分運用法律規(guī)則，對個案做出合理公正的判斷，一般而言，這樣的結(jié)果會更趨向于實質(zhì)正義。

最后，以共同生活標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)重構(gòu)夫妻共同債務(wù)的發(fā)生依據(jù)。在對依”目的論“確定的夫妻共同債務(wù)與依推定規(guī)則確定的夫妻共同債務(wù)兩種不同規(guī)定的比較中，可以認(rèn)為，后者的立意在于免除債權(quán)人就共同生活的舉證責(zé)任。實則，就夫妻共同債務(wù)在婚后的成立上，仍可采用共同生活標(biāo)準(zhǔn)。并且考慮到債權(quán)人舉證困難的事實，不妨將舉證責(zé)任倒置，也即在立法技術(shù)上仍采法律推定的方法，但將其推定的內(nèi)容限于共同生活上，具體內(nèi)容為：用于共同生活的個人負(fù)債成立夫妻共同債務(wù)；就婚后個人負(fù)債未用于共同生活的，由債務(wù)人配偶負(fù)舉證責(zé)任。同時，兼顧當(dāng)事人的意思自治原則，也即當(dāng)事人就債務(wù)性質(zhì)有約定的從約定。這樣就將共同生活標(biāo)準(zhǔn)一以貫之，從而使夫妻共同債務(wù)的成立統(tǒng)一于共同生活上來。并且，對夫妻個人負(fù)債共同生活的推定，也是與大多數(shù)情形相符合的。

篇（8）

隨著我國加入WTO和經(jīng)濟(jì)全球化的深入，多種經(jīng)濟(jì)成分的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營模式逐步滲入我國的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。眾多發(fā)達(dá)國家的跨國公司在向發(fā)展中國家大量轉(zhuǎn)移其制造業(yè)的生產(chǎn)職能和加工基地后，現(xiàn)在又開始將其非核心的服務(wù)產(chǎn)業(yè)的部分職能向海外特別是新興市場國家和地區(qū)轉(zhuǎn)移。旅游業(yè)作為一種重要的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，也將不可避免地迎來由服務(wù)生產(chǎn)國際分工而導(dǎo)致的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。

一、服務(wù)外包的概念和由來

服務(wù)外包(servicebusinessprocessoutsourcing)，或稱離岸服務(wù)外包，是指作為生產(chǎn)經(jīng)營者的業(yè)主將服務(wù)流程以商業(yè)形式發(fā)包給本企業(yè)以外的服務(wù)提供者，以保持服務(wù)的穩(wěn)定供應(yīng)以及最優(yōu)的質(zhì)量和最低的成本的經(jīng)濟(jì)活動。其本質(zhì)是通過合同發(fā)包、分包或轉(zhuǎn)包等方式向第三方轉(zhuǎn)移非核心的商業(yè)技術(shù)和服務(wù)流程，以提高資源的配置效益和利潤空間。近年來，隨著國際通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，使發(fā)達(dá)國家的大型跨國公司將低附加值的經(jīng)營環(huán)節(jié)和服務(wù)職能轉(zhuǎn)移到相對具有比較優(yōu)勢的發(fā)展中國家，自己則專注于產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)管理、財務(wù)運作、營銷推廣、產(chǎn)業(yè)升級等具有相對競爭優(yōu)勢和高附加值的核心業(yè)務(wù)，服務(wù)外包由此發(fā)展起來。服務(wù)外包的產(chǎn)生于上世紀(jì)80年代IT產(chǎn)業(yè)的軟件服務(wù)，在90年代由于“計算機(jī)千年蟲問題”得到加速發(fā)展。隨著服務(wù)外包這種經(jīng)營模式在IT領(lǐng)域的成功，本世紀(jì)初外包業(yè)務(wù)范圍逐步拓展到金融、保險、醫(yī)療、資產(chǎn)管理、顧客服務(wù)等服務(wù)業(yè)領(lǐng)域。據(jù)統(tǒng)計，全球的服務(wù)業(yè)外包市場已從2001年的1500億美元增長到2004年的3000億美元，成為一項新的全球性產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和增值模式。從外包方式上看，離岸外包將成為服務(wù)外包的主要方式，如國際零售業(yè)巨頭沃爾瑪公司提出將把80%的公司外包業(yè)務(wù)采用離岸方式。著名管理咨詢公司麥肯錫預(yù)測，今后五年內(nèi)，美國白領(lǐng)工作的離岸外包將增長30%。

二、旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包的可行性

旅游業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的一項支柱產(chǎn)業(yè)，一直都是服務(wù)業(yè)的重要組成部分。如同服務(wù)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展是有歷史階段一樣,旅游業(yè)本身就是一個集吃、住、行、游、購、娛等相關(guān)要素于一體的關(guān)聯(lián)度較高的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。隨著近年來我國旅游業(yè)的迅速發(fā)展，行業(yè)的規(guī)模不斷擴(kuò)大，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的改造和提升，實現(xiàn)了現(xiàn)代管理理念指導(dǎo)下的現(xiàn)代高科技、信息化的運營模式。在此基礎(chǔ)上，產(chǎn)品形態(tài)日趨復(fù)雜化和專業(yè)化，與相關(guān)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)及新興產(chǎn)業(yè)的交叉和融合進(jìn)一步加劇，對原來形成的產(chǎn)業(yè)固定化邊界進(jìn)行了一定程度的調(diào)整和改造，出現(xiàn)了諸如會展旅游、旅游咨詢、旅游規(guī)劃與策劃、旅游信息服務(wù)等新型業(yè)態(tài)。但幾乎與此同時，也發(fā)生了行業(yè)惡性競爭激烈、經(jīng)營績效持續(xù)下降、行業(yè)管理邊緣化的不良現(xiàn)象。因此，如何有序、規(guī)范、健康地發(fā)展我國旅游業(yè)，提高行業(yè)自身效能和產(chǎn)業(yè)層次，是新時期我國旅游業(yè)界和學(xué)界普遍關(guān)注的問題。

旅游業(yè)作為一種高成長性的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，其產(chǎn)業(yè)擴(kuò)張能力和滲透性較好，因此具有外包的潛力。旅游業(yè)在原有生活核心業(yè)態(tài)的基礎(chǔ)上，受到生產(chǎn)服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、信息服務(wù)業(yè)、創(chuàng)意服務(wù)業(yè)的明顯影響，從而引致旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和能級提升，出現(xiàn)了高增值性、高層次性、高功能性、高技術(shù)性、高知識性的新特點。隨著我國旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷增長，“入世”的呼聲日漸高漲，通過外包的方式實現(xiàn)與國際旅游業(yè)接軌的內(nèi)在需求已經(jīng)成熟。

其次，旅游業(yè)是服務(wù)業(yè)經(jīng)濟(jì)中一個較為活躍的產(chǎn)業(yè)代表，是國家經(jīng)濟(jì)和社會繁榮的“晴雨表”，包含了傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的內(nèi)容和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的元素，有著顯著的二元結(jié)構(gòu)特征，即以生產(chǎn)和生活為其要素的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)模式。而隨著旅游業(yè)的發(fā)展和延伸，現(xiàn)代企業(yè)制度的普及和生產(chǎn)職能的強(qiáng)化，旅游業(yè)的服務(wù)對象也擴(kuò)大到了生產(chǎn)者，建立以生產(chǎn)為主體的新型旅游業(yè)已是大勢所趨。這就要按生產(chǎn)要素和生產(chǎn)方式來重新布局旅游產(chǎn)業(yè)，通過“歸核化”的戰(zhàn)略，將“非核心”的生產(chǎn)環(huán)節(jié)通過外包的方式加以整合、重組，實現(xiàn)旅游業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級。

由于現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣具有高技術(shù)性、高知識性和高人力資本等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征，因此決定了在同樣的產(chǎn)出水平下，無形智力投入較高而有形資產(chǎn)投入較少，引進(jìn)外包經(jīng)營方式，不僅能直接創(chuàng)造價值增量，還有降低經(jīng)營成本、提升經(jīng)營效益、增加無形資產(chǎn)等間接途徑和作用。如現(xiàn)代企業(yè)的一些非核心業(yè)務(wù)的外包，使旅游業(yè)為生產(chǎn)性企業(yè)提供第三方會展、商務(wù)等專業(yè)服務(wù)成為可能，從而形成某種經(jīng)營功能的規(guī)?；?yīng)，促使企業(yè)經(jīng)營成本的大幅度下降。又如旅游規(guī)劃或策劃、旅游咨詢和信息服務(wù)的外包，可使企業(yè)的經(jīng)營效益大幅度提高，創(chuàng)造可觀的經(jīng)濟(jì)價值。再如旅游企業(yè)形象的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作，將使企業(yè)的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善，無形資產(chǎn)的價值也就隨之上升。

三、旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包的對策和建議

服務(wù)外包作為一種新型的管理思想和經(jīng)營實踐，將成為旅游業(yè)今后獲取競爭優(yōu)勢和實現(xiàn)自身可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略抉擇之一。由此，筆者認(rèn)為，應(yīng)圍繞以下幾個方面開展服務(wù)外包，搶占旅游業(yè)發(fā)展的制高點，形成現(xiàn)代服務(wù)業(yè)驅(qū)動GDP增長的新型發(fā)展模式。

（一）加強(qiáng)旅游業(yè)服務(wù)外包的外部環(huán)境建設(shè)

相比生產(chǎn)性企業(yè)而言，服務(wù)性企業(yè)對外部環(huán)境的依賴更大。各級政府相關(guān)部門應(yīng)集中建設(shè)公共支持技術(shù)平臺，強(qiáng)化對旅游業(yè)服務(wù)外包的技術(shù)支持和基礎(chǔ)，以低廉的使用成本向服務(wù)外包企業(yè)提供旅游產(chǎn)業(yè)的綜合開發(fā)環(huán)境、服務(wù)環(huán)境和管理環(huán)境，制定針對承接服務(wù)外包的優(yōu)惠政策，降低企業(yè)運營成本，改善其運營環(huán)境。積極構(gòu)建旅游服務(wù)的外包數(shù)據(jù)庫，為旅游企業(yè)提供服務(wù)外包政策咨詢、信息服務(wù)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，使企業(yè)能把握服務(wù)外包國際市場動向和發(fā)展趨勢，在發(fā)展中少走彎路。另一方面，采取政府指導(dǎo)，市場化運作的方式，鼓勵引進(jìn)世界著名的專業(yè)化旅游服務(wù)商，優(yōu)化配套服務(wù)措施；鼓勵境內(nèi)、外企業(yè)參與旅游相關(guān)產(chǎn)業(yè)帶的基礎(chǔ)建設(shè)，加快建設(shè)進(jìn)度，提高旅游服務(wù)產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃和建設(shè)水平。加大地方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法力度，增強(qiáng)旅游外包企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識；在已經(jīng)建立的行業(yè)規(guī)范的基礎(chǔ)上，集成現(xiàn)有法律、法規(guī)，構(gòu)建服務(wù)外包政策體系，充分利用已有的政策資源，形成對服務(wù)外包的支持體系。

（二）旅游業(yè)服務(wù)外包的組織文化協(xié)調(diào)和流程再造

企業(yè)與外包商的文化協(xié)調(diào)，是指在外包運作過程中，外包雙方能相互尊重，，努力擴(kuò)大雙方產(chǎn)業(yè)文化的兼容性和共識面，從而有效地減少或降低因文化沖突和摩擦帶來的不利影響。旅游業(yè)通過實施服務(wù)外包，各相關(guān)企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和運作機(jī)制都將發(fā)生較大的改變，經(jīng)營職能也將隨著外包業(yè)務(wù)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移而與以前有所區(qū)別，這必然要求企業(yè)對自身的組織文化和運作機(jī)制進(jìn)行再造，以確保旅游企業(yè)外包業(yè)務(wù)的正常運營。具體地說，企業(yè)應(yīng)就實施外包的業(yè)務(wù)制定切實可行的合作模式，整合各方資源，共同建立科學(xué)、有效的溝通機(jī)制，包括：定期舉行信息會、案例分析會、提交各自的業(yè)務(wù)報告等，盡量消除交流中的文化壁壘，充分了解外包企業(yè)的相關(guān)信息，并采取建設(shè)性的態(tài)度化解因組織文化差異引起的各種糾紛。其次，對外包企業(yè)的生產(chǎn)模式和服務(wù)流程進(jìn)行監(jiān)控，及時搜集和反饋業(yè)務(wù)運轉(zhuǎn)信息，提供必要的協(xié)助和業(yè)務(wù)培訓(xùn)，建立外包服務(wù)產(chǎn)品的評介體系和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以使外包企業(yè)的服務(wù)產(chǎn)品符合自身的質(zhì)量要求。最后，企業(yè)還應(yīng)本著互助與誠信的原則，與外包商就售后服務(wù)、企業(yè)CIS的統(tǒng)一化等建立可靠的協(xié)商機(jī)制。

（三）旅游服務(wù)外包的人才培養(yǎng)

人才是保證旅游服務(wù)外包成功的根本前提，旅游業(yè)發(fā)展服務(wù)外包離不開大量既熟悉旅游企業(yè)經(jīng)營管理模式，又具備相關(guān)外包理論知識和實踐經(jīng)驗的專門人才。我國發(fā)展旅游服務(wù)外包尚處于起步階段，相關(guān)的人才嚴(yán)重不足，尤其缺乏具有相關(guān)技術(shù)和項目管理能力的高級管理人才。同時，由于旅游業(yè)人力資源的流動性較大，服務(wù)業(yè)外包缺乏相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，也會阻礙旅游服務(wù)外包的進(jìn)一步發(fā)展。因此，對于服務(wù)外包這種快速增長的行業(yè)來說，建立一套完善、有效的人才供給機(jī)制顯得更加緊迫。政府可以通過建立專屬的服務(wù)外包管理機(jī)構(gòu)，聯(lián)合行業(yè)協(xié)會和服務(wù)外包行業(yè)工會，為服務(wù)外包人才的培養(yǎng)提供引導(dǎo)與支持；第二，通過舉辦國際性企業(yè)與人才洽談會，搭建有利于人才與企業(yè)交流的平臺；第三，推動建立“產(chǎn)學(xué)聯(lián)盟”，支持大學(xué)的商學(xué)院建立“服務(wù)外包人才培養(yǎng)基地”，按照全球服務(wù)外包的發(fā)展趨勢與特點，包括管理、策劃、運作、外語能力等，為服務(wù)外包企業(yè)培養(yǎng)和提供高素質(zhì)的服務(wù)外包人才；第四，全面推行職業(yè)資格認(rèn)證制度，制定相關(guān)政策吸引和聘用海外高級人才，鼓勵“海歸人才”回國創(chuàng)業(yè)，以提升我國旅游服務(wù)外包業(yè)的國際化水平。

四、結(jié)論

世界服務(wù)業(yè)加速現(xiàn)代化和跨國轉(zhuǎn)移的趨勢，一方面進(jìn)一步推動了世界經(jīng)濟(jì)向服務(wù)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型；另一方面也使服務(wù)業(yè)日益告別傳統(tǒng)的地緣導(dǎo)向發(fā)展模式，不斷打破時間、空間乃至文化、觀念的隔離，開始進(jìn)入全球化發(fā)展階段。這不僅使服務(wù)業(yè)的全球重組和資源優(yōu)化配置達(dá)到了空前高度，也正在使世界各國經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新乃至經(jīng)營管理模式出現(xiàn)全方位變革，對世界經(jīng)濟(jì)的重大影響。我國旅游業(yè)正進(jìn)入快速發(fā)展期，特別是其中的科技、研發(fā)及營銷、設(shè)計等環(huán)節(jié)，對整個產(chǎn)業(yè)鏈的技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新越來越有關(guān)鍵性的決定作用。在此基礎(chǔ)上,積極發(fā)展旅游業(yè)服務(wù)外包以促進(jìn)服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化，是落實科學(xué)發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式的客觀要求，對于實現(xiàn)十一五經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展目標(biāo)具有重要戰(zhàn)略意義。

參考文獻(xiàn)

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篇（9）

[關(guān)鍵詞]現(xiàn)代服務(wù)業(yè);現(xiàn)代旅游業(yè)特征;生產(chǎn)者服務(wù)增長

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)能級提升勢在必行。近幾年,我國政府不失時機(jī)地提出大力發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè),其政策導(dǎo)向不斷強(qiáng)化,建設(shè)步伐日益加快,正在對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的諸多部門產(chǎn)生持續(xù)而深刻的影響,旅游業(yè)同樣面臨著這一不可回避的形勢。因此,有必要進(jìn)一步分析現(xiàn)代服務(wù)業(yè)與旅游業(yè)的關(guān)系,探討現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的動力機(jī)制、要素特征以及新的增長態(tài)勢。

一、旅游業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的關(guān)系

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是我們國內(nèi)的提法,先后在黨的報告和政府文件中正式使用,但沒有給出明確的定義,我國國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計體系中也沒有確認(rèn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的界定范圍。提出“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”這一概念,有著特定的理論和現(xiàn)實意義,它實質(zhì)上反映的是在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和產(chǎn)業(yè)升級過程中對于服務(wù)業(yè)發(fā)展的一種新認(rèn)識。一般認(rèn)為,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是在工業(yè)化比較發(fā)達(dá)的階段產(chǎn)生的,主要依托信息技術(shù)和現(xiàn)代管理理念發(fā)展起來的、信息和知識相對密集的服務(wù)業(yè),與傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)相比,更突出了高技術(shù)含量、高人力資本、高附加值的特點。相當(dāng)于20世紀(jì)90年代美國等西方發(fā)達(dá)國家劃分的知識密集型服務(wù)業(yè),又稱戰(zhàn)略業(yè)[1]。也有人認(rèn)為,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)主要是生產(chǎn)業(yè),即為生產(chǎn)、商務(wù)活動和政府管理而非直接為最終消費者提供的服務(wù),其可包括金融業(yè)、保險業(yè)、房產(chǎn)業(yè)、經(jīng)紀(jì)業(yè)、廣告業(yè)、律師業(yè)、租賃業(yè)、通訊業(yè)、物流業(yè)、咨詢業(yè)、會展業(yè)、后勤業(yè)等眾多行業(yè)[2]。根據(jù)以上界定,旅游業(yè)是否屬于現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是有爭議的。有的認(rèn)為,旅游業(yè)是一個勞動密集型產(chǎn)業(yè),高科技和知識性含量較少,受信息革命的影響,部分行業(yè)采用了一些信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù),但從總體上看,旅游業(yè)并不具備現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的特性。其次,旅游業(yè)發(fā)展成為大眾性的產(chǎn)業(yè),至少是19世紀(jì)中下葉,并不算新興產(chǎn)業(yè),應(yīng)該屬于傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)。有的認(rèn)為,旅游業(yè)是一項綜合產(chǎn)業(yè),它涉及的行業(yè)很多,其中有一部分是依托現(xiàn)代新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新方式發(fā)展起來的,如會展旅游、獎勵旅游、商務(wù)旅游等,應(yīng)該屬于向社會提供高層次、高知識產(chǎn)品的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。同時,旅游業(yè)也屬于信息密集型產(chǎn)業(yè),旅游活動的組織和進(jìn)行,高度依賴信息源和信息流,特別適合現(xiàn)代信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用,因此,是符合現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征的。

旅游業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)究竟是一種什么關(guān)系?需要作深入的辨析。

首先,旅游業(yè)從屬于服務(wù)業(yè),一直都是服務(wù)業(yè)的重要組成部分,這是眾所周知的。如同服務(wù)業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展是有歷史階段一樣,旅游業(yè)在形成期就是一個集吃、住、行、游、購、娛等要素于一體的相互關(guān)聯(lián)的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)集群。旅游產(chǎn)業(yè)的部門(行業(yè))結(jié)構(gòu)中最基本的構(gòu)成形式,包括旅游交通、旅游游覽、旅游住宿、旅游餐飲、旅游購物、旅行社和休閑娛樂等部門,顯然應(yīng)該歸之于服務(wù)業(yè)中比較初級的生活服務(wù)業(yè)。隨著半個世紀(jì)以來旅游業(yè)的迅猛發(fā)展,旅游業(yè)進(jìn)入到成長期,一方面,旅游業(yè)的原有基礎(chǔ)部門需要得到現(xiàn)代化的改造和提升,以適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。如傳統(tǒng)的酒店、旅行社等旅游企業(yè)面臨著現(xiàn)代管理理念和運營方式以及高科技和信息化的洗禮,有一個逐步轉(zhuǎn)型的過程。另一方面,隨著工業(yè)化后期的產(chǎn)業(yè)延伸和擴(kuò)展,現(xiàn)代企業(yè)制度的普及和生產(chǎn)職能外包,旅游業(yè)的服務(wù)對象也擴(kuò)大到了生產(chǎn)者,出現(xiàn)了許多會展旅游、獎勵旅游、商務(wù)旅游、公務(wù)旅游、節(jié)事旅游、拓展培訓(xùn)旅游和旅游咨詢、旅游規(guī)劃與策劃、旅游信息服務(wù)等新興業(yè)態(tài)。因此,旅游業(yè)不能簡單和籠統(tǒng)地劃歸為傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)或現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。旅游業(yè)是依附著服務(wù)業(yè)的發(fā)展而發(fā)展的,同樣有一個由低級向高級發(fā)展的過程,必須進(jìn)行動態(tài)分析。

其次,旅游業(yè)是綜合性極強(qiáng)的產(chǎn)業(yè),除了傳統(tǒng)的核心業(yè)態(tài)之外,旅游業(yè)是眾多相關(guān)產(chǎn)業(yè)交叉重疊的行業(yè)部門,與其他產(chǎn)業(yè)部門關(guān)聯(lián)度很高,如需要通訊、電力、金融、保險、物流、中介、設(shè)備、環(huán)衛(wèi)、地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)部門為其提供生產(chǎn)資料和要素服務(wù)。尤其在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)加速發(fā)展的階段,旅游業(yè)更是受到生產(chǎn)服務(wù)業(yè)、專業(yè)服務(wù)業(yè)、信息服務(wù)業(yè)、技術(shù)服務(wù)業(yè)、創(chuàng)意服務(wù)業(yè)的明顯影響,出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)融合的趨勢。產(chǎn)業(yè)融合是在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代高度產(chǎn)業(yè)分工的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,是對原來形成的產(chǎn)業(yè)固定化邊界進(jìn)行一定程度調(diào)整的結(jié)果[3]。現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的迅速崛起,導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)之間更多的相互滲透與融合。產(chǎn)業(yè)融合必然引致旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)向更高層次升級,優(yōu)先發(fā)展生產(chǎn)者服務(wù),從而真正納入現(xiàn)代服務(wù)業(yè)體系。

旅游業(yè)正處在由傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)向現(xiàn)代服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)化的過程中,目前,旅游業(yè)總體上依然包含了傳統(tǒng)服務(wù)業(yè)的內(nèi)容和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的元素,有著顯著的二元結(jié)構(gòu)特征,即當(dāng)先發(fā)的或傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門還在發(fā)展的時候,后發(fā)的或現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)部門就出現(xiàn)并發(fā)展了。以發(fā)展的眼光看,旅游業(yè)的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)特征會愈益凸顯,旅游業(yè)部分或整體轉(zhuǎn)型升級為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的趨勢還將進(jìn)一步顯化。我們要以積極的態(tài)度,精心培育和加快發(fā)展現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)。

二、現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的動因與要素特征

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的發(fā)展,本質(zhì)上來自社會進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會分工的專業(yè)化需求。旅游業(yè)是二戰(zhàn)以后發(fā)展起來的產(chǎn)業(yè),在中國是與改革開放伴生的。由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的人民生活水平的不斷改善和提高,可支配時間與可支配收入的增加,加上旅游交通、通訊工具的革命,大眾旅游得以興起,這是旅游業(yè)成為一個新的產(chǎn)業(yè)的主要推動力。隨著社會生產(chǎn)力的迅速增長和工業(yè)化程度的提高,旅游業(yè)繼續(xù)以其迅猛的發(fā)展勢頭,受到世界各國的廣泛關(guān)注和大力扶持,成為世界經(jīng)濟(jì)中頗具生機(jī)和活力的強(qiáng)勁產(chǎn)業(yè)。旅游業(yè)從面向大眾的生活服務(wù)業(yè)向新興的生產(chǎn)服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)變,是社會化分工的必然產(chǎn)物,因為只有生產(chǎn)社會化程度的提高,企業(yè)才會將其運營活動的一部分職能外化,從而導(dǎo)致諸如會展旅游、獎勵旅游的興起?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)在很大程度上是為了滿足企業(yè)和其他社會組織商務(wù)活動(公務(wù)活動)的功能強(qiáng)化與職能外化的需要而發(fā)展起來的,是“服務(wù)內(nèi)部化”向“服務(wù)外部化”轉(zhuǎn)變的結(jié)果。因為,企業(yè)或社會組織利用現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)來完成這些職能,在效益和成本上能優(yōu)于企業(yè)或社會組織自身來完成。其次,服務(wù)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和消費需求的多樣化又從市場的角度提出了對現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的要求?，F(xiàn)階段旅游者的經(jīng)濟(jì)實力與消費水平普遍提高,享受型

消費和發(fā)展型消費傾向非常明顯,因此,如何及時向旅游消費者提供快捷、方便、靈活、周到、健康、舒適的高技術(shù)含量和高知識含量的旅游服務(wù),便成了傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)升級換代的市場驅(qū)動力。信息化和智能化技術(shù)特別有利于對偏重生活服務(wù)業(yè)的旅游業(yè)傳統(tǒng)供給方式的改變,無論是以設(shè)備為基礎(chǔ)的旅游服務(wù),如自動查詢和預(yù)訂系統(tǒng)、分時度假交換系統(tǒng)、旅游電子商務(wù);或以人為基礎(chǔ)的旅游服務(wù),如導(dǎo)游服務(wù)、飯店服務(wù)、餐飲服務(wù)、旅游交通服務(wù)等;還是作用于人的有形服務(wù),如旅游接待服務(wù)、登記和結(jié)賬服務(wù)等;作用于物的有形服務(wù),如飯店的行李寄存服務(wù)、洗衣服務(wù)等;作用于人的無形服務(wù),如旅游信息服務(wù)、旅游教育服務(wù)等;作用于物的無形服務(wù),如旅游保險和貸款服務(wù)、旅游匯兌支付服務(wù)等,無不滲透著現(xiàn)代新理念、新技術(shù)和新運營方式的改造和影響,這是提升傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)素質(zhì)的必然途徑。

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的形成和發(fā)展,是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中的新生事物,我們對此要有足夠的認(rèn)識。綜括現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的要素特征,主要有以下幾點:

1.高增值性

由于現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣具有高技術(shù)性、高知識性和高人力資本等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)要素,因此決定了在同樣的產(chǎn)出水平下,無形智力投入較高而有形資產(chǎn)投入較少,其增值途徑除了直接創(chuàng)造價值外,還有降低經(jīng)營成本、提升經(jīng)營效益、增加無形資產(chǎn)等間接途徑和作用。如現(xiàn)代企業(yè)的一些非核心業(yè)務(wù)的外包,使旅游業(yè)為生產(chǎn)者提供第三方會展、商務(wù)等專業(yè)服務(wù)成為可能,從而形成某種經(jīng)營功能的規(guī)模化效應(yīng),促使企業(yè)經(jīng)營成本的大幅度下降。又如旅游規(guī)劃或策劃、旅游咨詢和信息服務(wù),可使企業(yè)的經(jīng)營效益大幅度提高,創(chuàng)造可觀的價值。再如會展的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作,致使企業(yè)的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善,無形資產(chǎn)的價值也就隨之上升?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的服務(wù)半徑大于傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè),對經(jīng)濟(jì)的拉動更為廣泛和顯著,因此,具有更高的增值性和附加值。

2.高層次性

如同世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一般規(guī)律,服務(wù)業(yè)是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)高度化進(jìn)程中的必經(jīng)階段,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是服務(wù)業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)中的優(yōu)化升級?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)則是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的旅游業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步優(yōu)化升級。不可否認(rèn),旅游業(yè)從一開始就是以普通的勞動密集型服務(wù)為主,屬于技術(shù)含量比較低端的生活服務(wù)業(yè)。隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步,旅游業(yè)總體上不斷趨向高端化,然而,傳統(tǒng)的服務(wù)業(yè)態(tài)畢竟長期占主導(dǎo)地位,旅游業(yè)內(nèi)部存在著明顯的低質(zhì)結(jié)構(gòu),亟待調(diào)整改變。以生產(chǎn)業(yè)為核心的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)快速發(fā)展,為旅游業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整和高度化發(fā)展帶來了機(jī)遇,如會展、獎勵、商務(wù)旅游的高端性是毋庸置疑的,以此為契機(jī),現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)自然登上了一個更高的臺階?，F(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的高層次性還表現(xiàn)在服務(wù)對象轉(zhuǎn)而成為生產(chǎn)者主體,如企業(yè)和社會緝織職能外包的旅游消費者,無論是會展和獎勵旅游者還是其他商務(wù)旅游,在中國都是極具成長性的高端市場主體。

3.高功能性

如果說工業(yè)經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說是“產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)”,那么,服務(wù)經(jīng)濟(jì)從某種意義上來說則是“功能經(jīng)濟(jì)”。因此,相比較而言,服務(wù)業(yè)更注重服務(wù)功能或效用而不是物質(zhì)數(shù)量?，F(xiàn)代服務(wù)業(yè)的作用更是表現(xiàn)為其在為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和社會活動服務(wù)中的特定功能。如會展旅游、獎勵和培訓(xùn)旅游等,應(yīng)是企業(yè)的內(nèi)部職能,現(xiàn)在卻可以委托旅行社或?qū)ｉT的會展公司來做,獨立為一種專門的服務(wù)業(yè)。隨著某種經(jīng)濟(jì)或社會活動中某項局部功能的需求不斷擴(kuò)大,使得專業(yè)化運作的成本優(yōu)勢和規(guī)模效應(yīng)得以體現(xiàn)時,該功能就會從營運主體中分離出來,形成專業(yè)的服務(wù)機(jī)構(gòu),為需要該功能的營運主體提供服務(wù)。以會展、獎勵旅游為主的現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)即具有這樣的專業(yè)分工帶來的強(qiáng)化功能,體現(xiàn)為生產(chǎn)者服務(wù)提高勞動生產(chǎn)率的很大效用,使企業(yè)或社會組織越來越對其產(chǎn)生一定的專業(yè)依賴性。

4.高技術(shù)性

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是依托高科技和信息化發(fā)展起來的,同樣,現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)也是需要高水平的專業(yè)技術(shù)支撐的,特別是在新經(jīng)濟(jì)時代,以互聯(lián)網(wǎng)為核心的現(xiàn)代信息技術(shù)的應(yīng)用,極大地推動了旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。“信息技術(shù)革命對旅游產(chǎn)業(yè)的管理有著深刻的影響,因為信息是旅游產(chǎn)業(yè)的血脈?！盵4]如旅游活動的組織和進(jìn)行,旅游企業(yè)的經(jīng)營管理,本質(zhì)是對各種信息資源的收集、整合及判斷,從這個意義上來說,旅游業(yè)是信息資源密集型和信息技術(shù)依賴型產(chǎn)業(yè)。一方面,現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)是由信息技術(shù)與專業(yè)知識催生的,如會展、商務(wù)旅游等,另一方面,信息和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也在不斷地改變著傳統(tǒng)旅游服務(wù)業(yè)態(tài),如旅游飯店的現(xiàn)代化設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂系統(tǒng)、旅行社現(xiàn)代管理運營流程、旅游景區(qū)或主題公園開發(fā)建設(shè)的高科技項目等。其次,高技術(shù)性還反映在先進(jìn)的經(jīng)營管理技術(shù)得以廣泛運用,推動了旅游現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)與現(xiàn)代旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

5.高知識性

現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)同樣是知識密集型產(chǎn)業(yè),比起傳統(tǒng)的勞動密集型服務(wù),更需要高人力資本的投入。這是因為對現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)所發(fā)揮的特有功能只有具有較高文化素質(zhì)的經(jīng)營管理者才能有所認(rèn)識,同時,企業(yè)的一部分內(nèi)部職能之所以會進(jìn)行外包,除了降低經(jīng)營成本之外,就是因為這些職能需要高水平的專業(yè)技術(shù)人才勝任。現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)強(qiáng)調(diào)的就是服務(wù)的知識含量和文化體驗,這已貫徹到整個旅游活動的前、中、后各階段。如對旅游網(wǎng)站和咨詢服務(wù)或?qū)в畏?wù)的評估,一個重要方面就是看能否提供高知識含量的服務(wù)。至于為生產(chǎn)者服務(wù)的會展旅游、獎勵旅游或商務(wù)旅游更是知識和智力密集的高端服務(wù)產(chǎn)品,是現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)發(fā)展的新亮點。

三、現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)的新增長點

當(dāng)前,我國旅游業(yè)已經(jīng)進(jìn)入了一個新的發(fā)展階段,新的高端生產(chǎn)力正在積聚,新的業(yè)務(wù)增長點逐漸形成,出現(xiàn)了旅游產(chǎn)業(yè)高度化發(fā)展、融合化發(fā)展、專業(yè)化發(fā)展的趨勢。最能反映這一狀況的就是代表生產(chǎn)業(yè)的旅游新業(yè)態(tài)的興起。

1.會展旅游

會展產(chǎn)業(yè)起源于歐洲與北美,如今已毫無疑問地成為最具活力的全球性產(chǎn)業(yè)之一。盡管我國會展業(yè)只是在改革開放后才逐步出現(xiàn),但隨著中國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展和對外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大,特別是申辦2008年奧運會和2010年世界博覽會成功之后,我國會展業(yè)更以年平均20%的增幅迅猛發(fā)展,成為中國經(jīng)濟(jì)的新亮點。會展旅游是會展業(yè)與旅游業(yè)的結(jié)合,是由于會展活動的舉辦而產(chǎn)生的一種旅游活動形式,具有廣闊的市場前景。會展旅游是以會議和展覽為目的的旅游,屬于公務(wù)或商務(wù)旅游的范疇,這是典型的為生產(chǎn)者服務(wù)的被用作進(jìn)一步生產(chǎn)的中間服務(wù)。在中國,會展旅游是新興服務(wù)業(yè),一些大型旅行社或旅游企業(yè)已從原來主要為市場終端旅游消費者服務(wù),轉(zhuǎn)向中間服務(wù)的會展旅游業(yè)務(wù),紛紛成立專門的旅游會展公司。連最大的旅游網(wǎng)絡(luò)商攜程有限公司也在傳統(tǒng)的機(jī)票、酒店、度假業(yè)務(wù)之

外,新增了集團(tuán)服務(wù)。上海最近還專門成立了旅游會展推廣中心,以爭取更多的國際會展。所有這些都說明,會展旅游正在成為我國旅游新業(yè)態(tài)。

2.獎勵旅游

獎勵旅游是從廣義的會展旅游中脫穎而出的專項生產(chǎn)。它肇始于國外發(fā)達(dá)國家,近年來越來越受到國內(nèi)企業(yè)界和旅游界的青睞和重視。獎勵旅游是現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展到一定程度的高級產(chǎn)品形式,也是服務(wù)經(jīng)濟(jì)與生產(chǎn)業(yè)日益成熟的表現(xiàn)。獎勵旅游的對象不是家庭或個體消費者,而是現(xiàn)代企業(yè)的集體生產(chǎn)者,因此它屬于生產(chǎn)或生產(chǎn)者服務(wù)范疇。它不同于最終消費,而是作為生產(chǎn)要素投入到生產(chǎn)過程之中,從而產(chǎn)生新的使用價值。獎勵旅游作為“生產(chǎn)性”旅游,由企業(yè)或其他組織出資購買,經(jīng)常是一種豪華的、由旅行社全部代辦的綜合包價旅游,是現(xiàn)代旅游業(yè)介入發(fā)展生產(chǎn)力和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長而拓展的新業(yè)務(wù),有其不可估量的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。在我國,隨著不少大型外資企業(yè)紛紛涌人,獎勵旅游也逐漸被人們所熟知,現(xiàn)今一些大中型國有企業(yè)和較大規(guī)模的民營企業(yè)也開始以獎勵旅游的方式來作為對員工的激勵和褒獎,因此,開展獎勵旅游業(yè)務(wù)的旅游企業(yè)和專業(yè)公司越來越多。但我國獎勵旅游還只是初露端倪,作為當(dāng)今世界旅游業(yè)發(fā)展的一個新走向仍需要大力扶植[5]

3.商務(wù)旅游

是指有別于會展獎勵旅游的一般商務(wù)旅游活動,是建立在商務(wù)活動基礎(chǔ)上的以專業(yè)人士為主的一種具有工作性質(zhì)的專項旅游形式。商務(wù)旅游成本由公司而非個人支付,因此,它仍然屬于生產(chǎn)者服務(wù)范疇。商務(wù)旅游客戶具有逗留時間長、往來頻繁、消費水平高等特點,相對大眾旅游屬于高端旅游客戶群體。由于現(xiàn)代商務(wù)活動涉及面廣,技術(shù)含量高,專業(yè)知識密集,旅游企業(yè)要向商務(wù)目標(biāo)客戶提供系統(tǒng)的全方位服務(wù),不僅含有傳統(tǒng)旅游服務(wù)內(nèi)容,如交通、住宿、餐飲、導(dǎo)游等,還包括咨詢、設(shè)計、管理等更多更全面的增值服務(wù),特別是融入電子商務(wù)技術(shù),一系列商務(wù)流程都能通過網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)方式來實現(xiàn)。以最大限度滿足商務(wù)旅游的企業(yè)或組織的個性化要求,提供量身定制的專業(yè)旅游產(chǎn)品。近年來,中國國際旅行社、康輝國際旅行社、錦江國際集團(tuán)先后與美國著名旅游集團(tuán)運通、羅森布魯斯、英國BTI合作,借鑒國外較成熟的商務(wù)旅游運作方法和模式,開辟我國極具成長性的商務(wù)旅游市場。據(jù)不完全統(tǒng)計,我國每年的商務(wù)旅行及相關(guān)費用高達(dá)103億美元。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)活動日益增多,對外開放進(jìn)一步擴(kuò)大,商務(wù)旅游必將有更大的發(fā)展。此外,為社會組織或政府部門的公務(wù)差旅提供專業(yè)化管理,也是商務(wù)旅游業(yè)務(wù)發(fā)展的趨勢之一。

4.節(jié)事旅游

在國際旅游研究中,節(jié)事活動專指以各種節(jié)日和盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式。節(jié)事旅游大多屬于政府或社會服務(wù)性質(zhì),如國際旅游節(jié)、國際藝術(shù)節(jié)、傳統(tǒng)節(jié)假日慶典、重大體育比賽等。但其中很大一部分內(nèi)容都同企業(yè)化運作和生產(chǎn)者服務(wù)有關(guān),或者說是對生產(chǎn)者服務(wù)的一個有效的必要的補充。與常規(guī)旅游活動相比,節(jié)事活動吸引旅游者為某一觀看或慶祝目的從各地短時間內(nèi)聚集到旅游目的地,具有旅游團(tuán)體規(guī)模大、停留時間長、消費水平高等特點,使得舉辦活動的城市或地區(qū)旅游設(shè)施和文化場所的綜合利用率大幅提高,產(chǎn)業(yè)聯(lián)動效應(yīng)十分明顯,對一個城市或地區(qū)的國民經(jīng)濟(jì)和社會進(jìn)步產(chǎn)生很大的影響。近年來,我國各地積極開發(fā)形式多樣、各具特色的地方和民族節(jié)事活動,吸引了國內(nèi)外很多旅游者。隨著杭州休閑博覽會、北京奧運會和上海世博會的成功申辦,我國節(jié)事旅游的發(fā)展前景更加廣闊。

5.咨詢旅游

咨詢旅游是指近年來異軍突起的旅游項目規(guī)劃、策劃和設(shè)計類的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。它是為了滿足企業(yè)與社會組織職能外包的需要而發(fā)展起來的專業(yè)性生產(chǎn)者服務(wù)。當(dāng)前,旅游經(jīng)濟(jì)正在成為公認(rèn)的注意力經(jīng)濟(jì)、形象力經(jīng)濟(jì)和創(chuàng)造力經(jīng)濟(jì)。加快和全面提升中國旅游的規(guī)劃與策劃水平,已成為中國建設(shè)旅游強(qiáng)國、實現(xiàn)中國旅游業(yè)新的跨越的當(dāng)務(wù)之急。旅游業(yè)歷來被稱為“點子”產(chǎn)業(yè)、“注意力”產(chǎn)業(yè)和“創(chuàng)新”產(chǎn)業(yè)。特別是在新經(jīng)濟(jì)時代,過去偏重以資源、資金、設(shè)備等有形資產(chǎn)投入為主的旅游業(yè),現(xiàn)在知識、智力、管理、創(chuàng)新、品牌等無形資產(chǎn)開始起著越來越重要的作用,甚至決定著企業(yè)在市場競爭中的勝負(fù)存亡。旅游業(yè)越來越需要以智力來貫穿策劃、規(guī)劃、設(shè)計、投資、開發(fā)、運營、營銷、管理等各個環(huán)節(jié)。隨著全國各地旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展和旅游景區(qū)的加快建設(shè),以文化創(chuàng)意見長的我國高等院校、科研院所和其他社會組織,紛紛成立專門的旅游規(guī)劃發(fā)展研究中心或旅游咨詢公司,承接大量全國各地的旅游發(fā)展規(guī)劃或策劃。旅游咨詢業(yè)作為現(xiàn)代旅游服務(wù)業(yè)中的新增長點,正以前所未有的勢頭迅猛發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]孔德芳.訪現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展科技問題研究組組長胡啟恒[N].科技日報,2004—06—29.

[2]晁鋼令.服務(wù)產(chǎn)業(yè)與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)[M].上海:上海財經(jīng)大學(xué)出版社,2004.9.

篇（10）

 

0引言

隨著化石燃料的消耗及全球?qū)Νh(huán)境問題的關(guān)注，可再生能源的開發(fā)利用迫在眉睫[1]。太陽能作為最有利用價值的可再生能源，已經(jīng)得到世界各國家越來越多的關(guān)注。但是，外界環(huán)境是不斷變化的（如溫度、日照等），為了最大效率的利用太陽能，必須對光伏陣列進(jìn)行最大功率點跟蹤。目前，最大功率點跟蹤（Maximum Power Point Tracking,簡稱MPPT）的方法很多，如恒定電壓法，擾動觀察法，增量電導(dǎo)法，模糊控制法，滯環(huán)比較法[1-5]等等，但不同的控制方法在實際應(yīng)用中存在不同的優(yōu)缺點。在對幾種常見的MPPT方法進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，綜合恒定電壓法和滯環(huán)比較法的優(yōu)點，提出一種改進(jìn)啟動特性的MPPT方法。利用這種方法，能顯著提高跟蹤速度和精度。

1 光伏電池的等效模型及特性

2.1光伏電池等效模型

光伏電池單元的等效電路模型如圖1所示。其中，為光生電流物理論文，它正比于光伏電池的面積和入射光的強(qiáng)度。為無光照下的類似于二極管的暗電流。為串聯(lián)電阻，為并聯(lián)電阻，一般很小，而很大。

圖1 光伏電池等效模型

（2.1）

為光生電流，為二極管飽和電流，為光伏電池工作電流，為電子電荷，為光伏電池工作電壓，K為波爾茲曼常數(shù)，T為絕對溫度，A為二極管特性因子。

理想情況下，，為零，為無窮大，A=1，則式（2.1）簡化為：

（2.2）

當(dāng)=0時，可以得到太陽能電池的開路電壓

（2.3）

2.2光伏電池的特性

光伏電池的輸出電壓和電流受光照強(qiáng)度和溫度的變化而變化。一定光照強(qiáng)度下，光伏電池的I-V特性曲線和P-V曲線分別如圖2和圖3所示:

圖2 光伏電池的I-V特性曲線

圖3 光伏電池的P-V特性曲線

圖中所示即為最大功率點工作位置，由圖可知，太陽能光伏電池具有明顯的非線性。

光伏電池在同一溫度(T)不同日照(S)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖4和5所示。由圖可知，光伏電池的輸出功率隨光強(qiáng)增加而增大（S1<S2<S3）。

圖4 不同日照下的I-V曲線

圖5 不同日照下的P-V曲線

光伏電池在同一日照(S)不同溫度(T)下的I-V和P-V特性曲線分別如圖6和7所示。由圖可知，光伏電池的輸出功率隨溫度的增加而降低（T1<T2<T3）。

圖6 不同溫度下的I-V曲線

圖7 不同溫度下的P-V曲線

3改進(jìn)算法的原理

擾動觀察法是目前應(yīng)用最廣泛的一種控制算法。它主要通過比較前后2次功率大小來決定擾動的方向。具有原理簡單，控制易實現(xiàn)等優(yōu)點，然后振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象是其固有缺陷[6]。

增量電導(dǎo)法主要是通過判斷的正負(fù)來決定擾動的方向，其實是擾動觀察法的一種變形。增量電導(dǎo)法完全消除了擾動觀察法的振蕩現(xiàn)象，但仍存在電壓崩潰現(xiàn)象。由于其算法復(fù)雜，對測量精度要求較高，成本較大，固很難被廣泛使用。

固定電壓法的原理是太陽能電池在最大功率點處的電壓和開路電壓有個近似比例關(guān)系，而且這個比例系數(shù)(一般為0.76)在外界日照和溫度等變化時，它近乎不變。通過測量電池板的開路電壓來調(diào)節(jié)工作電壓，從而找到最大功率點。這種方法控制簡單，設(shè)備成本低，然跟蹤精度低，誤差較大。

滯環(huán)比較法是為了克服擾動觀察法在最大功率點處的振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象而提出的。它能夠在外界環(huán)境劇烈變化時不作任何動作物理論文，而只在環(huán)境穩(wěn)定時才進(jìn)行跟蹤。但滯環(huán)比較法必須讓比較的三點都在最大功率點附近，且擾動步長大小難以確定。

通過對幾種控制算法的分析可知。滯環(huán)比較法能夠消除振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象，但要求A、B、C三點都在最大功率點附近。而固定電壓法結(jié)構(gòu)簡單，成本低，能夠快速找到最大功率點，但跟蹤精度不夠。一種更好的算法是綜合這2種方法的優(yōu)點，前期使用固定電壓法迅速找到最大功率點，后期使用滯環(huán)比較法提高控制精度。這樣系統(tǒng)具有最優(yōu)的啟動特性，啟動速度快而平穩(wěn)，功率單調(diào)增加，不會出現(xiàn)波動現(xiàn)象。具體原理如圖8所示：

圖8雙重算法示意圖

改進(jìn)算法先測量光伏陣列的開路電壓，乘以系數(shù)0.8，得到一個參考電壓。首先讓系統(tǒng)以恒定電壓法啟動，擾動量為，并不斷記錄下當(dāng)前光伏陣列的工作電壓，并與參考電壓比較，當(dāng)當(dāng)前工作電壓與參考電壓誤差絕對值大于設(shè)定參數(shù)時，則繼續(xù)以的擾動量增大電壓，直到當(dāng)前工作電壓與參考電壓誤差絕對值小于設(shè)定參數(shù)，例如圖3.1中的D點，系統(tǒng)即認(rèn)為恒定電壓法控制結(jié)束，系統(tǒng)已經(jīng)到達(dá)了最大功率點附近。這就是第一階段的恒定電壓法控制。

當(dāng)系統(tǒng)到達(dá)D點，改用滯環(huán)比較法控制，并記錄下此時的電壓值和電流值，計算出相應(yīng)的功率。系統(tǒng)改用較小擾動量，以提高跟蹤精度。此時圖3.1中D點功率即為滯環(huán)比較法中的，連續(xù)2次增加擾動，并分別記錄下相應(yīng)的電壓值和電流值，計算出各自的功率，其值分別為滯環(huán)比較法中的和。再通過滯環(huán)比較法中、、三點功率的比較確定具體的擾動方向，直到系統(tǒng)工作在最大功率點。這是第二階段的滯環(huán)比較法控制。

若此時始終讓系統(tǒng)工作在第二階段，則當(dāng)外界光照和溫度發(fā)生變化時，系統(tǒng)仍然以滯環(huán)比較法進(jìn)行控制，由于設(shè)定的滯環(huán)比較法步長較小，所以很難快速地跟蹤到新的最大功率點。為能夠適應(yīng)外界環(huán)境的變化物理論文，我們需要重新啟用恒定電壓法迅速找到最大功率點的近似位置，再轉(zhuǎn)至滯環(huán)比較法。為此，我們?yōu)橄到y(tǒng)設(shè)置了定時器。當(dāng)定時時間到時，系統(tǒng)重新采集光伏陣列的開路電壓，并得到新的參考電壓，并重新運用恒定電壓法快速跟蹤新的最大功率點。為避免因不斷切換控制算法而帶來較大的功率損失，定時器定時時間可為分鐘級別。這就是第三階段的定時跳轉(zhuǎn)階段。

改進(jìn)算法前期使用恒定電壓法及較大步長大大提高了跟蹤速度，后期使用滯環(huán)比較法及較小步長，旨在提高控制精度，減少功率損失。

4仿真結(jié)果分析

為通過比較說明改進(jìn)算法的可行性和優(yōu)越性，本文在Matlab/Simulink環(huán)境下分別對改進(jìn)算法及常用的擾動觀察法進(jìn)行了仿真研究。2種算法的功率輸出波形分別如圖9和10所示：

圖9擾動觀察法功率輸出波形

圖10 改進(jìn)算法功率輸出波形

由圖9和10比較可知，擾動觀察法在最大功率點處上下波動，穩(wěn)定后輸出功率平均值為248W，穩(wěn)定時間為0.045s。而改進(jìn)算法穩(wěn)定后為一條平滑的直線，穩(wěn)定時間為0.038s，穩(wěn)定后輸出功率為249.2W。

5結(jié)論

本文采用改進(jìn)算法對光伏系統(tǒng)中最大功率跟蹤進(jìn)行了研究，并通過與傳統(tǒng)算法進(jìn)行仿真比較。由仿真比較可知，改進(jìn)算法啟動過程平穩(wěn)，具有跟蹤速度快，跟蹤精度高的特點。它完全消除了擾動觀察法固有的振蕩現(xiàn)象和電壓崩潰現(xiàn)象，具有較大的優(yōu)越性。

參考文獻(xiàn)

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篇（11）

 

當(dāng)今社會，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活條件的提高，人們的壽命也隨著增長，社會逐步步入老齡化，世界各國都開始關(guān)注老年人權(quán)益保障問題。我國也不例外，在我國憲法中，明文規(guī)定必須保障老年人合法權(quán)益，也制定了相關(guān)的法律法規(guī)。但涉老案件仍不斷發(fā)生，老年人的合法權(quán)益亟待進(jìn)一步保障。緣何“有法可依”，但不能有法必依，這是值得我們深思的。

首先，從法律服務(wù)人員看。老年人是一個特殊群體，有著屬于本群體的特征，區(qū)別于年輕人，未成年人，為他們提供法律服務(wù)的人應(yīng)是專職專業(yè)的。論文參考網(wǎng)。只有這樣，才能較好地解決老年人的法律問題，保護(hù)老年人合法權(quán)益。我國每年從各大高校畢業(yè)的法律人才也很多，但專門從事老年人法律服務(wù)的數(shù)量不多。而專門為老年人服務(wù)的工作人員中，精通相關(guān)法律的也不多。這樣一來，能夠為老年人提供專門法律服務(wù)的人才就相對稀缺。

其次，從老年人這一群體的特殊性來看。很多老年人本身缺乏應(yīng)有的法律意識，無法很好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。因為從受教育程度看，大多數(shù)老年人并未接受過真正意義上的法律教育，他們對法律的認(rèn)識停留在較淺一層面上，對法律認(rèn)識不清，自我保護(hù)的意識不明。特別在廣大農(nóng)村，很多老年人甚至沒有受過正規(guī)的學(xué)校教育，更別談用法律武器保護(hù)自己，所以農(nóng)村的涉老案件數(shù)量比較多。然而隨著相關(guān)法律因社會發(fā)展或被修訂、或被廢除、或重新制定，即使受過教育甚至高等教育的老年人，對法律法規(guī)也未必了解。

再次，從家庭因素來看。我國自古以來，就有“養(yǎng)兒防老”的傳統(tǒng)。在這一觀念影響下，大多數(shù)老年人是與兒女居住在一起。多數(shù)老年人在燒飯做菜之余，還要教養(yǎng)孫兒，在這種情況下，家庭矛盾，摩擦增多，贍養(yǎng)問題也隨之而來。從目前的涉老案件看，大多數(shù)涉及贍養(yǎng)、再婚等問題，大多數(shù)侵害者是受害人子女、親友。面對這樣的情況，大多數(shù)老年人在感情上不愿“撕破臉皮”，受到不法侵害時，選擇沉默以對，這在一定程度上助長了涉老案件的發(fā)生。論文參考網(wǎng)。特別在面對老年人再婚問題上，許多子女認(rèn)為這樣“丟臉”，實際也是對老年人婚姻自由權(quán)利的一種侵犯。因而家庭傳統(tǒng)的觀念、行為也造成老年人合法權(quán)益受侵害的誘因之一。

最后，從社會角度來看。社會缺乏對老年人合法權(quán)益的足夠關(guān)注，我們關(guān)注老年人的晚年生活，關(guān)注老年人的生活質(zhì)量，卻往往忽視法律保障與法律宣傳。要想大家都來關(guān)注老年人合法權(quán)益的法律保障，就要加大相關(guān)內(nèi)容的法律宣傳。只有讓社會大眾了解、明白，才能一起努力維護(hù)老年人的合法權(quán)益。我認(rèn)為，我們在這一方面努力明顯是不夠的，與同樣是特殊群體的未成年人相比，老年人權(quán)益保障法的宣傳種類、方式、數(shù)量都還不夠系統(tǒng)和專業(yè)。

概括起來說造成老年人合法權(quán)益受侵害的原因是多樣的、復(fù)雜的要想真正實現(xiàn)對老年人合法權(quán)益的保護(hù)，也不是哪一個人單方面努力就能夠完成的，它需要個人、家庭、社會多方面的努力。

第一，要加大基層專業(yè)法律服務(wù)的投入。在基層老年人法律服務(wù)中，如果加入大量的法律專業(yè)人才，將會有利于法律的普及，也將有利于他們合法權(quán)益的法律保護(hù)。在我國已進(jìn)入老齡化社會的今天，老年人作為一個特殊群體，他們沒有充沛的精力，沒有快速的反應(yīng)和接受能力，籠統(tǒng)的服務(wù)不能滿足他們的需求。他們需要的法律人員應(yīng)是有足夠的耐心，責(zé)任心，也要有足夠的專業(yè)知識。論文參考網(wǎng)。所以，搞好老年人工作，保護(hù)老年人合法權(quán)益，首先必須有專業(yè)人員提供專業(yè)服務(wù)。

第二，要加大相關(guān)法律的宣傳力度，提高全社會對老年人合法權(quán)益法律保障的關(guān)注程度。法律法規(guī)宣傳教育的力度不夠，知之者自然甚少?！吨腥A人民共和國老年人權(quán)益保障法》頒布近五年來，在依法保障老年人權(quán)益方面發(fā)揮了積極的作用。但由于歷史的原因和現(xiàn)實生活中的問題，我國在保障老年人權(quán)益和老年人權(quán)利行使上仍存在不少問題。雖然制定了這些保護(hù)老年人合法權(quán)益的法律法規(guī)，但是宣傳力度尚不夠。不僅一般群眾，甚至有些專業(yè)人員對此也不是很了解。所以，應(yīng)當(dāng)加大涉老法律的宣傳力度，使社會大眾知法、懂法、守法，形成正確的群眾意識。在這樣的社會氛圍下，我想涉老案件自然會隨之減少。由此可見，加大涉老法律宣傳是保護(hù)老年人合法權(quán)益的重要保證。

第三，要多方面多角度關(guān)注老年人權(quán)益保護(hù)，從根本上解決問題。具體地研究一下涉老案件不難發(fā)現(xiàn)，在涉老案件中，老年人再婚、遺產(chǎn)分割、贍養(yǎng)等問題關(guān)注較多，而這些問題的解決，僅靠法律是不行的。它還涉及到人們的道德、思想觀念、傳統(tǒng)等各方面因素。比如說老年人再婚，許多兒女的阻撓還是傳統(tǒng)觀念在作怪。所以，在社會發(fā)展的今天，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們的一些觀念也應(yīng)該隨之發(fā)展，不要被傳統(tǒng)束縛了手腳，要從教育、思想等多方面關(guān)注老年人的權(quán)益保護(hù)，與法律保護(hù)相輔相成，才有助于從根本上解決老年人權(quán)益保護(hù)問題。

人人都會變老，人人都會從“朝陽”走入“夕陽”。關(guān)注老年人，不僅是關(guān)注他們的生活，關(guān)注他們的心理需要，也要多多關(guān)注他們合法權(quán)益的法律保障，實現(xiàn)夕陽紅。

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