民法理論論文大全11篇

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篇（1）

惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規(guī)范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發(fā)言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯(lián)法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發(fā)的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯(lián)法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現(xiàn)在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權責任法等單行法中。這些單行法的調整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯(lián)法的比重應當說已經微乎其微了。總體而言，在當下運用蘇聯(lián)民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權法、侵權責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數(shù)不少的制度直接來源于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規(guī)范比較相對的概念，強調不簡單地從條文出發(fā)，而是從問題出發(fā)，只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數(shù)個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創(chuàng)設、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優(yōu)越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現(xiàn)象。總體上看，盡管國內的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象。可以說功能比較模式是當下國內比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內的比較法研究大多還停留在規(guī)范比較的層次，少有高質量的功能比較成果。即便是規(guī)范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘學說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

篇（2）

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據(jù)側重點不同和出現(xiàn)時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區(qū)分，當然，在立法技術上，這區(qū)分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區(qū)別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變?yōu)槭聦嵟袛唷敵姓J，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數(shù)學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據(jù)刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規(guī)定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規(guī)定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規(guī)定在總則里外，其他人格權都規(guī)定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區(qū)別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據(jù)以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規(guī)范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優(yōu)點：

篇（3）

隨著我國社會主義市場經濟的確立和完善，依法治國進程的不斷加快，人們對于社會公平的要求也就愈來愈強烈。公平既是一個倫理概念，同時也是一個法律概念。實現(xiàn)最大限度的社會公平既是法治與道德有機結合的需要，也是社會穩(wěn)定發(fā)展的基礎和社會進步的先決條件。縱觀人類社會發(fā)展史，人類追求社會公平和公正的訴求和斗爭從來沒有停止過，公平的實現(xiàn)水平成為衡量國家文明程度的重要標志。對目前我國正在制定的民法典而言，是否能夠充分體現(xiàn)公平的要求，在某種程度上決定了該法典的優(yōu)劣和成敗。

一、對民法公平概念和公平原則的歷史考察

（一）公平概念的法律含義及其倫理意義。公平觀念最早可以追溯到古希臘的城邦制度。美國當代政治學家薩拜因認為：“很多近代的政治觀念——舉例說，諸如公道、自由、立體和尊重法律等——或至少是這些觀念的定義，都起源于希臘思想家對城邦制度的看法”。[]在各國的法律發(fā)展史上，公平在法律制定和法律實施中占有十分重要的地位，在許多情況下，“人們往往把公平看作是法律的同義語”，法院也被稱為“公平之宮”。[]但要想給公平下一個十分確切的定義卻是非常困難的。對于法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認為“公平的含義也就是平等”。[]有人認為公平就是分配正義。[]實際上公平本為道德規(guī)范，其判別是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、合理為標準來加以確定的。在我國，公平并不是一個舶來品，而是源生于中國的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)倫理理念的主要表達方式。《管子•形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”《尚書•洪范》有：“無偏無黨，王道蕩蕩；無黨無偏，王道平平；無反無側，王道正直。”《老子》稱：“天之道，損有余而補不足”。東漢許慎的字書《說文解字》對于“公”的解釋就是“平分之，從八從厶。八猶背也。韓非曰：背厶為公。”這實際上是廣義的公平的概念，也就是亞里士多德在《倫理學》第5卷中所說用作一切美德的同義語的公平。這種意義上的公平實際上是一種道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。在這種意義上可以把公平理解為正義的同義語，或者說正義是公平的實現(xiàn)結果，對此美國著名哲學家羅爾斯認為：“由于所有人的處境都是相似的，無人能夠設計有利于他的特殊情況的原則，正義的原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結果。”[]狹義的公平又可以區(qū)分為“分配的公平”和“矯正的公平”。“前者是指利益、責任、社會地位等在社會成員之間的分配。”[]主要考慮參與分配的人們功德方面的差異，強調的是與某種標準相對稱的分配比例。“后者是指在社會成員之間重建原先已經建立起來、又不時遭到破壞的均勢和平衡。”[]在公平和正義的關系上，“社會和經濟的不平等（例如財富和權力的不平等）只要其結果能給每一個人，尤其是那些最少受惠的社會成員帶來補償利益，它們就是正義的。”[]法律或法官的作用就是恢復原狀，命令由于違反契約或因不當行為而獲利的一方向遭受損失的一方作出數(shù)量相等的賠償以實現(xiàn)這種矯正的公平。

以上這些公平概念給我們提供了諸多的啟迪，但仍沒有從法律上真正界定公平的本質含義。我們認為，作為民法意義上的公平主要強調的應是權利和義務、利益和負擔在相互關連的社會主體之間的合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果與其付出相適應，并能夠為當事人和社會所認可。進一步說，民法上所說的公平主要應包括四個層次的含義：一是當事人面臨平等的社會外部條件和平等的法律地位。這種公平可稱為“前提條件的公平”。二是社會對其所有成員都一視同仁，它“要求平等的分配基本的權利和義務”[]，每一個社會成員都能從社會那里獲得同等的與其付出相對應的對待。這種公平可稱為“分配的公平”。三是在交換過程中當事人的權利義務應做到基本對等和合理。這種公平可稱為“交換的公平”。四是當出現(xiàn)權利義務關系失衡時，法律應當依據(jù)正義原則和人類理性對這種失衡結果進行矯正。這種公平可稱為“矯正的公平”。與其他的幾種公平不同，“矯正的公平所使用的手段是一種算術上的比例方法，這與分配的公平中所用的幾何比例法是不相同的。在矯正的公平方面，根本不應考慮雙方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原則既體現(xiàn)了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。值得注意的是，民法中所講的公平主要強調的是前提條件的公平，即強調“任何人都處于同一起跑線上”的起點的公平和機會的公平。對此英國著名經濟學家、哲學家和社會活動家約翰•斯圖亞特•穆勒在講到他所主張的經濟公平觀時曾精辟指出：“我們必須假定，每個成年男子或婦女都能自由使用和發(fā)揮其體力和腦力；生產手段——土地和工具在他們之間公平地分配，這樣，就外界條件而言，任何人都處于同一起跑線上。也可以設想，在原先分配時就對自然的損害給予了補償，并讓身體虛弱的社會成員在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，這種分配一經實施，就再也不受干預；各人要靠自己的努力和一般機緣來利用其所分配到的物品。”[]而對結果公平的假定則是建基于在符合前提條件公平的情況下必然會導致結果公平出現(xiàn)的邏輯演繹之下的。換言之，在前提（條件）公平與結果公平的關系上，民法雖然也追求結果的公平，但這種結果公平的追求是基于這樣一個假設，即前提條件設定上的公平在合理有效的法律規(guī)則框架內必然會導致結果公平的出現(xiàn)。因此民法的諸項規(guī)定主要是對前提條件公平的客觀確認，并且對民法來說，也只有前提條件的公平才具有容易把握性和客觀公正性。而絕對的結果公平只是絕對平均主義的另一種表述而已，它只存在于人們的幻想之中。與此同時，民法公平原則的實現(xiàn)還必須符合正義的要求，必須以不違利益和不損害他人利益為條件。對此羅爾斯指出：“一個正義的社會體系確定了一個范圍，個人必須在這一范圍內確定他們的目標。它還提供了一個權利、機會和滿足手段的結構，人們可以在這一結構中利用所提供的東西來公平地追求他們的目標，正義的優(yōu)先部分地體現(xiàn)在這樣一來一個主張中：即，那些需要違反正義才能獲得的利益本身毫無價值。由于這些利益一開始就無價值，它們就不可能逾越正義的要求。”[]民法所追求的公平具有歷史性和相對性，每個時代的公平概念都不過是該時代特定的道德觀念的概括和抽象，因此，古代的公平和現(xiàn)代的公平就有質的差異。對此英國著名法學家梅因曾精辟地論述到：“‘英國衡平法’是建立在道德規(guī)則上的一種制度；但是卻忘記了這些規(guī)則是過去幾世紀——而不是現(xiàn)在的——道德，忘記了這些規(guī)則已經幾乎盡他們所能的受到了多方面的應用，并且忘記了他們雖然同我們今天的倫理信條當然并沒有很大的區(qū)別，但它們并不一定同我們今天的理論信條處在同一個水平上。”[]不僅如此，民法在強調公平理念的同時，也在根據(jù)社會經濟發(fā)展的情況和倫理道德觀念的變化不斷調整公平概念的內容，從而建立了比較完善的公平保障與公平矯正機制。對此我們可以以英美合同法加以說明，在英美國家，除簽字蠟封的合同外均要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。很顯然這一原則的立足點在于保證合同訂立時權利義務的分配具有公平性。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如在無對價的贈與合同中，接受贈與的一方當事人已經根據(jù)贈與方的承諾進行了某些準備工作，并花費了某些費用。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則會使受贈方已支出的費用不會帶來任何回報，這對受贈方來說顯然有失公平。正是為了彌補無對價合同及類似情況在法律適用上可能帶來的不公平，因此在衡平法中就確立了“禁反言”或稱“不得出爾反爾”的原則。由此可見，英美合同法無論是其合同效力的確定，還是合同矯正制度的的出現(xiàn)，其目的都是在于更好地實現(xiàn)公平要求。不僅如此，民法既強調形式上的公平，更強調實質的公平，其主要表現(xiàn)是民法既強調對法律規(guī)則的嚴格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律適用過程中既要依據(jù)立法原則探究法律條文的確切含義，又必須認真探究當事人內心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質的公平。因為在某些情況下，“公平愈是屈從于規(guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大，從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸失去自身的可理解性和合法性。”[]

當然，和其他原則和制度一樣，民法中的公平原則也具有一定的局限性。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調和保護的是個體公平。民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。換言之，民法公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至會對抗社會的公共利益。如果硬要牽強附會地將民法建立在社會公共利益基礎上去實現(xiàn)個人利益最大化，那只能是民法的異化。換言之，民法只是從市場規(guī)則角度對主體的行為要求予以規(guī)范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公等問題，民法則是無能為力的。

（二）公平原則的判斷標準。與其他法律制度原則相比，公平原則具有高度概括性和含義的不確定性。公平原則并不是一個含義非常明確的概念，他本身就具有概括性、歷史性和個人感受的差異性。民法所倡導的公平、平等的價值理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質的公平和平等。對于公平的判別標準，羅爾斯認為：“凡是社會制度滿足這些原則的時候，那些介入其中的人們就能互相說，他們正按照這樣一來的條件在合作——只要他們是自由平等的人，他們的相互聯(lián)系就是公平的，他們就會同意這些條件。他們都能夠認為他們的社會安排滿足了他們在一種最初狀態(tài)中將接受的那些規(guī)定，這種最初狀態(tài)體現(xiàn)了在選擇原則問題上那些被廣泛接受的合理限制。”[]在英美法國家的衡平法中，也是把公平作為一個基本的價值評判標準，既作為立法的價值追求，也作為矯正法律適用偏差的一種手段。同時公平原則還要受制于具體的判斷標準和個體的主觀感受。也就是說公平與否的判定受個人的知識、修養(yǎng)的影響。由于依據(jù)標準的不同，因而會出現(xiàn)不同的公平結果和不同的公平形式。如以兄弟兩人分蛋糕為例，至少可以列出8種公平或公正的分配辦法。這類似于海森伯所提出的著名的“測不準原理”，即觀察活動本身影響到不同的觀察結果。[]同時公平原則還具有一定非規(guī)范性特點，它并非具體的行為規(guī)范，而是指導具體法律規(guī)范的原則性規(guī)定。它沒有明確的行為內容和確定的保證手段，也不能單純規(guī)范民事行為，而只有和具體的民法制度結合起來才能起到對市民社會進行有效的法律調整。正是由于公平的這種含義上的模糊性和理解上的不確定性，因此在近來的有關研究中受到了不應有的忽視和冷遇，甚至有被誠實信用原則取代的傾向。其主要表現(xiàn)是誠信原則的內涵和功能被無限擴大，把當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡也被納入其中。[]將其上升為“帝王規(guī)則”，使誠信原則不但不是公平原則在當事人意思表示和行為遵守方面的基本要求，而是把公平原則看成誠信原則的表現(xiàn)形式之一。事實上公平原則內容遠比誠信原則更為豐富,只有公平才是民法精神的精髓。誠如徐國棟先生所言：“公平是民法的精神，盡管民法的各種規(guī)定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必須用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”[二、民法公平原則產生的倫理基礎

公平原則的出現(xiàn)并非是純粹的理論演繹，而是適應了社會經濟發(fā)展的需要，并且是人類理性思維的結果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高價值目標，是自然法和社會法所應共同追求的終極目的。“在作為公平的正義中，人們預先接受一種平等的自由的原則，他們在接受這一原則時處在一種對他們較特殊的目標的無知狀態(tài)中，因此，他們明確同意，要使他們的善的觀念符合正義原則的要求，或至少不堅持那些直接違反他們的要求。”[]其次，公平原則符合人類生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表現(xiàn)。作為自然人除要求獲得公正對待和人格尊嚴之外，還有一種天生的對自由、平等和公平的渴求。康德認為：“人只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由。自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有生俱來的權利。”[]孟德斯鳩認為：“在自由和政制的關系上，建立自由的僅僅是法律，甚至僅僅是基本的法律。但是在自由和公民的關系上，風俗、規(guī)矩和慣例，都能夠產生自由，而且某些民事法規(guī)也可能有利于自由”[]。中國社會中“不患貧而患不安”“不患寡而患不均”的傳統(tǒng)思想就是公平觀念的最直白的表現(xiàn)。第三，公平可以滿足不同社會主體的共同需要“公平可以被用來維持現(xiàn)狀，但也只是當社會成員之間的關系在理論上達到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。如果對現(xiàn)存的利益與職權的分配制度持批判態(tài)度，那么，也可以將公平當作一種改革的口號。”[]民法作為以授權性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。這就可以使個人潛能的發(fā)揮獲得必要的法律保障，從而可以最大限度地促進生產力潛能的釋放。第四、公平原則具有雄厚的信仰基礎。作為公平原則的基本內容是要求權利義務相一致，主要強調的是權利和義務的匹配性。而權利和義務相一致是古羅馬法所確立的一項最基本的民法原則。即使作為現(xiàn)代契約制度主要淵源之一的教會法也要求契約的訂立必須符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求雙方的收益和損失要實現(xiàn)均衡，符合“價格正當”原則。[]最后，公平原則的出現(xiàn)也適應了民法對復雜社會關系的調整需要。由于民法所調整的社會生活具有高度的復雜化性，在任何社會中都不可能制定出適應一切情況的“完備”民法典，因此要求民法概念必須具有一定的概括性。即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預料到一切可能的爭議并預先加以解決的永恆不變的民法規(guī)則。而公平概念的出現(xiàn)也可以彌補傳統(tǒng)法律概念之不足。換言之，當人類關系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應這種人類關系，否則社會就會受束縛。[]這種“流動的、彈性的、或有限確定性的法律制度”在民法中就主要表現(xiàn)為公平原則、誠信原則和公序良俗原則。

三、公平原則是民法的最高原則

（一）民法公平原則至上的意義。在我國確立市場經濟體制之后，對我國相關的法學理論和立法行為也提出新的挑戰(zhàn)，法學家們開始考慮新形式下的法律價值取向特別是民法的價值取向問題。其中較具代表性的觀點是將效益原則或效率原則作為整個社會主義立法的基本原則，提出“在法律價值體系上要確立效益優(yōu)先的價值觀。”[]并進而推導出“效率居先——現(xiàn)代法的精神之價值指向。”[]這種把效益原則的作用和地位無限提高的做法，不但混淆了不同法律部門因其擔負的作用不同因而應有不同的價值取向，而且把法學研究和經濟科學研究相混淆，把經濟活動的目的和經濟立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且來自于不公平。其主要原因在于，在市場經濟中，人們在財產占有，接受教育機會、能力等方面機會不均等，競爭中不處于一條起跑線上。另外，市場本身也不是真正按照人們實際貢獻的大小來評價和付酬的。[]很明顯，在經濟科學中無疑應以效益（效率）為核心，但并不意味著所有的立法也應以效益為最終目標或唯一目標。正像刑法追求的是正義、程序法追求的是公正一樣，帶有濃厚自然法性質的民法雖然也講效益，但在效益和公平的關系上更加看重公平，實行的是公平至上和效益服從公平原則。恩格斯說：“在日常生活中，如果我們接觸到的關系很簡單，那么公平的、不公平的、公平感、法權威這一類名詞甚至應用于社會現(xiàn)象也不致引起什么大誤會，可是在關于經濟關系的科學研究中，如我們看到的，這些名詞便引起一種不可救藥的混亂，就好像在現(xiàn)代化學中企圖保留燃素論的術語會引起的混亂一樣。”“而衡量什么算自然法權和什么又不算自然法權的標準，則是法權本身最抽象的表現(xiàn)，即公平。”[]即在自然法領域中，法律觀念的最初抽象是公平，公平不但構成以倫理性規(guī)范為其主要內容的民法的存在依據(jù)，而且也應當成為整個民法的基本價值取向，而效益只不過是受經濟關系的影響而對公平觀念的必要補充。它既可以具體外化為平等、誠信和意思自治等較為明晰的要求，也可直接作為人們內心判斷的基本依據(jù)。在各國的立法中公平原則一直是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。公平原則體現(xiàn)在民法制度的各個方面，貫徹于民法規(guī)定的始終。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。人格平等只不過是公平要求對市場主體行為條件的要求，私有財產神圣不可侵犯則反映了民法對市場主體財產的公平保護和絕對保護；合同自由以尊重行為人的意思自治為前提，是公平原則實現(xiàn)的方式之一。（二）民法公平至上的存在依據(jù)。民法之所以以公平作為其最高價值取向，有其復雜的經濟社會原因和思想觀念基礎。具體說來這些基礎和原因主要包括：

首先，公平至上存在的觀念基礎是民法所特有的私權神圣觀念和意思自治思想。民法屬于私法，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。民法是市民社會的基本法，按照資產階級思想家的觀點，市民社會是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。市民社會還以政治權力和民事權利的完全分離，承認民法制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內容。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。約翰密爾認為，完全的個人自由和充分的個性發(fā)展不僅是個人幸福所系，而且是社會進步的主要因素之一。自由感驅使人類去從事那些旨在發(fā)展其能力和促進其個人幸福的有目的的活動。[]康德認為：“自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的，原生的，與生俱來的權利。”[]黑格爾也說，“自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等毫無所知。”[]因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。“在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權并保障私權之實現(xiàn)，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。”[]貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那里，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對于現(xiàn)代人而言，“自由是只受法律制約，而不因某一個人或若干人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇并從事某一職業(yè)，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。”[]

其次，公平至上存在的主體依據(jù)是民法適用主體上的廣泛性與主體地位的平等性。與其他法律制度相比，民法的適用主體具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求。而社會大眾最基本的價值渴求就是平等、自由和公平。孔子認為：“丘也聞有國有家者，不患寡而患不均，不患貧而患不安。蓋均無貧，和無寡，安無傾。”[]在西方，作為公平基本表現(xiàn)形式之一的“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的規(guī)范依據(jù)是民法規(guī)范具有強烈的倫理性。與刑法基于罪行法定原則所要求的明確肯定的概念和不可產生歧義的法律條文不同，民法概念則具有相當?shù)牟淮_定性。其原因在于，民法規(guī)范為市場經濟提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩(wěn)定。而“法律規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的這種不確定性，決定了法官在具體的案件中必須依據(jù)各種事實關系與法律規(guī)定的內容進行對照，自己去作出價值判斷。對此，著名比較法學家勒內•達維德指出：“……在很多領域，我們有恢復往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個人勿犯錯誤，要求政府部門不濫用權力；而法律經常授權法官對所受理的案件給予他認為最公平的處理，同樣各契約締約人授權其仲裁人公平裁決。”[]正是基于民法規(guī)范的這種高度民主概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的公平理念為指導。對此《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習慣法作出判決，而在沒有相應習慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理。”這里的法理主要就表現(xiàn)為倫理性的公平、誠信等理念，其中又以公平理念為最。（三）公平原則與其他民法原則的關系。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，在與其他民法原則的關系上，公平原則是比其他民法基本原則更為基礎、更為原則的原則。在各國的立法中公平原則始終是作為一個高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導作用。同時公平原則又具有極大的模糊性，通常要借助于其他具體民法原則來體現(xiàn)，即公平原則可以具體外化為平等、意思自治等較為明晰的原則和要求。追溯公平原則的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)，早在亞里士多德的公平概念中就包含有平等的內容。亞里士多德認為，“平等并不是說每個人都一樣。如果實現(xiàn)了公平，平等的人也就會受到相同的對待，不平等的人就會根據(jù)其具體情況得到不同的對待。個人之間的區(qū)別只能在有關的基礎上進行。從這個意義上說，公平要求做到不偏不倚。”[]現(xiàn)代的公平概念其含義更加廣泛，已經完全統(tǒng)攝了平等的內容。在公平與平等原則的關系上，只有以公平原則為指導，才能實現(xiàn)真正意義上的法律平等。法律上所要確認的平等只是行為條件、行為規(guī)則的平等，而不是行為結果的平等。完全的結果上的平等，只能是平均主義思想和均貧富觀念在法律上的虛幻反映，它只存在于人們的良好愿望之中，而不能作為立法者進行立法的依據(jù)。

自由或意思自治是公平原則的另一主要外化要求。法律上所講的自由是指社會經濟活動的參與人在法律許可的范圍內，可以根據(jù)自己的意志為一定行為或不為一定行為，并可依自己的意志選擇行為對象或合作伙伴。自由具有兩種性質：“它是積極的，即是一種要求做某事的自由，而不是一種出于給人做某事的自由。它的目標是明確的，即是一種要做某種具有一定性質的事情的自由，就是說要做某種具有值得去做的事而不是去做任何一種事。”[]自由是公平原則賴以實現(xiàn)的基礎，也是公平原則的基本價值要求。追求自由是人類的固有天性，也是作為現(xiàn)代意義上的人所必須具有的基本保障。在某種程度上說，在自由經濟時代，“契約早已不僅僅意味著交易手段，其已成為人類的生活方式，主宰了人們的思維模式。其作為一種信念，一種文化傳統(tǒng)，成為現(xiàn)實生活中的一種實在力量。正是從這種意義上講，使市場具有了一種與公權相對抗的功能。”[]人類社會的發(fā)展史，同時也就是自由的發(fā)展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。但任何自由都是相對的，自由不能違公平，不能有害于他人利益。就市民社會而言，自由行為同時也就意味著應當是正當?shù)男袨椤⒑戏ǖ男袨楹陀行虻男袨椋攲崿F(xiàn)公平的結果。任何不受約束的自由行為和不正當行為實際上都是對自由的濫用，是一種有違于和有害于公平要求的極端的自由和放縱的自由。

公平原則還與禁止權利濫用原則有密切的關系。所謂禁止權利濫用，又稱“正當性原則”，是指市民社會的參與人在社會經濟活動中應當遵循該項權利的設立宗旨，不得利用該項權利從事?lián)p害社會或他人利益的行為。因為在市場經濟社會，行為人出于追逐私利的需要，不可避免地會做出損害他人和社會公共利益的行為，從而使個人權利與社會利益之間存在尖銳的對立和矛盾。個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合，才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。“個人明天的自我意志是否會覺得自己受到它昨天幫助制定的那些法律的約束，這就要看在這段時期里是否出現(xiàn)了新的情況，個人的利益是否已經改變，以至昨天制定的法律已經不再適合這些改變的利益了。如果這些新的情況侵害了整個統(tǒng)治階級的利益，那么這個階級一定會改變法律。”[]也就是說，作為理性的人，其對利潤的追求必須符合社會公平。只有實現(xiàn)了個體與個體、個體與社會之間的利益衡平，才能真正實現(xiàn)民法所追求的公平。當個人權利的絕對行使會嚴重危及他人利益和社會公共利益，并進而危及到統(tǒng)治秩序時，法律上必須對權利人權利的行使設定一定的限制，這種限制即是禁止權利的濫用。四、公平原則的倫理意義及對制定我國民法典的影響

（一）公平原則對中國古代法的影響。“以中國為代表的亞洲國家的傳統(tǒng)社會的一個重要特點，就是法律與宗教命令、倫理規(guī)范與風俗習慣含混不分。”[]由于農業(yè)在社會中長期處于優(yōu)先地位，商業(yè)處于屈從地位，宗教本身成了政府的工具，導致了“禮”在社會生活中起著支配作用。“中國的立法者們主要的目標，是要使他們的人民能夠平靜地過生活。他們要人人互相尊重，要每個人時時刻刻都感到對他人負有許多義務；要每個公民在某個方面都依賴其他公民。因此，他們制定了最廣泛的‘禮’的規(guī)則。”[]而“禮”這種特殊類型的非形式的法律的突出特點便是法律不具有獨立性，法律與君主的命令之間沒有明確的界限，道德責任和法律責任混為一體。自漢朝以來，儒家便開始以禮入法，起初是通過參與立法和注釋現(xiàn)行法律，輸入儒家禮的精神，通過春秋決獄，法無明文規(guī)定者，以禮為準繩；法與禮抵觸者，依禮處斷。以后禮的規(guī)范更全面向法律領域滲透，經魏、晉、北魏、北齊，在隋唐以后法律儒家化便成為中國的法律正統(tǒng)。外國學者對中國傳統(tǒng)的“禮治”有不同的看法，但學者們還是在中國文化的一些基本特征方面達成了一些共識，如“人文主義”和“道德主義”。萊布尼茲、伏爾泰等人則將儒家的思想理想化，把中國描述為依靠法律、倫理、風俗和禮儀來維持文明，而不是用宗教的精神來束縛民眾的理想國度。包括康德和赫爾德在內的西方思想大師都認為，“中國人從人本身、從倫理出發(fā)達到信仰與西方人靠上帝的天啟而達到宗教不同，是一條‘道德’、‘倫理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路線”。[]由于這種“倫理法”以古代中國宗法社會為根基，相對於賴以生存的社會而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鳩認為，中國的立法是“把宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起。所有這些東西都是道德。所有這些東西都是品德。這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教。中國統(tǒng)治者就是因為嚴格遵守這種禮教而獲得了成功。”[]而中國的“禮”作為一種倫理判斷，既規(guī)范人的行為和人與人之間的關系，同時也體現(xiàn)了極強的公平要求。

中國古代法律以強制手段全面確立和推行一種以公平為基本內涵的道德體系，若以現(xiàn)代倫理學的立場來看，其弊端是十分明顯的，它的最大弊端在于阻礙了現(xiàn)代社會所倡導的自由、平權觀念的形成。20世紀初，德國社會學家馬克思•韋伯以其在《新教倫理與資本主義》一書中所提供的資本主義的“理想型”為參照系，論證了這樣一個主題：“在中國發(fā)展不出資本主義”他認為東方古老民族（包括中國、印度、伊斯蘭國家）沒有經過宗教改革的宗教精神對這些民族的資本主義起了嚴重的阻礙作用，而新教倫理的禁欲主義本質卻導致了資本主義精神的發(fā)生和發(fā)展。因此提出：“自認為是一種合乎倫理道德的明確生活準則的現(xiàn)代資本主義精神，必須與之斗爭的對待敵對力量，是對新環(huán)境的那種態(tài)度和反應，我們可以稱之為傳統(tǒng)主義。”[]但其合理與獨到之處也同樣顯著，因為：道德規(guī)范原本有其它律性的一面，舍此便無以成就道德；以中國古代社會（尤其是普通民眾）的文化發(fā)達程度而言，強調道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的強制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法為教”不僅在相當程度上兼顧了自律與他律，而且為社會的道德發(fā)展開創(chuàng)了新途徑。[]

篇（4）

關于民間高利貸，在《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應然層面上看，民間高利貸應當入罪，如果刑法不對其進行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經濟發(fā)達，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質已經遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”又如(合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構成犯罪，應同時具備刑事違法性，社會危害性，應受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務之中，本身是對財產權益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務聯(lián)系”。高利貸債務本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務人的人身自由和身體健康權利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務人權利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務人就是被白白侵害。這樣，債務人權利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經濟往來，但也應受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構改善自身服務，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應的地位，關于該方面的法律規(guī)范建設不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關高利貸的罪名中僅對高利轉貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

篇（5）

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

篇（6）

聘用外腦，依靠他人完成自己未能完結的心愿和尋找到適合企業(yè)發(fā)展的遠景，目前是大部分中、小型民營企業(yè)家所采用的通用方法。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初期，因為考慮到企業(yè)的穩(wěn)定性同時又受到人力資源的限制，多數(shù)企業(yè)成為了家族式企業(yè)或更多不是家族式的企業(yè)采用的是家族式管理方式。表面的人情和血脈替代了企業(yè)的文化和理念，用于管控企業(yè)的內部執(zhí)行能力；無度的信任和放手遮蓋了規(guī)范和制度，約束人的行為思想，決定人才的選拔和利益的分配；家族內的文化理念成為了企業(yè)的文化理念，而企業(yè)管理者（族長）的行為方式往往也決定了企業(yè)內部的執(zhí)行路線。

在這里，我并不想反對家族式企業(yè)的的外在形式，家族式企業(yè)在全球并不是沒有成功的案例，血脈延續(xù)在一定程度上同時也是一種文化和理念的延續(xù)，只要具備相對可持續(xù)發(fā)展的活力，家族式企業(yè)往往比普通企業(yè)更具備可靠性和聚合力。

只是相對西方，中國的明清兩代，儒家文化在集權統(tǒng)治階層的簇擁下，發(fā)展到了歷史和封建社會的最高點，正是這種高度使得中國的封建社會相比較西方主流文化的發(fā)源地歐洲，延續(xù)的時間更為漫長。而在歷史文化的沉淀以及余留思想的影響之下，培養(yǎng)現(xiàn)在中國發(fā)展核心人力的家庭。當時的家庭的教育和家庭管理模式相對而言也更多的具備了一種封閉、剛硬、集權的特性，在這種文化所影響下的家族式企業(yè)也未免會受到影響，但這些特點與在市場經濟的大潮中拼搏的創(chuàng)新企業(yè)特質并不切合，也不符合企業(yè)長遠發(fā)展的需要。

民營企業(yè)大多以發(fā)起者和創(chuàng)業(yè)者為核心，在發(fā)展的過程中，因為權利的逐步分散，在缺少管理規(guī)范約束監(jiān)督的情況下，權利又在各個層次被放大占用，并與個人利益得到了自覺的緊密相連。同時因為沒有很好的正負激勵機制和遠景規(guī)劃，產生了消極的群體效應，導致了企業(yè)的發(fā)展受到阻撓。

另外，中國的民營企業(yè)大多沒有很長時間的歷史積累，而是在改革開放和市場細分大大滯后于發(fā)達國家以及全球經濟趨向一體化的大環(huán)境之下，得以抓住機遇，通過自身努力從而獲得了高速的增長。發(fā)展節(jié)奏的跳躍性和財富積累的快捷使得大部分民營企業(yè)主忽略了自身再學習的能力，忽視了市場環(huán)境的變化往往會超前企業(yè)變革這一定律。因為家族式管理的特性，企業(yè)往往等到外部環(huán)境的干擾和阻撓積累到一定程度，在企業(yè)內部顯山露水之時，才能有所醒悟，并開始尋找創(chuàng)新和改革的途徑。而在這個時候，企業(yè)已經沉淀了多年的問題和弊病，正在一步步加速蠶食著企業(yè)所累積的根基。

而這些都正是應證了那句老話“參天大樹，風吹不舞，雨打不亂，螻蟻雖小，卻能毀之于無形”。

多數(shù)企業(yè)的領軍人所發(fā)現(xiàn)出的問題因為受到個人視線的限制，看到的只是問題的表象，受到意識上固有習慣的影響，更多的會把問題推托于外部歸因。意識是行為的指向，再加上因為急于求成，私營企業(yè)最渴求改變的大多也僅僅是企業(yè)外部活動的適應性，而忽略了企業(yè)內部和自身對環(huán)境的適應性。

中、小型民營企業(yè)的改革往往是從外部著手，一般首先期望加強的是銷售環(huán)節(jié)枝葉的繁茂，挽留住意識中應有的蔭綠，其次是認同補充人力催化劑，借助新鮮血液應付病體的運營之用，再其次是渴望尋找各種臨時手段（如壓縮成本、節(jié)省開支、裁員求效、分散投資等）支撐即將放倒休克的軀體，力求短期獲得再生的活力。但是，此時的問題已經不是治標所能奏效的，而根本的是體制和領導層能力上的問題。如果沒有從根本處著手，規(guī)劃更清晰的發(fā)展路線，尋找更適合企業(yè)發(fā)展的管理模式，建立更完善的各種體制，肅清消極的人事因素，激發(fā)原始的創(chuàng)新活力，內病外治，畢竟不是長久之際。

目前國內民營企業(yè)的問題其實也是其它類型企業(yè)的相似問題，同時也是社會的問題。正是因為相對不穩(wěn)定的大環(huán)境，在這種環(huán)境催長下的民營企業(yè)改革步伐必然步履艱難，困難重重。一方面要應付政策和市場的不規(guī)則變化，同時還要引導企業(yè)內部的不斷革新。孰輕孰重，從發(fā)展和運營的角度來看，都無法放的下，而柳傳志“找死和等死”之說則非常形象的概括了此種矛盾的對立和統(tǒng)一。如何沖破枷鎖，獲得長足的發(fā)展，這里先看這樣一個比喻：

企業(yè)發(fā)展的過程，如同一個正在前進的斗士。

“企業(yè)理念”是斗士前進的方位，雖然決定了企業(yè)發(fā)展的高度，但因為理想永遠只掛在遠方，如果沒有實際行動的支撐，也只是一個空想；

“戰(zhàn)略”是斗士前進的方向，戰(zhàn)略只能避免不走彎路，但并不能避免不走錯路，所以戰(zhàn)略必須同理念很好的銜接，同時與環(huán)境相適應；

“領導層”是斗士的大腦，需要確立方位和方向，對所有的信息最后做出正確的判斷和指示，引導身體前進和內部運作；

“管理決策”是大腦的指示和命令，一定要合用，才能妥帖，必須要迎合企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和外部環(huán)境的變化，否則就會影響企業(yè)的運動；

“組織結構”是斗士的骨骼和肌肉，必須具備穩(wěn)定性和協(xié)調性，保護身體器官，很好的執(zhí)行指示和命令，支撐斗士的運動過程；

“制度規(guī)范”是斗士的其他身體器官以及神經和血脈，隨著周圍環(huán)境的改變，需要具備對環(huán)境的敏感，一定的靈活性和穩(wěn)定性，還需要將所有器官之間的反應信息很好的聯(lián)接，達到很好的執(zhí)行效果，并且還需要通過不斷的自我鍛煉和補充營養(yǎng)，排除因為病毒對企業(yè)的侵襲所產生的問題，強化免疫能力；

“人才”是供應身體營養(yǎng)的血液，需要適時補充新鮮血液，過濾壞死的血球，保持血液的活力；

“斗士”在前進中的運動就是企業(yè)在執(zhí)行中所產生的所有的“外部活動”，形成了企業(yè)發(fā)展的過程，與企業(yè)理念相結合，就構成了企業(yè)文化的可識別特征。

從上面所舉的例子中我們可以看出，企業(yè)在發(fā)展的過程當中應該異常注重的管理要素應該是：

理念——戰(zhàn)略——領導力——組織結構——管理制度——人才——管理決策——執(zhí)行過程

但是大多數(shù)的中、小型民營企業(yè)所注重的只有人才——領導力——管理決策——執(zhí)行過程，十分缺乏信息收集的高效平臺和宏觀判斷能力以及對微觀的監(jiān)督管理能力，呈現(xiàn)兩頭小的錐型體狀態(tài)，而要對企業(yè)進行改革，針對大部分所見企業(yè)的現(xiàn)狀，個人感覺必須從兩個方向同時進行，把握如下幾個方面的重點。

從上至下：

1、樹立企業(yè)理念，將“企業(yè)、員工、社會”三者有機的結合在一起，使得企業(yè)文化朝向三者共贏的目標發(fā)展，體現(xiàn)企業(yè)價值觀。

2、引進高層管理人才，給予發(fā)展空間，賦予實際權利，采取監(jiān)督的方式進行管控，不參與事務決策和具體執(zhí)行，只對執(zhí)行過程的績效進行統(tǒng)計，對戰(zhàn)略進程進行定時測評，對資金運作執(zhí)行監(jiān)督。

3、深入分析企業(yè)現(xiàn)狀，規(guī)劃品牌發(fā)展戰(zhàn)略目標，明確發(fā)展方向，制定詳細的戰(zhàn)術發(fā)展計劃，改革內部組織架構和革新運行管理制度。

4、制定詳細的正負激勵措施，涉及各個層面，每個單位，每個人。設立詳細正規(guī)的人才選拔、培訓機制和績效考評制度，成立獨立的考評機構，負責整個企業(yè)的人力資源管理，并進行監(jiān)督和執(zhí)行獎懲。

5、委托財務、審計，進行財務流程設計咨詢，細化財務支出和財務數(shù)據(jù)管理。減少應收帳款，合理開展物流配送和庫存配給，加快資金周轉速度，減低財務風險。

從下至上：

1、成立市場調研機構，獨立于營銷部門之外，收集市場信息，統(tǒng)計市場反饋，深入進行消費者需求調查。尋找目標競爭對手，尋找目標顧客，參考制定營銷策略和產品策略。

2、成立品牌管理中心和外部活動監(jiān)督機構，深入一線，監(jiān)督品牌策略、制度規(guī)范的執(zhí)行情況，從外至內查找企業(yè)管理的漏洞所在。

3、設立內部信息適時反饋渠道，建立信息平臺，收集內部員工意見，了解內部需求，鼓勵合理提議，成立職工大會，進行反向測評。

篇（7）

秦漢之后，為提高聲樂的藝術美感，“歌”與“舞”的結合，將民族聲樂藝術帶入了全新的發(fā)展環(huán)境，其藝術思想內容也發(fā)生了本質上的轉變，歌頌帝王將相、傳唱愛情、弘揚愛國，大型歌舞依附于多元的藝術思想，成功躋身藝術主流行列。隨后，唐詩宋詞，將戲曲、詩詞曲很好的融入到了聲樂藝術中，這是聲樂藝術最為鼎盛的時期，無論是民歌、說唱，還是歌舞、戲曲，其發(fā)展形態(tài)越來越全面，直至明清階段，民族聲樂在歷史發(fā)展中不斷的擴充、完善。

（二）現(xiàn)代民族聲樂

進入20世紀，西方聲樂開始引入中國，對中國民族聲樂造成了強有力的沖擊，西方藝術文化、思想快速侵入傳統(tǒng)民族聲樂，從演唱方法到發(fā)音技巧，從樂曲創(chuàng)作到表現(xiàn)形式，在現(xiàn)代民族聲樂中，到處皆可見到西洋聲樂的影子。

1.多元化

在網絡信息技術的推動下，聲樂藝術家們接觸到的藝術信息更加多元，他們在創(chuàng)作聲樂作品時，其思維方式和動機都會發(fā)生多元改變，如多民族文化融合、藝術融合、藝術表現(xiàn)形式融合。多元化的藝術信息可以為聲樂藝術家提供源源不斷的先進信息。

2.個性化

發(fā)音技巧、音樂創(chuàng)作內容不同，民族聲樂的表現(xiàn)形態(tài)則不同，由此可見，每個民族聲樂作品都是一個獨立的整體，它經多元素文化填充，便可以形成特殊藝術，綻放個性風采。從藝術欣賞角度，日益挑剔的人們對民族聲樂的欣賞需求越來越高，所以藝術家們紛紛選擇利用聲樂作品的個性化元素，博得眼球，搶占藝術高位。這也可以證明，民族聲樂的個性化發(fā)展已經成為了一種趨勢，也是民族聲樂發(fā)展的一大優(yōu)勢性選擇。

二、民族聲樂在歷史發(fā)展中的審美變遷

（一）“字正腔圓”的突出地位

所謂“字正腔圓”是古代歌唱藝術最基本的表演規(guī)則，“字正”，演唱者每個字的吐字發(fā)音必須清楚、干脆，每個字都是一個獨立的單位，不能相互交叉，交互影響。同時，詞語發(fā)聲應具有藝術表現(xiàn)力，其中最為突出的理念便是“收聲歸韻”，要求字頭、字腹和字尾的演唱表現(xiàn)必須連貫；“腔圓”，演唱者必須使用“圓腔”發(fā)聲，字音的律動應當用柔情處理，字與音的相互融合，如同樂曲的脊梁一樣，是支撐情感、藝術文化的基礎框架。因此，“字正”與“腔圓”是民族聲樂的基本審美標準，任何時代都不會改變。

（二）以“情感”為藝術主題

“情感”對審美思想的影響作用是巨大的，占據(jù)核心地位。從思想角度上分析，民族聲樂代表著一個民族的藝術精髓，本民族人將生活感悟、精神文明融入到樂曲中，形成“講述聲音”，利用發(fā)聲、演唱技巧，將樂曲情感表達出來。從技巧角度上分析，情感是沒有技術可言的，歌唱技巧的好與壞，與樂曲情感表達是不存在直接聯(lián)系的，所以傳統(tǒng)意義上的審美標準，“字正腔圓”在情感審美上并不適用。因此，可以將情感看做是樂曲的靈魂，是支撐樂曲的重要生命力。現(xiàn)代藝術社會，人們對民族聲樂情感的表達更為重視，把他當做核心審美標準，與“字正腔圓”一起，形成雙向審美機制。

（三）強調音色的藝術表現(xiàn)力

在聲樂藝術發(fā)展的過程中，聲樂音色的多元變化從未停止，民族聲樂與不同樂器的融合，給聲樂作品在音色創(chuàng)造、發(fā)展提供了廣闊的空間。除用樂器修飾音色之外，演唱者利用演唱技巧，也可以使聲樂作品發(fā)揮出難以比擬的情感作用。從審美角度看，音色是審美的基礎，是聲樂作品表達情感的基石，是發(fā)揮聲樂藝術感染力的必然手段，因此，演唱方法、嗓音狀態(tài)、音色處理等聲樂元素，對增強聲樂音色的獨特性，起到了至關重要的作用。

篇（8）

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創(chuàng)造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發(fā)生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發(fā)生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規(guī)定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權行為與債權行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權移轉的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。

（2）不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發(fā)生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發(fā)生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所

有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權行為理論關系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀嘈袨闊o因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I域的適用。

綜上所述，債法的不當?shù)美贫扰c物權行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區(qū)分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態(tài)，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發(fā)生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發(fā)生關系的，例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權性，會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發(fā)生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論，有利于區(qū)分各種法律關系，準確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權行為理論。

參考文獻：

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13、王利民：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年4月第1版。

篇（9）

首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業(yè)、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機關是我國法律監(jiān)督機關,《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機關有權對民事審判活動實行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規(guī)定可以得出結論:檢察機關是國家法律監(jiān)督機關;檢察機關可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例

篇（10）

一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環(huán)節(jié)加以詳細的規(guī)定。做為民法理論的一個邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現(xiàn)實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實行為

傳統(tǒng)民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②

（三）立法應當符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

篇（11）

國務院總理在全國農村教育工作會議上指出：“農村教育改革必須全面貫徹黨的教育方針，更新教育思想，堅持為‘三農’服務的方向，拓寬教育服務領域，增強教學的針對性和實效性，從而滿足農村人口多樣化的學習需求。”

我校作為一個農村民族中學，幾年來在為上級學校培養(yǎng)選送優(yōu)秀學生的同時，對于未升入上級學校的占50%左右的學生進行職業(yè)教育，突出職教因素，對于這部分學生進行了職業(yè)技術培訓和“9+1”實用技術培訓，使得在義務教育階段學校真正培養(yǎng)學生求生存、求發(fā)展的能力，學會并熟練掌握1~3項適合當?shù)亍⒘⒆闵鐣膶嵱眉夹g。

一、從人才培養(yǎng)上看，近幾年來培養(yǎng)420名蒙古族初級實用技術人才，80%的學生都有自己的致富項目，有的承包荒山、建造果園，有的開服裝門點搞服裝生意，有的搞蔬菜生產，年收入在8000元~10000元以上。如：我校九五屆畢業(yè)生梁海賓同學畢業(yè)后，利用自己在校學到的農業(yè)生產技術，在父母的支持下，承包120畝耕地進行科學種田，搞生態(tài)農業(yè)模式試驗研究，即果樹牧草—牧草養(yǎng)殖—糞肥回田—生產無公害農副產品，現(xiàn)已形成規(guī)模效益，年創(chuàng)收達8萬元以上。2004年在全鄉(xiāng)農村經濟工作會議上他做了經驗介紹。我校九八屆服裝專業(yè)畢業(yè)生張紅珍同學畢業(yè)后，先在市童樂服裝廠打工，后來專業(yè)學習兒童服裝設計，現(xiàn)自己在阜新市開辦一家服裝廠（主要是搞童裝），形成了集服裝設計、制作、銷售一體的一家民營企業(yè)，年純收入達40萬元。現(xiàn)在沈陽又開辦一個服裝銷售門市部，擴大經營規(guī)模。也有的同學在家承包荒山，也有的扣大棚搞蔬菜果品生產等。這些畢業(yè)生在農村經濟和社會發(fā)展中發(fā)揮了極其重要的作用，從一定意義上講，他們是農村改革開放、經濟振興中發(fā)展生產的新生力量。

阜新民族教育實施“三語教學改革與信息技術教育”實驗研究以來，農村民族教育得到了前所未有的發(fā)展機遇，蒙古族學生在學好本民族語言文字的同時，又學到了英語、日語、漢語加信息技術教育，通過101網校，寬帶網使這些孩子了解到外面更加精彩的世界，這無疑為他們將來走向社會，展示才能插上了騰飛的翅膀。因為我們深刻認識到今后社會發(fā)展所需的勞動者不單純是有畢業(yè)證、有體力就可以了，而是需要有一技之長的復合型人才。因此，與之相適應的農村教育，必須要轉變觀念，在體制機制上創(chuàng)新，要在培養(yǎng)勞動者素質上下功夫，既要為當?shù)嘏囵B(yǎng)實用型人才，又要為勞務輸出、面向全國培養(yǎng)多才多技的適用型人才。

根據(jù)學校特點，扎實有效推進素質教育，培養(yǎng)面向21世紀的農村實用技術人才，我們的主要做法是：

1、創(chuàng)建學農基地，提高勞動者素質。

學校現(xiàn)有學農基地54畝，其中有4棟無支架自動卷簾式大棚，面積1080平方米。棚內主要搞葡萄、草莓以及各種蔬菜反季節(jié)生產與銷售。30畝生態(tài)農業(yè)示范區(qū)主要有大扁杏、梨、李子，果樹空閑地種紫花苜蓿草，養(yǎng)殖場有杜洛克瘦肉型豬、瑞系長白豬、美利奴羊、澳賽羊。農業(yè)新品種試驗基地20畝，主要繁育大豆、花生、谷子、大蔥、黃瓜、種子。大田每年進行試驗的品種有3~5個，試驗過程中測定產量，收入測算，成功的項目在全鄉(xiāng)進行大面積推廣。

學校在完成理論教學的同時，又把學生帶到實驗基地，手把手教給學生生產技術。如：果樹修剪技術、烤煙生產技術、生豬育肥技術、講解各種農作物栽培技術要點、病蟲害防治技術、施肥技術等等，使學生在校學習期間真正學到3—5項實用技術，為走向社會打下堅實的基礎。

2、運用現(xiàn)代教育手段，提高勞動者素質。

以往培養(yǎng)當?shù)爻跫墝嵱萌瞬胖惶岬饺绾螢楸距l(xiāng)培養(yǎng)新型農民，而今天學校培養(yǎng)的初級人才不能是停靠在簡單意義上的背、扛、裝、缷干苦大力活，而是在培養(yǎng)目標上要根據(jù)社會發(fā)展、市場經濟對人才的需要來調整教育教學內容，使農村教育更好地為“三農”服務。因此，在學生升入初中后經過三年的學習，重點學好蒙語、漢語、外語（三語），同時學電腦、學好農業(yè)技術課，充分利用多媒體開展教學活動，使我們的學生既是本鄉(xiāng)經濟的服務的實用人才，又為將來走向社會打下基礎。近幾年，農村學校不斷改善辦學條件。先后建起了電教室、語音室、微機室，開通101網校、上寬帶網，使農村學生的智力因素、文化基礎、社交能力等方面在走出校門之后，社會反映比較好，尤其是近兩年我校畢業(yè)外出打工在深圳、沈陽、大連等地的人，年收入都已達到3~5萬元，有的在外面當上前臺經理，年收入達10萬元左右。

3、實施全員全程“綠色證書”、“9+1”培訓，不斷提高勞動者素質。

全員全程綠色證書培訓主要是從初中一年開始進行。初一階段學習《農業(yè)基礎知識》，初二階段學習《農戶經營與管理》，初三階段學習《蔬菜栽培技術》、《畜禽飼養(yǎng)》、《果樹修剪技術》。在理論教學進行的同時，把學生帶到學農基地實地學習技術，讓學生動手操作，從而培養(yǎng)學生熱愛勞動、熱愛生活，進而培養(yǎng)學生的合作意識、團結精神。

農村初中“9+1”培訓，主要是對未升入上級學校的初中畢業(yè)生實行“不落地”教育或培訓，使其學生成為有理想、有道德、懂技術、善經營、會管理的農村新型勞動者。近兩年，在“9+1”培訓過程中，一是教師利用課堂教學主渠道講授農村實用技術，二是利用電教室觀看科教片，三是帶領學生到本鄉(xiāng)典型畢業(yè)生家中去參觀學習等，四是讓學生在學習結束后寫調查報告，結合家庭、本村實際，探尋致富經、致富門路，培養(yǎng)學生的綜合實踐能力。

二、從走向社會的實效上看，近幾年畢業(yè)生80%以上都找到了適應自己發(fā)展的項目和社會所需的工作。

一部分學生回到農業(yè)生產第一線，成為農村經濟發(fā)展的帶頭人。全鄉(xiāng)八個村每村配備一名科技副村長，都是我校初職教畢業(yè)生。如：我校九二屆畢業(yè)生包建鎖畢業(yè)后承包村果園，年收入達3萬元，他把在學校學到的果樹管理技術真正用在實處，還幫助周圍百姓搞果樹生產。在他的帶領下，他所在屯的百姓近幾年積極栽植大扁杏、大棗、蘋果梨，并帶動了這個村的百姓發(fā)展果樹生產的積極性。我校九四屆畢業(yè)生包福全畢業(yè)后在父母的支持下，承包荒山300畝，栽植了大扁杏、李子、速生楊等樹種，在樹空種植牧草搞養(yǎng)殖，現(xiàn)荒山價值20萬元。我校對近兩年的畢業(yè)生跟蹤調查表明，50%的未升入上級學校的初中畢業(yè)生都有了自己的致富項目，這些學生走向社會活躍在農業(yè)生產第一線，成為農村經濟發(fā)展的帶頭人，有的成為養(yǎng)殖大戶、產糧大戶、蔬菜生產大戶，形成一個強有力的農村經紀人隊伍，勢必會形成燎原之勢，把本地區(qū)經濟拉動起來，帶動一方百姓致富奔小康。

面對農村教育改革實際，從辦學實踐中我們將認識到這樣一個實際問題，農村學校不光是為少數(shù)升學的學生服務，更重要的一方面還要把精力側重點放在未升入上級學校回鄉(xiāng)務農的初中畢業(yè)生身上，培養(yǎng)當?shù)貙嵱眉夹g人才。

為此，我校作為一個農村蒙古族初級中學，幾年來在教育教學工作上，不斷拓寬思路，更新觀念，主動適應，加速發(fā)展，走出了一條比較適合地區(qū)經濟和社會發(fā)展的辦學新路。主抓的幾項工作是：

1、抓教師隊伍建設。一是在全鄉(xiāng)教師中優(yōu)中選優(yōu)，擔任初職教專業(yè)課教師。如我校蔬菜專業(yè)教師尹其和老師是市級骨干教師，從教近三十年，鉆研農業(yè)科技理論，在自家30畝地搞庭院經濟試驗，他在種植、養(yǎng)殖、果樹生產等方面是全鄉(xiāng)唯一的一位農業(yè)技術員，百姓稱他為尹專家。他在教學中非常重視培養(yǎng)學生掌握實用技術。每周都找些時間深入村屯為農戶學生解答一些農業(yè)生產中遇到的實際問題；學校成立的科技服務小分隊經常深入農戶的田間地頭。與此同時，我校每年為當?shù)剞r戶推廣優(yōu)良的大田種子，深受廣大農戶的歡迎。

二是抓專業(yè)課教師的繼續(xù)教育。舍得投入，讓專業(yè)課教師走出去學習外地先進經驗，向教育科研要質量，讓教師向科研型、創(chuàng)造型方向發(fā)展。“九五”期間、“十五”期間每個專業(yè)教師都集中進行了在崗離崗培訓。與此同時，組織全體教師參加阜新市初職教專業(yè)課教師基本功大賽和骨干教師、綠色證書教師培訓。專業(yè)教師整體素質得到了相應的提高，這是培養(yǎng)農村實用技術人才的關鍵。

三是牢固樹立教師終身學習的生存理念。教師要始終站在經濟發(fā)展、改革開放的前沿陣地，必須要有知識儲備，提升本專業(yè)業(yè)務水平和能力，特別是農村專業(yè)課教師要更多的了解市場，了解農村產業(yè)結構調整，了解農村經濟發(fā)展，以便有針對性開展教學活動，培養(yǎng)學生走向社會的能力。

2、根據(jù)市場需求導向，及時捕捉市場開設專業(yè)。專業(yè)設置要與當?shù)亟洕蜕鐣l(fā)展、農業(yè)產業(yè)結構調整相結合。如：98年鄉(xiāng)里搞果樹、烤煙生產，我校就及時開設果樹、烤煙課，從教材、教師到基地都進行計劃落實。我校98屆畢業(yè)生魯中寶同學家植煙10畝，獲純利1.2萬元。他把在校學到的理論知識及時用于指導自家的烤煙生產，達到了學以致用的效果。

3、創(chuàng)建學農基地，培養(yǎng)學生實踐能力。學校真正做到讓學生在校學到一技之長，必須要走出課堂到學農基地實習。在老師指導下動手學，這樣才能學到技術。我校專業(yè)課教師指導學生實習一直做到教師示范，學生動手跟著學，最后教會學生為目的。

因此，在學習方法上做到了課堂講理論、基地搞實驗、家庭搞應用、社會搞推廣。

僅以1996年我校推廣的鐵谷“8683”谷子為例，九五年我校從阜新市科委引進鐵谷“8683”谷子，在校實驗基地進行3畝地的試驗，畝產達到740斤，籽草比為1：1.5，產量是老品種的1倍多，按當時的市場價谷子是每市斤0.60元，畝收入是440元，谷草100元，合計540元除去投資140元，獲純利近400元，畝收入提高近200元。全鄉(xiāng)種的谷子都是學校推廣的谷子，全鄉(xiāng)農戶有3200戶，每戶種1畝，全鄉(xiāng)農戶收入就可增加64萬元。這個品種的推廣過程就是首先從學校的課堂開始的，學生親眼看到學校基地的谷子長勢、產量，回家后及時向父母做宣傳，與此同時，我們要求學生每生必保一畝家庭學農基地，與學校同步搞實驗，同在一塊地，垅挨垅，我們學生的試驗田其產量收入就比農戶的高出近一倍。因此，每一個品種在當?shù)剞r戶中推廣是有說服力的，其效益也是顯而易見的。幾年來，累計向全鄉(xiāng)推廣高產、優(yōu)質大田良種項目32個，在帶動地區(qū)經濟發(fā)展，增加農民收入上做出一定的貢獻，也可以說，學校的示范基地在當?shù)卣嬲鸬搅祟I頭雁的作用。