法律制定的特征大全11篇

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(一)民法與商法調整的法律關系的差異性

盡管民法和商法同屬私法領域，但是二者所調整的法律關系卻存在細微的差別。由于民法所調整的法律關系更具有人本性的特征，因此民事法律關系更注重實現人的自由、理性、平等等價值理念，而商法調整的法律關系更具有營利性的特征，商事法律關系更注重實現商事主體的營利性目的。更有學者引用德國學者關于民法和商法關系的論述，來表明民法與商法調整的法律關系的區別，即商法是私法的特別法，而不是民法的特別法。這與通常所表述的商法是民法的特別法這一說法存在一定差異，但是這也恰恰表明了商法與民法所調整的法律關系存在一定的差異性。由于商法堅持限權的基本理念，商事主體承擔法律義務的標準相對較高;而民法采取平等自愿原則，民事主體承擔法律義務的標準相對較低。在這種情況下，強制實行民商合一，將導致商事主體承擔的法律義務被降低，或者民事主體承擔的法律義務被提升。無論何種結果，都不利于相應法律關系的調整，同時也違背了制定民法典的基本初衷。

民法與商法在調整法律關系方面的差異還體現為商法的管制性特征。商法的管制性特征具體體現為商事法律規范中大量的強制性規定，通過這些強制性規定，商法發揮了其管制性作用，對涉及商事法律關系的諸多方面進行有效管制。而民法調整的法律關系更強調個人之間的自愿和平等，這與商法的交易特征極為相似，體現為具體的任意性規定。當事人可以根據自身的具體意愿，訂立相關合同規定各自的權利和義務，只是商法的交易性特征更強調當事人雙方的交易意愿和交易安全。然而從平等自愿這個層面來看，商法的交易性特征與民法的作用具有較高的相似度。在調整法律關系方面，商事法律規范具有較大的彈性，因為商事法律關系的發展和演變速度要明顯高于民事法律關系，因此需要具有較大彈性的法律法規對可能發生的相關情況進行預期性規制。由此看來，民法和商法調整的法律關系具有較大的差異性，而且各自具有鮮明的特征。

(二)民法與商法倫理基礎的差異性

民法和商法的倫理基礎也存在一定的差異性。從民法和商法的發展歷程來看，民法更注重社會倫理，其法律關系的展開體現了社會倫理的基本要求，更多關注人類的自由、理性和平等;而商法更注重商業倫理，其法律關系的展開體現了商業利益等營利性目的的基本要求，更多關注交易關系的建立以及相應關系產生的經濟效益。民法倫理基礎植根于平等的基本觀念，承襲了源自古希臘的對自然理性的追求，更體現為對人本身的尊重，是羅馬法基本倫理的一種自然詮釋和展現，與近代大陸法系國家的民法一脈相承。因此，人類的自由、理性和平等這些自然理性的基本倫理追求都體現在民法之中。而商法的倫理基礎是人類對于利益的追求，強調商事活動可能預期或者具體產生的價值，其更關注經濟效益的增加以及財富的不斷累積。因此，商事法律規范的重要目的并不是保證平等交易，而是確保商事主體能夠通過相應的商事活動獲取經濟效益，帶來財富的累積。所以，從民法倫理和商法倫理的基礎來看，二者之間存在一定的沖突，而且這種沖突是難以調和的根本沖突。

相較于民法的社會倫理，商法的倫理觀更具有擴張性，在利益的驅動下人們的商事活動不斷增加，其增加的程度有可能超出社會倫理可能認知的界限。在這種情況下，民法的社會倫理和商法的經濟利益倫理就會發生沖突：一方面商法倫理的擴張力能夠推動社會的進步和發展，另一方面商法倫理又能對社會的發展起到破壞作用，致使社會整體都趨于利益化。在二者的沖突中，民法的社會倫理應該對商法倫理進行引導和控制，當商法倫理對社會進步有推動作用時，應該對其進行適當引導，反之，就應該對其進行必要的控制。由此看來，民法的倫理基礎不僅與商法的倫理基礎存在差異性，同時也存在一定范圍內的沖突，二者存在著本質上的差異。

(三)民法的兼容性限度

民法對于商事規范的兼容性，首先體現在民法總則能夠在何種程度上概括廣泛的商事規范的共通性內容，并將其融入民法總則的制定之中。而民法的這種兼容性不僅依賴于民法的抽取技術，同時也依賴于廣泛的被抽取對象，即現存的零散的商事法律單行規范。實質上，無論實行民商合一還是民商分立，都是在抽象程度上存在著差異，并不意味著絕對的合一或者絕對的分立。相較于民商合一，民商分立對民法的抽象能力要求較弱，因為在民法總則之外會單獨制定商法總則。在這一意義上而言，民商分立不僅降低了對民法兼容性的要求，同時也降低了對民法總則抽象能力的要求。

然而對于民法而言，其抽象能力畢竟有限，因為民法總則通常要求一般化的內容具有普遍性，而事實上能夠被一般化且具有普遍性的內容非常少，所以很多商事法律規范很難被一般化而納入民法總則。比如，商事賬簿和商事登記等商事法律規范，其與民事法律規范存在較大的差異性。這些差異性導致這些商事規范難以被抽象化而納入民法總則中，若將其強行放置于民法總則中又很難與各部分相協調，置于其他部分也難以在法理上給予充分的論證。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度還與商法通則的兼容性相對應，因為除了一般性的商事規范外，還存在難以歸入單行商事規范的商事法律內容，這些內容直接歸入民法總則顯然不合適，但是如果將其納入商法總則，則從理論和體系上都有一定的法理基礎。

從商事法律規范自身的特點來看，其具備的可抽象性并不高，不同的商事單行法律規范也缺乏可被一般化的公因項。不同的商事法律規范具有較高程度的區格性，缺乏具有貫穿性的一般性概念和效力準則。一旦對商事法律規范進行過度抽象，其結果必然是商事法律規范自身效能的折損，從而難以實現商事法律規范一般性的功能。因此，商事法律規范本身也對民法的兼容性產生了一定的阻礙作用。

二、民商合一與民商分立的域外考察

民商合一與民商分立的爭論常常溯至域外，通常以不同國家采取民商合一或民商分立的立法模式作為重要論據。通過深入考察域外民商合一與民商分立的歷史傳統流變及其現實狀況，來反觀我國民法典制定過程中的民商法關系。

從民法和商法的源流來看，其經歷了不同的發展歷程。盡管民事習慣法源遠流長，但一般認為現代民法應該追溯至古羅馬的成文法化時期，其后在中世紀一度衰落，在中世紀末期又逐漸復興;而現代商法則起源于歐洲中世紀的商品貿易過程中，從商事習慣逐步實現成文化。由此看來，二者經歷了不同的發展歷程，盡管在此后一段時期存在民商合一的立法實踐，但是最終還是因商法的獨有特征而逐步走向分立。

法國商法典的制定經歷了習慣法成文法商法典的基本過程。在中世紀末期，法國在商業活動中大量使用商業習慣，其后由于商業活動的增加，法國頒布了海商敕令，逐步實現商業習慣的成文法化，并最終在1807年頒布了《法國商法典》。該法典的制定不僅反映了當時自然法理性主義的要求，同時也體現了法國商事發展的基本情況和規范性要求。盡管德國早期存在諸多商事習慣法和單行法，但這些都是發端于《普魯士邦普通法》，該法匯集并整理了大量的德國商事規范，此后德國又逐步制定了《普通德國商法典(草案)》，對商事法律規范法典化，并最終形成了《德國商法典》。德國商法典的制定與德國地區商業發展情況密切相關。法國商法典的制定不僅對法屬殖民地地區產生了重要影響，同時也促使比利時、希臘、土耳其等國逐漸實現了商法法典化，而日本商法典的制定受到德國商法典的直接影響。

英美法系國家的商事立法呈現出與大陸法系截然不同的特征。基于判例法的傳統，早期的商事習慣和商事判例在英美法系國家起到了較大的作用。但是，隨著商事活動的不斷增多，以及與大陸法系國家商事交往的增多，單行商事制定法也逐漸在英美法系國家占有一定的地位，體現出商事規范獨立的特征，并最終制定了統一的商法典。

到了19世紀中期，由于私法的統一思潮不斷發展，學者們開始質疑民商分立的必要性，民商合一的觀念逐漸受到人們重視并將其運用到立法實踐當中，而且這種思潮的影響一直延伸至20世紀中期。這一時期，民商合一觀念的發展與當時的經濟發展狀況以及法律實踐狀況密切相關。在這一時期，許多資本主義國家的經濟得到了進一步發展，重商主義的重要意義被逐漸淡化，商事主體在資本主義發展的浪潮下并不需要格外的重視和保護，因此商事主體的商法保護意義逐漸弱化，從而影響了人們對商法重要性的認知。經濟發展的另一個重要作用是商事交往的日益頻繁，而相對固化的商法典難以有效應對劇烈變化的商事實踐活動，因此商法典的重要性也遭到了普遍的質疑。

在法律實踐方面，19世紀末是很多國家進行法律變革的重要時期。在這一時期，羅馬法的影響力不斷擴大，得到了諸多國家的充分重視并以羅馬法為基礎開始發展本國私法體系。相較于羅馬法，商事法律的包容性和擴張性相對較弱，因此并未受到足夠的重視，加之經濟社會發展的具體狀況，商法典的重要意義被不斷質疑，由此開始了民商合一的法律實踐。例如，1865年加拿大的魁北克省將大量的商事規范納入民法典中，而不單獨制定商法典;1881年瑞士債法典中規定了諸多商事規范，實行現實意義的民商合一;1934年荷蘭將民法與商法進行統一，從而實現民商合一的私法體制;1942年意大利在制定民法典時，將民法與商法統一規定其中，實行民商合一私法體制。這些立法實踐都與當時的經濟社會環境，以及民商合一觀念的發展密切相關。

然而在最近數十年中，私法學界又開始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我國臺灣地區都屬于民商合一立法模式，在具體的法律實踐中，對商事主體和商事行為不做嚴格界定，同時在債法領域，合同的民事性和商事性也不做嚴格區分。在這種情況下，商事法律規范的運行常常陷入困境，因此產生了大量關于商事主體和商事行為的爭議。由于民事合同與商事合同的界限不明，導致合同在訂立之后難以發揮其應有的效用。為了實現現代國家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事單行法規，從而保證對商事領域中諸多重要內容進行有效的規制。因此，無論民商合一還是民商分立，都應以法律的現實效用，以及不同國家或地區的現實經濟社會作為基本考察點，而不應憑空強調民商合一或民事分立的意義。

三、民商合一可行性的異議

在我國民法總則的制定過程中，一個相對主流的觀點認為：民法總則應該對民商事法律關系進行全面的調整，而不應再單獨制定商事通則。在相應的民法總則中，商事總則的內容涵蓋于民法總則之中，商事主體規范由民法總則統一規定，同時商事行為規范也由民法總則統一規定。然而問題是，如果按照這一思路實現民商合一，從立法技術上而言，難以有效對現有的民事和商事法律規范進行抽象性規定，而且在具體的立法實踐中，也很難對民事和商事法律規范進行有效統合，從而導致整體立法上的不足。

(一)對立法技術可實現性的異議

就立法技術而言，如果民法總則所要涵攝的法律關系越廣，那么其所要抽象的程度就相對越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法總則將大部分的商事法律規范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就會有所降低，其實現難度也會相應地有所降低。

從民法總則自身的抽象能力來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則必須具備將民事和商事法律規范進行整體抽象的能力。也就是說，民法總則需要按照從特殊到一般的基本歸納路徑，提取民事法律規范和商事法律規范中的共通項，并將其在民法總則中加以概述。這是確保民法典制定的系統化和統一化的重要立法技術。如果僅就民事法律規范的抽象能力而言，民法總則能夠相對較好地完成抽象任務，實現民事法律規范由特殊到一般的基本過程。德國民法典的制定過程充分展示了對民事法律規范進行抽象歸納，進而得出系統化理論化民法總則的可能性。如果將大量的商事法律規范納入民法總則的抽象范圍，其抽象歸納能力便會遭到質疑。因為商事法律規范對于商事主體、商事賬簿，以及商事行為的規定，都難以通過相應的抽取技術進行歸納。如果不對這些商事法律規范進行歸納，其結果要么是生硬地將這些商事法律規范直接納入民法總則之中，要么是將這些商事法律規范置于商事單行法等法律文件中。這樣做的后果是，前者的做法不僅不利于民法典體系的完整性，同時也難以運用相關法理進行解釋;后者的做法又與商事主體、商事賬簿以及商事行為等高度抽象和概括的特征不符。因此，現有的立法技術不能解決全面抽象商事法律規范的問題。

從商事法律規范的可抽象性來看，如果采取民商合一的立法模式，民法總則就必然要面對商事法律規范可抽象性不高的問題。也就是說，大量商事法律規范具有區格性的特征，其主要適用于特定方面的商事關系，而對其他領域的商事關系不產生具體的調整效果，商事法律規范的這種區格性特征在一定程度上導致了商事法律規范可抽象性較低的問題。而且，商事法律規范的區格性特征降低了對其進行抽象的必要性。在具體的商事活動中，沒有具體的現實需求要求歸納出不同商事領域中適用規范的內在一致性概念或者概念體系。在現有單行商事法律規范的調整下，商事活動能夠順利開展。強行對不同領域的商事法律規范進行抽象，無疑是無用之舉，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律規范的復雜程度。例如，如果強行對民事和商事的規范進行抽象和歸納，其結果是削弱了商事規范在現實中的重要作用，同時也會對民法典體系造成混亂。因此，由于商事法律規范自身缺乏可抽象性，使得現有立法技術不能較好地抽象商事法律規范的具體內容，強行為之，只能起到混亂民法典體系，以及影響商事法律規范適用的效果。

(二)對立法實踐可行性的異議

在我國民法總則起草的具體立法實踐中，無論是對商事基本原則的規定、商事主體的基本規定，還是對商事新型權利的規定、商事行為和商事的規定，都存在一些問題，無法實現民法總則對商事法律規范的有效整合，因此民法總則將大部分商事法律關系納入其調整范圍，遭到廣泛的質疑。

從商事基本原則來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原則必須被納入民法總則之中，例如商事主體法定原則、營業自由原則，以及外觀主義原則，等等。一方面，這些原則存在抽象難度大的問題，由于商事主體法定原則、營業自由原則以及外觀主義原則等本身已經是原則層面的規定，在立法實踐中很難對其進一步抽象，如果在立法實踐中直接將其規定于民法總則之中，其本身又難以發揮調整其他民事法律關系的作用，因此將喪失其作為基本原則的意義。另一方面，還可能出現過度抽象的問題，例如將營業自由抽象為民事法律中的意識自治原則，或者通過意思表示理論來進一步抽象外觀主義原則，其效果是喪失了營業自由的部分內涵，切割掉了外觀主義部分重要的意義。因此，在立法實踐中將商事基本原則歸入民法總則是不恰當的。

從商事主體來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么關于商事主體的規定就必須納入民法總則之中。但是問題是，商事主體仍然存在民法總則難以進行抽象的諸多問題，這樣可能會對民法總則主體規范內容造成一定程度的混亂，致使民法總則主體規定處于不穩固的狀態。例如，商事登記制度是具有明顯商事法律特征的法律規范，如果將其納入民法總則的規定之中，其適用范圍僅能涉及相關的商事法律關系，而無法且不能對民事法律關系進行調整，因此這一規定將使商事登記制度陷入兩難的尷尬境地。再如，將商事主體制度納入民法總則的規定之中，還存在規定細化的處理問題。如果將商事主體的細化規定放入民法總則，該規定的一般性就會遭到質疑;如果不將其放入民法總則，那么在相應的立法體系中又缺乏其置身的具置，這一點與瑞士的法律規定極其相似。

盡管瑞士民法典中規定了民事主體與商事主體的不同標準，但是在解決商事主體認定和適用問題時仍然存在困難。對商事行為的規定主要體現在瑞士債法典中，然而不僅其條文的合理性受到質疑，而且商號和商事賬簿與債權之間的關系也受到普遍質疑和詬病。因此，在立法實踐中將商事主體歸入民法總則是不恰當的。

從商事行為來看，如果我國在立法實踐中采取民商合一的立法模式，那么大量的關于商事行為的法律規定也必須納入民法總則之中。然而，將商事行為納入民法總則之中，甚至通過法律行為概念對商事行為進行統一規范，仍然存在不可抽象或抽象過度的問題。首先應該承認的是，法律行為概念具有較高程度的概括意義，其能夠從行為成立、意思表示，以及行為效力等方面對商事行為進行抽象概括。商事行為涉及不同類型商事行為的區格問題，例如，票據、保險和證券等領域存在較大的差異性。此外，商事行為中還存在更為重要的商事組織行為與商事交易行為的區別，如果完全將其抽象為法律行為，商事行為的諸多個性化問題將難以得到有效的解決。從現有的民事法律立法狀況和立法建議來看，如果實行民商合一，商事法律規范將集中于總則和債權編中。從現有的商事實踐來看，無論是將票據行為、經營行為等商事行為規定于民法總則之中，還是規定于債權編中，都缺乏一定的合理性。此外，將商事行為納入民法總則的規定之中，會出現抹殺民事與商事行為間差異的效果。因此，在立法實踐中將商事行為歸入民法總則是不恰當的。

四、當前我國民商法關系的再定位

無論從商事法律的獨特性來看，還是從民法的兼容性來看，民法總則很難承載全部商事法律規范的抽象工作。從立法技術和立法實踐來看，不適宜將商事總則納入民法總則之中，因此有必要對民法典制定背景下的民商法關系進行重新定位，厘清二者之間的具體關系，為民法總則提供必要的法理上的支持。應當明確的是，所謂的民商合一或民商分立都不是絕對的合為一體或是絕對的并行，而是民法與商法在何種程度上安排彼此相關的規定，確定彼此之間合理的定位，以期實現法律關系調整的最優社會效果。

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一、政策與法律的相互關系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現一定歷史時期的任務和目標而規定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩定性。由于政策制定基礎比較穩定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發生根本性變化,具有相對的穩定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規范體系。其目的在于維護、鞏固和發展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節人們的行為或社會關系的規范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規范,像道德規范、宗教規范一樣,具有規范性,規定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現了國家的意志。“法律由國家制定或認可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現政策與法律互相沖突矛盾的現象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉統籌實驗區定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發重建,該措施被當地稱為“聯建房”。但按照現有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統籌城市局試圖在現有法律系統中尋找合理依據,各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區人民不禁松了一口氣。事實上,按照現有規定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發,從災區的實際情況和重建的需求出發,反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監督機制不完善,缺乏監控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規則和原則的政策,導致政策優于法律的現象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規范屬性和表現形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現象.主要表現在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統治階級意志的體現和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執行,法律是政策的規范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩定性、可靠性、權威性和有效性。執行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規則依據并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規定,就不必制定政策來重復調節,除非它是為落實法律。法治與權力的監督和制約密切聯系,政策的制定和執行行為都要受到立法、行政、司法的監督以及社會監督,確保政策不違反規則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規,就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩定性和權威性,又要依據新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協調一致,相輔相成。

參考文獻

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一、我國法律沖突立法簡介

我國有關法律沖突的立法主要體現在2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以及2013年施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》中，并確定了該法律規范在處理涉外法律沖突中的優先適用性。在剛剛施行的司法解釋中，我國立法明確了法律沖突在我國立法中的適用范圍，即認定涉外民事關系的幾種具體情形。包括法律沖突形式、調整對象等。在法律沖突的解決方式上，立法中對直接適用和間接適用兩種方式都進行了規定。如《涉外民事關系法律適用法》第四條：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”《涉外民事關系法律適用法》第二條：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”第十一條：“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律。”等等。可以看出，與以前散落于各個部門法中的相關規定相比，我國目前的立法無疑取得了重大的突破。但與當代國際社會物權沖突法的新發展相比較，我國有關涉外民事關系的法律適用規則還存在以下不足:

二、當前我國有關法律沖突立法的不足

第一，眾所周知，我國屬于成文法國家。成文法的優勢在于它本身的明確性和相對完整性。過去，由于我國在涉外法律沖突規定方面的空白，只能在各個部門中制定一些涉外因素的法條。既然我國當前已經制定了專門的涉外法律關系適用法，就應該統合分散在各個法律部門中的相關規定，規定一部全面而完整的涉外法律關系法律適用規范。然而縱觀我國《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋，很多條文仍然有“參照其他法律規范的相關規定’的字眼，不僅模糊繁雜，使用起來也很不方便。

第二，目前存在英美法系和大陸法系的主要是兩種不同的處理方式。大陸法系遵循的是“法官用法”的理念，即存在一部明確而具體的沖突規范，法官只需要用演繹的推理方式，將基本案情套入沖突規范中，從而得出應適用何國法的結論。而以美國為代表的英美法系更追求以最密切聯系原則為主的靈活性方式。觀察《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋的規定，其中充斥著大量的“適用最密切聯系國法律“這樣的條文。不難發現，我國目前吸收了很多來自于英美法系的理論。然而，對于具有判例法傳統的國家而言，法官造法的司法環境下早已適應了運用自由裁量權在立法原則的指引下追求個案的公正。而我們一直是大陸法系國家，在在適用外國法時是往往只是一個一知半解的初學者，面對巨大的法律文化差異時，不得不承認適用外國法的法官通常要比適用本國法的法官差，因為法官沒有生活在外國法的社會，其適用的是死的外國法，而不是活的外國法，這樣的危險顯而易見。

第三，我國《涉外民事關系法律適用法》第四十一條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”我們看到，在當事人沒有選擇的情況下，準據法的適用是當事人經常居住地法或者最密切聯系地法。首先，當事人居住地往往就是最密切聯系地，二者存在重疊情況；另外，當既有當事人居住地又有最密切聯系地時，應當如何確定準據法？沖突規范的適用原本就是為了靈活的解決法律沖突，然而如此規定，勢必增加產生新的沖突的可能性。

三、我國有關法律沖突立法的完善

第一，我國應該對已經得到國際社會國際私法普遍規定的各種法律關系進行梳理，結合本國實際情況，盡可能地對這些法律關系作出規定。其次，應該將各種法律規范中的涉外規定進行檢查，對不適應的法規進行修訂。最后將確定的條文統一收錄，制定一部全面而完整的涉外法律關系適用法。當然，一部法典的制定并非朝夕之事，但既然是延續大陸法系的成文法國家，我們應該一開始就有這方面的計劃和準備，待條件成熟時，制定出符合我國國情的涉外法律關系法律適用法典。

第二，通過前文分析，我們可以得出一個結論，那就是對于具有成文法傳統的中國而言，照搬英美法系的沖突法原則是不適應我們的本土環境的。但是，對于英美法系中的精華，卻可以適當吸收。本世紀前后歐洲就在美國沖突法革命塵埃落定之后，在弘揚傳統國際私法確定性的同時，吸收了美國沖突法革命的有益成分，迎來了成文國際私法立法的，其中《羅馬規則Ⅰ》和《羅馬規則Ⅱ》就是其中的兩項重要成果。它一方面吸收了英美國家最密切聯系的原則，同時又對其進行了位階定位，并落實在相關規范中，并且在合同之債準據法的確定方面已經取得了成績。筆者認為，最大限度地吸收了兩大法系的優點，具有很強的普適性，對于我國涉外法律關系法律適用法起到了很好的參考價值，同時也對我國的司法實踐具有指導和借鑒作用。

篇（4）

2、在法律地位或法律效力上,憲法具有最高的法律地位或法律效力。

3、在制定和修改的程序上,憲法的制定和修改都要經過區別于普通法律的特別的程序。

篇（5）

    二、經濟法的政策性

篇（6）

二、經濟法的政策性

經濟政策在很大程度上影響經濟法的基本內容，同時經濟法又體現了經濟政策的各項任務。如《中華人民共和國城市房地產管理法》第四條以“國家根據社會、經濟發展水平，扶持發展居民住宅建設，逐步改善居民的居住條件”為發展目標。這一發展目標是經濟政策，但通過法的基本形式將其固定下來，并在該發展目標的基礎上對城市房地產的開發、交易等作了細化規定。又如，產業政策對經濟立法也有很大影響。《反壟斷法》作為“經濟憲法”、“經濟基本法”，雖然也是政府干預經濟的手段之一，但它的重心是通過遏制壟斷和限制競爭等行為以發揮市場機制在資源配置中的基礎性作用。我國自2008年實施的《反壟斷法》標志著政府要充分發揮“市場之手”作用的政策取向。市場經濟的核心是自由競爭，國家對市場的干預則僅為補充和糾正市場經濟的自身不足，為自由競爭創造必要的條件和環境。可以說，現代國家基本上都奉行這樣的基本經濟政策，即自由競爭和國家適度調節。而“適度調節”是因國情而異的，因時而異。但有一點是共同的，也是目前多數國家所認同，即國家對經濟的調節必須適可而止，絕不能過分干預市場主體的活動。自由競爭是市場經濟活力的根本所在。例如，以美國為例，一場嚴重的經濟危機使得美國政府不得不調整經濟政策以應對社會問題，以國家干預理論為指導的政府出臺大量經濟政策解救美國經濟。隨著時間的推移，人們發現過度的干預使市場本身的各項優化職能得不到充分發揮，故又不得不因時因事的調整各項政策以帶動經濟的發展，使市場的自身職能得到最優的發揮。政策的變化也推動著法律的變化，二者在變動的方向上是一致的，即都朝著能更快適應社會、更加切實解決現實問題、更加有效地推動社會經濟發展的方向前進。正是順著這條前進方向，如今美國、德國、日本等國的經濟法現在基本已形成以競爭法為核心、以調控法和市場管理法為側翼的法律體系。因此，政策因經濟形勢或其他社會需要而經常發生變化，經濟體制也非一成不變，經濟法也受其影響而處于變動之中。如為了應對國家保護中小企業的產業政策，我國《反壟斷法》規定的壟斷協議豁免事項包括“為提高中小經營者的經營效率，增強中小經營者競爭力的”，專門對中小經營者做出了壟斷協議豁免規定；根據歐洲經濟與貨幣聯盟條約，德國修改《聯邦銀行法》，把對貨幣和金融的控制權交給歐洲中央銀行；經濟合作與發展組織發起在巴黎簽署《禁止超越國際的賄賂行為條約》后，締約國則需相應地制定或修改國內法，以禁止企業為取得合約而向外國官員提供好處。經濟法的政策性特征同樣體現在執法與司法領域，并非所有的經濟政策都要通過經濟法的形式表現出來。

篇（7）

一.法律文化與法律英語

“所謂‘法律文化’，是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體。”一方面，起源于中華法系、建立在大陸法系基礎之上具有鮮明社會主義特色的中國法律與起源于中世紀日耳曼習慣法和諾曼王朝國王法院的判例、以英美資本主義國家為代表的英美法系存在著巨大的文化差異；另一方面，“在全人類的文化中，存在著共同的核心，換言之，各種文化相覆蓋的部分就是文化共核。”不同國家在長期的生產生活中，隨著交往的不斷擴大及加深，對世界的各個方面形成了一定的共識。而基于法律方面共識所形成的各種法律文化相覆蓋的部分就是“法律文化共核”。

眾所周知，語言與文化是密不可分的，它們相互依賴并互相影響。法律英語與法律文化的關系亦是如此。法律英語，作為ESP的分支學科之一，無論是在詞匯、語法和語域還是在語篇、體裁及技巧等方面都存在著不同于日常英語的特色。對非以英語為母語的學習者而言，法律英語在每一個層面都浸透及彰顯著英美等國家的法律特色。從文化語言學的角度來看，一方面，法律英語不僅僅是英語國家法律文化的重要組成部分，是其賴以形成和傳承的形式與手段，它還從各個方面體現了英語國家法律文化并對其形成與發展起著積極的推動作用；另一方面，法律英語又是英語國家法律文化的產物，英語國家法律文化，作為法律英語存在的背景條件，無時無刻不對其進行著滲透和制約。因此，法律英語的翻譯不僅僅是一種語言轉換，也是一種法律文化的轉換，是一種跨法律文化的交際活動。

二.從《美國模范刑法典》看法律文化對法律術語的影響

如上所述，中國法律與英語國家的法律（以英美為代表）既存在著“法律文化共核”，又存在著巨大的“法律文化差異”，而這種差異又在其各自法律語言上打上了深深的烙印。對此，筆者擬結合《美國模范刑法典》對其進行簡要剖析：

建立在大陸法系基礎上深受前蘇聯刑法理論及研究模式影響的中國現行刑法與源于英國普通法的美國刑法從立法到司法都存在著巨大差異。諸如，在美國，法官具有較大的自由裁量權，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪認定上，美國刑法注重定性，其犯罪圈劃得相當寬泛，就連很多在中國刑法中違反治安管理條例的行為也都被認定為犯罪。《美國模范刑法典》第104條將犯罪分為“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四類就是對此的集中體現。然而，歷來以制定法為主體的中國刑法在認定犯罪時，雖然也重定性，但更重定量、重結果。這體現在《中華人民共和國刑法》中大量如“后果特別嚴重”及“數額特別巨大”等規定中。換句話來說，我國的犯罪圈相對較小，因此，在《中華人民共和國刑法》中不存在類似上述分類，即使在目前的刑法理論界，開始有學者提出“重罪與輕罪”的分類，但與上述分類亦不完全對應。又如，中國刑法受幾千年封建刑法及前蘇聯社會主義刑法的影響，強調義務及維護社會秩序的功能。因此，中國刑法采取的是同時具備犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體及犯罪主觀方面的耦合式犯罪構成，并突出犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性。而美國刑法則更突出強調權利、平等及刑法保障人權的功能。因此，美國的犯罪構成為雙層次結構：其一，犯罪的實體要件，這包括《美國模范刑法典》第2.01-2.03條所規定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，責任充足條件，即各種合法辯護的排除。分析上述兩種犯罪構成體系，可知，一方面，二者之間存在“文化共核”，例如都對精神上的障礙以及行為人的年齡予以了考慮；但同時二者之間又存在著“文化差異”，如《美國模范刑法典》中有關“culpability”的具體規定和中國刑法中的相關規定存在著很多不同之處，而這無疑造成了法律術語的不對應。

三.法律術語跨文化翻譯策略――以《美國模范刑法典》為例

法律文化之間的相似性使不同國家法律術語之間的轉換成為可能，而法律文化之間的差異性又使得這種轉換變得尤為困難及復雜。對此，筆者認為，任何法律術語都是其法律文化的一部分，任何法律術語的意義都直接或間接地反映了一種相應的法律文化，而最終也只能在與該術語相應的法律文化中得出其真正的含義。具體而言，可以通過探討及比較源語與譯入語法律文化間的“共核”及“差異”，將法律術語具體分為以下三類并對其采取不同的翻譯策略：

其一，基本對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征時，或者當A具有B所有的特征而B具有A中所有的本質特征及絕大多數的非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為基本對等詞。這類詞匯無疑是比較容易翻譯的。對此，絕大多數學者建議采用直譯的方法。但實際上，這樣的做法卻并非完全妥當。誠然，在“文化共核”的情形下，準確有效的翻譯成為可能并變得相對簡單，在大多數情況下，采用直譯的方法也確實能夠完成翻譯的目標，如對“casual relationship between conduct and result”一詞的翻譯，雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確提出“因果關系”這一概念，但在中國刑法理論卻一直都對“危害行為與危害結果之間的因果關系”予以強調。因此，雖然中美刑法中“因果關系”的含義不盡相同，但直譯無疑可以完成功能對等的既定目標。但在另外一些情況下，直譯卻不是有效的翻譯。如對“voluntary act”一詞的翻譯。雖然中美刑法采取了不同的犯罪構成體系，但在現代社會普遍強調“人權”及“自由”這一文化背景下，雙方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行為”才可能成立犯罪這一“共性”，這也就成為“基本對等詞”成立的重要前提。基于此，很多譯者將其直譯為“自愿行為”，這一翻譯雖不能說錯誤，卻不甚恰當。一方面，“自愿行為”一詞容易產生歧義，其所對應的是“不自愿行為”， 而通過將“voluntary act”一詞置于《美國模范刑法典》這一具體語境下，可以得知其實際內涵為排除了“反射動作、痙攣、無意識或睡眠中的身體動作、處于催眠狀態中的動作、由催眠中的暗示所引起的動作以及非基于行為人的意思活動或者意思決定而做出的有意識或者習慣性的其他身體動作”以及不作為之外的行為。雖然《中華人民共和國刑法》沒有明確規定與之相對應的詞匯，但是根據刑法理論中有關“危害行為”的論述，即“危害行為，指得是在人的意志或者意識支配下實施的危害社會的身體動靜，有作為與不作為兩種基本表現形式”，我們可以得知，其與“危害行為”的表現形式之一“作為”具有完全相同的本質特征及絕大多數的非本質特征，二者為“基本對等詞”。因此，筆者認為，沒有必要再通過直譯的方式創設出一個新的并且可能產生歧義的詞匯，可以直接在探析兩國文化的前提下，在譯入語中找出源語的功能對等詞。

其二，部分對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B的絕大多數本質特征及部分非本質特征相同時，或者當A具有B的所有特征而B僅具有A的絕大多數本質特征及部分非本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為部分對等詞。在這種既存在“文化共核”又存在“文化差異”的情形下，翻譯則變得相對棘手。一個比較典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二詞。正如上述，中美兩國法律文化的差異導致了犯罪分類的不同。《美國模范刑法典》根據刑期將犯罪明確分為四類；而《中華人民共和國刑法》則從犯罪主觀方面的角度將犯罪分為“故意犯罪”和“過失犯罪”兩類。這無疑是兩種不同的分類。因此，之前的學者在翻譯“felonies”及“misdemeanors”時，往往根據其字面含義將其譯為“重罪”及“輕罪”。然而，這樣的翻譯并不妥當。雖然在當今中國刑法理論中，有刑法學者主張將犯罪分為“重罪”及“輕罪”以更好地區分不同性質的罪犯，但結合《美國模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定為重罪，或者可處以（死刑或者）未適用加重刑期之規定1年以上監禁刑的實質犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘misdemeanor’的實質犯罪”。而在中國刑法理論中，對于“重罪”及“輕罪”的劃分標準則不盡相同，一般認為，應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪為重罪，應當判處不滿3年有期徒刑的為輕罪。這種刑期上限的不同正是對中美刑法中“犯罪圈”大小的直觀反映。如果我們簡單地將“felonies”和“misdemeanors”譯作“重罪”與“輕罪”，則無疑會產生誤解。因此，筆者建議，在翻譯時，可以對其予以限定，將其譯為“法定重罪”及“法定輕罪”似更為恰當。

其三，不對等，指得是當源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B僅有某些相同的本質特征或者沒有相同的本質特征時，或者當A具有B的全部特征而B僅具有A的某些本質特征或者不具有A的任何本質特征時，源語中的法律術語A與譯入語中的法律術語B為不對等詞。不對等詞的產生及存在正是對不同法律文化差異最直接及最鮮明的體現。而對于這類詞匯的翻譯無疑是最困難的。對此，筆者建議在忠實源語法律文化的前提下，靈活地采用釋義、譯借及創造新詞等方法。例如，對于“petty misdemeanors” 一詞的翻譯，即可通過直譯的方式直接創造在美國刑法規范中存在而在中國刑法文化中不存在的新詞。根據《美國模范刑法典》，可以得知其具體內涵為“本法典或者本法典生效后頒布的其他制定法規定為‘petty misdemeanors’的實質犯罪，或者依照本法典以外的制定法可處以最高不超過1年的監禁刑的實質犯罪”。鑒于在中國刑法文化中，目前尚不存在與其基本或部分對等的詞匯，因此，我們可以直接將其譯為“輕微罪”，這樣既能給讀者以直觀的印象，亦不會產生誤解。當然，根據之前的分析，為了保證其與“felonies”和“misdemeanors”二詞翻譯的統一，如將其進一步限定為“法定輕微罪”則更為恰當。又如，對于“violations”一詞的翻譯則可以采取釋義的方法。犯罪圈大小的不同，導致在中國刑法及刑法理論中并不存在“violations”這類的犯罪，而如果僅通過直譯的方式將其譯作“違反行為”則無疑忽視該詞在《美國模范刑法典》中的實際內涵，即“本法典或者本州其它制定法規定為‘violation’，或者僅可以處以罰金、罰金和沒收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法規定犯罪不構成實質犯罪，本法典或者其它制定法規定的不產生有罪認定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，筆者認為，可以通過使用中文中相關詞匯將“violations”的意圖含義表達出來，即將之釋義為“不產生實質犯罪法律后果的法定非實質犯罪”。當然，雖然使用釋義的方法，可以幫助譯入語的讀者更好地理解源語法律術語的含義，而不是僅停留在表面意思，從而提高了可讀性，但是一般在這種情況下，譯者需特別謹慎，盡可能地掌握第一手材料，正確的理解源語文化中源語的真正內涵。

參考文獻：

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[4]高銘暄,馬克昌. 《刑法學》（第二版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007.

篇（8）

道德規范，是指由一定的組織和行業加以制定、確認，或者自然形成的社會規范。就其來源，可以分類為既定的道德規范和自然的道德規范兩種。前者是指由某些組織、行業對國家、行業、民眾的道德狀況進行綜合評估之后所制定的道德規范；后者是指得到了社會各界普遍公認的、善良的風俗習慣和道德評判標準。

篇（9）

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-120-01

一、格式合同的概念和法律特征

（一）格式合同的概念

我國學者對格式合同的概念理解不盡相同，有的學者表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。”還有學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。”

我國《合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。

（二）格式合同的法律特征

概括起來，格式合同的法律特征有以下幾個方面：

1.格式合同中的合同條款不可協商。格式合同的相對人，對格式合同的內容和具體條款并沒有協商和討價還價的余地，只能選擇接受和放棄，從而缺少了一般雙務合同的平等協商過程。

2.格式合同中的合同條款由當事人一方預先擬定。格式合同中，合同條款的內容和形式都是由一方當事人預先設定好的，并未與相對人進行協商。

3.格式合同的雙方地位明顯不平等。這種明顯的不平等，既有締結雙方中經濟實力與地位的差異，也存在合同事實上的不平等。

4.格式合同的要約具有廣泛、持續、具體的特點。廣泛性是指格式合同使用人發出的邀約針對的是不特定多數的相對人，而非具體針對某一特定相對人。持續性是指格式合同是為反復使用而制定的，并非一次性使用。具體性是指格式合同的要約中一般包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，可結合實際直接應用。

二、國外格式合同相關規制分析

一種做法是通過制定專門法律來規制格式合同。德國規定，只有法院才有權對付不適當的交易條件并提供法律保護，法律對格式合同的性質以及對哪些條款應該歸于無效，作了范圍極為廣泛的規定，只要爭議條款屬于其中規定之一，就可被宣告無效。英國也先后制定、頒行了一系列專門規范格式合同的單行法律，賦予法官及有關機構依據“合理性”標準對合同的免責和限責條款進行審查的權利。

還有一種做法是通過建立對格式合同的預防性審查制度來實現規制的。預防性審查制，就是法律賦予一定的機構對經濟優勢方市場行為進行審查的權限。這些機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行嚴格審查，一旦這些機構認為這些條件系企業主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業主談判，并要求其取消這些條件。

三、我國格式合同在制定上的不足

（一）從法律體系和立法內容上看

首先，格式合同與傳統民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統理念相抵觸。其次，體系不合理，內容過于簡單。我國目前的實際情況是，合同法的規制內容只有三個條文，過于籠統、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。第三，規制方法單一，不能保護所有消費者的利益。

（二）從實際操作上來看

首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開。其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經營者的經濟活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業利益獲取的嚴重不均衡，使社會大眾因缺乏安全感而對貿易往來喪失信心，進而造成市場經濟秩序的混亂與不穩定并最終使國家喪失對行業部門協調發展以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

四、對不足之處的幾點完善意見

（一）在完善立法方面

1.合理安排體系，調整內容。

鑒于我國實情，雖然目前不一定非要效仿國外制定單行法規范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規定。

2.建立學者專家起草法律的機制

在我國格式合同基本上都是由行業部門自己制定的，或者由行業部門提出草案，人大通過，這些法律法規的規定直接成為格式合同的內容。這種行業部門立法容易導致不公平已經成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。

3.建立預防審查機制

為了制止和減少不公平格式條款的出現使用，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。

（二）在實際操作方面

1.在壟斷性行業中引進競爭機制

篇（10）

二、經濟法的政策性特征

經濟法具有三大明顯的性質特征，第一經濟法具有系統性，上層建筑直接能反映現代社會經濟條件下經濟關系的綜合性以及其系統性都是由經濟法所呈現。經濟法在現實的社會經濟物質生活過程中滿足了社會以及國家對于經濟關系，經濟法制建設等方面進行全面，綜合且具有系統性的調整，為現實的經濟生活中所產生的具體問題，或是具體的權益糾紛中帶來有法可依的解決辦法，但經濟法所設立的最主要根本點是為經濟的運行過程中關系到國家經濟利益，或是社會整體利益的經濟活動，以系統的理念實施全面實時的宏觀的，系統性的協調。經濟法第二個顯性質就是其具有社會公益性，而經濟法的社會公益性主要由國家做出的經濟協調調控所體現出來。作為調整國家在協調本國市場上經濟活動過程中所發生的經濟關系，經濟法需時刻秉著社會責任的理念思想，以社會經濟利益為基準點，凸顯其應有的社會公益性。政策性是經濟法中最為重要的一個性質，主要從政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合這三個方面表現出來。一個國家內的經濟生產活動往往最先是以政策先行，最后慢慢為了政策的規范性和合法性，才賦予其應有的法律效力。瞬息萬變的經濟生活，讓成文的經濟法具有為此經濟活動相對穩定的特性，同時也不失一般法律所具有的一般特性，在這樣的情況下，國家對于經濟生活的及時調控，受到法律滯后性的約束，這就需要在法與經濟之間建立新的參量—經濟政策，經濟法與經濟政策之間也由此而有了緊密的聯系。而法律政策化就是同政策的法律化相對而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律與政策相互間的混合性作為第三個方面表現出經濟法政策性，這一里所說的法正混合簡單而言就如，現代國家廣泛運用的經濟政策，包括財政政策、貨幣政策、產業政策、外貿政策、競爭政策、消費者政策等，幾乎滲透到國家經濟生活的每一個領域以及經濟法的每一個部分和分支，這些政策已經不是傳統意義上的“政策性的政策”，而是具有巨大影響的，對法律體制具有“補漏”和“緩沖”價值的政策。經濟法政策性的特征要求經濟法成為實現我國社會經濟政策的法律形式，經濟法將隨著社會市場經濟體制不斷完善而日趨成熟。

三、經濟法在政策分析中的具體表現

近幾年，經濟法在政策分析下在關乎民生，社會利益等社會經濟建設發展過程中都表現出至關重要的作用。如現社會較為關注的房地產問題，在經濟法在房地產調控政策中最為鮮明的表現就是現在大家熱議的“限購令”。從“限購令”的內容以及其內容可以看出，“限購令”是由政府所制定，但其所制定的程序上會不同于其他的行政法規或是政府的規章。“限購令”推出所有具有的政策相對而言更具有靈活性的特點，而從其所表現的內容上看，其實質上是對購房者，或是針對一些炒房者在消費權利上的直接約束，具有經濟法的規則性特點。從其實施的主要目的上也可以得知，“限購令”就是政府對房地產調整控制所使用的一種宏觀調控手段，主要時能到達抑制房價高漲所采用的臨時性措施，完全符合政策的特點，從內容和目的上看表明了“限購令”即法律的特點，也具有政策的特點，是經濟法在政策分析中具有代表性的一項調控措施。

篇（11）

1.成文憲法與不成文憲法

(1)提出者：英國學者J·蒲萊士1884年在牛津大學演講時首次提出。

(2)分類標準：憲法是否具有統一的法典形式

(3)定義：

成文憲法是指具有統一法典形式的憲法，有時也叫文書憲法或制定憲法，其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現為憲法，又大多冠以國名。17、18世紀自然法學派提出社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。

不成文憲法指不具有統一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于，雖然各種法律文件未被冠以憲法之名，但卻發揮著憲法的作用。英國是典型的不成文憲法的國家。英國憲法的主體有各個不同時期頒布的憲法性文件構成，包括：《權利請愿書》(1628年);《人身保護法》(1679年);《權利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國會法》(1911年);《國民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)

2.剛性憲法與柔性憲法

(1)提出者：英國學者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學》一書中首先提出。

(2)分類的標準：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網

(3)定義：剛性憲法是指制定、修改的機關和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況：

①制定或修改憲法的機關不是普通的立法機關，而往往是特別成立的機關;

②制定或修改憲法的程序嚴于一般立法程序;

③特別的機關依據特別的程序制定修改。

【注意】實行成文憲法的國家往往也是剛性憲法的國家。

柔性憲法是指制定、修改的機關和程序與一般法律相同的憲法。

【注意】實行不成文憲法的國家往往也是柔性憲法的國家。

3.欽定憲法、民定憲法、協定憲法

(1)分類的標準：制定憲法的主體不同

(2)定義

欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國國王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。

民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法。

協定憲法是由君主與國民的代表機關協商制定的憲法。如1215年英國的《大》、法國1830年憲法。

(二)憲法的實質分類