保險法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇保險法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

一、關于“明確說明”一詞內涵的界定

《保險法》第18條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。”該法為保險人違背“明確說明”義務的行為設定了如此嚴重的法律后果，卻未就“明確說明”的內涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產生了多種理解。且不論保險案件當事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現過三種意見：（1）中國人民銀行的答復：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準確地印上經中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認為是履行了《保險法》規定的告知義務。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關內容表示認可并接受約定義務的行為。”（2）最高人民法院研究室的批復：“明確說明”是指保險人對于免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關保險人責任免除條款，應當在保險單上或者其他保險憑證上對有關免責條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應當對有關免責條款的內容以書面或口頭形式向投保人做出解釋。”

比較上述三種意見，關于保險公司“明確說明”義務的履行標準，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認為，司法解釋草案設定的標準仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規定則明顯違反（保險法》——按照該規定，保險人就保險條款所負的說明義務是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應當結合保險條款的性質予以準確把握。保險公司沒有必要就所有免責條款的概念、內容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標準在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務即應當認定其盡到了明確說明義務。對于免責條款中的專門術語，普通人不易理解的，則保險人不僅應履行提示閱讀義務，還應解釋其概念、內容及其法律后果。

二、關于投保人如實告知義務的履行

1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務。筆者認為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負有如實告知義務，作為保險人詢問內容及投保人作相應告知義務載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內容是否為投保人所確認，應當是對投保人是否履行了如實告知義務的判斷標準。具體而言：（1）投保單內容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認的，應當視為投保人已經確認了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認填寫內容，除非投保人認可，否則不能作為認定投保人末履行如實告知義務的依據。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經投保人確認填寫內容，仍然不能作為認定投保人未履行如實告知義務的依據。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務。對此，我國《保險法》未作規定。許多學者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應履行如實告知義務，如有故意或過失不履行如實告知義務的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務，這是因為保險人所知及應知事項，因其人（檢查醫生）的介入而擴大。因此凡體檢醫生檢查可以發現的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫生因學識經驗不足，對于檢查的結果未能作出適當的研究判定，或因故意或過失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應知，投保人或被保險人對之不負告知義務。”筆者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務。依據在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫生體檢手段而免除投保人的如實告知義務，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導致保險人取消體檢程序。

三、關于以死亡為給付保險金條件而未經被保險人簽字同意的保險合同之效力認定及實體處理

《保險法》第56條規定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經被保險人書面同意并認可保險金額的，合同無效。”由于保險事故發生后保險人與受益人發生爭執時，被保險人已經死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認定為有效合同。筆者認為：

1.應當準確理解《保險法》第56條的規定。該條強調的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。

2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應當嚴格按照《保險法》第56條的規定執行，認定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風險，保護被保險人利益的角度出發所作的規定，司法實踐中不應當突破。當然，在認定保險合同無效之后，應當根據雙方的過錯大小合理分擔責任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認均應明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業性保險公司，對保險合同的無效應當承擔主要的締約過錯責任。在損失認定上，由于被保險人未簽名確認保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴利益損失問題。因此，實體處理上應當判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應承擔其他賠償義務。

四、醫療保險是否應當適用損失補償原則

保險界大多認為，醫療保險具有典型的損失補償性，應當適用與財產保險合同相同的處理原則。一些學者則根據中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關于醫療費用給付問題的答復》，認為當事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復》指出：“如果在意外傷害醫療保險條款中無關于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應負賠償責任時，保險人不負給付醫療費責任’之約定，保險人應負給付醫療費的責任。”從中可以反推出這樣的結論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負給付醫療費的責任。

在現有立法框架內，筆者主張應當區別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權而引發保險事故的，醫療保險不應當適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據。《保險法》第68條規定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償的權利。但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求賠償。”該條表明：在因第三者侵權而引發保險事故的情形下，醫療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權。（2）從合同法原理及《合同法》規定分析，也能相互照應，自圓其說。按照保險代位求償的原理，被保險人將對第三人的損害賠償請求權轉移給保險公司，本質上構成債權轉讓。根據《合同法》第73條、第81條的規定，專屬于債權人自身的債權是不能代位行使和轉讓的。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權”列入“專屬于債權人自身的債權”。因而，基于《合同法》的規定，醫療費用保險中被保險人無權將其對第三人擁有的損害賠償請求權轉讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規定，保險合同就轉讓權利作了約定的，應當根據《合同法》第52條第5項之規定，將其認定為無效。

2.在不涉及第三者責任的醫療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫療費用的一定比例給付醫療保險。如果被保險人參加了當地醫保，則保險公司往往以醫保統籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發糾紛。筆者認為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經考慮進去，則保險公司有權拒賠，否則被保險人將獲得不當利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應當進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當利益。根據現行的實務操作，無論被保險人是否已經參加醫保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應當可以得出保監會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫保這一情形作為費率厘定的依據。既然如此，保險公司當然無權拒賠。

五、人民法院能否依據受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權人）參加的第三者責任險的保險金

依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權利。《保險法》第60條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”該條就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權利而非義務。而實踐中經常發生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據被保險人（侵權人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求支付保險金？

筆者認為，第三者責任險設定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應當是被保險人的義務而非權利。在被保險人不履行申請保險金義務的情況下，立法應當賦予受害人這樣一種權利，即他可以依據被保險人（侵權人）參加的第三者責任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經有權機關核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權人和受害人這一損害賠償法律關系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權利才較為妥當。這一思路已經得到最高人民法院的確認。該院在（2000）執他字第15號《關于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責任險應得的保險賠償款問題的復函》中認為，人民法院受理此類申請執行案件，如投保人不履行義務時，人民法院可以依據債權人（或受益人）的申請向保險公司發出協助執行通知書，由保險公司依照有關規定理賠，并給付申請執行人；申請執行人對保險公司理賠數額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執行。

有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權應當仍然存在，可以據此對抗受害人的申請權。（2）由于受害人往往是在被保險人，經過訴訟和執行程序仍不能實現自身權利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認為，應對《保險法》第27條第1款的規定作準確理解。該款規定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利，自其知道保險事故發生之日起二年不行使而消滅。”從中可知，該款限定的主體是“被保險人或者受益人”，而不包括責任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規定的索賠時效對抗受害人。

篇（2）

一、關于我國保險法上危險增加通知義務的現行法分析

保險合同的中心內容在于投保人以給付保險費為代價換得保險人承擔約定的風險，從而在投保人與保險人之間實現風險的轉移，而在全體投保人之間則形成風險的分散。因此，保險合同在保險精算的科學基礎上，要求保險人承擔的風險與投保人所交付的保險費具有對價關系，遵循著對價平衡原則。由于保險人所承擔的保險標的物的風險處于無體不確定的狀態，不能轉移占有，因此，“保險人無論于締約時或定約后關于危險的掌握及控制于事實上幾乎立于無能之地位”[1].保險標的的風險處于不斷變化之中，保險合同締結之初其承擔的風險與合同履行中的風險可能會出現較大的差異。而保險合同又是繼續性合同，若危險嚴重超出締約時保險合同所承保的程度，則勢必會提高保險事故發生的機率，而加重保險人的義務，破壞對價平衡。為此，當保險標的情況的變化嚴重增加了保險合同締結之初所承保的風險，保險法課以相對人危險增加的通知義務，以使保險人對危險增加的事實作出正確估量，決定是否繼續承保或以何種條件繼續承保，采取相應的措施控制風險。各國保險法把危險增加的通知義務作為一種法定義務加以規定，但其具體內容卻不盡相同。我國現行保險法在第36條用兩款加以規定：

第一款：在合同的有效期內，保險標的的危險程度增加的，被保險人按照合同約定應當及時通知保險人，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。

第二款：被保險人未履行前款規定的義務的，因保險標的的危險增加而發生的保險事故，保險人不承擔賠償責任。

法律應簡便明約，但不能有“簡”而無“明”。縱觀其規定，言雖簡意卻未“明”。如：危險增加有輕重久暫之別，其構成要件為何，是否在事實上一經危險增加即一定成立危險增加的通知義務；危險增加有時因可歸責于當事人，有時則不可歸責于當事人，是否不分情況規定為相同的結果；按現行法規定，危險增加通知義務下保險人有合同解除權與保險費增加權，其間的關系若何，是否可任意選擇……凡此種種，皆須明了。現行保險法第36條的內容不能明示通知義務的構成要件，亦未涵蓋危險增加通知義務的不同情況而在法律上異其效果。因此，有對之進行討論和研究的必要，以在法律運行中明其意義，定其權利義務，理順其責任，祛除對當事人造成的不公及由此而致的糾紛。惟在我國加入世貿組織之后，面臨外國先進保險業的競爭之際，尤須基于后發展之地位，借鑒他國先進保險立法關于危險增加通知義務的現行規則，在投保人與保險人間達成利益的平衡，使中外保險法對投保人與被保險人利益的保護趨于一致，以完善我國保險現行法，加強我國保險業的競爭能力。

二、危險增加通知義務的構成要件

（一）積極要件。

危險增加義務首先須具備危險增加的客觀事實，此為積極要件。在保險合同履行過程中，保險標的的風險狀況深受多種無法控制因素的影響而致危險增加時，則義務人要對保險人履行通知義務。但在現實中，危險增加有輕重久暫之別，若令義務人不分具體情形皆須負通知保險人的義務，必然耗費義務人的時間與財力而增加交易成本，對于保險人來說并非皆為必要，反而有違危險增加通知義務的本旨。因此，危險增加顯非其字面意義所能完全表征，在保險法上實有其特定的內涵，需要對其構成要素進行特別的討論。我們認為，保險法上的危險增加應包括如下要件：

1、程度要件，危險增加須達致嚴重超過締約初的程度，使保險人非增加保險費不足以承保或以何種條件都不能承保。并非所有危險增加皆須通知保險人，若所有無關痛癢的危險增加皆須通知，對義務人而言不僅擴大交易成本，費時費力，對保險人而言亦無實益。危險增加須致一定程度，對保險人的風險負擔構成實質性影響，方對義務人課以通知義務。概因危險增加通知義務的本旨在于保險合同履行過程中，保險人承保的保險標的物的風險為無體狀態，與普通合同標的相比顯具特殊性，保險人不能具體控制保險標的，亦無從控制其無體的風險狀態，只有實際控制標的物的人對其所處的風險狀態才最為關切最為掛懷，標的物面臨的風險變化只有投保人或被保險人最為明了。危險增加的客觀事實若使保險人承保的風險機率增大，以至達于必須增加保險費或即使增加保險費亦不能承保，也就是說，若該危險增加的事實于締約時存在，保險人斷不會以現在的條件與保險費率承保，則構成危險增加的程度要件。如：在財產保險，甲為其所有的房屋投保火災保險，其鄰居原為民居現已改為制造爆竹的工廠。在人身保險，甲投保意外險，其原為武術教師現為海關緝私偵察員。我國保險法對危險增加未為任何說明，其他國家和地區的保險立法則有不同體現。我國臺灣地區現行保險法于第59條第二項規定“致其危險達于應增加保險費或終止之程度者”即是。德國保險契約法第29條則表現為“非重要危險增加，不予考慮”。日本商法典第656條則表述為“致危險顯著變更者”。因此，我國保險法上的危險增加，要做目的性限縮解釋，從其程度性標準來說，實指“重要危險增加”或“危險顯著變更”之意。由此可見，我國現行保險法上的用語不如直接表述為“重要危險增加”或“顯著危險增加”。

2、時間要件，一指危險增加發生于合同訂立之后；二指危險增加事實本身在時間上應具持續性。危險增加除程度須達致一定標準外，還須滿足時間上的要求。首先，危險增加的事實須發生在保險合同成立之后[2]，而不是要保人發出要約之后保險人承諾以前。其次，相對于原合同締結之初的風險狀況而言，其具備程度條件的危險增加的事實本身應不間斷地持續一定時間。此時，需要考慮兩種情況：一是該重要危險增加一出現即刻引起危險事故，二是該危險增加發生過、后又消失。如：在汽車責任保險中，該汽車的制動器失靈馬上引起撞車事故，此為保險事故的促成，非為危險增加。而若該汽車制動器失靈的情況發生后，該司機在一周時間內仍繼續使用該車則構成危險增加。但在制動器失靈后，馬上被司機修理好，則不屬于危險增加。在第二種情況下，涉及時間上持續性的認定問題。若持續8小時、1天、3天、10天、1個月……，則何樣的時間期限才算具有持續性，單純從時間上判斷殊難定論。因此，是否具有持續性，只有留待法官根據各種不同性質的保險合同的不同要求來進行具體判斷。這樣，在非典型案件的邊界便給予法官以自由裁量權的余地。

3、主觀要件，在風險評價上要求具有未被評價性。危險增加除具上述兩個要件外，尚須具備未被評價性，即在雙方締約時，未把該危險嚴重增加的情況計算在保險合同約定承擔的風險里，并核定相應的保險費。有學者稱之為“不可預見性”[3]，但不可預見性易使人理解為對危險增加本身的不能預見，而有時保險人對締約后風險增加是有預見的。如：汽車責任保險中保險人可能會認識到該汽車的使用會導致制動器老化而達危險增加，但其已包括于承保風險中。然，若該司機在制動器失靈后仍不為修理繼續使用該汽車竟致半個月的時間，則屬危險增加。因為該保險人在評估汽車責任風險時，是以該汽車制動器功能正常為前提的，而制動器功能失靈的存在事實則遠超出保險人對汽車使用風險的正常估價。又如，在人身保險中，保險人會想到被保險人將來有變動職業的可能，所以，在合同中約定變動職業時須通知保險人。此時，危險增加顯然已被保險人預見，而不是不可預見。因此，不可預見性不若采用未被評價性一語中的，又不致誤解。

（二）消極要件

危險增加義務除上述積極要件外，還需考慮消極要件，即無下列條件之一的，通知義務才存在：

1、為履行道德義務而致危險增加。從積極要件上來說，因履行道德義務而致的危險增加當然滿足危險增加的事實條件，使對價平衡遭到破壞，但因該履行道德義務本身是發揮人類間互助互濟的行為，乃人類善良天性的張揚，如果一個法律制度對人們發揮善良天性的行為還橫加歸責，顯然有違于人之為人的本旨，反而使人不成其為人。因此，因履行道德義務而發生的危險增加由保險人承擔，一方面有助于鼓勵人類道德的發揮，另一方面亦凸現出保險制度除了計較保險賠償和保險費之間的對價平衡外，還具有“道德性之本質”。[4]在立法例上，我國臺灣地區保險法第61條第三項將“為履行道德上之義務”規定為危險增加通知義務的免責性規定，德國保險契約法第26條后段亦有相似規定。

2、為減輕或避免損害的必要行為。德國保險契約法第26條前項規定：“若危險增加是由于為了保險人之利益……則不適用第23至25條之規定”（危險增加通知義務的規定）。臺灣保險法則于第64條第二項規定“為防護保險人利益者”而免除危險增加通知義務。因避免或減輕保險事故所致損失的行為，從保險人與投保人間看，有利于保險人，而從全體投保人組成的社會團體講，則是出于主觀上為減少或避免發生的善意，法律上免去危險增加的通知義務在于鼓勵人們善意地行為以減免損害發生，從而有利于減少保險事故造成的社會財富的無謂損失，從而增進社會財富的積累。

3、保險人所知。通知義務的本旨在于使保險人對于危險增加由不知轉為知悉，據此重估危險，回復對價平衡。因此，為保險人所知的危險增加則無再為通知的必要，若此情況仍令義務人通知，對其不僅不道德，亦顯苛刻，反而給保險人以未盡通知推卸責任提供理由。保險合同是最大誠信合同，非在于投保人、被保險人的誠信，亦在于保險人的誠信。故此種情形不必負通知義務。

4、依通常注意義務，危險增加為保險人應知或無法推委為不知的情形。既然保險人應知而未知，說明保險人欠缺其注意義務，主觀上具有過失，此種情形免除義務人的通知義務符合法律不應鼓勵過失的精神，同時亦是最大誠信原則對保險人的要求。

5、經聲明不必通知。在此場合既已明示不必通知，則表明保險人對危險增加無須再由義務人通知而來重估危險與回復對價平衡。不通知當然不違反保險人的意志，符合合同自由原則，法律無加以干涉之必要，予以保險人特別的保護。

因此，保險法上構成危險增加通知義務的前提條件是危險增加的事實發生，此為積極要件。同時，法律還對特定條件下的危險增加的通知義務予以排除，此為消極要件。我國保險法對積極要件與消極要件皆未澄明，實踐中難免不發生與此相關的案件，如適用現行保險法的規定必然導致對投保人和被保險人不公平的后果。在語言表達上，“危險增加”一語字面意義無法確切表征其實質內涵，若改為“重要危險增加”等表明其程度的方式更能顯現其本意，亦符合中國人的語言習慣。在現行法下，可用目的性限縮解釋方法解決這一問題。未來修訂保險法法條的用語則為根本之道。另一方面，在現行法下，遵循嚴格的法治原則，通知義務人必然無法適用排除性要件保護自己的權利，此時可考慮最大誠信原則在保險法司法實踐中的運用，或由有權機關通過有權解釋來解決，而根本之道在于修訂保險法時通過相應條款對其加以規定。

三、危險增加的類型化與危險增加通知義務

類型化的研究方法是法學研究中的一種重要方法。類型化研究的本旨不是為類型化而類型化，其目的在于通過類型化而達到區別法律事物的性質、法律上的權利、義務與法律后果的不同，以明了其法律規則的適用。

（一）根據重要危險增加是否以書面約定為標準可將之分為約定危險增加與非約定危險增加。前者，是經當事人在保險合同中約定而列為重要危險增加，后者是保險合同上雖未約定，但在客觀上足以提高危險發生率，符合上述重要危險增加構成要件的危險增加。在實務當中，是否在合同中約定負通知義務的危險增加都是重要危險增加，從而皆須負通知義務，涉關投保人或被保險人的切身利益。而他們代表著需要獲得保險保障的社會大眾，顯有澄明的必要。有學者認為，凡是在合同中約定的須通知的危險增加情形皆屬于重要危險增加，縱使客觀上不屬于重要危險增加，亦在其內。[5]按此，若保險合同中載有危險增加應負通知義務的情形，義務人都必須在情形發生后通知保險人，如違反此義務，就必須承擔相應的法律后果，不論其實質上是否具有重要性。但此一觀點的合理性不無疑問，實質上涉及保險合同中對危險增加的約定的效力問題。在保險合同中約定對特定事項應負通知義務，包括幾種情況：一是該特定事項從實際上來說確已致重要危險增加的標準，同時雙方又在合同中約定明示，既反應了合同自由原則，亦符合危險增加通知義務的本旨，沒有問題。第二種情況是合同中雖約定該事項發生須負危險增加的通知義務，但該危險增加不屬于重要危險增加，此時，令當事人對此負擔危險增加的通知義務，不合該義務設定的本旨，更使對方為通知義務所累，反給保險人據此推卸責任提供了理由，使義務人處于極為不利的地位。實務上保險合同皆采附和合同的形式，相對方無討價還價的余地，若保險人借此優越地位將實質上不具構成要件的危險增加規定于合同中而附加其身，在財產與能力上人單勢薄的相對人而言，無異于雪上加霜。同時，即使保險人與對方當事人能夠進行協商，但對方當事人為一般民眾，而保險人是專門職業者，對于每一險種的個別情況是否屬于重要危險增加，只有保險人才能判斷，而相對人可能一無所知，決難加以適當判斷。保險合同與一般雙務合同亦有不同，不能以一般雙務合同的對等性來解釋保險合同中的問題。保險的特性在于團體性，基于團體性觀念，危險本是投保人通過保險人的中介將自己所負的危險進行分散、轉化，最終的承擔者實際上是投保人組成的團體。如果認可合同中約定通知義務的絕對效力，保險人便會藉口義務人對于實際上不屬于重要危險增加的通知義務的履行使對方疲于奔命，甚至推卸自己的責任，不僅不能實現其中介職能，亦使投保人的目的落空。因此，我們認為，不能賦予合同中對特定事項須負危險增加通知義務的約定以絕對效力。對此解決的辦法一是在保險業監督機關審察保險合同條款時加以限制，二是司法中由法官來認定該條款與實質危險增加是否相合。無論如何應在立法上明定該種條款的效力或作出相應的司法解釋。我們認為，應賦予該種條款為推定非重要危險增加的效力，在保險人主張免責時由其負舉證責任。義務人可以舉證證明該約定的事項不是重要危險增加而不必履行通知義務。而不能賦予其視為重要危險增加的效力。在保險合同未約定的場合，則需按實質標準判斷是否因該危險增加而使保險人在合同締結之初絕不會以相同的條件承保。發生爭議時，由法官根據保險合同的種類及保險標的的特性作個案判斷。

（二）根據危險增加的原因事實的不同，可將其分為主觀危險增加與客觀危險增加。這是各國保險法理論中的通常分類，實質上立法并未如此表現。依各國和地區的立法例，其區分標準則有不同表述。

日本商法第656條規定為“因可歸責于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”，同法第657條則將客觀危險增加表述為“因不可歸責于要保人或被保險人之事由，致危險顯著變更或增加者”。即日本法以是否可歸責于要保人或被保險人為主客觀危險增加的區分標準。德國保險契約法第23條將主客觀危險增加分別表述為“與要保人意思有關……”，第27條將客觀危險增加表述為“與要保人之意思無關……”。可見，德國保險法將是否與要保人的意思有關作為區分主客觀危險的標準。據此，若危險增加由要保人的意思所致，則不論是否可歸責于要保人，均為主觀危險增加。反之，若與要保人意思無關，則為客觀危險增加。[6]我國臺灣地區保險法第59條第二項將主觀危險增加表述為“危險增加由于要保人或由于被保險人之行為所致者”，第三項將客觀危險增加表述為“不由于要保人或被保險人行為所致者”。即將是否由義務人行為所致為判斷標準。但在臺灣保險法中，該處“行為”系指行為人于主觀上是否應有認識并有意使之發生，在客觀上系在該主觀心理狀態下實施的作為與不作為，即過錯行為。[7]

綜觀各立法例，皆在保險法上將危險增加區分為主客觀不同的情形，但主客觀危險增加的區分標準并非完全相同。德國法中的“意思”與法律上評價是否有可歸責性的“過錯”并非一致，因此，德國保險契約法在適用中，在主觀危險增加場合須在“意思”基礎上再考慮是否具有可歸責性（過錯）而異其法律后果，顯得煩瑣而無必要。[8]按臺灣現行保險法以是否為義務人行為所致為標準，則須對其行為的主觀因素作出適當解釋方能實現劃分主客觀危險增加的本旨。反觀日本法上關于主客觀危險增加以是否可歸責于義務人為標準可謂一舉中的，既能明確將兩者進行區分，又與各自情況下當事人保險法上的權利義務與責任的認定和法條適用緊密關聯。所以不妨采此標準為法律上的劃分。我國現行保險法未對重要危險增加進行主客觀區分的類型化，而對兩種情形下的法律后果亦為相同的規定，該種立法形式不能體現出誠信原則與對價平衡原則的法理念，無法公平而效率地實現對通知義務人的保護和對保險人的救濟。

四、危險增加通知義務的履行

我國保險法第36條第一款規定，在危險增加條件下，義務人應及時通知，而保險人有要求增加保險費和解除保險合同的權利。在第二款明定，危險增加怠為通知的，對因危險增加而致發生的保險事故不承擔賠償責任。據此可分為兩種情形：一是義務人及時通知，保險人有增加保險費和解除合同的權利；二是怠于通知，依當然解釋，保險人當然可以要求增加保險費和解除合同，并且無論是要求增加保險費還是解除合同，保險人對因危險增加而致保險事故發生皆不負賠償責任。從立法技術上來說，前款規定了危險增加通知義務人履行義務后對保險人的法律后果，第二款則是對怠于通知的法律后果的規定。關于此條規定的其他缺漏之處前已述及，在此僅對法律后果的妥當性進行討論。

（一）義務人通知義務的適當履行。危險增加的事實使保險人在締約之初對風險的估計與現實不符，其收取保險費亦與其承擔的風險處于不平衡狀態，需要重新評估風險與計算保險費，以及決定繼續承保與否。而這一切又以保險人知悉為條件。因此，保險法課以通知義務，使保險人利益得以維護，間接利于所有投保人之團體。同時亦賦予保險人以增加保險費與解除合同的權利，以對保險人承擔了高于原合同約定風險的事實予以救濟，排除其因此所受的不利益，使合同關系回復于平衡狀態。現結合該條對通知義務的要素分別討論。

1、通知義務的主體

由于我國保險法只在財產保險中規定被保險人有此義務，因此，現行法上，通知義務人只有財產保險中的被保險人。這與其他國家和地區的保險法皆有不同。其他國家的立法例將危險增加的通知義務同時適用于財產保險與人身保險，將被保險人亦定為通知義務人。（見臺保險法第59條、日本商法典第657條。）據我國保險法第36條的規定看來，通知義務人僅為被保險人。被保險人在財產保險中往往是財產的所有人或利害關系人，直接管領控制該財產，與保險標的間的關系密切，對其了解最為直接全面，沒有人比自己更能意自己的利益。在人身保險，被保險人的生命或身體即是保險標的，對其情況自然最為明了，因此，法律令其負通知義務理所當然。至于投保人是否應是通知義務人，從各國立法來看，都把投保人列為通知義務人。其據在于投保人是向保險人發出要約，交付保險費并與保險人訂立合同的當事人。在我國保險法中還要求其與保險標的具有保險利益，因此，有關保險合同履行義務自應由要保人為之。其他國家雖都把投保人與被保險人規定為通知義務人，但其立法技術卻使之規定的方式并不相同。有于條文中將要保人與被保險人并列規定的，如日本商法第657條的規定，或于保險法中設立所謂“被保險人視為要保人條款”（Gleichstellungdes.Versicherten.mitdemVersicherungsnehmer），如“西德及奧地利保險法”[9].而臺灣保險法在第59條中區別不同情況而定通知義務，即有時只將投保人列為義務人的情形（臺保險法第59條第一項）[10]，有時將投保人與被保險人并列為通知義務人（見臺保險法第59條第二、三項）。我們認為，我國現行保險法第36條從立法體例上存在疏漏之處，使通知義務不能適用于人身保險[11]，而人身保險中危險增加的情況是客觀存在的，如投保意外傷害險下，被保險人職業由教師改為警察，或由辦公室工作人員改為某化學品生產車間工人等。這樣，在人身保險領域若出現危險增加的情況，在現行法上無人負危險增加的通知義務。假設因該危險增加而致損害發生，保險人必將負給付義務。這種情況不利于保險合同對風險的控制，亦不利于對保險人利益的保護，最終將損及保險人的經營。我國保險法將危險增加通知義務規定在財產保險項下，而不是規定在總則當中，由于人身保險和財產保險在危險性質、給付原則及運行方面殊然有別，亦不能簡單進行類推適用。這將使司法實踐難于解決此類案件。實際的辦法是由最高院通過司法解釋對此進行說明，但實質上是代立法機關實行立法的職能，因其解釋已超出法律解釋的范圍。所以，根本之道在于修改現行保險法，將危險增加通知義務規定于保險合同法總則，或在人身保險合同章增加關于危險增加通知義務的規定。同時，增加投保人為通知義務人。理由已如前述。

關于受益人是否應為通知義務人，學者間亦有爭議。有學者認為，受益人之是否應負通知義務，“應以其所處之法律地位及其是否知悉危險變動為決定之依據”。[12]我們認為，受益人在法律地位上是保險合同的純粹利益人，法律自不應令其負擔額外的義務，此為原則。在現實生活中，受益人對被保險人的財產及人身的風險情況變化亦未必能加以了解和控制。因此，不宜將其列為義務人。

2、通知的時間

危險增加通知義務旨在回復對價平衡，對保險人承擔比締約時加重的風險的不利益進行救濟。最終控制風險，使投保人間合理分擔風險，獲得保險保障。因此，在投保人或被保險人知悉后應為立即通知。但關于義務人履行通知義務的期間，各國與地區的規定不為一致。首先，德國保險法規定，危險增加無論與要保人意思有關或與要保人意思無關，要保人于知悉危險增加之事實后，均應立即通知保險人，不得遲延[13]而在日本商法第656條規定主觀危險增加的情況下，保險契約失其效力，自無討論通知義務履行時期的必要。至于在客觀危險增加情況下，日本商法第657條規定，要保人與被保險人應于知悉后立即通知保險人。而臺灣保險法將通知時間依危險增加發生之不同而分為下列三種情況：一是危險增加為保險契約所載者，要保人須于知悉后通知保險人；二是危險增加由要保人或被保險人之行為所致者，要保人或被保險人應先通知保險人；三是危險增加非由要保人或被保險人所致者，要保人或被保險人應于知悉后10日內通知保險人。在第一種情形，姑且不論將記載于合同的“危險增加”皆視為重要危險增加妥當與否，對于將履行期限規定為知悉后通知，實際上并未規定具體的履行期[14].在第二種情形，學理上認為主觀危險增加因既然為其行為所致，理應先知悉亦應先于危險增加的事實通知于保險人。但在由被保險人

不作為所致危險增加的場合，投保人與被保險人可能未必會先知。如投保盜竊險者，其住宅房屋防盜警報已破壞，此時其未必會先知悉其事實，亦無法先通知保險人。至于第三種情形是客觀危險增加于知悉后10日內通知，通知義務旨在使保險人重估危險，以回復對價平衡、控制危險。因此，以盡速通知為必要，10日規定與通知義務本旨不合，無此必要。我國保險法對危險增加未進行類型化規定，其通知時間在第36條以“及時通知”為概括規定，但何謂“及時通知”，從文意解釋應以知悉后立即通知為其本意。

3、通知方式

通知義務采何種方式履行？從我國保險法及其他規定看，對此未予澄明。由于保險法為民法特別法，系典型私法，亦應遵循合同自由原則，只要不違反法律強制性規定與社會公共利益皆可。但實務中，有的保險合同條款約定“通知義務應以書面方式為之”，其效力如何，不無疑問。

保險合同系雙務合同，雙方當事人本應以契約自由原則而對特定事項為約定，并且在民法中在不違反強制性規定情況下，可以特別約定排除合同法的任意性規定。但保險法為民法特別法，合同自由原則在此不能與民事合同為同樣的適用。因保險業的技術性與附和合同性質，雙方的締約地位實質上并非平等。處于締約一方的是普遍的社會大眾，另一方是高度專業化技術化的保險人，若使保險人在保險合同中將通知義務片面定為要式行為，則必將增加通知義務人的交易成本。同時保險人動輒以通知義務人不為書面通知為藉口推卸自身責任，使處于弱勢地位的投保人更加不利。從保險團體性觀之，保險人以苛刻的條件加諸投保人和被保險人，而使其稍有不慎即除去風險保障的危險，保險的功能亦會落空。有學者認為，保險法上的強制性規定分為兩種，一是絕對強制性規定，保險合同當事人不能以契約方式變更其內容，不論有利于被保險人與否，即使變更其內容亦無效。如關于保險利益的存在、復保險的禁止性規定；一是相對強制性規定，此類規定原則為被保險人或要保人而設，原則上不得以契約變更之，惟有利于要保人或被保險人的變更時，不在此限。即這類規定是對被保險人、投保人規定義務的最低標準，不能在此基礎上加重其義務。[15]

（二）義務人履行了通知義務，保險人有增加保險費和解除合同的權利

1、關于保險費增加權和選擇權

無論主觀客觀危險增加，皆破壞了投保人與保險人間的對價平衡。對價平衡被破壞的結果表面上不利于保險人，而實質上有害于由其他投保人組成的社會團體。因此在主客觀危險增加情況下，保險人若于通知后經重新估價風險后，認為可以繼續承保，則理應根據對價平衡原則對增加的部分加收保險費，以回復對價平衡。增加保險費的權利旨在救濟保險人承擔風險增加所受不利益。只是根據該條規定，此時保險人享有選擇權，而如何選擇法律上并未明示。因此，從字面意思來說，保險人即可選擇加收保險費以維持合同，亦可解除合同。理論上存在著一經危險增加的通知，保險人即可解除合同的可能，解除合同亦不失實證法上的根據。若作此理解，該條顯然對保險人利益保護至周，而忽視了保險合同對投保大眾的風險保障功能。危險增加通知義務的設置本旨在于因客觀情事的變化而破壞了保險合同對價平衡，而該危險增加的狀況又屬于承保風險性質允許的范圍之內。保險人不能在締約之初對其評價，因此，通知義務旨在使保險人對于變更了的風險重新評估，以決定以何種條件繼續承保或不再承保。按此，若在加收保險費即可繼續承保回復對價平衡的情形下，應首先選擇增加保險費，而在加收保險費亦不能符合承保條件，危險增加致事故發生機率超出保險風險性質所允許的程度，則保險人才能選擇他種權利進行救濟。因此，保險法立法應限制選擇權的行使或通過法律解釋來解決。

2、保險人的解除權

在此種情況下，還賦予保險人以解除權。但我國現行保險法對于保險人的解除權的效力、除斥期間、行使方式則未予澄明。現行保險法在第16條、第27條、第35條、第36條、第53條、第58條中分別規定了不同情況下的解除權，在這些規定中，有的涉及了解除權的效力，有的則未為明確。由保險法上關于解除權效力的現有規定來看，解除權的效力并非完全相同。實務中遇到相應的情形，難免出現爭議。因此有必要對此種情形下的解除權的性質、效力、行使的時間、行使方式進行討論。

（1）危險增加通知義務中，保險人的解除權的性質和效力

在我國現行法體制下，保險法為民法特別法，自身有特別規定者應適用自身的規定，無規定者自應回于民法，按民法理論，解除權為形成權，以單方意思表示而無須經他方意思表示配合即發生法律效力。危險增加情形下保險人的合同解除權屬于履行合同中的解除權，可以在合同履行的范疇討論。一般認為一時性合同解除權原則上具有溯及力，繼續性合同的解除權原則上無溯及力。[16]至于保險合同的解除權是否有溯及力的問題，學者們有不同的觀點，總體來看主要有溯及力肯定說、否定說與折衷說三種觀點。按肯定說，保險合同解除權原則上有溯及力，發生雙方對待給付恢復原狀的效果，保險人對其解除前的保險事故發生不負給付責任，再投保人為受領保險費的返還。按否定說，保險合同解除無溯及力，只向將來發生效力。解除前保險人與投保人履行的給付依然有效存在，保險人在發生保險事故時須負給付保險金義務，投保人負給付解除前保險費義務。折衷說區別不同情況考慮解除權是否有溯及力的問題，認為保險費返還的情形下，解除權有溯及力，不返還保險費情形下則無溯及力。[17]我們認為，保險合同的解除權是否有溯及力，首先應看解除權的性質，其次要保護守約方，三應考慮保險合同的特性不僅在于對價性，更在團體互。由于解約對保險人并無實益，保險合同是繼續性合同，一方交付保險費后，保險人即已承擔了風險，在精神上使他方減少憂慮，在物質上于保險事故發生時負給付保險金義務使其獲得物質補償。無論事故發生與否，解除前，一方都已享有合同利益，因此，繼續性合同原則上要維持其效力。同時，保險因其互亦要求不能動輒解除合同使其失去保險保障。解除權的本旨在于使合同關系消滅并回復致如以前未曾締結合同的狀態。保險合同的解除權亦不能違反其本旨，原則上應有溯及力。[18]

3、解除權的行使

危險增加使保險人具備解除權條件后，只是合同解除的前提，由于我國并不采取“當然解除主義”，因此，保險合同具備解除條件時并不當然解除。若使合同溯及的消滅，還須解除行為。解除行為以意思表示為之，并發生合同關系溯及既往的消滅的后果，因此，是法律行為。同時，解除權為形成權的性質，亦決定解除行為是單方法律行為，無須意思合致，保險人一方只須將解除保險合同的意思表示與相對人，無須對方的同意即發生合同解除的效果。

解除權的行使為法律行為，且為單方法律行為，則不能不涉及向何人為意思表示，以何種方式為意思表示，在何種期限內為該形成權的意思表示。

合同解除權為保險人的單方法律行為，其意思表示的對象為合同的相對人即投保人，而不能向其他人為之。因其與締約主體解除合同，是解除保險人與投保人的合同。

關于以何種方式為解除的意思表示，保險法無明定。實務中常由保險人以書面通知方式作出。但該通知除雙方約定之外，既然保險法未為明定，則為非要式行為，保險人未為書面通知，只是承擔舉證的不利，并非未為書面通知而生未通知的效果。

形成權旨在盡快使法律關系回復致未發生之前的狀態，若權利人長期不行使，反使社會關系處于不穩定的狀態，有違秩序價值，亦對權利人不利。因此，應對其加以限制，使當事人間的法律關系確定，實現法律的秩序價值。如我國臺灣地區保險法第64條、68條，日本商法于第644條第二項、韓國商法于651條、652條皆對此作出除斥期間的規定，無例外地將保險人行使解除權的時間定為自保險人知道有解除原因時起一個月。

4、危險增加通知義務中解除權的比較法分析

參諸各國立法例，日本商法典第656條規定，在保險期間內，因不可歸責于投保人或被保險人的事由，致使危險顯著變化或增加時，保險人可以解除契約，但該契約只對將來發生效力。韓國商法于第652條第二項規定，保險人從接到第一款之危險變更、增加的通知之日起一個月內，可以請求增加保險費或終止合同。德國保險契約法第25條規定，凡危險增加可歸責于要保人或被保險人者，保險人于危險增加后不但得終止契約，且該終止契約之意思表示，與其到達時或為對方了解時立即生效，在危險增加不可歸責于要保人時，保險人終止契約之意思表示于要保人接到保險人所為終止契約之表示一個月后生效。在第27條規定，保險人須在終止契約之意思表示之一個月前先通知要保人。即在一個月期間內，契約不失其效力，要保人于此期間可另覓保險人訂立契約，以免失其保障，并且因歸責于要保人所致之主觀危險增加，雖未經保險人終止契約，于危險增加發生事故后，保險人亦不負理賠之責。

從各國規定來看，日本法將危險增加以是否可歸責于義務人為標準分主觀危險增加與客觀危險增加。在主觀危險增加場合，保險契約喪失其效力，無論通知義務履行與否。簡潔利落。在客觀危險增加場合，保險人可以解除合同但只向將來發生效力，實質上類似合同終止的效力。同時亦嚴格限制保險人的解除權行使時間，規定保險人自接到通知之日起應盡快行使解除權，否則視為承認該契約。（日本保險法第657條第三項）。而德國保險契約法在主客觀危險增加的場合，保險人自知悉后立即通知，不得遲延。其不同點在于，保險人行使終止權時，其終止契約的意思表示根據危險增加是否可歸責于要保人而發生效力的時間不同。因可歸責于要保人的主客觀危險增加，保險人接到通知后得立即進行終止契約之意思表示，并且契約自為對方理解和到達時立即生效。而因不可歸責于要保人的主客觀危險增加，則均于危險增加通知后一個月期滿時，保險人的終止權才生效力，最為周到溫和。但德國保險契約法第25條（1）規定，在因義務人過失致主觀危險增加場合，在其行使解除權前發生的因該危險增加所致的保險事故，保險人免除給付義務。韓國保險法亦于此場合規定保險人僅得增加保險費或終止合同。我們認為，我國現行保險法不僅對此情形下保險人解除權規定顯有缺失，而且其本身是否妥當亦不無疑問。保險合同為繼續性合同，其性質要求盡量促使其維持合同，而不是放縱其解除合同。縱使解除合同亦不能如一時性合同那樣返還財產、恢復原狀。同時，基于保險的團體互助共濟性質，投保人本是弱勢群體，其訂立保險合同旨在分散風險于其群體，只因自己無力組織該風險群體而借助保險人之中介。因此保險合同不能象一般民事雙務合同那樣具有對等性，茍因危險增加不問歸責于義務人與否皆解除合同。合同溯及的消滅，在保險人而言固然不承擔任何風險，而在廣大投保人則可能非因自己的過錯而失去保險保障，致保險的目的落空。我國保險法解除合同的規定對投保人過于嚴苛，在此情形令義務人對因主觀危險增加所致的時事故發生損害不負給付義務已足，再令其解除合同使其失去保險保障，對于雙方皆非有利。在怠于通知時，我國保險法由于不分主客觀危險增加，因此，既可增加保險費又可解除合同。但對因危險增加所致損失不負賠償責任。

從我國關于危險增加通知義務的法律效果規定來看，未區分主客觀危險增加而異其效果。在履行通知義務時，保險人可增加保險費或解除保險合同。但在第二款規定若怠于通知時，保險人對于因危險增加所致事故發生不負給付義務。按立法技術來看，怠于通知的法律后果顯然重于適當通知時的后果，故，可將前款理解為及時通知的法律后果，后者為怠于通知的法律后果。但第一款的后果是增加保險費或解除合同，對因危險增加導致事故發生是否負給付義務未為明定。在增加保險費情況下，保險人繼續承保自應承擔事故發生的給付義務，無甚問題。但在解除合同場合，若有溯及力則自不負給付義務，只是現行保險法對此未予明示。因此，若采解除權溯及力說，則，在怠于通知下，法律后果顯比及時通知情形下為重，前者解除下尚有溯及力，不負給付義務，怠于通知時則更不必作此畫蛇添足之規定。

綜上所述，我國保險法在危險增加通知義務的法律效果方面應以是否可歸責于義務人為標準分為主客觀危險增加。前者因具可歸責性而規定較重的后果，在此情形，因可歸責于義務人的事由使以締約當時的客觀情況所估計的風險發生機率嚴重增大，且義務人主觀上具有可歸責性，違反了保險法的最大誠信原則。據此，可賦予保險人以解除合同的權利或合同終止權。若賦予合同的終止權，則合同自終止權生效之日起向將來發生效力，對終止權生效之前發生的因危險增加所致的保險事故仍應負責。而賦予保險人解除權，則合同溯及地消滅，保險人對解除權行使前因危險增加所致保險事故不負給付義務。同時，因該合同保險人所為的給付應當發生恢復原狀的效果，顯然在客觀上對保險人較為有利。但在保險業經營上，這對保險人來說無任何實益，對相對人而言，亦勞人費力。這種結果既違反保險合同的本旨，又不合生活規律。由于合同解除權原則上具有溯及力，因此不能以保險合同的特性而使之更改，否則便打破了民事權利的既有體系。于是，若立法上選擇了賦予保險人解除權，為求概念上的邏輯統一，同時兼顧保險合同繼續性特征，則必然要對解除權做出如日本商法典656條中無溯及力的規定。而此時不若直接規定保險合同的終止權。這時因終止權為形成權，自其生效之時起僅向將來發生效力。而在生效之前，因危險增加而發生的保險事故所致的損失顯然不應由保險人承擔，因此在立法上不妨規定，在保險期間內，終止權生效前，因危險增加而致保險事故發生，保險人不負給付義務。此時，不負給付義務非因終止權為形成權的效力使然，而因系懲罰違反最大誠信原則的可歸責性所致。我國保險法應一并規定終止權的效力、行使方式與除斥期間。而在客觀危險增加情形，相較于主觀危險增加而言，因其客觀上雖改變了對價平衡，對保險人不利，但主觀上并無可歸責性，實情非得已。保險合同不能因為提供保障而限制義務人正常的生活自由。此種情形，只違反對價平衡，并未違反誠實信用。基于保險的團體互與繼續性合同的特點，應盡量維持其合同效力，以免被保險人失其保障，德國的立法不妨參考。

（三）義務人怠于履行通知義務的法律后果

我國現行保險法在第36條第二款規定了怠于通知的法律后果，是保險人對因該危險增加而致的保險事故不承擔賠償責任。依當然解釋，自得增加保險費或解除合同，這對保險人較為有利。在危險增加怠于通知時，由于危險增加使合同雙方的對價平衡狀態破壞，而又應通知而未通知，同時破壞了誠信原則。因此，法律自可賦予義務人比適當履行通知義務情形為重的后果。鑒于此種情況與主觀危險增加的情形皆違反對價平衡與誠實信用，各國立法例多規定此時與主觀危險增加相同的效果。我國不妨在未來保險法立法時斟酌參考。

注釋：

[1]江朝國：《保險法論文集》（一），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第140頁。

[2]徐衛東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第364頁。

[3]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第186頁。

[4]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第199頁。

[5]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[6]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[7]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第203頁。

[8]參見劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第202頁。

[9]江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第190頁。

[10]但有學者認為這是立法者的疏漏，見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第189頁。

[11]參見徐衛東：《保險法論》，吉林大學出版社2000年版，第364頁。

[12]施文森：《汽車保險：保單條款及判決例之研析》，三民書局1980年初版，第136頁。

[13]劉宗榮：《保險法》，三民書局股份有限公司1995年版，第133頁。

[14]臺學者亦有相同見解。見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第193頁。

[15]參見江朝國：《保險法論文集》（二），瑞興圖書股份有限公司1997年版，第195頁、第196頁。

篇（3）

1949—1978年這一時期的醫療保險制度與我國當時的基本國情是相適應的，是在社會成員不同分類基礎上建立起來的，主要由勞動醫療保險制度、公費醫療制度和農村合作醫療制度三部分組成，制度層面初步實現了醫療保險的全民覆蓋。與之相應，勞動醫療保險制度確立的法律依據是1951年頒布的第一部行政法規《勞動保險條例》，公費醫療制度在政務院1952年頒布的《公費醫療預防措施的指示》中得到體現，農村合作醫療制度則于1978年在《憲法》中以最高法的形式在法律層面獲得認可，這些法律法規共同構成了我國建設醫療保險法律體系的基礎。

1.2社會醫療保險制度探索階段

1979—1992年伴隨著我國市場經濟體制的確立和改革開放的開始，傳統醫療保險制度的弊端逐漸顯現。在西方國家社會保險制度成功實踐的影響下，我國開始了與市場經濟體制相適應的以控制醫藥費用為核心的改革和社會醫療保險模式的探索。與此同時，我國醫療保險法律體系的建設也進入了探索階段，相關部門出臺了《關于進一步加強公費醫療管理的通知》、《試行職工大病統籌的意見》等部門規章，為社會醫療保險模式和醫療保險大病統籌的探索提供法律依據。

1.3“統賬結合”醫療保險制度改革試點

1993—1997年以建立適應社會主義市場經濟體制的醫療保險制度為指導，我國開始探索建立“統賬結合”的醫療保險制度，1994年國務院批準下發的《關于職工醫療制度改革的試點意見》，明確了逐步建立覆蓋城鎮所有勞動者的“統賬結合”社會醫療保險制度的改革目標，加快建立由政府、用人單位和員工三方共同負擔的籌集機制、運行機制，指明了我國制定醫療保險相關法律法規的方向，進而推動我國醫療保險法律體系的改革與發展。

1.4基本醫療保險制度形成階段

1998—2009年這一階段初步形成了基本醫療保險制度的“三支柱”體系，主要由城鎮職工基本醫療保險制度、新型農村合作醫療保險制度和城鎮居民基本醫療保險制度組成。1998年，《國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定》實施，標志著“統賬結合”的城鎮職工基本醫療保險制度在我國正式確立;2003年，《關于建立新型農村合作醫療制度的意見》正式，新型農村合作醫療保險制度試點在全國范圍內展開;2007年，《開展城鎮居民基本醫療保險試點的指導意見》正式印發，城鎮居民醫療保險試點工作逐漸開展。這些行政法規、部門規章的相繼出臺，極大地豐富了我國醫療保險法律體系的內容。

1.5醫療保險制度法制化新階段

2010年至今2010年，我國頒布了社會保險領域的第一部法律《社會保險法》，首次以法律的形式確立了我國基本醫療保險的地位，在我國醫療保險法律體系建設進程中具有里程碑意義，既是對我國醫療保險法律體系不斷探索改革所取得成果的肯定，也開啟了我國醫療保險法制化建設的新紀元。綜上所述，隨著醫療保險制度的不斷改革和發展，我國醫療保險法律體系也在不斷地健全和完善，其具體過程及已取得成就如表1所示。

2我國醫療保險法律體系存在的問題

通過上述研究發現，過去幾十年，我國在完善醫療保險法律體系方面不斷進行探索和完善，并取得了一定成就。但是就自身內容、滿足發展需求等方面而言，我國醫療保險法律體系還存在著許多問題，本文主要從立法、執法和司法三個方面進行分析。

2.1立法方面

2.1.1我國醫療保險法律立法滯后、層次較低當前，我國現行醫療保險制度是以國家有關政策為支撐的，相關法律立法滯后、層次較低，嚴重制約了我國醫療保險法律體系的發展。醫療保險立法滯后主要表現在兩個方面:一是與國外已經制定醫療保險單項法律的發達國家相比，我國立法工作相對滯后。目前，在《社會保險法》第三章基本醫療保險中，對醫療保險相關的參保人員、待遇享受條件、支付范圍和經辦機構職責等內容進行了原則上的規定，并未具體細化。雖然這是我國第一次以法律形式明確醫療保險地位，但并未針對醫療保險制定單項法律。二是醫療保險法律制度體系的制定仍然滯后于我國醫療保險的發展需求和實踐。現階段，受地域差異大、統籌難度大等因素影響，我國醫療保險立法層次較低，主要表現在立法主體和形式兩方面，我國現行醫療保險立法多是以國家法律指導下的地方行政立法為主，立法主體以省、市級的地方政府為主，如北京、上海、廣州等地方政府積極探索醫療保險立法工作，內容大多集中在結合地方實際的醫療保險實施方面，專項立法相對較少，只有上海出臺了關于醫療保險監督管理的專項規定《上海基本醫療保險監督管理辦法(草案)》。而形式多以暫行規定、試行辦法、意見和條例等為主，法律范圍和影響力有限，缺乏權威性和穩定性。2.1.2我國醫療保險法律尚不完善和健全醫療保險運行過程主要由基金籌集、基金運營管理和待遇支付等環節組成，整個過程中醫療保險管理機構、用人單位、參保人和醫療機構之間存在著復雜的利益關系，這對相關法律規范的制定與完善提出了要求。然而，就我國醫療保險法律體系建設而言，系統性和整體性欠缺。不同醫療保險制度之間和異地醫療保險制度之間存在無法銜接現象。具體到進城務工人員來講，進城務工前參加了新型農村合作醫療保險，進城務工后參加了城鎮職工醫療保險，這兩種醫療保險制度在銜接問題上缺乏相關法律法規依據。由于務工人員存在較強流動性，變換工作地點前后所參加的兩種醫療保險制度之間也存在無法銜接問題。此外，目前依然缺乏保障各環節有序運轉的專項法律規范，在醫療保險基金轉移接續和使用監管、醫療機構監管等核心問題上缺乏法律條文的支持。

2.2執法方面

與時俱進的立法進程、完善健全的法律體系是執法行政的前提和基礎，但是對于廣大醫療保險參保者來講，法律的如實貫徹實施更為重要。近年來，隨著醫療保險問題的逐漸暴露，相關部門也在不斷提高對嚴格執法重要性的認識，不斷提高執法合法性和改善執法行為。然而，受執法體系不夠健全、執法人員認識不到位等諸多因素影響，我國在實際執行醫療保險相關法律的過程中依然存在一些問題，主要表現在以下三個方面:2.2.1醫療保險執法主體之間協調性欠缺醫療保險執法是一項通過眾多執法主體互相合作、相互協調共同推動醫療保險法律貫徹落實的系統性活動。雖然我國已經初步形成了以醫療保險基金管理中心等相關部門為核心的執法主體隊伍，但是，在既有利益關系的束縛下，執法主體之間缺乏協調性，多部門管理相互掣肘。如面對醫患合謀騙保、“倒藥”等違法行為，醫保基金管理中心、衛生部門和藥品監管部門未能夠統一響應、相互合作、建立聯動機制予以制約。2.2.2醫療保險執法程序規范化程度較低在我國醫療保險領域執法的具體實踐中，受執法人員個人主觀意志和客觀因素影響，執法程序規范化程度較低。這集中體現在是否遵守法定程序和法定時間兩方面:一方面經常出現簡化、更改醫保費用報銷程序等自行修改法定程序的行為;另一方面往往存在拖延參保人員依法按時享受醫保基金待遇的現象。如在關于天津市糖尿病按人頭付費制度實施效果評估的調研中，患者普遍反映醫療保險報銷時間長短不一、整體較慢，一般需要花費3～4個月時間。醫療保險執法過程中的不規范行為將會影響參保人員公平享受公正待遇，會使醫療保險相關法律的權威性受到質疑。2.2.3醫療保險基金使用缺乏有效監管醫療保險基金監管是保障醫療保險依法落實的必要途徑，對醫保基金的監管力度大小及有效性直接影響醫保基金功能發揮。當前，醫保基金缺乏有效監管是醫療保險基金管理領域的核心問題，主要表現為醫保基金欺詐行為頻頻發生，如患者騙保、醫患合謀騙保等行為在全國各地時有發生①。醫保基金監管缺失將造成大量基金的浪費，同時也會損害參保人的利益。

2.3司法方面

近年來，隨著醫患矛盾、醫療糾紛等熱點問題逐漸凸顯，司法機關如何處理這些問題、保障受害者利益受到了公眾密切關注。然而，在我國醫療保險法律體系的實踐中，司法救濟難以使得參保人員的醫療保險權益得到充分維護，針對醫療保險執法行為的行政救濟程序不能完全達到解決醫療保險相關糾紛的目的。在我國醫療保險領域的現有司法救濟中，行政救濟占據了主導地位，而行政救濟的核心在于審查醫療保險執法行為的合法性，反而忽視了對參保人員醫療保險權益的關注，即醫療保險參保人員的基本醫療需求是否得到滿足并未成為我國現有司法體系所要解決的主要問題，偏離了醫療保險司法救濟的初衷。

3完善我國醫療保險法律體系的對策建議

3.1增強醫療保險制度作用對象的自我約束

參保患者和醫護人員作為醫療保險的重要參與者，作為醫療保險依法行政的對象，其自身法律素養和職業道德水平的高低對于我國醫療保險法律體系的建設和完善具有重要影響作用。對于參保患者，應該建立宣傳機制，加強醫療保險制度及其相關法律的講解和宣傳，引導參保患者正確理解制度內容并充分認識其重要性，提高參保患者的法律意識，使其自覺避免騙保等行為。對于醫護人員，要加強職業道德教育，使其主動杜絕違規行為發生。

3.2加快推進醫療保險立法工作

從醫療保險法律體系構成內容上來講，要加快推進單項法、相關專項法的立法工作。《社會保險法》的頒布實施意味著我國社會保障立法向前邁出了一大步，但是其中關于醫療保險的規定賦予了執法者更多的自由裁量權，對醫療保險法律制度具體實踐的指導作用比較有限。因此，要推進立法細化工作，豐富、完善醫療保險法律體系，在《社會保險法》的指導下，加快推進醫療保險領域各單項法、專項法的立法進程，盡快建立確定醫療保險法律地位的《醫療保險法》，建立用以規范醫療保險各個環節的專項法律，如《醫療保險基金管理法》、《醫療保險監管法》等。同時，就城鄉統籌、醫療保險關系轉移續接和醫療費用異地結算等醫療保險的核心關鍵問題，要在《醫療保險法》的指導下，制定與其相適應的配套實施制度。

3.3嚴格醫療保險執法工作

3.3.1整合部門資源，建立協同合作的執法體系由于醫療保險的執法活動是一個眾多環節組成的綜合性過程，必然會涉及到醫藥衛生、財政審計等其他執法部門。因此，要以醫療保險基金為核心建立執法部門協同合作體系。首先，要合理劃分職責、界定權力邊界，形成權力清單，各地方要以醫療保險管理機構(城鎮職工、城鎮居民醫療保險和新農合)為核心，整合醫療保險基金管理中心、衛生監督局和財政局等相關部門建成協同執法隊伍。其中，人力資源和社會保障局和衛生計生委作為醫療保險的主管機構，主要負責部署、協調和監管其他部門依法開展工作，醫療保險基金管理中心作為醫保基金的直接管理者，主要負責醫療保險的報銷審核和待遇支付，衛生監督局主要負責對醫療機構及其人員的行為進行監督和管理，財政局則負責醫保基金收支的監管工作。其次，要借助大數據、互聯網等先進技術，搭建醫療保險運行信息共享平臺，在執法部門之間實現信息實時動態傳輸，為多部門協同合作提供前提。最后，建立執法協作制度，在執法部門之間建立長期有效的協同關系。3.3.2轉變監管理念完善相關配套制度針對上述醫保基金監管方面的問題，轉變依法監管理念，由制止性措施主導的事后監管向預防性策略為主的事前監管轉型，通過相關制度建設與完善等措施，促使參保患者、醫護人員等由被動監管向主動約束轉變。以社會信用體系建設為依托，建立參保患者個人信用體系，并將其納入到醫保基金監管中，建立醫療保險基金實時監控系統，探索建立與個人信用相掛鉤的醫保基金分配使用機制，加強對參保患者的行為約束，提高基金使用效率;為規范醫護人員行醫行為，與衛生部門通力合作，探索建立部門之間的協同監管機制，開發或融合醫保基金管理與醫護人員管理的綜合系統，將醫保基金分配使用與醫護人員執業資格、個人職業發展相掛鉤。同時，相應建立配套懲處制度，加大對違規醫護人員的懲罰、處理力度。

篇（4）

一、我國保賠保險的立法現狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

篇（5）

1、這是社會主義市場經濟體制建設不斷深入的要求。保險業作為市場經濟的有機組成部分,滲透到市場經濟的各個領域,對整個市場經濟有著越來越重要的影響,保險業必須在一個公正的法律環境中健康地發展,才能對整個市場經濟的發展起到積極的促進作用。反之,則會影響和阻礙市場經濟的健康發展。特別是隨著我國對外開放水平的不斷提高,必然要求保險業同國際慣例接軌。世界貿易組織的加入,使保險市場的進一步開放已成定局。這一切,都要求必須有一個完備公正的保險法律環境作保障。也只有這樣,保險業才可能在一個公正的環境中健康地發展。

2、這是我國保險業不斷向縱深發展的要求。進入90年代以來,我國保險市場逐步開放,市場主體逐年增加,市場競爭日益加劇,保險的服務范圍和內容也越來越廣泛,中國保險業在繼續向縱深發展的過程中,保險活動也將會進一步豐富和復雜。保險市場多主體、競爭行為和業務多樣化以及中介人活動、業務創新活動等都需進一步完善的法律環境來作保證,也只有在更完善的法律環境中,才能使保險業管理理性化、規范化、科學化。

3、這是社會主義法制不斷加強的要求。依法治國是黨和政府治理國家的基本方略,近年來,我國致力于法律建設,出臺了包括《中華人民共和國保險法》(以下我國法律均省去中華人民共和國)在內的一系列法律法規,整個法律環境得到了有效的改善。隨著形勢的不斷發展,特別是經濟體制對法律的迫切要求,完善和充實法律條文已擺到議事日程,完善保險法律,同樣刻不容緩。

4、這是保險經營實踐提出的要求。在具體保險經營活動中,保險人、被保險人、中介人之間的經濟交往十分頻繁,同社會有關職能部門有著千絲萬縷的聯系,產生了大量具體而實際的問題。這些問題,有的是業務活動中難以避免的,有的問題,比如行政干預、違規競爭、曲解法律條文、明目張膽的騙賠案等,與保險法律環境不完善有著直接關系。因此,保險經營實踐也迫切要求一個更加完備的法律環境。

綜上所述,建立一個完備公正的法律環境是當前形勢的客觀要求。同時,我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和新時期的法制建設,為創造良好的保險法律環境,提供了良好的基礎,加上對外國保險市場管理的不斷了解,為我們提供了法律借鑒的經驗。因而,我認為,改善保險法律環境不僅必須而且可能,具有客觀必然性。

二、當前保險法律環境存在的主要問題

1、原有法律中不適合市場經濟要求的條文,影響保險市場的正常發育。

2、一些容易造成誤解的條文,使個別人借用,違背了公平原則或法律本義,挫傷了保險人的積極性,有些法律條文本身無過錯,但容易造成誤解。

3、舉證極其困難,使保險人望“證”興嘆。

4、以全民法制意識為土壤的司法腐敗現象形成的執法不力的問題,出現正不壓邪的現象。

三、保險人爭取良好法律環境的對策

1、對有關保險法律條文進行專門的研究,通過有關組織,爭取立法部門對有關不適合目前形勢或易引起異義等可能造成不平等競爭或權利義務不平等的條文進行修改,從法律上為保險業創造一個良好環境,也使保險監管部門更好地依法監督。具體可以做如下工作:(1)組織專人對涉及保險的法律進行一次專門的研究,對易產生歧義的條文或存在的漏洞提出修改意見。(2)廣泛借鑒外國、特別是保險業發達國家的經驗。(3)通過人大代表、保監會等渠道向國家立法機關提出議案等。

2、在注重保險自身形象宣傳的同時,要突出有關保險法規的宣傳。要特別重視宣傳《刑法》第183條、第198條和《關于嚴懲破壞金融秩序犯罪活動的決定》中關于對金融詐騙罪和破壞金融管理秩序罪的有關規定,利用法律這把利劍,威懾和預防犯罪。對保險人來講,宣傳《刑法》這兩條比宣傳保險法更重要。

篇（6）

二、現行職工社會保險制度存在的主要問題

（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力

《社會保險法》所規定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參保”作為首要環節，而是側重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數額”，然后“由社會保險費征收機構按照規定結算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。

（二）重要事項的管理機構未確定或不統一

對保險費征收機構未作明確規定。現在仍是根據1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規定由稅務機關征收或社會保險經辦機構征收。目前“征收”主要發生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經常性管理本應聯系在一起，依現行法，經辦機構負責經常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發生征收業務在經辦機構和稅務機關之間翻來轉去的情況，造成在管理上的嚴重脫節，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規定具體部門。

（三）處理違法的程序繁雜

按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統，在同一統籌區互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質上重疊，在程序上彎來轉去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。

（四）參保權法律救濟規定混亂

《社會保險法》第61條規定：個人認為社會保險費征收機構、經辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規定：個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規定，看似考慮得很全面，卻很難有效執行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經辦機構，征收救濟對著征收機構即經辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。

（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清

根據《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯系在一起的；如發生爭議，這兩項爭議也聯系在一起。這就產生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現行法，發生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據《勞動爭議調解仲裁法》規定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。

三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議

（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調整、明確

主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應完全遵循行政法律關系的原則和重要規則，明確規定在社保關系存續期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經辦機構申請登記，經辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規定職工有權要求經辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。

（二）調整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況

一是明確征繳機構一律由經辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環節，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經辦機構，包括調查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經辦機構的力量。人社部門作為經辦機構的上級機關主要負責制定規章、政策，指導、監督，如處理行政復議、受理、查處對經辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經辦機構直接對本級政府負責，有權協調衛生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。

（三）協調社保管理與勞動監察的關系

將勞動監察機構職能中的社保監察事項交由社保經辦機構行使，勞動監察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監察機構對社保事項的監管實際上是不到位的。

篇（7）

《中華人民共和國合同法》是我國市場經濟發展的必然產物，也是規范市場交易行為的基本法律，具有普遍的適用性。值得注意的是新的合同法將原《經濟合同法》中的其他八種有名合同都收進了新法，卻單獨把保險合同剔除了，這是否意味著保險合同不受新的合同法調整呢？其實不然，保險合同雖然也具有一般合同的特征，但是它獨有的補償性和保障性的基本功能，使得它在保險合同的成立、生效、變更、終止以及當事人義務履行的不完全對等等方面，都具有自已的特點，以《保險法》直接調整保險合同更為合適。因此，作為特別法的《保險法》在法律適用上優先于一般法的《合同法》。但由于《保險法》是在保險市場并不成熟的背景下制定的，整部法律涉及保險合同方面的條款只有60多條，遠不足以解決保險經營活動中所出現的各種問題，雖然2002年11月28號保險法作了部分修改，但對現實生活中爭議最多的保險合同部分，卻基本上沒有涉及，這樣在現實操作中便留下了一些法律空白。新合同法作為一般法，對《保險法》的缺漏或不完善之處的補充作用，便顯得尤為重要了。

以機動車第三者責任險為例，被保險人開車不慎撞了人，也就是保險合同中約定的保險事故發生了，那就同時產生了兩種債權債務關系，一是侵權行為之債，它是指因過失不法侵害他人人身權和財產權的行為，而在侵權人和受害人之間產生損害賠償的債權債務關系。侵權行為是債的發生根據之一，所生之債稱為侵權行為之債。具體到這類案子中，很顯然受害人是債權人，而被保險人則充當著債務人的角色。另一種則是合同之債，合同指的是當事人雙方設立、變更、終止債權債務關系的合意。任何一個民事合同的有效成立，都在當事人之間產生債的關系。合同中規定的當事人的權利、義務，就是債的關系中的債權與債務。如保險合同一般便約定投保人將一定的風險轉嫁給保險人，作為代價，他要支付相應的費用，這也是投保人的基本義務。如果約定的風險發生了，投保人（被保險人）便有權利向保險人提出索賠。因此在一個有效的保險合同中，如果約定的風險發生了，被保險人便具有了雙重身份：既是侵權行為之債的債務人，又是合同之債的債權人，并且合同之債的發生是建立在侵權行為之債的基礎上，即只有被保險人在這個保險事故中負有賠償責任，保險人才與被保險人產生債權債務關系，而保險人與第三人的關系，則是要由被保險人這個中間環節來銜接的。

如果被保險人在車禍發生后逃跑，受害人的家人找到承保的保險公司要求索賠，往往會遭到拒絕，理由便是在保險事故發生后，被保險人沒有按照保險合同的約定履行相應的義務，所以他的索賠權便不能得到實現，被保險人的義務有：

一是出險通知的義務，《保險法》第22條規定：“投保人、被保險人或者受益人獲悉保險事故發生后，應當及時通知保險人。在保險條款中也明確規定了出險通知的期限：保險車輛發生保險事故后，被保險人應當采取合理的保護、施救措施，并立即向事故發生地交通管理部門報案，同時在48小時內通知保險人，如果被保險人沒有按照保險合同的約定履行出險通知的義務，保險人可以依照保險合同的約定拒賠。

二是履行保險事故發生后提供證據的義務。《保險法》第23條是這樣規定的：保險事故發生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度有關的證明和資料。

由于被保險人未能履行其法定的義務，又不出面向保險公司主張索賠，如果兩年的時效已過，則他對保險合同所享有的債權便可視為放棄了。而受害的第三人向保險公司索賠是沒有法律依據的。雖然《保險法》第50條有這樣的規定，“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。”但是在現行的機動車第三者責任保險的條款中，并沒有做出類似的約定，而《保險法》中對此更沒有相應的法律規定，顯然保險人直接向第三者支付保險金的法律依據不足。

目前國內還沒有一部統一的機動車輛第三者責任強制保險的法律或法規，但是全國各省、市根據本地的實際情況，都制定了相應機動車輛第三者責任強制保險的法規，它要求凡是符合條件的機動車輛的所有人或是管理人都要強制性的投保該保險，并將其作為車輛年檢的必備條件，該險種最終的保障對象是不確定的第三者即受害人，這樣的規定是防止車禍發生后，加害人由于缺乏償付能力，而導致受害人不能得到及時的救治，造成一些社會問題。但在本案中由于被保險人的過錯，而使得本已得到了保障的受害人得不到任何的補償，這對受害人來說顯然是不公平的。而《保險法》在這個方面的缺憾，則導致了類似案件的糾紛增多，嚴重影響了保險公司的社會形象。

依照法律適用的原則，特別法未做規定的，一般法可起補充作用。《合同法》相對《保險法》而言是一般法，它第一次明確規定了債權代位權制度，對此類問題有了一個說法，債權代位權制度是債的保全制度的一種。債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。《合同法》第73條是這樣規定的“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔”。所謂的債務人怠于行使權利，是指債務人應當而且能夠行使卻未及時行使權利，應當行使指的是若不及時行使權利可能減少或損害其財產價值，如被保險人不及時向保險人報案、索賠，在一定條件下，其債權有可能消失。能夠行使指的是債權已到期，不存在債務人行使債權的障礙，可以請求履行債權而未行使權利。債權人代位權還有一個重要條件就是債務人怠于行使到期債權的行為已經構成對債權人債權的損害，造成債務人應當增加的財產沒有增加，因而對債權人的債權產生了不利影響。

篇（8）

在保險法上普遍認為，告知的目的在于使保險人對危險獲得與投保人平等的認識，通過投保人的告知而決定其是否承保。所以有學者認為保險合同上的告知義務一開始就僅僅針對投保人而言。那么作為保險合同的另一方當事人保險人是否也負同樣的告知義務呢？

一種觀點認為，在理論上，告知義務對于合同雙方當事人是都存在的。另一種觀點則認為，保險法規定保險人對保險條款的說明，不是保險合同特有的告知義務，而是基于保險單系格式合同，合同法對格式合同的要求是提供方應對免責條款采用合理的方式提請對方注意，對條款予以說明，所以該條規定的系對免責條款的提示義務.還有學者提出了保險人的說明義務說的觀點，并進而認為，保險人的說明義務與投保人的告知義務在義務主體、涵蓋的內容、維護不同主體的利益等方面對兩者進行了區分。本文同意第二種觀點，保險人對保險條款的說明和投保人的告知義務在內容上還是有很大的區別的。所以我們討論告知義務僅僅指投保人一方的義務。

在保險法上，投保人一方除了投保人外是否還有其他的人呢？例如，在投保人為他人利益投保時，投保人和被保險人不為同一人，被保險人是否有告知義呢？還有投保人的人是否負告知義務以及人身保險合同中的受益人等是否也負同樣的告知義務呢？

一、被保險人

（一）比較法上的觀察

1、臺灣保險法

依臺灣現行保險法第六十四條的規定，要（投）保人負告知義務。因為要保人為保險契約的主體，也是保險人所信賴之人，因此告知義務一般多為要保人。但在人壽保險契約中，要保人與被保險人不為同一人時，依以前的保險法規定，被保險人列為義務人之一，但在93年4月20日之修正案中，將其改為僅由要保人負告知義務。到98年修正時，未就該條重新修訂。到2001年7月9日新修訂的保險法第64條也只規定“訂立契約時，要保人對于保險人之書面詢問，應據實說明。”由此可推斷出現行的臺灣保險法上被保險人未列為告知義務主體之范圍。

2、日本商法第678條第一款就人壽保險規定：“簽訂保險合同時，投保人或被保險人因故意或重大過失，沒有將重要事實告訴保險人，或對重要事實不實告知的，保險人可以解除保險合同。但是保險人對其事實已知或因過失而不知的，則不在此限”。在損害保險僅規定了投保人負告知義務。日本商法第644條規定：保險合同簽訂時，投保人出于故意或重大過失沒有告知重要事實，或對重要事項不實告知的，保險人可以解除合同。但是，保險人已知該事實，或由于過失不知的，則不在此限。

3、德國保險契約法第13條第一項前段規定，要保人所知悉且對于危險承擔重要之情況，應于約訂立時通知保險人。

4、我國保險法第十七條規定：“訂立保險合同，投保人應當如實告知。”在此可以看出我國保險法上規定了投保人的如實告知義務，而對被保險人的告知義務則沒有規定。

5、另外，韓國要求投保人和被保險人負有告知義務。瑞士也要求投保人和被保險人同負告知義務。

美國保險立法對于告知義務主體，并沒有完全一致的規定。但是，在美國各州的保險實務上，投保人和被保險人的地位并未加以明確劃分，通常將被保險人列為告知的義務人，實際包括在投保人內。

（二）學理上之見解

在理論上對于被保險人應否負告知義務有兩種學說。

1、肯定說，認為應由被保險人負告知義務，因為告知義務在于使保險人對于危險正確估計，被保險人對于自己之生命健康情形，知之最清楚，故應由其負告知義務。如我國學者周玉華認為“告知義務的規定也應適用于被保險人應無置疑……被保險人當然有依誠信原則就其知悉事項告知保險人之義務”。總之贊成肯定說的理由可歸納為三點：（1）被保險人在財產保險中對保險標的的狀況及危險發生情況最為了解，在人身保險中，對自己身體狀況了解更為透徹；（2）被保險人是以其財產或人身受保險合同保障的利害關系人，根據權義一致原則被保險人應負如實告知義務；（3）當投保人與保險人分離時，如在被保險人不履行如實告知義務時如果保險人不享有合同的解除權，則對保險人來說不公平。

2、否定說，認為依保險法的規定僅規定保險人的告知義務，而不應擴張解釋至被保險人的義務。如臺灣學者鄭玉波認為，保險法既明文規定要保人為據實說明義務人故不應擴張解釋及于被保險人。持否定說觀點的主要理由可以歸納為兩點：（1）如果要求被保險人也承擔告知義務，被保險人就應當與投保人一樣具有民事行為能力。但是，不論在法律上，還是事實上，都做不到這一點，當被保險人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，他的告知是不會產生法律上的效力的。在這種情況下，要求被保險人承擔如實告知義務沒有任何實際意義；（2）不要求被保險人承擔告知義務并不影響保險人對危險的評估，一方面，投保人與被保險人分屬兩人時，由于法律要求投保人與被保險人之間必須存在特定關系，使投保人與被保險人方面情況的了解是非常清楚的；另一方面，現代科學技術在保險中的運用，可以克服由于被保險人不負告知義務帶來的困難。

（三）本文的觀點

在投保人和被保險人是同一人的情況下，被保險人負告知義務實屬無疑。但在被保險人是投保人以外的第三人的情況下，筆者認為被保險人也負告知義務更符合保險法的精神，雖然被保險人不是合同的當事人，但被保險人是保險合同的關系人與保險合同具有密切的利害關系，保險合同是否生效對其有重大的影響。同時，被保險人負告知義務也與告知義務的性質不真正義務不違背，因為不真正義務不限于合同的當事人。還有根據告知義務產生的根據，被保險人履行告知義務也是恰當合理的。至于當被保險人是限制或無民事行為能力人的情況，法律可以作出除外的規定。

二、投保人的人

在保險合同由投保人的人代行的情況下，依據民法制度的規定，保險合同的效力直接歸于投保人，因此投保人的人應負告知義務.即在人違反如實告知義務的情形，保險人可以依保險法的規定解除合同。但在此雖要探討的是，投保人的人的告知義務是否是獨立的。即在判斷人的行為違反如實告知義務時，是以人還是本人（投保人）所知道或應知道的事項為準，簡單一點說，就是投保人不知道的事項，而其人知道該事項，投保人對該事項是否亦負告知義務。

在英國，1906年的海上保險法第19條規定：“按照前條規定的無須披露的情況，在由人為被保險人投保時，該人必須向保險人作如下披露：（1）人所知道的重要情況，保的人應被認為知道所有有關一般義務過程中應該知道或已經送第給他的情況；（2）除被保險人收到的消息過遲未及時通知人外，被保險人披露他所應知道的每一項重要情況。”從此我們可以看出在英國法上，通過人簽訂保險合同時，該人也是告知義務人，而且是獨立的告知義務人。這在英國的司法實踐中也得到了肯定。英國上議院大法官麥克納芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他認為“……那不是因為人知悉而本人就必須知悉，而是因為被保險人的人要象被保險人一樣就其所知道的一切情況承擔告知義務。對于重要情況的隱瞞，將是對其自身義務的違反，而此義務則是被保險人使其人所處的地位所應承擔的。”同樣，該案中沃特遜法官進一步肯定了該義務的獨立性，他認為：“當被保險人的人與保險人簽訂合同時，保險人基于該人已在其所知范圍內盡到告知義務才與其簽訂合同（進行交易）。而不論被保險人是否知情。”

其實，根據民法制度的理論，似乎很難得出人為獨立的告知義務的主體的結論，但是如果不課予人獨立的告知義務，即人只在投保人知情的范圍內負告知義務，將使保險人決定是否承保以及核定保險費所需的信息貧乏，而導致保險成本的增加，這與保險告知義務的法理不符。另有，在人掌握的必須告訴投保人的信息，而人未及時告訴的情形，如果不課予人獨立的告知義務，則會成為投保人免除告知義務的理由。如此一來，投保人將會借口重要事實其都不知，僅其人知道，而使告知義務制度因的介入形同具文。因此，應在被保險人告知義務之外，另外確定一項獨立的被保險人人的告知制度.我國臺灣地區也有學者認為“判斷要保人是否有違反據實說明義務，須以人或要保人兩人所知或應知的事項為準。只要其中一人所知，另一人雖不知，而所說明或所答和事實不符即可能構成此義務的違反。”

篇（9）

二、我國船舶油污強制責任保險立法現狀

既然是強制責任保險，就需要有相關的法律法規等強制性規定為其依據，建立一個完善的法律體系。我國船舶油污強制責任保險的相關立法主要包括國際公約和國內立法兩大部分。我國已經加入的國際公約有《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》。國內立法包括《民法通則》、《海商法》、《海洋環境保護法》以及《海事訴訟法》等，這幾部法律主要是對于船舶油污強制責任保險進行了原則性的規定，且相關規定分布較為零散，不成系統。為了進一步詳細地規范我國船舶油污強制責任保險，國務院及交通部于2010年先后頒布了《中華人民共和國防治船舶污染海洋環境管理條例》(下文簡稱《管理條例》）以及《中華人民共和國船舶油污損害民事責任保險實施辦法》（下文簡稱《實施辦法》）。《管理條例》首次以行政法規的形式就我國船舶油污損害強制責任保險和損害賠償基金予以了明確的規定，該條例第53條第1款規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。但是1000總噸以下載運非油類物質的船舶除外。”《實施辦法》也就強制責任保險制度予以了更為具體的規定。

該辦法第二條規定：“在中華人民共和國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶和1000總噸以上載運非油類物質的船舶，其所有人應當按照本辦法的規定投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保。”《實施辦法》就船舶油污損害民事責任保險的投保范圍及額度、承保的保險機構的條件、保險證書以及法律責任等方面均給予了相應規定，是目前實施我國船舶油污損害賠償強制保險制度的一個較為具體的法律依據。此外，這兩部行政法規從立法角度進一步完善了我國船舶油污強制責任保險制度。其一，船舶油污強制責任保險制度的適用范圍得以擴大。根據《1992年責任公約》和《2001年燃油公約》之規定，船舶油污強制責任保險適用范圍僅包含2000總噸以上載運油類物質的船舶所造成的油類損害以及1000總噸以上載運非油類物質船舶所造成的燃油損害。但依據《管理條例》以及《實施辦法》之規定，載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶均需投保（1000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶除外）。即我國國內法將強制責任保險的適用范圍擴大至2000總噸以下載運持久性油類物質的船舶投保持久性油類損害、2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保非持久性油類損害以及1000總噸以上2000總噸以下載運非持久性油類物質的船舶投保燃油損害。其二，船舶油污損害民事責任保險額度得以進一步規范。我國船舶油污損害民事責任限額制度的主要依據是《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》等，但這些規定分布分散，因而在時間適用上較為混亂。對此，《實施辦法》依據現有規定對不同船舶的油污損害民事責任限額加以梳理：（1）載運持久性油類物質的船舶，其責任限額應適用《1992年責任公約》之規定；（2）載運非持久性油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶和300總噸以上的船舶其額度應適用《海商法》關于非人身傷亡的賠償限額規定；不滿300總噸的和從事我國港口之間貨物運輸或沿海作業的船舶，應依照《海商法》關于非人身傷亡賠償限額的50%計算。這樣方便了相關規定在實踐中的運用。

三、我國船舶油污強制責任保險相關立法存在的問題及其完善建議

（一）負有投保義務的責任方定義過于狹隘

《實施辦法》中規定，負有投保義務的責任方是船舶所有人，但是此處的船舶所有人是否可以廣義地理解為既包括船舶的登記所有人亦包括船舶的經營人？依據《海商法》第7條的規定：“船舶所有權，是指船舶所有人依法對其船舶享有占有、使用、收益和處分的權利。”此處所有人是與船舶所有權一起定義的，據此我們可以理解為這里的船舶所有人應當狹義地理解為船舶登記所有人而不包括經營人。即我國國內立法中僅僅將投保船舶油污強制責任保險的投保義務方狹隘的限定為船舶的登記所有人并不包括船舶經營人。但是，船舶的經營人對燃油具有實際的控制能力，其應當對于燃油負有一定的照料義務。此外，盡管相對于船舶的登記所有人而言，船舶經營人并不是固定不變的，但是在一次運輸中也絕不會出現多次更換船舶經營人的情況，所以讓船舶經營人承擔投保義務未嘗不可，具有必要性及可行性。對于在立法中將負有投保義務的責任方定義得過于狹隘這一點，筆者認為可以參照國外某些國家的相關立法情況以及國際公約中的相關規定予以改善。美國的1990OPA（美國1990年油污染法案）就規定船舶經營人在某些（例如發生燃油事故）的情形下責令其與船舶所有人承擔連帶賠償責任，視其為污染責任人。再或者可以參照國際公約的做法，對燃油損害事故的責任人分不同船舶不同情況予以特定的規定。

（二）責任限額過低，有損于受害人利益

我國船舶油污損害民事責任限額制度主要建立在《1992年責任公約》、《2001年燃油公約》以及《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的決定》基礎之上，2010年實施的《實施辦法》也僅是將分散于以上國際公約和國內規章中的內容加以系統梳理，換言之，本質上還是適用了十幾年前的責任限額制度，這過于保守。在經濟快速發展的當下適用過低的責任限額是極其不利公平而充分地保護受害人利益的。對于責任限額過低這一問題，筆者認為最直接的改善方案是出臺相應司法解釋直接提高責任限額。此外，還可以通過擴大船東不得享受責任限制的情形來達到保護受害人利益的目的。美國1990OPA就采取了此種做法。美國的有些州甚至規定船方不得享有責任限制。

（三）對于1000總噸一下的小型船舶，我國尚未建立強制責任保險制度

依據《管理條例》以及《實施辦法》，在中國管轄海域內航行的載運油類物質的船舶以及1000總噸以上載運非油類物質的船舶的船舶所有人應當依法投保船舶油污強制責任保險或者取得相應的財產擔保。即1000總噸一下載運非油類物質的船舶的船舶所有人無需投保船舶油污強制責任保險。筆者認為小型船舶油污強制責任保險的缺失是不利于保護我國海洋環境，保障受害方利益。對此，我們應當盡快通過立法將這一部分小型船舶的污染損害納入強制保險制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，僅僅只對大型船舶進行強制保險，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不會得到充分的保障。

篇（10）

本文主要就以上這些規定之漏弊談談自己的看法。

一、關于受益人的指定

我國《保險法》第60條規定，“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定”：“投保人指定受益人時須經被保險人同意”：“被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監護人指定受益人”。該條是對指定受益人的具體要求，在實踐中出現的主要問題在于：

（一）沒有指定受益人怎樣處理

我國《保險法》第63條第一項規定，沒有指定受益人的，被保險人死亡后，遇有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務。該條如何正確理解，可以有兩種思路：

1.受益人為被保險人；

2.受益人為被保險人的法定繼承人。

筆者傾向于第一種觀點。因為，如果認為受益人是被保險人的繼承人，則保險金就會不參加被保險人的債務承擔。繼承人與受益人是不同的，受益人對于保險金的領受是不附帶條件的，他不負責在保險金的額度內對被保險人的債務進行償還；而繼承人在繼承遺產的范圍內，有對被繼承人的債務進行償還的責任。根據第63條第1款的規定，在這種情況下，保險金是作為被保險人的遺產的，而我國對于遺產的認識有這樣兩點：第一，遺產屬于繼承人共有。因此在遺產分割前，保險金與其他被保險人生前所留財產一樣屬于繼承人共有。但我國的遺產原則包括繼承或總體繼承，也即，遺產既包括遺產權利也包括遺產義務，因此，在遺產分割之前要先清償被繼承人的債務。這里，若保險金進入被保險人的遺產，則保險金是需要負擔被保險人債務的。

（二）指定受益人為繼承人怎樣處理

實踐中還多有在受益人欄中指定“繼承人”為受益人的。具體怎樣處理，可以有這樣幾種思路：（1）保險金劃入被保險人的遺產；（2）保險受益人為記載之時被保險人的繼承人；（3）保險受益人為保險事故發生時被保險人的繼承人；（4）考究被保險人的真實意思來確定。

日本判例和通說為第三說。筆者認為，該說可采。因為，如果采第一說，則有悖于被保險人的真實意愿，因為果若此，他會在受益人一欄中填寫自己，或如上述

（一）所述，將受益人欄空白。

若采第二說，也與被保險人的真實意思不符，因為此種情況下，被保險人大都希望保險金可以減輕其去世后繼承人等的經濟負擔，為其后代提供一些經濟上的援助。但是，在指定受益人到被保險人出險這段時間內，繼承人的范圍是變化的，如原來有繼承權的人發生死亡，或者新的繼承人出生等。因此第二說不可取。

采第四說是科學的，從根本上探求被保險人的意思也是合理、合情的。但是，在實踐中可操作性不強。被保險人真實意思的標準在哪里？誰來提供證明其真實意思的證據？這些都很難判別，因此，適用起來是行不通的。

惟有第三說從技術上是可行的，從情理上是可通的。那么，這里的繼承人是遺囑繼承人還是法定繼承人呢？應該說，在指定遺囑繼承人可以受領保險金時，實際上遺囑繼承人是受益人，保險金當然歸其享有；但是，如果遺囑未明確指明遺囑繼承人可以繼承保險金，則保險金屬于法定繼承人享有。

那么，繼承人被指定為受益人的情況下，保險金是否先作為被保險人的遺產處理，而后再歸繼承人共有？筆者認為，此種情況下應與上文受益人欄空白的情況有所區別，指定受益人是繼承人的，繼承人在保險中的地位就是受益人，他對保險金的受領權是專有的，受益人（繼承人）在這種情況下取得的財產是原始取得，而不是一般繼承情況下的傳來取得，因此，保險金不承擔債務。當然，如果這時的法定繼承人不是一人，根據我國《保險法》第61條第2款的規定“受益人為數人的，被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權”，因此，保險金應由繼承人均分。

另外，除了經常出現上述法律適用問題外，指定受益人中還存在一個立法技術問題，在我國《保險法》第60條第2款中規定，投保人指定受益人時須經被保險人同意。但是這里忽略了一個問題，即在指定的受益人為被保險人時是不需要被保險人同意的。這在法理上稱為“預想外型隱含漏洞”，即依據法律條文所使用詞語的意義，涵蓋了本不應該涵蓋的某種事件，而此隱含漏洞之產生，是由于該種事件超出立法者或準立法者的預想之外。對該漏洞進行補充的方法是進行目的性限縮，即將由于立法者疏忽而未排除在外的法律條文不應涵蓋之某一案型排除在該法律條文適用范圍之外。因此，這里只能將第2款的適用限定在投保人指定的受益人為被保險人以外的第三人的情況。

二、關于受益人喪失受益權

我國《保險法）第64條規定，投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的，保險人不承擔給付保險金的責任。投保人已交足兩年以上保險費的，保險人應當按照合同約定向其他享有權利的受益人退還保險單的現金價值。受益人故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，喪失受益權。

該條兩款規定引發的問題有：

（一）受益人非出于獲得保險金的目的而傷害被保險人時，是否也當然喪失受益權

從立法規定的旨趣來看，該條第2款主要是為了防止受益人為獲得保險金而引發道德危險。但是，如果受益人不是出于獲得保險金的目的而傷害被保險人時，是否也當然喪失受益權呢？對此我國保險法沒有具體規定。筆者認為，應該認為喪失受益權。

（1）雖然解釋上認為該條主要宗旨趣在于防止道德危險的發生，但是，法沒有明文禁止剝奪其他動機下傷害被保險人的受益人的受益權，這樣，應該認為立法是不區分受益人的動機而做出總括規定的。（2）防范道德危險重在道德標準的衡量，由此剝奪了為獲得保險金而傷害被保險人的受益人的受益權；法律還有一個合法與非法的衡量，還有公序良俗和公共秩序的標準，雖然不違背道德標準而不以獲得保險金為目的，但是傷害被保險人是有違公共秩序的，是應該禁止的，法律上需要懲罰，而懲罰最直接的措施是剝奪受益權。（3）國外立法基本上也采剝奪受益權說。例如，日本將保險金受領人致被保險人死亡列為保險人的免責事由之一。美國立法和判例也認為，暴力殺害（feloniouslykilled）被保險人的受益人無權獲得保單收益。“

（二）受益人喪失受益權，若受益人為一人，該如何處理？如果受益人為數人，其他受益人是否也無權再要求保險人進行保險賠償

（1）受益人喪失受益權后，視為未指定該受益人。筆者稱其為清除受益人說。該說為德國說。這樣，在受益人為一人時，其后果為受益人欄空白；在受益人為數人時，全部的保險賠償金由其他受益人享有。

（2）受益人喪失受益權后，保險人免責；但若還有其他受益人的，則保險人應向其他受益人支付保險賠償金的余額。筆者稱其為受益人一人時的絕對免責說。該說為日本說。日本判例也采此說，認為殺害被保險人而獲得保險金非公益所欲，有悖于誠實信用原則，與要求保險事故偶然性的保險特性不符。這樣，保險受益人為數人時，保險人免責的范圍僅限于殺害被保險人的受益人的受益份額部分。該說要求指定受益人必須慎重，指定一人為受益人時尤其需要慎重，因為保險人可能全部免責。

（3）保險人完全免責。筆者稱其為絕對免責說。這是我國《保險法》第64條的觀點。該條規定的是保險人免責事由，根據該條規定，如果受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，則保險人可免責，即免除支付保險金的責任。

（4）受益人喪失受益權后，保險人僅對該受益人免責，但是，對其他權利人仍要承擔相應的責任。筆者稱其為僅對受益人免責說。我國《保險法》第63條采此說。該條規定，受益人依法喪失受益權或者放棄受益權的，又沒有其他受益的人，被保險人死亡后，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務。該條的解釋層次如下：

1.受益人依法喪失受益權是指依據我國《保險法）第64條第2款的規定，因受益人故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，喪失受益權。

2.受益人喪失受益權后，如果還有其他受益人的；則保險人對其他受益人進行賠付。如何進行賠付，規定在我國《保險法》第61條第2款中：受益人為數人的，被保險人或者投保人可以確定受益順序和受益份額；未確定受益份額的，受益人按照相等份額享有受益權。這樣，保險人應該向其他受益人賠付其應該享有的受益份額。

3.受益人依法喪失受益權或者放棄受益權的，又沒有其他受益人的，保險金列入被保險人的遺產。消除受益人說強調對受益人利益的維護，對保險人來說是最為嚴苛的。即使有受益人違法犯罪，他仍然不能免除保險賠償的責任。這從公平的角度講是不通的。

絕對免責說與清除受益人說完全對立，強調嚴格防范道德危險，如果沒有受益人的行為就不會發生保險事故，也就不會出現保險賠償，因此，保險人根本就不會承擔責任，所以要求保險人免責。

僅對受益人免責說和受益人一人時的絕對免責說都是比較折中的觀點，其中僅對受益人免責說的成立引發了一個規范沖突問題，即我國《保險法》第63條和第64條的規定間存在著沖突，這在法理上稱為“法律漏洞”，是“沖突型漏洞”，又稱“不能化解的體系違反”。對于這種情況下的法律處理，筆者認為，應本于事物的本來要求，也即從合理的角度出發進行處理。依照《保險法》第64條第1款的規定，我們完全可以認定只要有一個受益人故意傷害被保險人，保險人就可以拒絕賠償，包括對其他無辜受益人的賠償，而不管他如何引用其他條款來對抗這一規定。但是，此規定過分突出了對道德風險的預防，相對而言，僅對受益人免責說具有一定的合理性。但是，從整體上，筆者最贊成受益人一人時的絕對免責說。因為保險合同是一個雙務合同，強調雙方權利與義務的一致性，不能過分保護投保人與受益人一方，也不能偏袒保險人，要在二者的利益天平上尋找合適的支點。在受益人的指定上，如果只指定一個受益人，發生道德危險的機率是最高的，而指定是由投保人一方進行的，他也就必須承擔自己的指定發生的后果和由此而產生的一切風險。因此，在其指定的受益人出現法律上的受領失敗后，而這種失敗是由他指定的受益人直接造成時，他應該承擔這種后果，不能再讓他通過其繼承人享受任何權利，法律給他的機會在此已經窮竭。

通過以上分析得出，當前我國保險法關于受益人的有關規定應該盡快完善，其中最重要的問題是第63條和第64條之間的沖突問題。而我國《保險法）雖然規定了受益人喪失受益權的情形，卻沒有將保險人免責的條件類型化。在受益人的指定中，除現有對投保人可以指定和變更受益人的規定外，還應該專門明確投保人對保險事故可能進行的影響及投保人的行為與保險人的責任承擔之間的牽掣關系。

注釋：

①李玉泉：《保險法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113頁。

②魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384頁。

③郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199頁。

④當然，這里必須考慮的是，如果存在遺囑，遺囑確定的遺囑繼承的財產則不屬于法定繼承人共有。

⑤這里所說的繼承人是法定繼承人。

⑥郭明瑞、房紹坤編著：《繼承法》，法律出版杜，1996年10月版，第210頁。

⑦[日]倉澤康一郎：《保險法通論》，三嶺書房，1982年12月版，第131頁。

⑧梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29頁。

⑨見《日本商法》第680條。

10.RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnviron-ment，15th.Ed，Souty—WesternPublishingCo.1993，P724.

11.德國《保險合同法》第170條第2款規定，受益人故意殺害被保險人的，產生未指定其為受益人的后果。

篇（11）

保險從大的方面可以分為社會保險和商業保險。社會保險包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等，商業保險主要包括財產保險、人身保險以及責任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險，是社會保障體系的重要組成部分。而商業保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關系。商業體系保險的范圍一般講比社會保險要窄，而其保險費卻遠高于社會保險。有關保險的法律事務很多。律師在辦理此類事務時主要的工作內容是：

第一，保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業保險，投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查，確實了解自己可以享受什么樣的保險權利，在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同，而且隨著保險種類的增多和日益多樣化，保險公司出具的保險合同更為復雜，更具有專業性。因此，尤其是律師在辦理簽訂商業保險合同的有關法律事務中，要認真審查合同的主要條款，明確諸如保險標的、保險責任及其免除、保險期間，保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款，而且要根據不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關系。只要這樣，才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權益。

第二，保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更，或保險合同的內容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當事人的雙方自愿而且要經過合同確認等。保險合同的履行，是保險法律事務中又一重要的內容。主要表現在要明確保險合同當事人的雙方具有什么樣的權利和義務以及雙方履行合同義務的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應按約理賠等。保險事故是否發生、事故的基本情況以及其的真實性程度等，都是律師在辦理此類事務時所要進行的主要工作內容。當然，根據具體的保險合同，所要進行的工作內容不盡相同而且要復雜的多。

第三，保險合同發生糾紛時的主要工作。當保險合同雙方當事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發生及其真實性程度、是否應予理賠、索賠是否成立以及金額應該是多少等方面發生糾紛時，律師的主要工作應是依據事實和法律，進行全面仔細地調查取證，爭取使雙方取得和解或進行調解。否則，只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。