公司法學論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇公司法學論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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一、子公文及其特點

電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯網本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：

(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應用中存在的安全問題

目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有：

1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。

三、電子公文安全體系法律制度建構

1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。

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1研究背景

員工工作滿意是指人們因為感覺到工作本身可以滿足或者有助于滿足自己的工作價值觀需要而產生的一種愉悅的感覺。民營企業作為現代經濟一種不可或缺的企業形態，已經成為了我國市場經濟結構中最活躍的組成部分，其健康發展對我國市場經濟的穩定和發展影響重大。伴隨著經濟的迅猛發展，民營企業的競爭也日益殘酷，據《中國民營企業發展報告》的統計，我國民營企業目前平均壽命僅為2.9年，因此民營企業要想在新的經濟形勢下生存和發展，就不得不充分尋找、利用一切資源，而作為企業重要資源的員工也必將引起民營企業越來越高的重視。如何吸引、留住、激勵員工，提高員工工作滿意度，讓其保持高昂的士氣成為了民營企業生存和提高競爭力的重要手段。近年來對企業員工的工作滿意度研究已較為深入、系統，但民營企業中低學歷員工的工作滿意度被嚴重忽視了，低學歷員工是企業第一線的生產人員，是直接將技術轉化為產品的操作人員，從某種意義上來講，其工作滿意度的高低直接決定著企業提供的產品或服務的質量，多年來這一群體的工作滿意度卻被嚴重忽視。因而本研究以此為選題，將低學歷員工界定為具有高中(含中專)及其以下學歷的員工。通過問卷調查形式，通過分析民營企業中低學歷員工工作滿意度的現狀，并在此基礎上找出提高低學歷員工工作滿意度的措施。

2民營企業低學歷員工工作滿意度研究

2.1員工工作滿意度描述分析通過本次調查發現，民營企業中低學歷員工總體工作滿意度不高，平均分為3.21，本量表6個因子的平均分排序依次為工作關系(3.41)、組織氛圍(3.34)、工作本身(3.19)、工作條件(3.17)、個人發展(3.15)、工作回報(2.98)，各指標平均分見表一。其中只有工作關系、組織氛圍兩因子的平均分略高于總體工作滿意度的平均分。

2.2員工工作滿意度差異性分析

2.2.1不同性別員工獨立樣本下檢驗不同性別員工在3,4兩項指標上呈現顯著性差異，低學歷員工基本從事第一線生產工作，體力耗費較大，鑒于男女員工在生理、體質上的差異，女性員工在體力上承受能力、抗壓能力較之男性較弱，因而在第3項指標的工作滿意度上產生顯著性差異(P<0.05);男女員工對第4項指標的工作滿意度都很低，只是女性員工的工作不滿意度較之男性員工顯得更為強烈，因而產生明顯差異((P<0.05)。

2.2.2不同年齡員工獨立樣本下檢驗對不同年齡員工進行丁檢驗發現，25歲以下員工與26-35歲員工在所調查的24個項目均未出現顯著性差異。這表明在低學歷員工中，員工不會因為年齡的不同對工作滿意度產生顯著性差異。

2.2.3不同學歷員工獨立樣本下檢驗不同學歷員工在4,5,10三項指標上呈現顯著性差異，原因可能是高中(含中專)學歷的員工通常擁有一技之長，在工作中更能發揮技術特長，獲得成就感，工作收入也較之高中以下學歷的員工更穩定，因而在第5,10二項指標上更能獲得一定的滿意度;同時在第4項指標上，平均分都不高，因而雖然出現顯著性差異，仍需共同提高這一方面的工作滿意度。

2.2.4不同工齡員工方差((ANOVA)檢驗不同工齡員工在5,6,10這三項指標上呈現顯著性差異，通過多重比較檢驗(LSD)進一步分析發現:未滿1年的員工與其它兩工齡段的員工在5,6兩項上存在顯著性差異，主要原因可能是經過一年及更長時間的工作，員工不僅在知識或技能上得到了豐富，而且隨著工作經驗的積累，會越來越得到大家的認可，因而較之未滿1年的新員工就會更有成就感;在第15項檢驗中，3年以上工齡的員工與未滿1年的員工存在著顯著性差異，與1年以上未滿3年的員工臨近顯著性差異，這可能由于隨著工齡的增長，在工作中更能獲得主動性，對工具、設備的使用更有自，因而員工工齡越長，這方面的工作滿意度也就越高。

3提高低學歷員工工作滿意度應對策略

3.1管理者要認識低學歷員工工作滿意度的重要性員工工作滿意度對企業生存和發展的重要性是已被多數管理者所認同的，管理者已經把企業中的技術人員、管理中高層人員的工作滿意度放在一個很重要的位置來看待，而一線工作人員作為企業生存和發展的基石，其工作滿意度被嚴重忽略了，在相同的科技條件下，保持并穩步提高一線工作人員的工作滿意度，對于提高企業的工作效率、產出高效率的產品和服務具有顯而易見的作用，因而要提高低學歷員工的工作滿意度，企業管理者要從根本上重視起來，這樣才能更好地促進企業生存和發展。

3.2制訂科學的薪資制度薪資制度是衡量企業員工工作滿意度的生命線，工資水平是否合理，薪酬分配是否公平，都是影響員工的薪酬滿意度的重要因素。本次調查中工作回報這一因子的得分最低(2.98)，這也說明了建立一個科學的薪資制度，保證其薪酬公平性的必要。企業要在資源承受的范圍內，提高員工的薪酬、福利水平，要根據每個員工對企業的貢獻，實行“高績效，高薪酬”的公平，在兼顧內部平等的基礎上，根據員工的能力和貢獻的大小適當地拉開薪酬的差距，讓貢獻大者獲得較高的薪酬，以充分調動他們的積極性，讓其獲得工作滿意度。同時注重薪酬的公平性，防止因薪酬的不公平造成不滿意，而產生的工作積極性、主動性下降，甚至導致的離職現象。

3.3認可員工的工作成績及時認可員工的工作成績，對提高員工的工作滿意度有著非常重要的作用。在本次調查項目中“出色的業績總能為我贏得贊許或獎勵”的平均分僅為2.90，說明了民營企業管理者缺乏對員工出色工作業績認可的意識，這會降低員工工作成績帶來的成就感和自豪感，使他們繼續努力工作的減少，工作熱情也會降低。因而要加強對員工工作的認可，這不僅能激勵員工，提高員工工作的主動性和積極性，從而提高工作效率和質量，而且可以防止企業一線工作人員的流失，降低企業人力資源的成本。

3.4加強員工的培訓與學習培訓與學習的機會對工作滿意度有重要影響。從本次調查的項目中“這個崗位有充分多的培訓、晉升機會”中的平均分3.11來看，目前民營企業低學歷員工在這一項目的滿意度不高，低學歷員工大部分都是一線操作人員，企業可以采取崗位輪換培訓的方法進行培訓，一方面可以增強員工技能，改善或擴展員工職業技能，延長員工職業生命周期，讓員工切實感受到企業對其的重視程度，提升員工對企業的滿意度，從而提高員工對企業的歸屬感;另一方面可以減少事故，降低成本，提高工作效率和經濟效益，從而增強企業的市場競爭力。超級秘書網

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讀了韓寒的文章我不禁對我們的中國政府產生了深深的懷疑，聯系自己切身實際所遇我更為我們的學校感到恐懼和悲哀！

曾經我對咱們思想道德與法律基礎老師賴紅那種尖銳批駁中國政府的行為不以為然，甚至一度鄙視之，現在我才明白當初的我是多么的幼稚和無知！當年汶川大地震的時候我們都竭力捐款捐書多么希望自己的一份心意能交到受災同胞的手里，安撫他們悲痛的心，讓他們知道祖國沒有拋棄他們，政府沒有忘記他們，同胞沒有嫌棄他們。可是我們的政府做了什么？眾所周知我們地震募集捐款730多億，但真正投入災區不到200億，請問我們剩下的530多億去了哪里？我們捐的錢并沒有通過政府的手到達災區人民手上，誰有知道西南五省旱災我們捐的錢又有多少能到達那些迫切需要水源的災民的手上呢？

人無信不立，一個政府如果不能對他的人民負責，一個國家如果不能對他的公民誠信，那么這個政府終將被他的下一代取代。同樣一個學校如果沒有公信力，同樣會被他的學子拋棄，最終淪為歷史的塵埃！

公信力，《現代漢語詞典》的解釋是：使公眾信任的力量。公信力的概念源于英文詞Accountability，意指為某一件事進行報告、解釋和辯護的責任；為自己的行為負責任，并接受質詢。公信力是指在社會公共生活中，公共權力面對時間差序、公眾交往以及利益交換所表現出的一種公平、正義、效率、人道、民主、責任的信任力。公信力既是一種社會系統信任，同時也是公共權威的真實表達。而在我們學校我絲毫沒有感到有公信力的存在，3月19日晚上1，2點鐘的時候有小偷從我們宿舍的陽臺翻進了我們的房間，并在廁所燈光大亮的情況下偷走了我放在枕頭下可愛的N86手機，舍友放在衣服里的錢和手機也不翼而飛了，最可惡的是我那酷似存折的學生證也被順手牽羊拿走了。

醒來我只是著急自己丟了手機，并沒有其他想法，但事后想想我不禁嚇出一身冷汗，這次丟的是手機，下次如果我們醒著那丟的不就是命嗎？要知道那些小偷為了錢可是什么事都做得出來的，在一個號稱現代化的高等教育學院里，在眾多保安，宿管，監控的監視下那些毛賊依然能夠來無影，去無蹤。我不禁要質詢我們的學校難道這就是你們的保安體制？一個大學居然讓外來人員在深夜進入了他們學生的寢室，公然盜走了他們的財務，直到現在還逍遙法外。這樣的寢室誰能住的安心？

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一、高校學生思想素養培育中語文教育的功能

語文教育可以幫助學生更好地表達自己的意見、想法，提升學生的愛國主義、集體主義、社會主義思想道德以及培養健康的審美情趣，適度發展學生獨特的個性，培養學生的創新精神以及合作精神，逐步引導學生形成積極的人生態度，樹立正確的世界觀、價值觀。具體而言，語文教育可以從以下方面提升高校學生的思想素養。

（一）提升高校學生的語言表達能力

高校學生在語言表達方面存在諸多不理想的地方：首先是語言表達不準，由于網絡語言等的盛行，縮略語、生僻字逐漸流行，并成為一種時尚，符合語法知識的表達方式反而因為不夠新穎或不夠簡便等而慢慢淡出語言表達之中;用詞不準使得語言表達缺乏邏輯性，用語跳躍，前后顛倒，缺乏連貫性;一些高校學生特別是來自農村的學生，方言色彩濃重，無法準確表達自己的思想。其次是臨場心理緊張。調查顯示，大約70%的大學生在第一次面對大眾的公開演講中，心理緊張，盡管對構思、寫稿、背稿等方面準備充分，甚至事先多次練習預演，但是一旦上臺，依舊手足無措，眼神渙散，甚至失聲忘詞。有些大學畢業生在招聘面試時，說話結巴，眼睛不敢正視考官，恐懼、焦慮的心理難以克服。最后是表達欲望不強。隨著年齡的逐漸增長，課堂中回答問題的積極性卻漸漸降低，與小學課堂中踴躍發言的情景相比，高校課堂上冷冷清清，許多學生不愿在公開場合表達自己的想法，更有甚者，將公眾表達視為一種炫耀的行為，看不起語言表達。

以醫學專業為例，中國的醫療改革之所以進展緩慢，醫患關系緊張、矛盾尖銳很重要的一個原因就是醫學生語言表達能力欠缺，一些醫學專業的學生由于語言表達不準，或是心理緊張的原因，無法及時與患者及其家屬進行有效的溝通與交流，造成醫患之間不必要的誤解。更有甚者，認為自己專業特殊，即使同為醫學從事者由于研究領域不同對于醫學專業用語亦有不懂之處，更何況是給大多數毫無醫學背景的患者講解根本就是對牛彈琴，因此便不屑與患者及其家屬進行溝通。

而語文教育很重要的一個目標就是提升學生語言運用的水平，語文教育通過詞匯、句型、語法等基礎知識的學習，增強高校學生語言表達的能力，有助于高校學生更好地表達自己的觀點，順暢進行溝通，便利人際交往，減少人際沖突，促進社會和諧。

（二）矯正高校學生的價值觀

經濟全球化在迅速提高我國社會生產力、增加人民財富的同時，也給我國的文化環境帶來了較大沖擊，成長在市場經濟逐步確立環境下的部分高校學生的價值觀方面可能存在一些偏失之處：首先是理想信念模糊，功利主義明顯。當然大部分高校學生的價值觀還是健康、務實的，但是調查顯示有小部分學生注重現實，傾向于功利主義，從而導致自己的理想信念模糊，降低了自己對理想的追求。這些學生理念確立的標準與國家建設、社會發展關系不大，更多的是為了自己與家人，目標短期化，功利主義抬頭;其次是集體意識淡薄，個人主義興起。雖然絕大部分的高校學生仍然堅持將集體的利益置于首位，在集體利益與個人利益產生沖突時，傾向于選擇集體利益。但是當具體到“金錢”、“權力”等涉及學生個人的現實利益的問題時，部分高校學生所作出的選擇可能并不那么盡如人意。

同樣以醫學專業為例，隨著現代醫學技術水平逐步提高，診療能力與日俱增，醫患矛盾卻更加頻發，據衛計委的數據統計，2006年全國“醫鬧”事件一共為10248件，2009年則上升至16448件，2010年再次上升至17243件，逐年增加。不可否認產生醫患糾紛的一大原因就是部分醫生功利主義、個人主義傾向明顯，奉獻精神、集體精神缺失。

及時矯正學生的人生觀、價值觀，正是語文教育的一大功能，長期以來，能夠入選語文教材的文章都是文字優美、觀念端正、適合教學的示范篇章。語文教育通過優秀的經典名著，闡釋深刻的哲學道理，使高校學生在對歷史故事的品讀中，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀。

（三）激發高校學生的創造能力

創新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發達的不竭動力;迎接未來的科學技術挑戰，最重要的是要堅持創新，勇于創新。而語文教育內容豐富翔實，寓意博大精深，接受語文教育可以擴展高校學生的知識面，開拓高校學生的視野，優化高校學生的思維方式，深化高校學生思考問題的程度，極大地激發高校學生的創造能力。

此外，作為一名新時代的高校學生不僅需要學習先進的科學知識，亦要吸收優秀的傳統文化的精髓，弘揚民族精神，語文教育的內容涵蓋文學、歷史、倫理、哲學等諸多領域，是中華民族幾千年以來的文化與思想的精粹，接受語文教育可以幫助高校學生了解民族文化，更好地傳承與發揚優秀傳統文化與民族精神。

二、發揮語文教育的功能，提升高校學生思想素養具體途徑

（一）培養目標方面注重突出培育高校學生的思想素養

高校各個專業的培養目標是世界各國的研究重點，其設置是否合理可能直接關系著高校學生未來發展的好壞，而思想素養的培育又是一個涉及國計民生的重要課題，關系著一個國家或地區的長遠發展，因此，若要提升高校學生的思想素養，便應當在培養目標里面注重突出其重要地位。

關于這點，學界早已普遍關注，以醫學為例，1988年的《愛丁堡宣言》就曾指出：“醫學教育的目標不是培養僅僅治療某些疾病的醫生，而是培養促進全人類健康的醫生，同時他還應該成為專業的傾聽者、仔細的觀察者、敏銳的交談者”，世界衛生組織的報告、世界醫學教育峰會以及西太區醫藥教育協會年會等都強調要在培養目標中突出人文素質教育，以助于培養出既具有高超醫術又具有人文情懷的符合時代特征的醫生。

（二）課程設置方面強調安排符合高校學生認知的思想課程

科學的課程設置有事半功倍之效。我國高校中思想教育的課程學時安排只占總學時的8%左右，而美國、德國的學時安排則高達20%-25%，英國、日本也達10%-15%，由此可見，我國高校教育對思想素養的培養似有輕視之意。我國高校的思想課程不僅安排學時少，而且開設亦略顯隨意性，且思想課程多安排在低年級，課程的具體設置缺乏系統性，課程安排無法形成較為完整的體系。簡單地拼湊思想課程的做法不但使得學生的思想素養與專業知識無法協調發展，而且限制了他們綜合能力的發展。

同樣還以醫學為例，一般意義上的思想素養要求涵蓋文學知識、歷史知識、哲學知識、科學文化和民族精神、公民意識等基本公民教育的內容，醫學基于其自身鮮明的個性特征，其思想素養的培育還應包括醫學史、醫學法學、醫學社會學、醫學哲學、醫學倫理學以及醫學美學等具體學科，涉及倫理、價值、道德、經濟、心理、法律等一系列思想教育的內容，醫學院的課程設置不僅內容豐富，還應注意課程設置的具體時間，盡量實現醫學、自然科學與思想教育三者之間的和諧發展。

（三）教學形式方面著力培育思想意識的自覺形成

自然知識與思想教育在具體教學形式方面是存在較大差異的，自然知識要求知識的重建，思想教育則強調價值的重估。思想教育注重的是學生的自我認識與自我評價，而不是掌握概念與接受知識，其強調通過對道德品質、理想信念、民族精神等的評價，引導學生自發理解真善美的真諦，從而樹立正確的世界觀、人生觀與價值觀，主動追求科學方法與思想素養的有機結合。

語文具體的教學方式有案例教學法、經典閱讀法、情感體驗法、閑暇教育法、環境熏陶法等。這些教育方法均強調定性，注重體驗，通過與特定文化的內在聯系，試圖在潛移默化之中使高校學生在培養科學思維的同時，學會如何運用人文的方法處理實際問題，樹立科學的人生觀、價值觀，激發高校學生不竭的創造能力。

（四）高校師資方面要求配置多元化的教師

高校學生思想素養的培養涉及多個不同的領域，對師資配置提出了更高的要求，高校教師既要具備專業的科學知識，又要擁有良好的表達能力、較好的耐心以及平穩的心態等。而國內從事高校語文教育的部分教師只具有語文教育的背景，缺乏系統的科學知識，高校學生的語文教育與其他科學知識的學習、研究是相互脫節的。為了促進高校學生科學與思想素養的協調發展，我們可以借鑒美國、德國等國家先進的教學經驗，在師資隊伍的配置方面，注重來源的多元化，適當地結合專職教師和兼職教師，合理地安排老中青教師的比例，精心地整合校內外可以利用的教學資源，實現師資組成架構的多樣化。

結語

倫理價值的多元化取向無形之中增加了提升思想素養的難度，社會經濟的高速發展帶來了新的倫理問題，人與人之間的關系日益復雜，信任度逐漸下滑，人際交往淡漠甚至道德淪喪。這些價值觀的變化自然影響著人際關系，人與人之間遠遠未到自然和諧之要求，高校學生思想素養的培育任重而道遠。

參考文獻

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組織關系的要求也是為了區分個體和團體，防止實踐中個體與團體的混淆。因此，組織機構的設立根本上既是為了達成“意思”的指向，更是為了形式上區分于個體。法律辨認團體的時候，團體必須具備一定的組織機構。具備一定的組織機構和人員才能成立公司法人、甚至不同權利能力的法人必須具備相應的組織關系，這是組織關系對權利能力范圍的限制。

組織關系問題在公司中的體現就是股東會、董事會以及監事會等的設立，動態的組織關系當然也包含公司治理問題，涉及各個機構之間權力如何劃分、如何合作等等，在公司運轉中的關系。從靜的方面去看，則是公司組織機構設立的問題，“公司治理與公司組織結構密不可分。在現代企業制度中，判斷一個公司治理是否良好的基本衡量標準為該公司組織機構的設置是否完善及各組織機構之間的關系是否協調和有效率”[55].組織機構的設立成為我國法律調整公司法人等團體的一個必要條件。

我國《公司法》第19條第4款要求設立有限責任公司，應當具備“建立符合有限責任公司要求的組織機構”，第73條第5款要求設立股份有限公司，應當具備“建立符合股份有限公司要求的組織機構”。然后在第二章第二節規定了有限責任公司的組織機構組成及權限等等，在第三章第二節至第四節具體規定了股份有限公司股東大會、董事會、監事會的組成、權限、義務和人員等等，公司組織機構的規定占據了《公司法》的大量篇幅，其重要性可見一斑。我國公司法只規定了有限責任公司和股份有限公司兩種形式的公司，對這兩種公司設立的財產、組織機構的要求都有很大的差別，對股份有限公司的要求更嚴格。由這些差別設立的股份有限公司總體上比有限責任公司的權利能力范圍更加豐滿，比如股份的轉讓、股份有限公司的股票上市交易等等。《保險法》第70條規定，“保險公司應當采取下列組織形式：1、股份有限公司；2、國有獨資公司”，《證券法》第118條規定，“本法所稱證券公司是指依照公司法規定和依前條規定批準的從事證券經營業務的有限責任公司或者股份有限公司”，《商業銀行法》第17、18條規定，商業銀行的組織形式、組織機構適用《公司法》的規定，國有獨資商業銀行設立監事會。監事會由中國人民銀行、政府有關部門的代表、有關專家和本行工作人員的代表組成。

這些具有特別權利能力的公司都對公司的組織機構有具體的要求，且要求有相關的知識水平的從業人員。“公司組織機構的設置不僅包括公司設立何種組織機構及各組織機構的職權職責劃分，而且還包括各組織機構運行中的相互制衡關系。公司組織機構的設置必須解決公司治理的中心問題”[56].事實上，公司治理問題就是團體組織關系在運動中產生的各種問題，是一種動態的關系，體現在法律上就是公司組織機構設置和各種權限職責的劃分，而各種不同的權限職責劃分形成的不同的組織機構，就會構成對具體公司法人權利能力的限制。

四、關于法人權利能力范圍的“性質上的限制”

通說認為，凡以自然人的天然性質為前提而為自然人專屬的民事權利和義務，法人均無從享有和負擔，是為法人權利能力范圍性質上的限制。

誠然，公司法人的權利能力和自然人的權利能力存在著極大的差別，這種差別的淵源來自于各自的本質要素的不同，自然人具有生物體的人和一定的身份，而法人則具有意思、財產和相應的組織關系。各自的權利能力范圍從本質要素的需求上衍生而來，自然人的某些權利法人不能享有，法人因其特性享有的某些權利自然人同樣不能享有。“無論自然人或者法人，其得享有的民事權利的范圍均受其自身性質的限制。法人不能享有自然人基于生理、血緣親屬關系而享有的人身權利，自然人也不能享有法律規定專屬團體人格享有的某些財產權利”[57].傳統民法關于法人權利能力范圍“性質上的限制”正從另一側面說明，權利能力是受主體的本質要素局限的。

小結：權利能力概念的采用具有價值和邏輯技術設計兩方面的功用，由此引申出權利能力抽象和具體兩方面的含意。在抽象意義上，權利能力人人平等，而具體意義上，存在權利能力范圍的問題，不同的公司，由于自身團體性要素的緣故，存在權利能力范圍的差異。

公司權利能力范圍的差異，來自于法律對公司團體性要素的調整，是對公司享有具體權利能力的限制。這種限制源自于公司的團體性，根據團體性標志要素可分為意思限制、財產限制和組織關系限制。法律以這三個標志要素的差異，賦予不同公司以不同的權利能力范圍，每個要素的限制都可能引起權利能力某方面的局限，但三個要素實際上融合成一個整體，互相牽制，共同發生效力，我們不能孤立地看待其中的某一個，那樣會造成與團體實質要求的偏差。

結 語

現實生活中團體的存在已經非常久遠，人類生活之初，就是結成部落等共同體。對團體的調整則是后來的事，法律對團體的調整有兩條歷史線索，一是團體的發展歷史，一是法律的發展歷史。團體的發展歷史要比法律調整團體的歷史久遠的多，在制度層面上形成公司和法人制度更是只有幾百年的歷史，團體是現實的社會存在，不依賴我們去不去調整和規制，但資本主義以來團體調整的迫切性，卻是社會的價值驅動。

法律對團體的調整是一種邏輯的法技術上的設計，是對生活現實中產生的觀念在法律上的體現，是一個從完全抽象到具有一定表象的過程，這是法律的特質。人們根據以前的經驗評判后來的事件，需要抽象出一定的特征作為標記，法律也是一樣。當法律需要對團體作出評價時，就需要從技術上抽象出團體特征標志，這個標志是隨著法律自身的發展而變化的，一旦確定就對整個的團體相關的制度如公司、法人制度產生全面的影響。

從法人的本質來看，即使只是認識論的角度，法人實在說中的組織體說也較有說服力，組織體實際上就是團體。首先，法人是作為一個社會實在而存在的，而這個存在的特點就是具備組織的特征，綜合這些特征，法律在調整的時候抽象出一定的要素作為標志，這個標志必須符合本質的要求，但卻可以是不同且不斷變化的。其次，與個體相區別，所有的團體都具備的共同特征我們稱之為團體性，法人是團體的一種，抽象出的特征作為法律上的表達，就成為團體性的要素。我們可以用意思、財產和組織關系三個標志要素，來解釋法人的團體性，作為法律規制的參照。法律對團體的全面調整就是從這三個要素展開，不管是公司還是法人，只要是法律上的團體，法律規制的最基本的問題就都是圍繞這三個要素。

我國公司制度是受法人制度的節制的，公司的發展要求法人制度和理論的配合。以意思、財產和組織關系三要素作為公司團體的標志，能夠解讀公司的制度并可對公司的發展方向作出評價。公司的設立、公司的能力以及公司的治理無不涉及這三個要素，都是三要素在法律調整公司時，邏輯推演中不同階段的展開。

注釋：

[1] 本文對于法人、公司語詞的使用，第一章是在民法體系外，從歷史和概念層次的角度闡述，發覺它們的團體共性。而在后文第二章、第三章是從團體性審視民法體系內的法人、公司制度，語詞的內涵不盡相同，卻也是很難避免的。

[2] 虞政平著：《股東有限責任——現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第55頁。

[3] 江平主編：《法人制度論》中國政法大學出版社1994年版 第45頁，另可參見前注2 第57頁。

[4] 參見前注2 第61頁。

[5] 大冢久雄著：《股份公司發展史論》中國人民出版社2002年版 第114頁。

[6] 方流芳：《公司詞義考：解讀語詞的制度信息》，載《中外法學》2000年第3期 該文對漢語“公司”一詞的產生及變化有詳盡考證，本文“公司”中文語詞歷史主要參照了該文。

[7] 方流芳博士論文：《公司：國家權力與民事權利的分合》15－16頁。在該文的這部分論述中，作者采用的是廣義公司的概念，公司實際上相當于本文的團體。

[8] 彼得羅·彭梵得著，黃風 譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版 第51頁。

[9]《拉漢辭典》 中，societas的含意有“聚會結社、社會、團體；商會、商團、公司；政黨、聯盟”等；ordo有“秩序、行列、層次；隊伍；百人隊；等級、社會地位”等；collegium含意有“同伴、同僚；團體、社團、集團、書院、公學；聚會、結社”等；corpus的含意有“有形物體、肉身、本質、正文；人、尸體；由部分構成的整個形體（船骨骼、防衛工事）”等；universitas指“普通、普遍、一般、全體、全部、共同；集合萬象、世界、宇宙”等；conciliabula指“集合所、會場、市場、劇場”等；castella含意指“堡壘、城堡；村落、山中田園”等。這些詞都一定程度含有“團體”的意思，與本文的該部分論述相映照，并沒有沖突的地方。

[10] 周枏著：《羅馬法原論》（上） 商務印書館1994年版 第290－291頁。

[11] 在這里所稱的“法人觀念”，事實上不如說是“團體觀念”更為恰當。借用今天大陸法系的“法人”語詞，意在強調它與法人制度之間的延續性。

[12] 團體所要具備的要素，只是作為法律辨認團體的形式上的標志，要受團體、法人本質的制約。越能體現本質的要素，越是利于事物的調整和發展。團體的意思、財產和組織關系三要素的得出，既有來自于和個體區分的現實價值需求，也來自于法律的邏輯設計，涉及對法人本質的認識，本文在第二章的法人本質部分還有闡述。

[13] 劉得寬：《民法諸問題及其展望》之“法人本質與其能力”，中國政法大學出版社2002年1月第1版，494－506頁。本文關于法人本質的一些學說觀點參照了該文。

[14] 目的財產不能與單純的財產相提并論，財產與確定的目的意思結合，便具有了不同于單純個體和客體財產的特征，具有相對的獨立性。如果目的意思和財產的結合具有相當的規模和穩定性，且能集合一定的組織關系，那么我們可以認為這具備了法人的基礎性要素——團體性。

[15] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版，第173頁。

[16] 江平主編：《法人制度論》，中國政法大學出版社1994年6月第1版， 第7頁 江教授在此指出“人和財產”兩個要素，而不是“人數和財產”兩個要素，而且成員可以是不現的，從形成基礎上人數根本無從體現，可見人的因素主要體現在人的意思，以及受意思管領的綜合形成的多數人之間的關系。

[17] 趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2003年8月第1版，第117－122頁，本文采用該文公司設立條件的分類，說明與團體性要素的關系。

[18] 王涌：《一人公司導論》載《法律科學》1997年第4期。

[19] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》 第211－213頁。

[20] 王涌：《一人公司導論》中提到美國特拉華州公司法允許設立中的公司通過其發起人從事商事交易，設立中的公司沒有股東，稱“無人公司”，此外美國學者將互助儲蓄銀行和保險公司等也稱為無人公司。

[21] 江平主編：《法人制度論》 第8－10頁，根據團體和其成員關系把團體分為成員顯現型、成員隱現型和成員不現型三種，實際上說明了團體中均含有“成員”要素。之所以成為團體成員，尤其是成員隱現型和成員不現型，以我的理解，就是團體中蘊涵了成員的意思。

[22] 張俊浩主編：《民法學原理》 第229頁 張老師在新版本中，對意思表示沒有采用表示行為、目的意思、效果意思、行為意思及表示意識的理論，但本文為論述方便，不作深入探討，仍然應用這些概念。

[23] 趙旭東主編：《公司法學》，第118－122頁。

[24] 虞政平，前注2，第132頁。以下關于有限責任的歷史，參考了該書的其它相關章節。

[25] 方流芳：《公司：國家權力與民事權利的分合》（博士論文），第13頁（“法人理論應是注釋法學派在十四世紀建立起來的學說，在此之前，只有‘公司’概念，并無法人學說”）。據史尚寬先生所言，首先在1794年《普魯士邦普通法典》中被采用，當為1896年《德國民法典》采用后，其影響即擴大到全世界“）。另可參見伯爾曼著：《法律與革命》，中國大百科全書出版社，1993年版，第 261頁。

[26] 虞政平：《法人獨立責任質疑》，載《中國法學》2001年第1期，第129－132頁。

[27] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年9月第1版，第223頁。

[28] 見上注中，《論中國公司法之資本信用》諸文，在這些文章中，趙老師闡述了資本信用的弊端和不足，以資產信用取代資本信用的必要必然性，本文直接采用這樣的觀點和結論，而不作深入的探討。認為資產信用更能體現團體財產的實質，資本信用是對團體財產和責任的誤解。

[29] 朱慈蘊：《公司法人格否認法理與一人公司的規制》 載 《法學評論》 1998年第5期，該文論證了一人公司存在更多被濫用法人人格的風險，法人格否認法理可以作為制度設計的考慮，作為彌補、限制的手段。推而廣之，其它公司亦可采用這一理論，防范個體人格、財產與公司人格、財產的混同。

[30] 同上注。

[31]《中華人民共和國公司法》：第67條、229條第2款。

[32] 卡爾拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版 第120頁注解1.

[33] 張俊浩主編：《民法學原理》中國政法大學出版社2000年修訂版 第60－61頁。

[34] 龍衛球：《民法主體的一般理論》，中國政法大學1998年民商法博士論文，第19頁。

[35] 周枏著：《羅馬法原論》上 商務印書館1994年版 第119頁。

[36] 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第34頁 將權利能力從最廣泛意義上劃分為政治權利能力、家族權利能力、財產權利能力和人身權利能力。我認為這種劃分正是從具體權利的多種形式出發，反推權利能力的分類。

[37] 張俊浩主編：《民法學原理》第61頁有語：“自邏輯言，行為能力與意思能力，宜置于法律行為部分討論，責任能力則宜置于有關責任的部分討論”，自是指權利能力為行為、意思、責任能力的前提。 張代恩：中國政法大學2001年博士論文 《民事主體權利能力研究》第36－37頁 論述權利能力和行為能力的關系時，得出結論：“行為能力是從權利能力中派生出來的”。

[38]《德國民法典》第21、22條規定，“不以經營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記薄上登記而取得權利能力”，“以經營為目的的社團，在帝國法律無特別規定時，因邦的許可而取得權利能力。”

[39] 卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》上冊 法律出版社2003年版第121頁。

[40] 筆者認為，自然人主體的本質要素應該包括生物體的人和身份兩個要素，社會中的人均有其確定的身份。在古羅馬時，以身份為依據識別是否具有權利能力及權利能力的大小。近現代以來，是以生物體的人作為確立的依據了。

[41] 魏振瀛主編：《民法總論》，北京大學出版社2000版，第80－81頁。

[42] 江平主編：《法人制度論》，第22－23頁。

[43] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 法律出版社2003年9月第1版 第183－184頁。

[44] 張俊浩主編：《民法學原理》，第96頁。

[45] 《蘇維埃民法》上：斯·恩·不拉都西教授主編，中國人民大學民法教研室，1954年 第98頁。

[46] 張俊浩主編：《民法學原理》第69頁 下文關于人身權的種類也參照該書中權利的相關內容。

[47] 關于傳統民法理論關于法人權利能力的限制，主要參照了：張俊浩主編，《民法學原理》，第189－192頁；尹田著，《民事主體理論與立法研究》，第185－196頁。

[48] 梁慧星著：《民法總論》第127頁。

[49] 著：《中國民法總論》第117頁注釋。

[50] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 54.

[51] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》 關于權利能力范圍限制的性質學說及各自的觀點參照該書189－191頁。

[52] 上注第193頁，尹教授在否定權利能力限制說時，認為“權利能力限制說不僅會導致法人目的外行為一律無效的結果，而且認定法人于目的外行為的范圍內有人格，而于目的外行為無人格，有違人格之法理”。筆者以為，尹教授在這里混淆了抽象意義上權利能力人格涵義和具體意義上享受具體權利的能力概念。

[53] Robert W·Hamilton： The Law of Corporations ，West Nutshell Series ，法律出版社1999，at 53－55.

[54] 趙旭東著：《企業與公司法縱論》第217－250頁“論中國公司法的資本信用”諸文。

[55] 趙旭東主編：《公司法學》第46頁。公司治理問題不但涉及公司本身事務的治理，還涉及其它諸如股東、董事、員工等之間復雜的權利義務關系，但本文意在說明這些治理組織結構是公司設立的要件之一，且對公司的權利能力構成限制，而無力顧及公司治理理論的深入討論了。

篇（6）

[關鍵詞]

司法考試；公司法教學；應用型人才

一、公司法教學改革對于應用型人才培養的必要性

司法考試是國家司法部組織的從事法官、檢察官、律師及公證員這些法律職業的一種資格考試，其實質就是對應用型法律人才的選拔。其考試內容既包括理論法學的知識，又包括實體法和程序法的相關內容，但其考察重點是考生的法律應用能力，即應用現有的法律法規解決現實生活中案件的能力。司法考試自2001年開考以來，已經舉行了15次，為我國法治建設選拔了大量的應用型法律人才。在開考前幾年，是不允許即將畢業的大四學生參加考試的，后由于法學專業畢業生就業形勢不太樂觀以及法學教育與法律職業沒有實現很好地銜接，故在2008年司法部做出決策，允許大四學生參加國家司法考試，以此為契機，不僅實現了法學教育與法律職業的銜接，也推動了法學教育的變革。公司是我國經濟發展的重要載體，自改革開放以來得到了蓬勃的發展。經過30多年的發展，公司數量逐年增加，規模日益擴大，在對內對外交往中產生的法律問題也日益呈現出復雜化的趨勢，所以在司法考試中，對公司法也進行重點考察。公司法自1993年頒布以來，為了滿足不斷發展的社會關系，公司法經歷了2005年和2014年兩次修改，現行公司法律制度是比較完善和健全的。司法考試對公司法的考察重點非常突出，主要是對司法實踐中爭議較大、經常出現的那些法律問題進行考察，如股權轉讓、對內對外擔保、公司法人人格否認、股東代表訴訟制度等。傳統的“滿堂灌”、泛泛而談式的教學方法，根本沒法解決這些問題，使得學生不僅應試能力很差，而且對公司法律制度的應用能力也很差。基于以上這些原因，對公司法進行教學改革勢在必行。

二、公司法教學改革的基本原則

古人云：“萬事有利有弊。”允許大四學生參加國家司法考試也一樣，它對于我國的法學教育改革是有一定的啟迪作用，積極推動實踐教學的發展，但其對法學教育也提出了一定的挑戰，那就是忽視對研究型人才的培養。所以我們應當重視司法考試對法學教育改革的積極作用，但不能矯枉過正，不能對傳統的教學方法全盤否認，不能將法學教育變成圍繞司法考試的應試教育。原因在于，司法考試是側重于對應用型人才的選拔，而我國在法治國家的建設過程中，對法律人才的需求是多層次、多樣化的，還需要研究型人才和在基層從事法律服務的普通法律人才。在此背景下的公司法教學改革也應遵循一定的原則：1.堅持在傳統教學方法基礎上進行改革。我國的法學教育自改革開放以來取得的成績相當可觀，建立了健全的法學教育體系，注重法學基礎理論的教育和學生思辨能力的培養，并且培養了一大批優秀的法律人才，為保障國家的經濟建設和改革開放事業的順利進行做出了卓越的貢獻。現在進行的公司法教學改革，并不是對傳統教學方式的全盤否認，而是在原有的基礎上進行完善，在重視基礎理論教學的同時也要重視公司法的實踐教學，讓有實踐經驗的“雙師型”教師擔任本課程的教學，這樣能更好地把握這門學科在司法實踐中的重要問題與發展動態。使公司法的教學從單純強調高不可及、形而上的“學院派”向唾手可得、更多地解決現實法律問題的“務實派”轉變。2.以提高學生的綜合應用能力為改革目標。國家司法考試開考的前幾年，對于公司法的考察試題較簡單，側重于對單個法條的考察，而近幾年對公司法的考察主要是進行綜合考察，有些試題跨章節，有些試題是對整部公司法進行考察，比如說公司法中的訴訟制度等，所以要注重提高學生對公司法律制度的綜合運用能力。現代的公司法律事務不僅涉及法律知識，而且涉及財會和管理方面的知識，邵陽學院在進行公司法教學改革過程中，增設了會計學和財務管理兩門財會方面的課程，并鼓勵學生既要參加國家司法考試，還要參加注冊會計師考試。公司法教學改革不僅注重應用型人才的培養，也注重復合型人才的培養，增強學生日后解決公司法律事務的能力。

三、公司法教學改革的具體舉措

（一）教學理念由于司法考試對高等院校的法學教育帶來了一定的影響和沖擊，針對公司法的教學改革出現的問題展開了激烈的討論：課程設置怎樣體現應用型人才的培養目標？如何調整教學方式與教學內容？在允許大四學生參加司法考試的大環境下，公司法教學究竟是偏向應試教育還是力求理論與實踐的融合？如教學力求融合的話，那么融合的路徑與方式又是什么？在保證普通法律人才培養合格的基礎上，利用邵陽學院法學專業作為湖南省綜合改革試點專業的契機，充分認識到公司法律問題在現實生活中的多發性以及公司法在現行法律體系中的重要性，積極探索以培養專業復合型、應用型、跨國型人才為目標，輔以教學理念、課程設計、教學手段、師資建設等諸多方面的密切配合，積極實施公司法的教學改革。公司法課程的總體教學目標是著力培養學生具備較為扎實的公司法學術素養，具備國際視野與本土意識，通曉公司法理論和實務，掌握處理公司法律事務的相關實踐技能，具備學術批判性思維和常見法律實務問題處置能力，能夠在大型的跨國公司、國內的中小型公司從事法務工作，也能在各級政府部門、仲裁機構、司法部門、律師事務所等從事公司實務操作和法律實際工作。

（二）課程設計基于司法考試的考察特點以及社會對法律人才的客觀需求，對公司法課程教學內容進行了改革。首先，在課程開設的學期方面，將公司法的教學時間從原來的大二第一學期調整到大三第一學期，在學生完成其他主干課程尤其是民法、合同法、物權法等課程學習以后開設，有助于學生加深對公司法的理解與掌握。其次，在教學環節上，對基礎理論、法條解析、案例研討等板塊方面進行了調整，適當降低了對基礎理論的講授，強化了法條解析與案例研討，更是明確將公司法實務課等實踐環節列為課程的主要內容。最后，優化課程考核評價機制，定期安排學生撰寫小論文、案例分析作為平時的作業，平時成績與期末考試成績分別占課程成績比重的30%和70%，考核題目偏向客觀題、案例分析題等類型，引導學生關注與公司法相關的重大現實問題。

（三）教學方法第一，課堂教學環節。注重教學環節的創新和完整，著重教學過程中的啟發與互動環節。將以往滿堂灌的形式逐步調整為學生課前預習，教師課堂重點講解，組織專題案例討論以及布置學生課后進行專項練習。課堂講解和專題討論的時候，基本遵循以下步驟：首先對基本概念和法理進行介紹；其次對重點法條進行解讀；再次精心挑選一些司考真題讓學生進行課堂練習；然后挑選一些典型案例讓學生進行討論；最后，就與課程內容相關的理論前沿問題進行介紹，以便同學們開展研究性學習。通過這種課堂教學方式，激發學生的專業學習興趣和提升其解決實際問題的能力。第二，積極開展研究性學習。在全面、系統地闡述公司法基本理論的基礎上，將近年來公司法學在理論和實務方面出現的最新問題在課堂上加以介紹，如有限責任公司股權轉讓在實務中出現的問題等，此種教學方式能夠開拓學生的視野，將學習熱情很高的學生引領到學術前沿，對于研究型人才的培養是一種科學的方式。第三，實務教學環節。從法院、檢察院以及律師事務所等實務部門聘請老師來主講的。通過舉行公司法模擬法庭、設立咨詢、股東代表訴訟、股東直接訴訟、司法強制解散公司訴訟、公司的解散、破產等法律實務模擬活動，讓學生在真實的環境中體驗并掌握公司法相關法律機制的具體運作流程，實現法律職業與法律教育的銜接。第四，實踐基地環節。政法系加強與司法機關合作辦學，與邵陽市中級人民法院、邵陽市雙清區人民法院、邵陽市大祥區人民法院、邵陽市北塔區人民法院等十余家法院建立友好合作關系，建立了穩定的校外實踐教學基地，嘗試建立了本科教學的“雙導師制”，每年都安排學生到這些單位開展畢業實習和暑期社會實踐活動，讓學生可以近距離觀摩、親身實踐公司法的相關理論知識，培養處理相關公司法務的職業技能。

篇（7）

前 言

股東除名制度，最早出現于商業合伙、無限公司等以無限責任為特點的商業主體中，目的是解決股東個人行為能力或債務承擔能力減損，危及其他股東利益的問題；或者作為打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求盡量維持企業存續。其主要但非完全是一種企業內部沖突解決機制，也包含對無力承擔無限責任的股東的淘汰功能。其特點是針對股東的身份，而非財產權利發生作用，目的是將某一股東從企業投資團隊中剔除出去。同時，除名追求一種強制性，即在滿足條件的情況下，不考慮被除名股東的意見而剝奪其股東身份。

有限責任公司作為較晚出現的一種公司形態，是法學家為填補合伙與股份有限公司間的空白，同時發揮人合性在企業管理和有限責任在吸引投資方面的優勢而設計出的企業形態。相比于合伙，有限責任公司的股東不再以個人財產對公司債務承擔無限責任，所以法律對其個人行為能力與債務承擔能力的要求并不嚴格。但是相比于股份有限公司強調的“所有權”與經營權的分離，有限責任公司中卻普遍存在著股東兼任董事、監事，公司“所有者”親自參與公司管理的情況。而且有限責任公司的股權分布往往相對集中，大股東和幾個股東的聯合就可以在公司決策中形成多數票。這些特點都導致一個共同的結果，就是股東的個人行為就可能影響公司的運營，乃至將公司拖入無法維持的境地。因此，為平衡單一股東在有限責任公司的影響力，防止其利用股東權利或管理者身份侵害公司和其他股東利益，隨著公司法制的發展，許多國家都將源于無限責任企業的股東除名制度逐漸引入到有限責任公司中。同時，雖然受到公法的較多關注，有限責任公司仍是股東自愿投資設立的團體法人，無論從社團法還是合同法的角度觀察，公司章程都是公司運行、管理和內部沖突解決的重要依據。所以在一定程度上承認公司章程對股東身份，包括其除名的規定的效力，也是許多國家有限公司法的普遍做法。

反觀我國有限責任公司，同樣存在“所有者管理”，股權分布集中等特點，股東借管理者身份之便侵害公司利益、濫用股東權利、大股東壓制小股東等問題相比他國有過之而無不及。但有關公司法制卻相對薄弱。例如在濫用股東權利給公司和其他股東造成損失方面，僅規定了侵權法中的損害賠償責任，保護程度不及一般民事權利。另一方面，公司法允許異議股東通過股權回購方式退出公司，也允許股東在公司僵局情況下請求解散公司，卻唯獨不允許在一定情況下將對公司和其他股東利益造成嚴重損害的個別股東剔除出去。其結果是要么公司和多數股東的利益得不到完整的保護，受害的股東最多只能“用腳投票”，要么忍無可忍的股東提起解散公司之訴，讓公司、所有股東和雇員為個別股東的行為買單。而引入股東除名制度，不僅可以加強對股東不當行為的追究力度，例如允許公司將長期欠繳出資的股東除名，其威懾力將遠比現有的僅要求欠繳出資股東承擔違約責任大得多；而且也將在很多情況下成為解散公司的替代手段。可說股東除名制度是極大的緩和了現有有限責任公司內部沖突解決體系的落差。

迄今為止，國內已有多篇論述談及有限責任公司的股東除名問題。較早的有律師董紅海的《有限責任公司股東（自然人）能否被“除名”》，法官劉炳榮的《論有限責任公司股東除名》，教師成的《論有限責任公司股東的除名》等，在舊公司法的背景下討論了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性和可行性。2007年，中國政法大學民商法碩士齊爽在其畢業論文《有限責任公司股東除名權制度研究》中比較完整和系統的論述了股東除名制度的內涵和理論基礎，并設計了除名制度的大體框架。2008年，葉林老師在其論文《公司股東出資義務研究》中從有效解決股東欠繳出資的立場出發，呼吁引入有限責任公司股東除名制度。同年，中國政法大學民商法學博士劉德學在其畢業論文《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》中深入、全面地介紹了歐洲德、法、意、比利時等國家包括人合公司（主要指商業合伙和無限、兩合公司）與資合公司（有限責任公司和股份有限公司）的股東除名制度，并對股東除名的事實前提、除名程序和法律后果作了專門的分析，應屬至今為止大陸學者在該領域最全面的比較法研究成果。[1]以上論述都不同程度的指出了我國公司法在股東行為規范上的不足，充分闡明了在我國建立有限責任公司股東除名制度的必要性。同時，在劉炳榮、齊爽和劉德學的論述中，還特別就有限責任公司股東除名的理論基礎進行了詳細分析。

有鑒于此，本文將主要站在過往學者研究的基礎上，對有限責任公司股東除名的價值判斷標準和事由、具體制度設計和運行中的問題及解決、需要考慮的特殊問題——如“除名決議異議股東的退出機制”等問題進行深入的討論。相反學者討論較為成熟，大多形成共識的如股東除名的理論基礎、引入制度的必要性等問題，本文將僅在有新意的角度——如從我國現有公司法體系內尋找有限責任公司股東除名的基礎及適用空間——提出自己的見解。

第1章 有限責任公司股東除名制度的基本概念

1.1 有限責任公司股東除名制度的內涵

學者對于股東除名的定義較為豐富，具體表述有“除名，是股東被迫地脫離公司，其基本理念乃在于藉由除名，以確保公司存在的價值及其他股東繼續經營公司的權益，所以，公司除名權，可說是股東集體性的防衛權”[2]；“股東除名是指股東在不履行股東義務，出現法律規定的情形下，公司依照法律規定的程序，將該股東從股東名冊中刪除，強制其退出公司，終止其與公司和其他股東的關系，絕對喪失其在公司的股東資格的法律制度”[3]；“有限責任公司股東的除名指基于法定事由，將有限責任公司某一股東開除出公司，它是被除名股東以外的公司股東作為一個整體作出的強制性決定”[4]；“除名意指將與本人的意思相反，強制剝奪其社員資格的其它社員的自治性意思決定。”[5]

本文認為，對于股東除名的多種定義和其差異，首先來自于“股東除名”這一名詞的理解。在各種學者的定義中，有些將股東除名作為一種行為進行解釋，強調除名股東的動態過程——如楊君仁、成所言；有些對整個股東除名制度進行解釋，說明其是一種怎樣的法律制度——如劉炳榮言；還有從除名決定的法律屬性的角度作出定義的——如韓國李哲松。此外在劉德學博士的著作中，直接以“除名權”為切入，通過分析其權利屬性和特征界定其范疇。[6]這些定義都較全面地體現了除名制度的內涵，總體而言也對股東除名的特點形成了共識，如除名的強制性，除名的結果是喪失股東身份等，但不同的出發點使各個定義在表述重點上存在分歧，使人無法準確把握“股東除名”到底是什么東西。或者說，在對股東除名進行定義以前，有必要明確所做定義的切入角度。

其次，股東除名作為從合伙法發展起來的制度，其存在形態是豐富多樣的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股東行為和股東自身情況的改變——如喪失行為能力等，在有限責任公司法上也區分法定和公司章程約定兩大類事由出處；就除名的決定者而言，也存在由公司決定和必須請求法院裁決等兩種方式。若考慮股東除名的類似制度，如德國有限公司法上的延遲繳付出資而強制喪失出資歸公司的制度和比利時法上少數股東強制購買被除名股東股份的請求之訴的制度，則除名問題就遠非上文所列的某一定義所能涵蓋的了。同時，有限責任公司有其自身特點，除名制度在其中的形態和所需發揮的功能也與合伙、無限或兩合公司中的不完全相同。因此明確有限責任公司股東除名制度的內涵，必須建立在針對該類企業的專門除名制度設計——這需要充分考慮有限責任公司人合性與資合性相結合的特點——的基礎之上。簡言之，學者需要做的不是提出某一股東除名制度的定義，再設計相應的制度，而是進行相反的過程。

有鑒于此，本文將以有限責任公司股東除名這一制度為對象，通過分析該制度的基本框架、主體、法律后果及作用，明確其內涵。

1.1.1 有限責任公司股東除名制度運行的基本框架

如前所述，股東除名制度的具體形態是較為豐富的，為便于理清脈絡，本文先簡單描述擬設計的我國有限責任公司股東除名制度的基本框架，有關具體的問題的分析和論述將在后文展開。

本文希望建立的有限責任公司的股東除名制度，其目的在于驅逐對公司造成嚴重損害的股東，保障公司的正常發展。當股東行為滿足法定或章程約定的除名事由，如長期欠繳出資，濫用股東權利，利用所處的管理崗位之便假公濟私時，其他股東可在例行股東會或專門召集的臨時股東會上依據專門的表決機制，通過公司對前述股東實施除名。除名作為公司的決定，自通知送達被除名股東之日起生效，即刻發生被除名股東的股東身份喪失的法律效果。隨后，公司和被除名股東將依據專門的定價程序，就強制回購或轉讓其股份達成協議。若處理被除名股份不導致公司減資，則除名程序自股份交易結束時終止。若導致減資，則觸發向相應的債權人保護程序。如果被除名股東對除名決定或股份定價有異議，可在專門訴訟時效內請求法院裁決撤銷公司決議或重新定價。

1.1.2 有限責任公司股東除名制度的主體

有限責任公司股東除名制度的主體是公司，而非被除名股東之外的其它股東。

必須承認，有限責任公司的人合性是催生其股東除名制度的主要原因，這種人合性不可避免的表現為“股東間有著相互信任的關系” [7]。但是，建立除名制度并不僅僅是為了維護這種信任關系，或者說僅僅是為了保證股東間的愉快合作。而是一方面，法律為了“沿襲人合性企業組織的一些特點而（對有限責任公司）做了某些特殊制度安排，如股東人數有上限規定、股東轉讓股份須經過一定的嚴格程序等，”[8]另一方面，有限責任公司在所有者與經營者分離、完整的董事、監事機構設置和信息披露等資合性公司原則方面有所緩和。其共同結果是股東很容易直接介入公司管理或者說現實中或多或少的，股東不僅通過行使股東權利的方式影響著公司利益。這就導致相比于股份公司，有限責任公司股東可能的“破壞力”要大得多，自然也需要更嚴格和全面的規范機制。

進一步，在充分承認有限責任公司人合性特點基礎上，不能忘記其本質仍是由有限責任決定的資合性企業。公司本身是由股東投資建立起的具有獨立人格的法人，法律在公司正常運營的情況下，除及時足額繳納出資外并未要求股東承擔其它特殊義務，尤其是不存在與其它股東“精誠合作”或“相互信任”的義務。[9]因此一方面，有限責任公司不同于沒有法人地位的合伙企業，其對外以自身資產承擔無限責任，對內以獨立人格與股東建立法律關系，具有除名股東的權利能力和行為能力。另一方面，每個股東都以其出資對公司承擔有限責任，形成對內僅存在于公司和股東之間的投資法律關系。新股東進入公司雖然要經過其它股東同意，但其是簽署公司章程，承諾向公司投資，而與其它股東沒有建立實質的契約關系。因此，股東間可以是陌路人，而除名股東的決定需要由公司，而非哪怕是其它股東全體做出。

當然，實際操作上公司意志應由股東會形成，但不同主體對應不同法律關系。例如在被除名股東對除名決定提出異議之訴時，被告就應是公司而非其它股東或其整體。另外主體的確定也影響除名事由正當性的判定，因為只有股東侵害公司利益的行為，才能被認為是正當的除名事由。而僅僅是股東間的矛盾，即使非常尖銳，如一名股東因私人恩怨殺害另一名股東，也很難成為正當的除名事由。此外有國家規定除名須經法院裁決。[10]但這里的強調的是權利行使須經司法程序，也就是所謂的形成訴權，提起除名之訴的主體仍應是公司。

1.1.3 股東除名的法律后果

股東除名的法律后果，簡單來說即被除名股東喪失股東身份，這也是除名制度的價值所在。正如學者所說，“股東除名解決的是股東的身份和資格問題，而不是股東的財產權問題，針對股東資格。并未針對出資額。”[11]這種先解決身份，后解決財產的處理方式，也正是股東除名和其他股東退出機制，如異議股東的股份回購請求權的重要差別。同時，“股東權利可簡稱為成員權。成員權是以社團成員之身份所享有的各種權利……股東的成員權可衍生出復雜的具體權利形式，但若脫離了對于成員權的依附，都無法持續地獨立存在。”[12]因此一旦通過除名剝奪了股東資格，股東在公司內基于其身份所享有的各項權利都將喪失。

值得注意的是，有限責任公司的股東往往擔任某些公司職務，這些職務不是股東權的一部分，是否也應在股東除名是一并免除。本文認為，理論上公司管理職務與股東權沒有必然聯系，其免除不是股東除名的必然結果。但是一方面股東被除名往往與其特定的管理身份相聯系，正是因為存在直接管理公司的機會，股東才由機會對公司造成必須將之除名的重大損害。另一方面，除名股東是一種嚴重的公司沖突解決機制，很難想象其他股東能夠容忍被除名股東繼續在公司擔任要職。而且，有限責任公司法并未要求公司管理者必須是股東，如果有必要，其他股東大可在除名后再將被除名股東招聘回來。因此，不妨直接在股東除名的過程中一并免除被除名股東的公司職務。

除喪失股東身份外，多數學者還承認在除名決議生效后，被除名股東獲得一種“股份收買請求權”，即被除名股東有權要求公司以合理價格收購其股份。[13]應當承認，“除名時股東喪失的僅僅是股東資格，財產權并沒有喪失。”[14]各國立法也普遍承認被除名股東的財產利益并注意保護這種利益不被侵害，只有極特別情況，如《德國有限責任公司法》第21至25條規定的滯納出資股東被除名時，其已付款項可以收歸公司所有。

最后，除名股東以股東對公司利益嚴重損害為前提，其出現往往伴隨著違約及侵權法律關系。如依據公司法第20條第二款產生的損害賠償責任和第28條第二款產生的違約責任。這些責任由被除名股東以個人身份承擔，雖無股東身份不可能產生，但在被剝奪股東身份后也不應免除。其原理就像政府官員瀆職犯罪，在被免除行政職務后仍需承擔民事和刑事責任一樣。但是以股東身份為基礎承擔的法定義務，如組織清算的義務和公司章程規定的例如競業禁止義務，自股東資格喪失時起當為免除。

綜上所述，本文可以就我國有限責任公司股東除名制度作如下定義：有限責任公司股東除名制度，就是允許公司在法定事由或章程約定的正當除名事由發生時，強制剝奪公司股東的股東資格和公司職務，使其退出公司的法律制度。

1.2 有限責任公司股東除名權

1.2.1 除名股東是法律賦予公司的一項權利

有限責任公司股東除名制度以法律的形式賦予公司這樣一種自由，即當股東的行為對公司利益產生嚴重損害時，公司可以將股東除名以保護自己的利益。稱其為自由，因為公司對股東行為的追究不同于公權力對犯罪行為的追究，其可以選擇這種方式保護自身利益，也可以以其他方式解決問題，或者單純的忍受。因此本文認為將股東除名對于公司而言，符合“權利就是服務于民事主體特定利益的實現或維持，由法律之力保證實現的自由”[15]的描述，是一種民事權利。

1.1.2 股東除名權主要是形成權

進一步，就本文所設計的股東除名制度而言，行使除名權直接導致股東與公司間的投資法律關系解除，應屬“當事人一方可以依自己的意思表示使法律關系發生變動”[16]的情況，即股東除名權是一種形成權。同時，“根據權利的行使是否需要通過訴訟程序，形成權可以區分為形成權與形成訴權，前者如合同解除權，后者如債權人的撤銷權。”[17]則本文所稱除名權應是狹義的形成權，而如德國商法典對無限公司的除名規定——“在某特定股東身上發生的某種事實嚴重影響到共同目的的實現，以至于其他股東無法容忍該股東繼續留在公司之內，多數股東可請求法院將股東除名”[18]，則屬于形成訴權。

當然，確認股東除名權為形成權不等于其行使不受約束或不承擔義務。相反，正因為形成權對法律關系直接產生影響，法律對其行使總是附加苛刻條件的。就股東除名權而言，公司往往在除名前需履行充分溝通和適當容忍、警告的義務，并以“無其他解決辦法”為前提。但形成權的本質是一旦權利有效行使即可改變法律關系，而對除名權行使的種種前置條件，嚴格說來不是行使權利的過程，而是獲得行使權利資格的過程。這就好像合同法第47、48條賦予相對人撤銷權但又要求其必須“善意”一樣，公司在除名股東前也必須擁有足夠的正當性。另一方面，股東在被除名后獲得“股權收買請求權”，這類似于過錯方在對方行使合同解除權后仍可能擁有的不當得利返還請求權，[19]也不對除名權是形成權的界定構成影響。

值得注意的是，在某種特殊的除名制度設計下，如葡萄牙商法典242條，除名權的形成權屬性會受到影響。“根據該法典第242條第3款的規定，在法院的除名判決確定后三十日期限內，公司應當將被除名股東在公司中的出資銷除，或者是由公司取得或使第三人取得該出資，否則有關的除名判決失效。因此，除名判決本身并不直接導致股東資格的喪失，而只是構成公司實現股東除名的必要執行名義。在法院判決生效后至有關的措施(出資的銷除或公司或他人取得出資)實行前，股東仍然保留其股東身份。”[20]這種情況下，雖然剝奪股東資格仍不考慮被除名股東的意思，也不需要其輔助，但公司在除名之訴結束后須履行相應的股份安置義務才能實現其目的，即義務成為除名權行使的一部分，則不符合典型形成權的要求了。

除名權作為一種形成權，具有單方性和強制性，即由公司一方作出決定即可改變投資法律關系，由此形成對股東行為的規制，達到公司自我保護的目的。但形成權不等于處罰權，不能簡單理解行為是單方強制作出的，就是對另外一方的處罰。除名權是否具有處罰性，要結合依據的除名事由進行具體分析。例如因股東長期欠繳出資而將其除名，在很大程度上可以從合同法根本性違約而導致“合同解除”的角度進行理解，此時公司除名股東，可認為是解除與股東的投資法律關系，則僅僅是合同解除權的行使很難認為具有處罰性。依據公司章程規定而進行的除名也具有這類特征。相反，對于因股東行為對公司利益造成重大損害，如濫用股東權利、負擔管理職責而進行競業行為等侵權類事由，則侵權的基本責任承擔方式是損害賠償，除名股東作用于身份關系的解除，對于公司既有損害的彌補并無意義——當然，侵權行為可能持續，公司除名股東可能是基于對未來不受進一步侵害的考慮，但是不能排除股東未來不再事實侵權行為的可能——則被除名股東承擔的是其侵權責任之外的，額外的身份關系責任，應當說是一種處罰。最后，在除名權的處罰性方面劉炳榮在其論述也有提及，但本文認為其第一點理由：“股東除名的處罰性表現在股東身份上”[21]，沒有區分具體的除名事由情況，太過籠統；第二點理由：“股東除名的處罰性還表現在股東被除名后還要承擔作為股東的義務和責任”[22]沒有對“義務和責任”作具體說明，而股東義務主要是出資義務，在除名后當然免除；其他如（欠繳出資）違約責任、（濫用股東權利）侵權責任，只是“具有股東身份才可能產生的責任”，是股東的個人責任，不能稱為“股東義務和責任”，因此不知所指為何。

注釋:

[1] 以上論文皆可通過“中國知網”（cnki.net）中的“中國期刊全文數據庫”，“中國博士學位論文全文數據庫”和“中國優秀碩士論文全文數據庫”搜索獲得。

[2] 楊君仁 著：《有限公司股東退股與除名》，神州圖書出版有限公司，2000年版，117頁。

[3] 劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[4] 成：《有限責任公司股東的除名》，載《西南民族大學學報 人文社科版》，2005年第9期，102頁。

[5] （韓）李哲松 著，吳日煥 譯：《韓國公司法》，中國政法大學出版社，2000年1月版，128頁。

[6] 參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，7頁。

[7] （德）卡爾 拉倫茨 著，王曉曄 邵建東 程建英 徐國建 謝懷栻 譯：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年1月版，190頁。轉引自 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，6頁。

[8] 葉林　段威：《論有限責任公司的性質及立法趨向》，現代法學，2005年1月第27卷第一期，58頁。

[9] 有觀點認為有限公司股東須對公司和其它股東承擔忠實義務，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，79頁。但本文認為這種所謂的忠實義務，無非是不侵害公司和其它股東利益，不濫用股東權利，在強度上未超出一般的誠實信用范疇，不足以成為股東的一項特殊義務，只不過是一般民事不作為義務在有限公司股東身上的別稱。

[10] 如葡萄牙商法典，參見 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，88頁。

[11] 楊君仁：《論有限責任公司之退股與除名及其法政策上之建議》，中原財經法學，2000年第5期。轉引自劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，426頁。

[12] 葉林：《公司法研究》，中國人民大學出版社，2008年版，86、88頁。

[13] 參見：齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；葛仲陽：《有限責任公司股份除名制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，33頁；劉炳榮：《論有限責任公司股東除名》，載《廈門大學法律評論》第8輯，廈門大學法律出版社2004年6月版，428頁。

[14] 張寶亮：《有限責任公司股東除名權法律制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，30頁。

[15] 王利明 主編：《民法》，中國人民大學出版社，2005年版，122頁。

[16] 同上引，131頁。

[17] 同上引，131頁。

[18] 劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，83頁。

[19] 雖然除名股東與解除合同不是相同的法律行為，但學者多將合同解除視為股東除名的最重要理論基礎。參見 齊爽：《有限責任公司股東除名權制度研究》，“中國優秀碩士論文全文數據庫”，23頁；劉德學：《股東除名權法律問題研究——以大陸法系國家的公司法為基礎》，“中國博士學位論文全文數據庫”，21頁；葉林：《公司股東出資義務研究》，河南社會科學，2008年7月第16卷第4期，122頁，關于公司法第28條第二款的解讀。本文認為，這種理解起碼對于因欠繳出資而除名股東和依據公司章程除名股東的情況具有較強說明力

篇（8）

一、隱名出資人的概念及表現形式

隱名出資，是指出資人因自身或者客觀的原因，與他人達成合意，由出資人實際出資，以他人名義出資或者借用他人名義設立公司、合伙企業或個人獨資企業。其中實際出資人為隱名出資人，而記載于公司章程、股東名冊、公司商事登記薄的出資人則為名義股東。在司法實踐中，隱名出資人的表現形式趨于多樣化，在此從其主觀目的出發，筆者在此分為以下兩類：

（一）規避法律型隱名出資人

1.為了享有中外合資企業或者外商獨資企業的某些稅收優惠政策或者為了規避中外合資企業的投資比例，一部分國內出資人借用國外投資者的名義設立中外合資企業或者外商獨資企業。

2.我國《公司法》對公司的董事和高級管理人員規定了競業禁止的義務，而一部分企業的董事和高級管理人員利用“隱名出資人”的外衣經營公司同類業務，或者進行關聯交易，獲取非法利益。

3.我國《公務員法》對公務員投資做了相關禁止性規定，部分公務員利用“隱名出資人”這一身份的庇護，公然地參與投資，享受其所帶來的收益。

4.為了規避中外合資企業的審批程序和限制，外商投資者與國內投資者以代持股協議方式設立內資企業，作為隱名出資人享受股東權利。

（二）善意型隱名出資人

1.每個公民都有自由處分其合法財產的權利，實踐中一部分出資人不是為了規避法律的強行性或禁止性規定而隱名，而是或者不愿意公布自身財產狀況，或者怕泄露身份，或者出于商業上的原因等，才選擇作為[名出資人對企業進行投資。

2.公司股東之間存在高度的信任關系，且一定程度上也缺乏法律意識，出資人在認繳股份或者增加出資后未及時記載在公司章程和股東名冊，也未及時到工商行政管理部門辦理股權登記，非基于本意而成為隱名出資人。

3. 出資人將其合法所有的資金交給信托受托人從而使投資財產轉變為信托財產，由受托人以自己的名義按照出資人的意愿將該資金投資于公司以獲得股權，這也算是變相的隱名出資行為，出資人順理成章成為隱名出資人。

二、針對目前存在的隱名出資人問題應如何處理

在隱名出資人成為“名副其實”的公司股東之前，隱名出資人要行使股東權里受到重重阻礙。實踐中應做到既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能都得到實現。據此，根據我國現有的法律規定，試探析隱名出資人的相關問題。

（一）隱名出資人和顯名股東之間的法律關系認定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第1款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”從上述法條可知，實際出資人即為隱名出資人，隱名出資人與名義股東之間的關系，主要是從合同法角度予以規制。

（二）隱名出資人股東資格認定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十四條第3款規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。從上述法條可知，就法律上而言，名義股東仍然是合法的股東，隱名出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須符合兩大要件，一是隱名出資人必須依法出資或者認繳或者依法繼受股權；二隱名出資人向公司作出欲成為公司股東的意思表示，經公司其他股東過半數以上同意且辦理相關的股權轉讓手續，請求公司變更股東、簽發出資證明書，將其記載于股東名冊、公司章程并辦理公司登記機關登記。

（三）隱名出資人和善意第三人的法律關系認定問題

《公司法司法解釋（三）》第二十五條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”上述法條即目前公司法實踐和理論上頗受關注的股權的善意取得問題。依據該司法解釋可知，符合善意取得條件時，受讓人可以取得股權。

三、結語

實踐中，圍繞隱名出資人的相關問題遠不止上述所及，可以看出隱名出資人在公司中出資權益受到法律保護，但對于隱名出資人所涉及的法律關系性質，還需法律予以明確、系統的規定，使之成為一項獨立的公司法制度。

參考文獻：

[1]施天濤，《公司法學》，法律出版社2006年版，第230頁。

篇（9）

1.1分配的內涵：《美國示范公司法》第1.40（6）條、第6.40條的界定

什么是公司分配？《美國示范公司法》第1.40（6）條是從“重實質而輕形式”的視角來界定的。所謂“分配”（distribution），是指公司對股東直接或間接移轉金錢或其他財產（公司自己股份除外）或設定負債的行為。分配可以股利的配發、股份的回購或回贖或其他取得自己股份方式，或公司負債的分配或其他方式為之。該官方注釋從三個方面，對如何理解公司法中的“分配”進行了解釋：1）哪些交易應視為分配？2）分配定義中的“間接”指向什么？3）股份股利是分配嗎？

首先，認定“分配”，是從公司交易行為所產生的實質效果來判斷，即一項交易行為是否導致公司資產從公司流向股東。《示范公司法》第6.40條對所有產生分配果的一切行為設定了統一的單一標尺。第1.40（6）條反過來界定了分配的內涵，包括：公司基于股份，而向股東轉移金錢或其他財產，包括現金股利、公司回購自己股份、公司本票或負債的分配以及自愿或非自愿清算之際的分配等。如果公司在分配后負債，例如向公司股東分配本公司債券，或采納分期回購方式取得自己股份，那么此類負債的創設、發生或分配事件，構成法律意義上的分配，而非隨后的公司債務的清償。

其次，認定“分配”，不論某項交易行為是否貼上“分配”的標簽，無論是直接的分配抑或“間接”的變相分配，只要產生分配的效果，均一概納入“分配”的法律規制之中。《示范公司法》中的公司分配定義中的“間接”一詞的含義，旨在包括這樣一種情形，即當一家被母公司控制的子公司，購買母公司的股份之際，或者類似的交易之際，在法律上視為分配，而非正常的股份買賣交易。這一術語也旨在包括任何其他的交易模式，只要交易的實質與典型的股利分配或股份回購相同，無論這種交易如何設計或貼上何種標簽，均不影響其視為實質的分配。

最后，《美國示范公司法》明確列明了股份股利不視為分配的理由。該法的官方注釋中指出：“分配”不包括僅僅改變股份單位的股份股利與股份分割形式。在美國公司法學理看來：股份股利是一項紙面交易（papertransaction），換言之，僅僅是公司資產負債表的左右兩側科目的數額的變動，公司資產并沒有現實地從公司流向股東，公司資產既未減損，股東也沒有實際獲得現實利益，這種交易之下的股份發行無須股東支付對價。因此，在美國，股份股利被排除在股份分配之外。

1.2AvelingBarford訴Perison公司一案：英國公司法對“分配”概念的反思

AvelingBarfordLtdv訴PerionLtd一案的解決，引起了英國公司法關于“分配”概念內涵的反思，導致了學理上對“分配”的重新界定。

「案情原告公司在沒有可分配利潤情況下，以遠低于獨立的評估師評估的價格出售部分財產，買方是Perion公司，由Lee先生控制，而他同時也是賣方公司的控股方。一年內，Perion重新出售該財產并獲得一大筆利潤。Aveling公司的清算人成功地追索這筆買賣的收益，主張perion公司是以建設信托（推定信托constructivetrust）持有該收益。法院主張，lee先生以如此低的價格出售財產，違反其對AvelingBarford公司的信義義務。而且perion公司知悉該事實，它作為推定信托（建設信托人—constructivetrustee）承擔責任。

「判決該交易行為無效，理由在于：1）普通法中的不法減資，表現為當公司無資產可供分配時的一種偽裝的分配或資本返還給股東，因此，該行為構成越圍，這種行為事后不能為股東所認可；2）該行為違反了董事的義務，且購買方知情。

本案之所以成為英國公司法學理的爭議焦點，在于面臨這樣一個問題，即“公司集團內部的低價資產買賣，究竟是否構成分配”。其背后的更為實質的追問是：公司法應該如何看待并界定分配的邊界？本判決的核心意見是：公司集團內部的資產買賣，亦可構成公司法的分配。其理由是：在公司沒有利潤之際，將公司資產低價賣給同一股東控制的另一家子公司，其實質是公司資本的返還，該項交易應該視為分配。本判決的貢獻在于澄清了這樣一個問題：當公司并非基于其章程，真實地行使出賣資產的權力，而系不法的資本返還之際，此項行為應視為不法分配，其效力不因股東事先授權或事后追認而認定有效。

在本判決的推動下，英國公司法學理建議將分配[1]的界定擴張解釋為：適用于資產分配給成員，或分配給以成員的指令，或實質上以成員的指令行事的第三方的交易之上。這一模式旨在確保AvelingBarford類型的個案也被納入分配的定性之中。[2]

二、公司分配的財務底線：可分配的“尺”在哪？

英美公司法學理達成這樣一個共識：除非公司法允許股東通過章程而保留股利分配的最終決定權，否則，股利分配的權利配置給董事。董事如何作出商業判斷，又須參照法定標尺。各國公司分配的標尺不一，大體有三：其一，傳統的資產負債表標尺（即累積盈余標尺），以大陸法系的公司法為例證；其二，現代以經濟現實為基礎的“負債比率和流動比率規則”，以加利福尼亞州公司法的分配標尺為例證；其三，美國的償債能力規則，以示范公司法的雙重標尺為典型。

模式1，資產負債表標尺（即累積盈余準則），[3]是指公司分配的資金，源于且只能源于公司的收益盈余。該準則所秉承的一個基本思想是：有經營收益方能分配，股利分配不得侵蝕或削弱資本。以《歐盟公司法第二指令》規定，如果公司年度財務報表所確定的凈資產已經低于實繳資本的數額與依據法律和章程不得予以分配的公積金之和，那么，公司不得向股東分配任何財產利益。這一表達，在德國公司法、日本公司法中幾乎是一致的。

這一分配標尺，實則并非嚴格的資產負債表標尺。在美國，嚴格的資產負債表標尺，是指純利標尺，以德拉華州公司法為代表。在純利標尺準則之下，股利分配不得超過公司的盈余。這里“盈余”，是指公司凈資產與股本的差額。股利可以從資本盈余中支付。該準則的一個基本思想是：有盈余，即可分配，不論是資本盈余還是收益盈余。相反，在收益盈余準則之下，除非特別允許，否則不能從資本盈余中支付股利，因為資本盈余不是收益盈余。

比較而言，似乎收益盈余準則比資產負債表準則更為合理，因為除非股東同意或章程允許，否則公司不能從資本盈余[4]中分配股利，從而防范了股東抽回資本。但實際上，無論是收益盈余還是盈余，均是以資產負債表右側帳目的記載為判斷公司分配的標尺。資產負債表不過是會計師對公司的財務的“定時快照”，換言之，“收益盈余”和“盈余”，不過是一個藝術化的術語、賬簿上的概念。企業存在帳上的盈余，并不意味有足夠的現金予以支付股利，也非必然能夠支付到期債務，因為公司分配是從資產負債表的左側科目而非右側科目支付的。

正是對傳統收益盈余準則對債權人保護表里不一的回應，美國現代公司法又出現了兩種模式，即加利福尼亞州公司的“負債比率和流動比率規則”，以及《示范公司法》（1984）的雙重破產法則。

模式2，加利福尼亞州公司法的股利條款安排，制定于1977年，標志著對傳統股利法規的全面決裂。直到那個時代，絕大多數州公司法的基石是一個法律概念-設定資本（statedcapital）。相反，加利福尼亞州公司法的基石則是一系列經濟現實：留存收益（retainedearnings）、資產負債比率（asset-liabilityratios）、清算優先權（liquidationpreferences）、和不能清償到期債務準則（aninsolvencytest）。依加利福尼亞州公司法，公司分配須符合以下兩個條件之一。條件之一，股利分配額度不超過公司的保留盈余。條件之二，公司如果沒有足夠的保留盈余，則公司的負債比率（資產總額與負債總額之比）必須高于11/4倍且流動資產必須大于流動負債（兩者之比，得出流動比率），或如果公司不能經營獲得利潤，從而達致前兩年已經支付的利息，則該公司的流動比率須大于11/4倍。[5]

加州公司法中的股利分配條款的設計，事實上往往超過公司貸方可在借貸協議談判中，基于磋商討價可獲得限制性保障。上述的規則可得出這樣一個推論：加利福尼亞州公司法在允許股東適當抽回投資和保護債權人利益以免股本的過度轉移的沖突上，達到了理性的平衡。

模式3，《美國示范公司法》的雙重破產準則，[6]即公司無論從資產負債表還是從衡平角度觀察，股利分配后，均必須具備償債能力。衡平破產準則（equityinsolvencytest），是指如果分配導致公司“是或將是”在衡平意義上不能清償到期債務，則禁止分配。

本準則之所以稱為“衡平破產法則”，是因為它是衡平法院判斷公司是否破產的準則，而非破產法典中的資不抵債的標尺。這一舊公司法的準則為幾乎所有的州所采納，并依舊保留在《示范公司法》（1984）第6.40（c）（1）中。衡平意義中的破產概念，關注的是企業資產的變現能力（liquidity），即公司解決到期債務的能力，而非公司資產與負債的差額。事實上，衡平破產法則更現實地體現了債權人的關懷。對債權人而言，更關注的是公司可迅速變現的現金或速動資產。[7]第6.40（c）（2）要求，公司分配后，公司的資產應等于或大于其負債加上（存在一些例外）公司解散時的高級權益證券的優先獲償額。第6.40（c）（2）授權，基于該目的而進行的資產負債的決議，應依據：1）在當時合理情形下，根據會計實踐和原理而準備的財務報告；2）在當時合理情形下進行的公允評估或其他方法的評估。決定公司的資產和負債，以及選擇可接受的判斷基礎，將留給董事會來判斷。根據6.40（d）進行判斷時，董事可根據第8.30條款依賴相關意見、報告、陳述聲明，包括公共會計師或其他人所準備或提供的財務報告或財務資料。

比較而言，模式2與模式3的分配標尺有相似也有差異。

模式2與模式3的相似之處在于一種共識：法定資本概念的虛幻與不具有合理性。在此共識之下，兩大公司法均取消了法定資本概念下的相關術語，如票面價值、庫藏股份，以及一些例外分配規則（機智股利法則、損耗股利和特殊股份回購）。兩者均將公司無對價地將公司現金或財產轉移給股東或無對價地對股東發生負債，適用同一限制，而不論這一轉讓或負債采納何種外在形式。當轉讓方，是母公司或是另一公司的子公司，則兩種模式均將這種限制適用到這種轉讓或債務的發生之上。可見：兩種模式文本的起草人均秉承這樣一個理念：建立在法定資本之上的規則安排，實質上是一種誤導，它導致債權人和高級證券持有人相信這種體系可以保護他們的利益。

模式2與模式3在相似的表面背后存在差異。兩種模式對法定資本模式引發的“誤述”（possiblemisrepresentation），采納了不同的法律對策回應機制。《加利福尼亞州公司法》的對策是：給予債權人和高級證券持有人以“他們原本認為可以從法定資本體系中所能獲得的保護”。而美國《示范公司法》（1984）試圖這樣糾正誤述：為債權人和高級證券持有人提供，立法者想象中的這些群體事實上從法定資本體系中所能獲得的保護。這一基本目標的差異，反過來在這些法案之間產生重大的不同：董事所擁有的相對自由度、股份回購情形中財務困難的債務的地位。兩者方式上的另一差別即是，加利福尼亞州公司法實際上（ineffect）是收益盈余準則的經濟學的翻版，而《示范公司法》實際上是損及資本準則的經濟學的翻版。[8]

三、我國公司分配的法律規則檢討

我國公司法中的分配規則，主要體現在《公司法》第33條和第177條的表達之中，這一條款設計的內涵是典型的資本信用原則的延伸，而且為嚴格的資產負債表標尺，其結構特色可歸納為：1）何為分配，法律并沒有給出一個清晰的回答；2）分配的標尺，采納是比傳統大陸法系公司法更為嚴格的資產負債表標尺；3）對于計算可分配利潤，其標尺在于必須是營業收入（收益盈余）；4）股東之間的分配標尺采納強制性規則，而非“選入或選出”的推定性規則，給予股東以可自我安排一個可能空間。

將域外公司法中的分配規制標尺與我國的分配標尺相比較，啟迪如下：

其一，分配的界定須“重實質而輕形式”，否則，將導致股東之間的利益失衡。

分配是什么，是一國公司法分配規則中的前提性難題。英美公司法的經驗與教訓、法律文本與司法個案，均清晰地表明了一個趨勢：“分配”的法律界定，必須秉承“重實質而輕形式”的理念，否則分配的邊界必然模糊，而相關利益群體必然無法達致最優的平衡，從而影響資本市場的發展與投資者的信心。英國AvelingBarfordLtdv訴PerionLtd的個案所隱含的問題，實際上在我國上市公司中大股東與上市公司之間的關聯交易中比比皆是，如果依據美國示范公司法的標尺，完全可以認定是一種分配行為。

其二，分配的底線標尺，應以給予債權人以切實利益保障為指引。

采納何種財務標尺作為允許公司分配的底線，與一國公司法對于資本信用原則的態度相關。在信奉資本維持原則的國家，一般將沿襲資產負債表標尺。這一標尺，初衷是以“債權人利益”定位的，但實際的效果，并未給予債權人以切實的保障。美國加利福尼亞州公司法和示范公司法的分配標尺的演變，可以作為一個反證或一個范本，反而提供了一個債權人“原本認為或事實上”所能獲得的保護。現代公司法改革之中，“資產信用”或許比“資本信用”更富有參考價值。

其三，強制性的分配標尺安排，或許是一個各方皆輸的非效率設計。

我國公司法分配中的“強制性提取兩金”規則，是一個相當欠缺效率的制度。我國學者指出：這種規則導致無法由董事會決議作期中、期末分配，形成每季盈余分配平衡的股利政策。而提撥法定盈余公積金，其實等于半調子的追加資本充足原則“。[9]這種強制性安排的表面邏輯是：利于外部債權人利益，利于公司利益，從而利于全體股東利益。這一邏輯推論，在域外公司法與公司財務學理與實證看來，是一個誤導與誤讀的理解。”立法對于留存收益的偏好，沒有考慮到公司型基金、投資型基金、希望資本退出的公司的特殊需求，縮小了公司法的適用空間“。[10]

公益金是一個有中國特色的資金來源項目，其歷史背景是我國長期以來實行“職工低工資，國家包住房，包福利政策”的產物，它實際上是對職工的負債。將公益金列入“所有者權益”項下，這意味著它屬于股東所有，這是對企業職工利益的損害。[11]規范的公司法和會計制度，要求職工福利從稅前列支，事實上等于免交所得稅，我國公司法這一安排，損害了公司出資人合法權益。[12]這一制度，即非公司本身所需，也非公司出資人所需，又損害了企業職工的利益，也未能真正地反映債權人的利益需求，可以斷言：這是一個各方皆輸的設計。

其四，有限公司（閉鎖公司）的分配，應給予股東以自由安排的余地。

大多數大陸法系的有限公司法，[13]均給予當事人自由安排分配的空間。這是一個自愿讓步而無損于任何他人的交易，法律干預沒有絲毫的正當性理由。這一空間，為高科技企業的出資多樣化，為發起人股東與新股東之間的風險公平配置，為當事人之間將雙方之間的“表決權與利潤分配請求權”分離等，均留有了可行的空間。上述情形，是一個商業游戲群體的合理需求。法律的禁止，無非是增添了當事人規避的法律成本與司法干預的事后成本。取消這一不必要的強制性禁止規則，將是一個無損于任何利益群體的帕累托效率最優。

「參考文獻

1、劉燕：《會計法》，北京大學出版社，2001年版。

2、《怎樣閱讀財務報告》，「美Merrill Lynch Pierce Fenner & Smith公司編著，閔豫譯，中信出版社。

3、Kummert， State Statutory Restrictionson Financial Distributions by Corporations to Shareholders， （pt.II），59 Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

4、劉紹梁：《我國公司法制的迷思與挑戰-以公司法與金融法規修正為中心》，（企業與證券市場法規系列座談會），載《月旦法學》（No.84），2002年第5期。

5、邱海洋：《公司分配法律制度》（中國政法大學博士學位論文，未發表）。

6、郭鋒、王堅主編：《公司法縱橫談》，法律出版社，2000年版。

[注釋]

[1]1985年《英國公司法》指出：所謂分配，是指將公司資產以現金或其他形式分配給公司成員的任何一項交易。

[2]本案案情與相關檢討，See Modern Company Law for Competitive Economy， Capital Maintenance： Other Issues，June2000.

[3]對于盈余標尺，公司法通常也承認例外，如建設股息。建設股息，即建業股息，是指經營鐵路、港口、水電、機場等業務的股份公司，由于建設周期長，無法在短期內進行經營活動并獲得盈利，為了吸引投資人，籌資到足夠的資金，遂在公司章程中明確規定，公司可以將一部分股本分配給股東作為股息。其特色在于，股息源自股本，而非盈利。如我國臺灣公司法規定，其程序須事先獲得政府主管部門的批準，同時股息發放不得超過兩年。可以說，建設股息可看作是對公司未來盈利的預先分配。參見劉燕：《會計法》，北京大學出版社，2001年版，第324-325頁。

[4]道理在于：資本盈余仍為股東認繳的出資，往往視為股本同樣對待，被稱為準資本。

[5]Cal.Corp.Codeart.500，501，502.

[6]《示范公司法》第6.40條c款指出：如公司分配后發生如下結果，不得分配：1）在公司通常運營內，公司無法支付到期債務；或2）如果公司分配之際解散，則公司總資產不得少于總負債加上（除非公司章程另有規定外）公司解散時高級權益證券所享有的優先支付額。該優先權先于股東分配受償。

[7]所謂速動資產，是當你必須兌付突然急需時，可以立即拿給銀行的資產。它們是很快可以兌換成現金的那部分流動資產。這里不包括商品庫存，因為這種庫存還沒有賣出。因此，速動資產是流動資產減去庫存。速動資產凈額（netquickassets），，通過速動資產減去流動負債總額而求得。一個興旺的工業公司應該表現出速動資產適當地超過流動負債。這是對公司常務債務能力的嚴格而重要的檢驗。摘自，《怎樣閱讀財務報告》，「美MerrillLynchPierceFenner&Smith公司編著，閔豫譯，中信出版社。

[8]Kummert， State Statutory Restrictions on Financial Distributions by Corporations to Shareholders，（pt.II），59Wash.L.Rev.185，282-284（1984）

[9]劉紹梁：《我國公司法制的迷思與挑戰-以公司法與金融法規修正為中心》，（企業與證券市場法規系列座談會），載《月旦法學》（No.84），2002年第5期。

[10]邱海洋：《公司分配法律制度》（中國政法大學博士學位論文，未發表），第120頁。

[11]劉燕：《會計法》，北京大學出版社2001年版，第331-333頁。

篇（10）

公司法人人格獨立和股東有限責任是公司法制度的重要基礎，極大地激發了市場活力，并最大限度地發揮了公司的市場主體作用，有效地緩和了市場經濟效率原則和公平正義原則之間的矛盾和沖突。隨著市場經濟的發展，原有的公司法制度出現了越來越多的漏洞，濫用公司獨立人格和股東有限責任侵害債權人和公司利益的行為頻頻發生，在此情況下，公司人格否認制度便應運而生。公司人格否認制度是對公司人格獨立制度的必要補充，合理維護了債權人和公司的利益，有力地打擊了部分股東的非法行為。因此，公司人格否認制度對于公司法制度在新形勢下的發展和完善具有重要意義。

一、公司人格否認制度概述

公司人格否認這一概念最早出現在以美國為首的英美法系的司法原則中，旨在通過法律制度的形式填補因公司法人獨立和股東有限責任制度所帶來的漏洞。即公司人格否認制度是指在特定的情況下，為了平衡各方利益，維護債權人和公司的合法權益，對濫用股東有限責任的行為進行制約的制度。由于公司人格否認制度打破了原有的公司人格獨立制度，使侵權股東直接對債權人承擔無限責任，因此，很多西方法學家形象地將該制度稱為“揭開公司法人面紗”制度。

公司人格否認制度的設立目的是提高經濟運行效率，最大限度地維護社會公平正義，防止不法分子利用法律漏洞侵害他人的合法權益。實際上，公司人格否認制度的產生和發展同樣源自于社會公眾法律意識的提高和法律理念的進步。在二十世紀初期，資本主義社會進入到了發達的自由經濟時代，國家對經濟發展采取不干涉的政策，以求激發市場活力。然而，個人經濟行為的利益最大化趨向極有可能導致不正當競爭以及損害社會公共利益現象的出現。股東利用公司獨立人格和股東有限責任謀取非法利益就是自由經濟模式所導致的不良后果之一。為了彌補自由經濟模式的不足，國家開始有選擇性地進行經濟干預，通過法律、行政等多種途徑維護經濟正常秩序，這也是立法開始由個人本位向社會本位轉變的一個重要標志。

二、公司人格否認制度的基本特征

（一）制約性

英美法系國家有一句古諺語“任何擁有權力的人都有可能濫用權力，因此，權力必須得到適當的限制。”法律制度的建立在很大程度上就是為了限制權力的的使用，使權力在制度的框架內運行，防止因權力濫用對他人的合法權益造成損害。公司人格否認制度有效制約了股東權力的濫用，該制度不是對公司獨立人格制度的否定，而是對其合理的發展和完善。

（二）公平性

公司獨立人格制度的價值取向是效率優先、兼顧公平，而公司人格否認制度的價值取向則是公平優先、兼顧效率。兩者的法律原則看似相互沖突，實際上卻是辯證統一的，共同維護著法律的權威。不法分子對公司獨立人格的濫用嚴重違背了設立該制度時候的基本宗旨，造成了嚴重的不公平不合理，使公司獨立人格制度甚至有淪落為侵權工具的危險。公司人格否認制度的產生發展實現了經濟風險和經濟利益的再分配，重新激發了債權人的投資積極性，使原來失衡的利益天平又再次回復平衡。因此，可以說公司人格否認制度的立法基礎就是公平正義原則。

（三）個案性

有些西方法學家研究公司人格否認制度的時候評論說“公司人格否認制度只是公司人格獨立之墻上的一個小孔，對于該小孔之外的部分而言，這面墻依然是巋然不動的。”這句話形象地說明了公司人格否認制度的個案性，即該制度的使用僅僅限于特定的情況和特定經濟案件中的特定法律關系，而不具有普遍適用性。公司人格否認制度只是對公司人格獨立和股東有限責任的部分否定，而非全面徹底的否定，該制度的適用應當遵循嚴格的法律程序，其適用目的應當是實現個案正義而不是社會普遍正義。只有在極為特殊的情況下，公司獨立人格制度嚴重背離原有的立法宗旨的時候，法律才能夠對公司的獨立人格進行否認，直接讓侵權股東對債權人承擔無限責任。

三、國外公司人格否認制度的立法經驗

（一）英美法系國家的立法經驗

英美法系的人格否認制度最先起源于美國，美國的法官在司法實踐中逐步研究建立了公司人格否認的法理學基礎，并進一步將其作為指導相關案件審判的指南。在1905年“美國訴米爾沃基運輸公司案”的審判過程中，法官認為，除非有充分的反對理由，公司法人的獨立人格一般不得被否認。如果股東利用公司獨立人格損害社會公共利益或者進行其他侵權行為，那么法院不再認同公司人格否認制度的合理性，將直接追究侵權人的無限連帶責任。

根據美國相關的立法，美國法院可以在以下幾種情況適用公司人格否認制度，即公司資本明顯不足、公司未履行必要的手續、公司與股東人格混同。其中，公司與股東人格混同是適用公司人格否認制度的主要情形，包括公司資產與股東個人資產界限不明、大股東過度干預公司運營等。盡管股東在公司資本不足的情況下也可能濫用公司獨立人格制度，但是，這卻不是美國法院適用公司人格否認制度的情形。因為對公司人格進行否認往往要綜合考慮各種情形，如果僅僅使用公司資本不足這一單一因素，很可能會導致新的不合理不公平，這與公司人格否認制度的本質內涵也是不相契合的。

（二）大陸法系國家的立法經驗

德國是大陸法系的代表國家，不論其立法理念，還是立法模式都在全世界范圍內發揮著重要影響。德國的公司人格否認被稱為“直索責任”，即否認公司法律意義上的獨立人格，責令有侵權嫌疑的股東對外部債務承擔連帶責任。雖然公司人格否認制度在德國得到了越來越多的適用，但是，公司獨立人格與股東有限責任依然是公司法的統領性原則。德國法院對直索責任的適用非常嚴格，只要能夠通過其他法律途徑解決的經濟糾紛，那么一般不會動用否認公司人格的方式追究法律責任。

日本從二十世紀五十年代開始引入英美法系國家的公司人格否認制度，由于日本屬于大陸法系國家，在立法方面深受德國法的影響，因而日本的公司人格否認制度同時借鑒了英美法系和大陸法系的精華，具有更強的實用性和操作性。日本法律規定，公司具有獨立的人格是適用公司人格否認制度的基礎和前提，對公司人格否認具有特殊性和針對性，并不能徹底否定公司人格獨立的基本原則。日本法律對提起公司人格否認之訴的起訴人目的也作了較為嚴格的規定。在日本，提起公司人格否認之訴的主體必須是為了善意第三人的合法利益，而不得為了股東的相關利益。提出訴訟的主體通常是公司的合法債權人或者代表社會公共利益的政府部門。由于股東是公司人格獨立制度和股東有限責任制度的最大受益者，根據法律公平性原則，為了形成競爭有序、風險均衡的市場環境，股東必須在享受公司制度帶來利益的同時也要承擔起必要的風險和責任，因此，法律沒有賦予股東為維護自己權益而否認公司人格的權利。

四、完善我國人格否認制度的若干建議

（一）健全我國現有的法律法規

新《公司法》正式確立了公司人格否認制度，但是，對該制度的具體適用卻沒有詳盡的規定，還有待通過司法解釋的方式予以細化，在一般性的規定之外，盡可能多地列舉適用公司人格否認制度的基本情形。新《公司法》只對濫用公司獨立人格和股東有限責任的行為作出了承擔連帶賠償責任的規定，而對具體的損害賠償標準和限額卻沒有提及，給案件審理和判決增加了難度。因此，新《公司法》應當增加公司人格否認專章，將我國司法中常見的公司人格否認情形特定化、法定化。對適用公司人格否認制度的具體條件、情形、處罰標準等進一步明確化，增強法律條文的可操作性，為司法審判提供更加權威和系統的法律依據。

（二）明確公司人格否認之訴的舉證責任

有些學者認為公司人格否認之訴的舉證責任規則應當是“誰主張，誰舉證”，有些學者則認為訴訟的舉證責任規則應當采用“舉證責任倒置”。實際上，在具體的訴訟活動中，債權人是否能夠贏得訴訟在很大程度上取決于能否提供充足的證據。公司的債權人并不參與公司的經營活動，相對于股東來說處于信息嚴重不對稱的位置，使得作為原告的一方的債權人很難通過自身的能力收集到足夠的證據。

因此，如果單一地采用“誰主張，誰舉證”一般性規則，則很難維護債權人一方的合法權益，也極大地增加了債權人的訴訟風險和訴訟成本，無法充分體現公司人格否認制度的立法價值。目前，我國的民事訴訟法并沒有對公司人格否認之訴的舉證責任分配進行明確，導致了司法審判中程序適用混亂等問題。立法部門應當確定以舉證責任倒置為主，以“誰主張，誰舉證”為輔的舉證規則，并通過司法解釋的形式對適用的具體情形更加明晰化，為司法實踐活動提供更加全面的法律保障。

篇（11）

社會的轉型既包括經濟基礎的變革，也包括上層建筑的調整。二者的結合，構成社會經濟結構、政治結構、社會結構、文化結構的整體性變遷。“物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”⑴，所以社會轉型的內在動力是經濟變革。我國社會轉型采取的是漸進式的、自上而下的強制性制度變遷。

（一）經濟變革

從發展經濟學和轉軌經濟學的觀點來看，當今中國正處于經濟轉型時期。中國的經濟變革從政治決策開始。1978年的將中國推向“改革開放”的時代；1993年的十四屆三中全會確立了建立社會主義市場經濟體制的改革目標；2003年的十六屆三中全會做出完善社會主義市場經濟體制的部署。與之相對，我國20多年的經濟體制改革劃分成探索發展階段、初步建立社會主義市場經濟體制階段和逐步完善社會主義市場經濟體制三個階段。⑵ 相應地，改革的核心分別是：第一階段，在社會經濟活動中引入市場機制、正確認識和處理計劃和市場的關系；第二階段，如何發揮市場在資源配置中的基礎性作用；第三階段，朝著市場取向的改革繼續邁進，建成更具活力、更加開放的經濟體系。在制度層面，一系列民商法律和經濟法律相繼出臺。特別是《民法通則》、《全民所有制工業企業法》、《公司法》等的相繼頒布實施，對經濟體制改革，尤其是企業改革發揮了保障和促進作用。如果說，1993年的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》促成了《公司法》的出臺，那么十年后的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》提出的股份制是公有制的主要實現形式和建立健全現代產權制度兩大論斷，消除了在完善基本經濟制度認識上的障礙和誤區，是改革理論的創新，打開了制度創新的空間。為構建現代企業制度奠定了重要的理論基礎，解決了在公司法人財產權問題上的分歧，使公司法律制度建立在更為堅實完善的經濟制度之上，將有力推進我國公司法制的改革。

（二）政治變革

以法學家的眼光觀察轉型社會，一個很重要的特點就是私權利、覺醒了，而公權力卻仍然維持著很大的干預和控制力。這就造成了轉型社會公權力和私權利的必然沖突。（3）政治變革從一定意義上說是“還權與民”，通過壓縮公權的空間，擴大私權的范圍。

在社會轉型時期建立適應市場經濟體制的政治體制是政治變革的目標，其核心主題是實現政治體制功能的戰略性調整。（4）市場經濟條件下的政府職能與計劃經濟條件下無所不包的職能有很大的差異，我們的政府在朝著有限政府和有效政府的方向發展。政府職能轉向經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務，旨在為市場主體服務和創造良好發展環境。政府行使職能的方式上不僅強調“以法治國”，還要求“依法治國”、“依法行政”，做到政府行為的法治化、政府在法律的范圍內活動，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政許可法》的陸續頒布實施即為明證。

政府職能轉換、行政管理體制改革、審批制度改革的推進，將為市場經濟的運行提供有益的公共政治環境。同樣地，對做為市場經濟重要主體的公司的準入、運營、管理產生重大影響。我們應當強調的是，將調和利益沖突、調解社會矛盾和體制創新納入法治的框架是發展的方向。（5）因為有效的機制是是利益沖突調解的結果，是人們在追求各自利益的過程中磨合出來的，其本身就是一個社會過程。以法律來穩定這種機制即是法治演進的應有之意。

（三）社會變革

社會生活是一個龐大的系統。轉軌時期的社會結構發生變化，當前社會整體結構、社會資源結構、社會區域結構、社會組織機構及社會身份結構呈現出新的特征。中國社會正從“熟人社會”轉變出來。現代的市場經濟社會，人的生活陌生化，使得人們自我約束減小，人的行為隨意性將增大，這樣的社會環境容易讓人作出“熟人社會”所不敢做的行為；經濟成分和經濟利益的多樣化、社會生活方式的多樣化、社會組織形式的多樣化趨勢相當明顯，反映出社會運行機制及其規則的變化；加入世貿組織在經濟全球化和政治多極化的國際背景下，我國的市場規則在很大程度上要與發達國家的規則接軌，從而加劇了對社會生活相關方面的影響；非政府組織的成長、政府權力的收縮和民眾權利復歸推動市場經濟體制運行的社會基礎——市民社會充分發育。現代公司是現代社會和現代國家的縮影，社會生活的上述變化，必將反映到做為市場經濟舞臺上重要主體的公司中，深刻影響公司的價值取向和行為方式。

（四）文化變革

中國社會轉型還體現在社會精神生活中的意識形態、價值觀念、思維方式、文化關懷等方面的變遷。在我國特殊的社會文化歷史背景下，歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統和計劃經濟體制下的“集體主義精神”，使民眾的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，民眾的主體意識、權利意識不斷覺醒，價值呈現多元化。與此同時，現實經濟生活中也表現出誠信觀念淡漠和倫理價值缺失。信息技術的突飛猛進和網絡技術急劇擴展增強了社會生活的透明度，也改變著人們的思維方式和企業的運行方式。此外，由于傳統慣性歷久不衰，在國人思維方式上儒家文化的中庸之道依然存在。如果說公司企業是一種文化現象，那么文化的變遷勢必反映到公司法制的改革之中，因為文化是法律差異的根源。

二、社會轉型背后的“經濟學帝國”及其對法制改革的影響

中國社會轉型的動力來自經濟變革，經濟變革由政治決策直接推動，經濟學家對政治決策乃至整個社會的影響力是其他學科的學者無法比擬的。在當代社會，經濟學所謂顯學，出現“經濟學帝國”景象，并對社會轉型發揮重要影響。

（一） 經濟學家的話語強勢

當我們言及經濟學帝國主義時，大多指一些經濟學家從事了其他領域的研究，或者是其他領域的研究者主動利用了一些由經濟學首先提出來的概念、命題或分析進路，甚至指主流經濟學的量化模型被廣泛用于其他學科。

上個世紀70年代以來，經濟學研究呈現出一種強烈的擴張趨勢。（6）無論在社會學、人類學還是法學甚或是其他學科都面臨著來自經濟學家的挑戰。1992年，貝克爾獲得了諾貝爾經濟學獎使這一擴張達到了最為尊榮的一步。貝克爾運用經濟學理論研究了許多傳統的社會學問題：犯罪、家庭、婚姻，人口、種族歧視等，將社會學納入了經濟學研究范疇。1993年獲得諾貝爾經濟學獎的諾斯又從宏觀層面將歷史研究、甚至社會歷史中的意識形態都囊括進入經濟學的制度研究。在法學領域，盡管無人獲得諾貝爾經濟學獎，但是微觀經濟學對法學以至法律實踐的影響，至少在美國，甚至超過了上述學科。無論是傳統的普通法領域，還是近代以來的政府規制，無論是憲法理論還是程序法，甚至司法體制都經過了經濟學的分析。科斯、布坎南等人在法學界有著重大影響，而波斯納早在1973年就一手對美國的幾乎全部法學領域進行了經濟學的重構。（7）一大批法律經濟學學者已經進入了從聯邦最高法院以降的各級法院和各州法院，法律經濟學從純學術研究進入了司法實踐。

這些年國外經濟學學說和經濟思想的不斷引入，使中國的經濟學也向各個領域深入。在學術界，大量包括經濟學散文和隨筆在內的經濟學文獻，使得許多年輕學者從思維方式到日常術語都有明顯的變化，交易費用、信息成本、囚徒困境似乎是最便利的分析概念或模型之一。正因為如此，經濟學帝國主義這一說法在包括經濟學界本身的許多學術人士中傳播起來。近年來，中國的經濟學家直接參與黨和國家的決策，把學術觀點轉變為政策，對社會轉型施加影響，表現出強勢的話語權。

（二）經濟學家為何關注法律

近三四年來，經濟學家非常關注法律和法治問題。2002年7月，一批經濟學家和法學家成立了上海法律和經濟研究所。經濟學家為什么要研究法律？這里面有深層次的原因。（8）經濟學家最終關心的是經濟問題，經濟學家在研究法律問題時，他更關心的是這樣的法律、法治體系對經濟發展的影響是什么。經濟學最初研究資源配置、一般均衡理論、價格制度，后來人們發現價格是很重要，但經濟要運行好，價格機制并不能完全說明問題。這便有更深一層次的企業和產權因素。產權重要是因為對人的激勵是很重要，不管價格對不對，沒有好的產權，就沒有激勵，而沒有激勵人們就不投資、不干活。這是一個很簡單的推理。所以才有產權激勵。再進一步，產權、企業和公司治理結構從何而來？進而發現，不同的法律體系會導致不同的產權界定、執行、保護和合同的盛行以及市場秩序的建立。理論的一層層深入與我國改革進程非常相吻合。上個世紀80年代初，當我們考慮中國經濟問題的時候，最時髦的說法是管理，我們中國經濟不行、企業不好是因為管理不好，到80年代末后期時就提出了產權問題。到了90年代，諾斯、科斯等人的學說引進后，發現更深一層的是制度問題，不僅是產權，還牽涉到整個制度環境，其中包括政府。那么，到了現在又上升一層，它是法律的問題。國外經濟學界過去的十多年里，特別是美國和歐洲，研究法律、研究法治成為比較制度經濟學中的熱門。為什么相當多的優秀經濟學家在討論這個問題？這些經濟學家來自不同的領域，從不同的角度，卻都集中在探討法律法治問題。如此看來，這不僅是中國的特殊性，而是全世界共同的通性。所以，不管哪個經濟學流派，人們發現都逃不開法律、法治這樣的問題。這是學科發展自然深入的結果。

從某種意義上說，經濟學家關注法律是好事，不僅因為他們的思維可以帶來法學研究新視野和新氣象，更關鍵的是目前他們在決策層面的話語權對法律改革的推動比法學家大的多。

（三）以創新的法學理論推進公司法改革

解析“法律的經濟分析”理論，其核心在于所有法律活動，包括立法和司法以及整個法律制度事實上是在發揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用———即效率最大化為目的，所有的法律活動都可以用經濟的方法來分析和指導。（9）

“法律的經濟分析”與傳統法學相比有兩個明顯的特點：第一，法學與經濟學在研究主題和價值觀上有相當的共通性；第二，在分析方法上，經濟學提供了一套分析人類行為完整的架構，而這套架構是傳統法學所缺少的。傳統主流的法學理論一直是法律的哲學，它的技術基礎是對語言的分析。絕大多數法學家把實證研究想象成是對案件的分析，目的是力求法律解釋的一致性。法律的經濟分析是一個與傳統法學思維不同的方向。研究方法的差異并沒有改變“法律的經濟”和中國法律改革的共同的均衡訴求。（10）均衡是個借自于微積分理論的數學概念，指每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式。 有效率的法律制度是努力使法律供求趨向均衡。中國法律改革的目標就是要使法律制度和市場經濟的供求之間從不均衡過渡到均衡，即我們要充分保證避免市場經濟中法律服務嚴重短缺。這種均衡應當體現在立法、司法、執法、守法各個方面。 法律改革的實質是重新配置公權力和私權利資源，是一種制度的重新安排。當前，中國法律存在著的不均衡狀態直接影響法治進程。

具體到我國公司法學的研究，有人尖銳地指出其尚停留在介紹性質的本科課程的初級水平。此話雖然刻薄，但也從一個側面反映公司法學科研究的問題。對文獻的抽樣統計分析表明：大量著述內容是對境外公司法學成果的介紹引進和評述，對國內公司法問題進行原創性研究較少；研究方法上規范性研究多，實證性研究少；研究深度上就事論事多，聯系社會生活進行深入分析論證的少；研究偏好于熱點及時髦話題，對基本理論、基本制度全面深刻研究的不多。公司法研究低層次、低效率的現狀若不盡快改觀，對公司法制改革有害無益。

凱恩斯曾對指責經濟學家的人反駁說，很多人都覺得經濟學家的想法是沒有用的，只有利益是重要的，但是蹩腳的政治家做決策的時候，腦子里想的不過是幾個世紀前更蹩腳的經濟學家的某些訓誡。這里講的就是知識的力量。推動公司法改革的力量是多方面的，而來自于知識的推動力量至關重要。拓寬公司法學的研究視野，改進研究方法，進行公司法研究的理論創新，是積蓄力量的好辦法。

三、轉型背景下公司法制的困境檢討

從“法律的經濟分析”角度觀察，法律做為稀缺資源也是一種公共產品。與我國社會主義市場經濟的發展需要相比，轉型時期的公司法律制度處于供給不足的狀態，表現為公司立法的質量、規模、體系化方面都不能滿足經濟發展的要求，不能滿足司法實踐的需要；同時公司方面的法規規章過于泛化，涉及領域廣、干預力度大，有些進入了它不應介入的領域，構成市場經濟和法治的障礙，成為法律不均衡的主要根源。立法和法律的執行是利益相關各方的博弈，立法和法律執行的過程就是利益衡平的過程，其結果是達到法律及其執行的動態平衡，進而實現效率目標。公司制度供給的不足，使博弈各方權利邊界模糊，法律的激勵功能萎縮。行政執法部門權力膨脹，缺乏有效的制衡，造成權力濫用，嚴重影響其他參與方的積極性；股東和公司守法的成本高于違法成本時，受自利性動機的驅動很容易越過法律的邊界；司法機關在法律依據不明確時，選擇不受理或審而不結的做法，影響到審判效率的提高。鑒于現行的低效率公司法律制度使得公司運行和經濟運行處于非均衡的狀態，因此，改革公司制度促成制度供給與經濟發展的均衡是當務之急。

（一） 立法造成的窘境

《公司法》立法時沒有實踐是所有問題中最大的問題。客觀上由于當時我國公司法實踐較少、理論研究薄弱、從起草到出臺的時間倉促等原因，加之主觀認識上的局限，尤其是受我國社會轉軌時期經濟體制改革的階段性特征影響，1993年《公司法》雖然借鑒日本和我國臺灣地區公司立法成果，卻以國有企業和傳統產業為立法的參照系，造成立法觀念陳舊、可預測性差、法條過于原則、法律漏洞多、可操作性不強等缺憾。（11）最為突出的就是公司的法人治理結構問題。公司法人治理結構是公司制的核心，實踐中，上市的股份公司由于法人治理結構存在缺陷，出現了一系列嚴重問題，如上市公司被大股東“掏空”卻不能及時制止，董事及高級管理人員弄虛作假、損害公司及股東的利益卻沒有相應的制約和救濟手段。為此，必須明確股東會、董事會、監事會和經理層的職責，對包括獨立董事、民事賠償在內的董事制度、監事制度、少數股東權益的保護制度進行補充，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構。同時，與公眾公司相關的公司關聯交易的規定、關于累積投票制的規定、關于股東訴權和公司高級管理人員違法損害賠償救濟的規定、關于董事、經理誠信義務的規定、關于股份有限公司以私募和定向發行方式增資的規定等都沒有規定。雖然在1999年為適應國有資產管理體制改革和發展高新技術產業，對公司法的兩個相關條文進行修改。由于此次修改未做深入論證，加之僅涉及個別條文，學者評價不是很高（12）。

（二） 司法中的窘境

隨著我國市場經濟的不斷發展，人民法院遇到各類公司訴訟案件也逐年增多。（13）主要涉及以下四類糾紛案件：第一類是公司設立糾紛。公司設立過程中，經常發生因發起人出資不實引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等等。

第二類是股權轉讓糾紛。一般涉及股東與股東之間，股東與公司之間，股東與公司以外第三人之間發生的復雜的民事關系。這方面的糾紛主要有：因轉讓的股權存在著瑕疵引發的糾紛；因掛名股東、隱名股東、顯名股東轉讓股份引發的糾紛；因干股或空股、技術股等轉讓股份引發的糾紛；關于股東資格的確認標準等。第三類是股東權益訴訟。主要有：股東請求檢查公司賬簿糾紛，股東表決權糾紛，股票優先購買權糾紛，請求分配股利糾紛，請求召開股東大會、董事會糾紛，請求公司對轉讓的股份予以登記糾紛，請求解散公司進行清算糾紛，不實信息買賣股票的損害賠償糾紛等。 第四類是否認公司法人人格訴訟。如集團公司內部母子公司相互控制，相互投資引起的人格混同，母公司對子公司采取不當控制，子公司歷來作為母公司的組成部分存在，母子公司之間存在不正當的商業條款，擅自轉移利潤或風險逃避債務等情形，法律關系異常復雜，相應的規定亦應當明確。

有權利就應當有救濟。由于對上述四類案件缺乏明確的法律標準，審判機關在立案、審理等環節無法可依，面對當事人的訴求，進退維谷。司法實踐的窘境急需公司立法做出積極回應。

（三） 執法的窘境

移植法律至少有三個變數：移植的法律是否適應移入國的實踐；移植的法律本身在發生變化；移入國的實踐也在變化之中。據此結合公司立法現狀推之，我國現行法的一些條文不符現實情況，無法執行。與之相對，經濟生活中的許多事件又與法無據。造成了，行政部門執法不嚴的情況時有發生。更有甚者，行政部門頒行眾多規范公司組織和行為的規則，其內容超越上位法律，出現行政機關“造法”的反常情況。比如，關于發起人人數的問題，公司法第75條規定，股份公司應當有5個以上發起人，但對發起人的上限數量沒有規定，以致于在實踐中，常被一些人鉆空子，出現了發起人多達數千人的情況，公司在發起設立時形成變相的公開募集，變相非法集資。如不對此加以限制，將會產生不利的后果。通過制定法規或規章予以規范，則會發生下位法規規章效力越位的情況。

（四） 守法的窘境

守法不僅指公司法相關主體依法行事，更包括利益相關方依法維護和獲取利益。公司法的一些原則性規定由于缺少具體內容，而使守法者陷入窘境。現行公司法中對公司的轉投資行為做出了較為嚴格的限制，但是在實踐中，不少公司為分散風險、支配更多經濟資源或拓展業務領域，迫切需要設立控股子公司或參股其他企業。過度限制轉投資行為，會使很多公司喪失市場機會，不利于企業的經營轉型和跨地區、跨行業的戰略重組。公司法還對股票回購及高管人員任職期間股票轉讓的限制性規定，不利于提高高管人員的積極性，影響了公司激勵機制的建立。公司法關于股票發行條件在時間和盈利方面的要求標準過高，不利于高新技術企業便利融資，影響資源的配置效率。再譬如公司法104條規定，持有公司股份百分之十以上的股東可以請求召開臨時股東大會。這是公司法賦予少數股東的臨時股東大會召集請求權。但是，缺少這一請求權的具體內容，如持有股份多長時間才有資格請求，采用何種請求方式方為正當，提出請求而不被采納如何救濟等等。因此，一旦少數股東請求召開臨時股東大會遇到困難，就很難得到妥善解。又如股份轉讓制度，為了維護證券交易市場的秩序，強調股份轉讓必須在依法設立的證券交易場所進行交易。這一設計的用意是良好的，但無記名股份在哪里交易卻沒有明確。再以監事會為例，它作為法定的監督機關，公司法雖規定了它擁有財務監督、合法性監督和妥當性監督的職權，但缺少實現其監督職能的充分條件。（14）實踐中其監督手段、監督無效補救等均系空缺。

四、以公司法改革推動社會轉型進程

（一）改革公司法以推動社會轉型

任何一種經濟體制都具有一種特定的游戲規則 ，而現代市場經濟體制的根本游戲規則就是法治。法治是建立現代市場經濟體制的制度基礎，與現代市場經濟體制有極為密切的關聯，對經濟發展和經濟效率起促進作用。法治是從兩個方面來為市場經濟提供制度保障的：第一個作用是約束政府，約束的是政府對經濟活動的任意干預；第二個作用是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。（15）這通常要靠政府在不直接干預經濟的前提下以經濟交易中第三方的角色來操作，起到其支持和增進市場的作用。如果沒有法治的這兩個經濟作用為制度保障，產權從根本上說是不安全的，企業不可能真正獨立自主，市場不可能形成競爭環境并高效率運作，經濟的發展也不會是可持續的。近年來，法律和法治對經濟發展和經濟轉軌的影響是法學家關注的重要課題，同時也正在成為國外主流經濟學，特別是新制度經濟學的研究前沿。過去，制度經濟學往往流于泛泛地論述法律和法治對經濟的影響。這些年來，無論在理論分析還是在經驗實證方面研究都有很大突破。在理論方面，經濟學家運用博弈論、合同論、信息經濟學等分析工具對法律和法治對經濟發展的作用做了比較準確的并與主流經濟學接軌的分析。在經驗證據方面，經濟學家也已經具體地定量研究不同法律體系、不同類型的公司法、證券法和對金融及其它市場的規制（regulation），對公司融資、公司治理結構、證券市場發展、中小企業發展以及整體經濟增長的影響。理論分析和經驗證據的結果大都表明法治和適當的規制有利于經濟的健康發展，相反情況下，缺乏法治和“過度規制”（excessive regulation） 往往是窒息經濟活力和妨礙市場發育的重要原因。這些最新研究取得了兩大進展：一是理論分析和經驗證據都具體化了，超出了泛泛論述的舊的研究方式。法治為何有作用以及不同法律規定為何產生不同結果，既取決于政府和經濟人的自身利益和既得利益集團的影響，也受制于文化、歷史等諸方面的因素。而其中的因果關系可以用主流經濟學中的工具來分析，由此產生的理論也可以用系統的數據通過計量經濟學的方法來檢驗。二是發現許多過去研究的某些制度因素背后還有更深層次的法治和法律因素。比如在轉軌經濟中，產權的不安全性往往比資本市場的缺陷對企業發展的阻礙更大。又比如在沒有法治的保障條件下，市場很難長期持久地保持自由開放。通過對我國公司法弊端的改革，確立公司法治，規范經濟人的行為，約束政府行為，確保產權安全，使公司企業真正獨立自主地運營，形成有序高效的競爭環境，對經濟轉軌和社會進步產生積極影響。

（二）公司法改革應處理好的幾個關系

社會轉型背景下的中國公司法改革，必須考慮經濟、政治、社會、文化變遷的特定現實。以下幾重關系應妥善處理：

1、公司法變革與“內生性法律”的關系

比較制度分析是近年來經濟學領域研究的一個新動向，主要比較近現代東西方社會市場秩序及其內在制度規則的差異及其形成的原因。近期有學者在比較制度分析的框架下，提出了一個新的研究方法——“內生性法律理論”，也就是說法律制度“并非是不變的、外生性的要素，它以市場參與者自我約束性的博弈均衡形式內生地生成，并對上述均衡與行為模式加以強化、鞏固”。（16）從內生性法律理論來看，通過修改法律制度去強制性地改變各類主體行為的做法不會有多少效果。重要的反倒是應該要看清在市場行為模式沒有受到制約的情況下存在的、自我約束性最優均衡是否已經形成，既對現存法律制度是否阻礙了市場最優反應作出判斷。這是因為，均衡作為市場自身的最優行為模式，與法律制度之間經常會發生背離，對這種背離的判斷是最關鍵的。強行地改變法律制度，以此改變人們的行為模式，其結果將是“強扭的瓜不甜”。這一分析為我們思考公司法律制度與經濟體系的關系提供了新的視角。其重要意義在于，不是按照行政的意志，而是按照市場和企業的意愿來推進公司法改革。與之相聯的是公司法上的強制與自治、企業中心與社會中心關系的處理。

2、法律移植、“路徑依賴”與綜合變量的關系

“路徑依賴”是一個制度經濟學家使用頻率很高的概念，指人們一旦選擇了某個制度，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一制度不斷“自我強化，讓你輕易走不出去”。 制度的重要性固然不容置疑，但我們必須正視這一點——制度只不過是決定經濟發展的函數中的主要變量之一，而不是變量的全部。法律移植是我國社會轉型時期法制建設的重要手段。進行法律移植時既要考慮制度的適應性、已有制度的慣性，還要看看影響法律改革的其他因素。與此相聯的是制度之間的互補性，公司制度是一系列制度的有機整體，并非僅指公司法典。公司法改革對功能相近和功能互補的制度應在更寬泛的邊界內調整和充實。所以在公司法改革過程中，關鍵的問題在于：第一，怎樣制定出“良好的”法律以及發展必要的制度和規范來維護這些法律？第二，法律是否應該都是強制性的。政府在法律實施、調查和維護法律的確定性方面或許有自己的優勢，然而，政府的強制干預常常較慢，易出錯誤，而且受制于公共選擇的壓力。（17）讓公司享有在法律制度范圍內選擇的自由與建立良好的法律制度之間關系密切。同時持續的競爭壓力——不管是通過產品、金融還是通過監管競爭而產生的——至少提供了一種與更具強制性的監管建議同樣有意義的政策方法。一個有借鑒意義的事件是，日本2003年4月通過新的公司法，允許公司選擇使用兩種而非單一的公司管理體系：第一個選擇類似于美國模式，這些公司必須成立主要由外部人士組成的一些委員會，由這些委員會任命CEO，監督會計政策，確定和調整薪酬等等。另一個選擇是經過修正的傳統日本模式。成立審計委員會監督財務問題和董事會，后者必須包括很大比重的外部董事。這體現了一種新的公司治理模式，這說明日本走向了多樣化的公司管理體系。（18）在公司治理的結構方面，很多公司的所有權并不是集中的，而是分布在中小股東手里，主銀行在公司治理中的作用下降了。在過去的十年里，銀行影響力的下降給日本的公司治理帶來了某種真空，目前法律正在調整以適應這種狀況，通過在公司治理中加大外部人的影響力度來提高治理的透明度和效率。

3、效率、自由與公平

效率既是經濟學研究的一個中心問題，也應當是中國法律改革的主要目標。它的價值不僅僅因為它為我們認識和評價法律提供了新的觀念、新的視角，更重要的是它使法律成為一種活生生的社會工程，把法律和當代社會發展所面臨的某些最基本方面聯系在一起，并提供了一把新的打開法律社會工程之門的鑰匙。

根據微觀經濟學理論，最佳效率是邊際成本與邊際效益處在相等的均衡點上。所以，效率目標的實現不能一味追求節省法律改革成本，導致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，導致成本浪費。在經濟學的規范研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即以效率為標準來研究在一定社會制度中法律的制定和實施問題。在一些經濟學家看來，為權利而斗爭說到底還是利益驅動的結果。傳統法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統法律概念。從具體的效率標準來看，法律經濟學在研究中所運用的經濟效率標準，主要的并不是“帕累托最優”，而是“卡爾多—希克斯”意義上的效率標準（Kaldor－Hicks efficiency）。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（并不要求必須實際補償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么，這種資源配置就是有效率的。

自由、公平也是法學和經濟學的重要范疇。傳統法學和傳統經濟學關于自由問題的文獻浩如煙海。從市場經濟、法治與政府關系的角度觀察，自由、公平則會有新的涵義。在現代市場經濟下，雖然現貨交易和人格化交易仍然在相當的范圍內進行，“非人格化交易”（impersonal transaction）成為重要的交易方式。在這種交易中買賣雙方不一定熟悉對方，甚至都不認識對方。因此僅靠雙方信任而完成交易往往是行不通的。這就需要第三方（通常是政府）來公平地執行合同。同時，雖然政治與經濟仍然密切相關，政府與經濟人的關系發生了重大變化，使得政治與經濟的關系變成了“保持距離型”（arm‘s length type）。（19）現代市場經濟體制不同于傳統市場經濟體制的制度基礎最根本的一條就是法治。這里法治的含義超出經濟范疇，其本身也有獨立的平等、正義和公正等價值標準。法治在市場經濟條件下有兩個作用：一是約束政府，即約束政府對經濟活動的任意干預；二是約束經濟人行為，其中包括產權界定和保護，合同和法律的執行，公平裁判，維護市場競爭。這通常要靠政府在不直接干預經濟的情況下以經濟交易中第三方的角色來操作。如果說法治的第一個作用往往意味著放松規制（deregulation）的話，那么其第二個作用往往意味著引入某些規制，其目的既是在確保效率的基礎上實現公正。正是通過法治的這兩個經濟作用，現代經濟在制度上確定了政府與經濟人（企業或個人）之間的保持距離型關系。這是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。法治的第一和第二個作用之間有著有機的聯系。法治的第二個作用是以第一個作用為前提的。也就是說，只有當政府行為受到約束而與經濟保持一定距離時，政府才可能成為不偏向的第三方來支持和增進市場的有效運作。有些人反對政府的干預作用，并不是因為他們就相信自由放任的市場是完美的，而是因為他們認為在當法治的第一個作用不能保障時（即當政府不受約束時），政府干預市場時難免濫用權力，結果反而降低市場運作的效率。顯然，政府規制市場需要受到法律約束（比如政府不可以隨意定義什么是不正當競爭，也不可以隨意指令什么經濟活動需要被政府管制），以防止過度規制。然而，法治的第一個作用（即約束政府）和第二個作用（即約束經濟人）又不是一個簡單的關系。事實上，這兩者之間常會存在矛盾：一方面，賦予政府過大的權力去約束經濟人往往導致政府濫用其權力；另一方面，過度約束政府又可能會削弱其支持和增進市場的積極作用。

在公司法改革的討論中，降低公司準入、變更和運營成本，提高公司設立和運營效率，已有共識。但在公司自由和社會公正問題上存在一些過于絕對的傾向。依前面所做的分析，現代市場經濟在制度上確定了政府與企業或個人之間的保持距離型關系，是現代經濟發展有活力、有創新，而又可持續的制度基礎。絕對的自由和絕對的公正都是政府與公司的距離太遠和太近的結果，所謂公司自治過度和政府過分強制，其失衡勢必造成公司運營乃至市場效率低下。

（三）公司法改革的原則

1、 漸進原則

轉軌社會的經濟、政治、社會文化特征，不確定因素太多。漸進式改革，也使得法律改革不可能采取突變式的做法。有學者認為公司法修改可以有三種選擇。（20）所謂大規模的公司法修改，應是在總結我國經驗和廣泛借鑒國外經驗的基礎上，改造現行法的結構，對條款進行徹底修改。所謂中型規模的公司法修改，應是在總結經驗和比較廣泛地借鑒國外經驗的基礎上，在不徹底改造現行法的結構的情況下，就公司法既有缺陷和不適應市場經濟發展之處，對公司法條款作較大修改。這種模式的典型，是“專利法”的修改。所謂小規模公司法的修改，指僅修改公司法的某些個別條款。如1999年對公司法的修改，就屬于公司法的小修。從現行公司法的現狀和市場經濟發展、公司運營的要求而言，小規模修改公司法不能滿足要求，不可取。大規模的公司法修改，無疑最能滿足市場經濟發展和公司運營的要求，但耗時太長。因此，現今僅可采取中規模修改公司法的模式。

2、釋放公司自治能量，鼓勵適度自由競爭的原則

現代公司法的重要特色是公司自治與股東自治的保障，開拓民商事主體的意思自治空間。公司法改革必須滿足公司發展的需求，實際上也是滿足國家經濟發展的需求。適應公司發展需要和公司競爭的需求。政府的適度介入，減少公司進入市場的限制、降低投資門檻，造就在資本流動的優勢環境。

3、走向一個更大的任意性規范體系

從立法技術上考慮，賦予企業更大的自由權利，在公司法律規范中就要尊重當事人充分的意思自治，建立一個更大的任意性規范體系。（21）法律法規沒有強制性規定的，公司章程中規定，只要沒有違反法律和行政法規強制性規定的，均應視為有效。公司法中究竟哪些是強制性規范，哪些是任意性規范？處理這個問題首先應區別上市公司與非上市公司，上市公司應有更多的強制性規范。其次要區別股份公司與有限公司，有限公司應當有更多的任意性規范。例如在公司治理結構問題上，在公司意思機關的設立及權限、法定代表人、表決程序中涉及章程修改、少數股東利益保護等方面應是強制性規范，在這個基礎上，其他方面應當允許在章程中作出具有各自公司特點的規定。

4、以資本真實為靈魂

對于做為市場經濟主體的公司來說，市場經濟的行為從法律上概括有兩大行為：投資行為和交易行為。（22）公司法是投資行為的法律規定，合同法是交易行為的法律規定。公司本身是作為資本性質的，只以資本作為信用，以資本的多少和公司資產的多少來承擔責任，所以公司法的靈魂是資本真實。只有資本真實，才談得上公司治理、中小股東的保護等問題，所以，不論從民事責任還是刑事責任的角度，公司法應明確出資者的責任，規制虛假出資和抽逃資本行為，完善公司資本制度方面的相應規定。

注釋：

（1）馬克思：《資本論》第一卷，人民出版社1975年版，第99頁。

（2）桂世鏞張卓元：“我國市場取向改革的實踐與理論創新”，《人民日報》2003年10月22日第16版。

（3）江平：“轉型期的中國法治”，2003年12月20日在《經濟觀察報》2003年“觀察家年會”上的演講。

（4）劉世軍：“社會轉型期的中國政治體制改革”，《上海社會科學學術季刊》2000年第1期。

（5）樊綱：《駕馭脆弱的世界》（盛洪主編中國著名經濟學家演講系列），鄭州大學出版社2004年版，第32頁。

（6）朱蘇力：“經濟學帝國主義？”，為光主編、上海人民出版社1996年出版的《中國制度變遷的案例研究》（第1集）所寫的書評。

（7）同（6）。

（8）錢穎一：2003年7月11日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（9）理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》（中文版譯者序言），中國大百科全書出版社，1997年中文版。

（10）史晉川：“法律經濟學述評”，《經濟社會體制比較研究》2003年第2期。

（11）葉林：“關于我國公司法的基本評價和修改建議”，《證券法律評論》2003年卷，法律出版社2003年版，第331頁。

（12）馮果：“變更時代的公司立法??以臺灣公司法修改為中心考察”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（13）詩桐，“最高人民法院啟動公司法司法解釋起草工作”，《法制日報》2003年2月19日。

（14）王保樹：“經濟體制轉變中的公司法面臨的轉變??公司法修改中值得注意的幾個問題”，清華大學商法研究中心2002年3月《全球競爭體制下的公司法改革論文集》。

（15）錢穎一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期。

（16）鶴光太郎“用”內生性法律理論“研究法律制度與經濟體系”，吳敬璉主編《比較》第8期，第126頁。

（17）斯蒂芬。崔：“法律、金融和路徑依賴：發展強大的證券市場”，吳敬璉主編《比較》第8期，第159頁。

（18）清木昌彥：2003年8月29日在中信出版社《比較》論壇上的演講。

（19）錢潁一：“市場與法治”，《經濟社會體制比較》2000年第3期；錢潁一：“政府與法治”吳敬璉主編《比較》第5期，第9頁。