法律訴訟論文大全11篇

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篇（1）

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進(jìn)而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進(jìn)行審查核實的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護(hù)，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張該行為無效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責(zé)問事項規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。

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篇（2）

關(guān)鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設(shè)計

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據(jù)，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發(fā)展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構(gòu)建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認(rèn)小額訴訟最為發(fā)達(dá)的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標(biāo)的金額在1200馬克以下的財產(chǎn)權(quán)及非財產(chǎn)權(quán)案件，自動根據(jù)原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序?qū)徖恚鵁o需當(dāng)事人進(jìn)行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國內(nèi)學(xué)者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內(nèi)國外關(guān)于小額訴訟概念的定位均是以案件標(biāo)的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標(biāo)的額較小且所適用的案件類型特定。當(dāng)然除此之外，關(guān)鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現(xiàn)狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學(xué)界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結(jié)于對于其明確的法律定位有助于制定詳細(xì)的運行程序規(guī)則。關(guān)于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內(nèi)外以及理論界與實務(wù)界概括起來主要有兩種看法：一種認(rèn)為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質(zhì)是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規(guī)定范圍內(nèi)再縮短辦案時間，加快辦案節(jié)奏。另一種認(rèn)為是獨立式速裁程序，即通過設(shè)定嚴(yán)格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結(jié)。由于小額訴訟程序更為關(guān)注調(diào)解因素，其不乏被學(xué)界人士認(rèn)為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結(jié)合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認(rèn)為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據(jù)。

（三）小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

一項程序的產(chǎn)生必定孕育其萌芽的法理基礎(chǔ)，沒有了理論基礎(chǔ)的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標(biāo)，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設(shè)置其具體程序規(guī)則時難免會有強調(diào)效率優(yōu)先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當(dāng)事人的絕對性程序權(quán)利。綜合各國小額訴訟具體運行規(guī)則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規(guī)則的同時，還保障了當(dāng)事人最基本、最低限度的訴訟權(quán)利，如：權(quán)、程序選擇權(quán)、陳述與抗辯權(quán)、要求第三方在中立公正基礎(chǔ)上裁判的權(quán)利、對速裁判決提出異議的權(quán)利等等。小額速裁程序規(guī)則的設(shè)置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應(yīng)

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經(jīng)濟學(xué)的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進(jìn)行預(yù)測、權(quán)衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進(jìn)行預(yù)測權(quán)衡。訴訟成本與訴訟收益相適應(yīng)的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經(jīng)濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標(biāo)準(zhǔn)保證著實體公正的終級目標(biāo)。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序?qū)嵤┑姆梢罁?jù)

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進(jìn)行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎(chǔ)上建立速裁程序制度”之后，無論實務(wù)部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關(guān)注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規(guī)則的進(jìn)一步的出臺提供了法理基礎(chǔ)。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導(dǎo)意見》的方針指導(dǎo)下根據(jù)各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調(diào)效率的提高，

以致又發(fā)了司法實踐中的種種負(fù)面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣膶嵤┘?xì)則》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關(guān)事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據(jù)欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序?qū)嵤┑睦Ь臣霸蚍治?/p>

1.立法缺憾導(dǎo)致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導(dǎo)意見》的綱領(lǐng)性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內(nèi)部作調(diào)整，在現(xiàn)有的簡易程序基礎(chǔ)上，在不違背法律強制性規(guī)定和當(dāng)事人意愿的前提下實行進(jìn)一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認(rèn)規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應(yīng)訴、受理、送達(dá)能否更簡單？證據(jù)認(rèn)定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關(guān)規(guī)定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當(dāng)事人進(jìn)行了抽樣調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，80%以上的當(dāng)事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當(dāng)事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當(dāng)事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應(yīng)機制需要耗費人力、物力，當(dāng)前法官的工作壓力巨大，內(nèi)部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經(jīng)費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應(yīng)用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實踐中小額速裁快速結(jié)案的特點很容易為當(dāng)事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當(dāng)事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當(dāng)做向一般市民催討債務(wù)的工具，也不乏當(dāng)事人僅僅是因為極少的訴訟標(biāo)的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當(dāng)事人利用法院進(jìn)行虛假訴訟的工具，隨著當(dāng)事人訴訟技巧的提高，當(dāng)事人利用辦理調(diào)解轉(zhuǎn)移或逃避債務(wù)或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當(dāng)事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優(yōu)勢而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進(jìn)而將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚@也違背了小額訴訟程序的設(shè)計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設(shè)計

（一）完善相關(guān)立法，細(xì)化具體運作規(guī)則

新民訴法已經(jīng)從立法上確認(rèn)了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導(dǎo)意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關(guān)程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結(jié)合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導(dǎo)意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結(jié)合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產(chǎn)糾紛，并明確列舉了像涉及人身關(guān)系爭議、追加當(dāng)事人或者提起反訴的案件、財產(chǎn)權(quán)確權(quán)爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發(fā)展會不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結(jié)合會為小額訴訟程序的發(fā)展與進(jìn)步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權(quán)。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權(quán)使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當(dāng)事人程序選擇權(quán)加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當(dāng)事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當(dāng)事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當(dāng)事人如果認(rèn)為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務(wù)糾紛，除了法官認(rèn)為適用小額程序不適當(dāng)者外，不得由當(dāng)事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達(dá)程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據(jù)當(dāng)事人的共同申請并經(jīng)人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結(jié)合；不進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，如無特殊情況則無需進(jìn)行證據(jù)交換；簡化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進(jìn)而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結(jié)案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進(jìn)國家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴(yán)重程序違法的，當(dāng)事人仍享有國家提供的正規(guī)的救濟機制。司法實踐中有意見認(rèn)為當(dāng)事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內(nèi)向原審法院提出復(fù)議申請，經(jīng)審查復(fù)議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進(jìn)行審理；也有意見認(rèn)為當(dāng)事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當(dāng)事人再審申請后，依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應(yīng)該是一審終審的程序性限制。

（二）設(shè)置獨立法庭，加強各庭室間協(xié)調(diào)

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現(xiàn)實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進(jìn)行了統(tǒng)計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標(biāo)的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數(shù)量不足以單設(shè)法庭，同時貿(mào)然單設(shè)法庭，對類似案件和相關(guān)業(yè)務(wù)庭都會帶來不便。單設(shè)法庭是一個循序漸進(jìn)的過程，可以提前選配好作風(fēng)正派、業(yè)務(wù)能力強、調(diào)解水平高、熟悉當(dāng)?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序?qū)徖戆讣牡谝慌修k法官，先行先試，積累了一定經(jīng)驗之后，可在基層法院設(shè)置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發(fā)展，可以在財政經(jīng)費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設(shè)立專項經(jīng)費。

關(guān)于建構(gòu)之后的小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)室之間的協(xié)調(diào)問題，應(yīng)著眼于加強法官的職業(yè)道德和素質(zhì)培訓(xùn)，不論審理何種案件均應(yīng)恪守法官職業(yè)道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結(jié)案數(shù)等為標(biāo)準(zhǔn)直接評價法官工作成績，應(yīng)該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務(wù)能力等多層次量化標(biāo)準(zhǔn)，避免不同業(yè)務(wù)庭室人員之間產(chǎn)生矛盾，同時，必要時可以實行不同業(yè)務(wù)庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)庭室的交流。

（三）架構(gòu)配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務(wù)庭室決定是小額速裁案件進(jìn)展的瓶頸問題之一。筆者認(rèn)為立案庭室可以和業(yè)務(wù)庭室結(jié)合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務(wù)庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當(dāng)前小額速裁的優(yōu)勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內(nèi)容最后無法實現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當(dāng)簡化小額速裁案件的財產(chǎn)保全和申請執(zhí)行的程序，為財產(chǎn)保全申請人和執(zhí)行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權(quán)利人的申請當(dāng)日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施，對財產(chǎn)保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內(nèi)部對小額速裁案件的財產(chǎn)保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產(chǎn)保全和執(zhí)行工作的進(jìn)展情況。各個業(yè)務(wù)部門形成聯(lián)動機制，合力運作建構(gòu)完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權(quán)利人及時享受權(quán)利救濟具有十分重要的意義。我國應(yīng)在確立小額訴訟程序的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善相關(guān)的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟效益的最大化。

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篇（3）

第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。

案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規(guī)劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規(guī)劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規(guī)劃局給張某頒發(fā)的規(guī)劃許可證侵犯其合法權(quán)益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規(guī)劃許可證。法院對于李某是否享有訴權(quán)存在分岐：一種意見認(rèn)為，某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當(dāng)時并不知道該具體行政行為內(nèi)容，根據(jù)《若干規(guī)定》第四十二條，期限應(yīng)從知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算，由于涉及不動產(chǎn)，當(dāng)事人從作出具體行政行為之日起二十年內(nèi)向人民法院提訟，人民法院均應(yīng)受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規(guī)定的最長期限內(nèi)，其訴權(quán)應(yīng)受到保護(hù)。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第三十九條之規(guī)定，公民、法人和其他組織應(yīng)從知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規(guī)劃局頒發(fā)規(guī)劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權(quán)依法不予保護(hù)。這個案例提出的問題是：《若干規(guī)定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規(guī)定》第四十二條時，是否應(yīng)當(dāng)考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？

第二，行政機關(guān)作出具體行政行為不告知訴權(quán)和期限，適用《貫徹意見》或《若干規(guī)定》的期限時，應(yīng)否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時問題。

案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產(chǎn)權(quán)。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產(chǎn)證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產(chǎn)權(quán)人由趙某變?yōu)槠渥印?001年元月，趙某得知房產(chǎn)證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發(fā)父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產(chǎn)權(quán)，遂以某市國土房管局違法進(jìn)行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規(guī)定看，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知當(dāng)事人的訴權(quán)或者期限，致使當(dāng)事人逾期向人民法院的，其期限從當(dāng)事人實際知道訴權(quán)或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規(guī)定》第四十一條規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規(guī)定》，趙某剛好在法定期限內(nèi)。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規(guī)定》直接關(guān)系趙某的訴訟利益。有人認(rèn)為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規(guī)定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規(guī)定》的有關(guān)期限規(guī)定。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準(zhǔn)時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規(guī)定》。

第三，知道作出具體行政行為的內(nèi)容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益？

案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮(zhèn)政府征用作為建設(shè)用地。鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發(fā)現(xiàn)龍頭村一、二組的補償標(biāo)準(zhǔn)偏低，認(rèn)為鎮(zhèn)政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)重府函(1998)2號文進(jìn)行補償安置，卻故意依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮(zhèn)政府依據(jù)忠府征(1996)54號文進(jìn)行補償安置的行政行為，并責(zé)令鎮(zhèn)政府按新的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償安置。一審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權(quán)和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認(rèn)為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。

行政訴訟期限的法理分析

行政訴訟期限作為一種法律制度，其設(shè)立要受訴訟本身內(nèi)在的規(guī)律性所制約，必須適應(yīng)訴訟規(guī)律，為訴訟服務(wù)，不是立法者可以憑空恣意而為的。當(dāng)然，期限還應(yīng)體現(xiàn)主流社會的價值取向，合乎大多數(shù)人對公平與正義的理解，而不能成為少數(shù)精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準(zhǔn)確把握設(shè)立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規(guī)定時，做到把握規(guī)律性、體現(xiàn)時代性、富有創(chuàng)造性。具體說來，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個關(guān)系：

篇（4）

(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當(dāng)事人主義訴訟模式相對應(yīng)的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決。”

二、民事訴訟模式的成因

關(guān)于當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當(dāng)事人進(jìn)行主義和法官職權(quán)進(jìn)行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，其影響因素包括以下幾個方面。

第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀(jì)查士丁尼統(tǒng)治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸復(fù)興，到資產(chǎn)階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權(quán)宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權(quán)力機關(guān)率先完善起來，為法官職權(quán)進(jìn)行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當(dāng)立法者自己在處于當(dāng)下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當(dāng)事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。

第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團(tuán)成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當(dāng)事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人的對抗都體現(xiàn)為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當(dāng)事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關(guān)通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨立決定和進(jìn)行調(diào)查取證并將其認(rèn)為真實合法有效的證據(jù)用于裁判;同時，法官的釋明權(quán)力也能夠進(jìn)一步提高訴訟效率，盡早實現(xiàn)定紛止?fàn)帯Ａ硪环矫妫?dāng)事人雙方的對抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請律師等方面，當(dāng)事人付出的司法成本也相對比較低。

第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個社會對法律及法律職業(yè)長期形成的認(rèn)識和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個方面。英美法系以事實出發(fā)型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務(wù)能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風(fēng)險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當(dāng)事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長期的審判經(jīng)驗進(jìn)行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經(jīng)驗的社會精英來擔(dān)任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點，法官首先根據(jù)成文法條文預(yù)見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實，最終呈現(xiàn)一個由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當(dāng)事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進(jìn)行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當(dāng)事人和律師才能進(jìn)行補充發(fā)問。律師通常采用比例收費制，導(dǎo)致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。

三、結(jié)語

篇（5）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟和保護(hù)的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險，需要證明的只有相關(guān)的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權(quán)，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財產(chǎn)性責(zé)任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識的強化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應(yīng)賠付至獨立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當(dāng)時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟供養(yǎng)，造成經(jīng)濟困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應(yīng)至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇（6）

一、國有資產(chǎn)公益訴訟的含義

我國的國有資產(chǎn)是國家的公有財產(chǎn)，屬于全體人民所有，受到法律保護(hù)。在當(dāng)前的情況下，形形的導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，手段不斷翻新，且有愈演愈烈之勢，致使國家的經(jīng)濟利益蒙受重大損失。為了扭轉(zhuǎn)這種局面，必須建立以保護(hù)國家和社會公共利益為目的的國有資產(chǎn)公益訴訟制度。

國有資產(chǎn)公益訴訟之構(gòu)建首先要以國有資產(chǎn)流失的認(rèn)定為前提。一般認(rèn)為，國有資產(chǎn)流失是指國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占有者、出資者、管理者，出于主觀故意或由于過失，違反法律、法規(guī)及國家有關(guān)國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督、經(jīng)營的規(guī)定，造成國有資產(chǎn)流失，或者使國有資產(chǎn)處于流失危險的行為。認(rèn)定國有資產(chǎn)流失的條件如下：(1)造成國有資產(chǎn)流失的違法主體必須是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者、占用者、出資者或管理者；(2)違法主體必須對違法行為的發(fā)生具有主觀故意或過失，即具有過錯；(3)必須是違反法律、行政法規(guī)和規(guī)章的行為；(4)必須有國有資產(chǎn)流失的結(jié)果發(fā)生，或是如果不加制止必然產(chǎn)生國有資產(chǎn)流失的后果。

國有資產(chǎn)公益訴訟是公益訴訟在國有資產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域的具體應(yīng)用和擴展，對其含義應(yīng)從以下幾個方面來理解。

第一，國有資產(chǎn)公益訴訟的主管機關(guān)是人民法院。國有資產(chǎn)公益訴訟的基本特點在于，由國家審判機關(guān)依法處理這類違法行為，它本質(zhì)上是一種司法行為，這同目前我國處理大量經(jīng)濟違法行為屬于行政機關(guān)的專屬職能有根本區(qū)別。在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中，審判機關(guān)居于主導(dǎo)地位，它是案件的受理者、裁判者和指揮者。國家行政機關(guān)如在國有資產(chǎn)公益訴訟活動中出現(xiàn)，則處于當(dāng)事人的地位，根據(jù)具體情況的差異，既可以作原告，也可以作被告。

第二，國有資產(chǎn)公益訴訟的原告和被告具有特殊性。被告可以是違反國家法律、侵犯國家經(jīng)濟利益、擾亂社會經(jīng)濟秩序的任何組織和個人。原告也可以是任何組織和個人，任何組織和個人都可以根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，代表國家，以自己的名義或以國家的名義提起訴訟，請求人民法院依照國有資產(chǎn)公益訴訟程序保護(hù)國家的經(jīng)濟利益及社會經(jīng)濟秩序。

第三，國有資產(chǎn)公益訴訟的客體是被訴的違法行為。國有資產(chǎn)公益訴訟是由任何組織和個人認(rèn)為其他組織和個人的行為侵犯國家經(jīng)濟利益或社會經(jīng)濟秩序，依法向人民法院提起的訴訟。因此，此類活動的關(guān)鍵，就是人民法院對于被訴的違法行為是否屬實進(jìn)行審查。經(jīng)過審理，人民法院對于查證屬實的違法行為依法作出判決。

二、國外國有資產(chǎn)公益訴訟制度的啟示

(一)大陸法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟

以德國為例，存在多種形式的公益訴訟。團(tuán)體訴訟是指具有共同利益的眾多法律主體將提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會團(tuán)體，由該社團(tuán)提起符合其章程和設(shè)立目的的訴訟的一種訴訟形式。德國的團(tuán)體訴訟是“通過特別的經(jīng)濟立法賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織訴權(quán)的方式而形成的”。另外。德國憲法中還規(guī)定有民眾訴訟，它是指公民因憲法賦予的基本權(quán)利或其他權(quán)利受到某種法律的侵害時，向提起訴訟要求宣布該法律違憲的一種訴訟制度。任何公民，只要認(rèn)為某項法律侵犯了憲法保護(hù)的權(quán)利，無論侵權(quán)案件是否發(fā)生，也無論是否涉及本人利益，都能提起訴訟。 德國的違憲案件所涉及的大多是針對社會公眾普遍利益的訴訟，從某種意義上可以理解為公益訴訟。雖然沒有專門對國有資產(chǎn)的保護(hù)做出規(guī)定，但是可見國有資產(chǎn)公益訴訟是融合在各種不同的訴訟形式之中的，主要表現(xiàn)為團(tuán)體訴訟和憲法訴訟，因為導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的行為必然損害德國憲法賦予公民的基本權(quán)利，這與本文所論及的問題已經(jīng)非常接近了。

(二)英美法系國家的國有資產(chǎn)公益訴訟

以美國為例，美國法律原來并未賦予普通公民國有資產(chǎn)公益訴權(quán)，因為原來美國遵循的是“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，即只有當(dāng)事人能積極證明其法律權(quán)利受到侵害時，他才有起訴資格，否則，即使行政機關(guān)或其他組織及個人的行為遭受重大損害，當(dāng)事人的原告資格也不被承認(rèn)。但到了現(xiàn)代，隨著公共利益受侵害的問題日益突出，“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”逐步讓位于“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”。這實際上意味著因違法行為遭受間接損害的相對人甚至利益受影響的任何人，均具有原告的資格。

美國雖然沒有在法律上明確規(guī)定國有資產(chǎn)公益訴訟，而且對原告起訴的資格作出了諸多限制，但是我們不能否認(rèn)在美國同樣可以運用公益訴訟的手段遏止國有資產(chǎn)流失。而且從英美法系國家特定的法律背景和文化特征來考察，案例是這些國家的主要法律淵源，也是審判案件的重要依據(jù)，所以美國和大陸法系國家不同，它沒有在法律中明確規(guī)定某項制度的存在與否，而更強調(diào)法律保護(hù)客觀的公共利益的及時性和適用性。只要利益受到損害，司法便予以救濟，司法力量就及時介入，而不受傳統(tǒng)法學(xué)理論的束縛。

和其他國家相比，我國的國有資產(chǎn)流失面臨日益嚴(yán)峻的形勢，更具有通過公益訴訟的方式保護(hù)國有資產(chǎn)的緊迫性和必然性。筆者認(rèn)為，在借鑒和吸收各國成功先例和先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)建立符合自身國情的國有資產(chǎn)公益訴訟制度，以盡快扭轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)大量流失的局面。

三、創(chuàng)建我國國有資產(chǎn)公益訴訟制度的設(shè)想

篇（7）

關(guān)鍵詞:當(dāng)事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟

權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當(dāng)事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學(xué),盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應(yīng)有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達(dá),宣告、確定、保護(hù),尤其是救濟當(dāng)事人的訴訟權(quán)利將會成為學(xué)界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。

一、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念

依據(jù)權(quán)利保護(hù)方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟,即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任或追究其刑事責(zé)任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內(nèi)容,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的,是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進(jìn)程中,當(dāng)事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進(jìn)行的救濟。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當(dāng)事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當(dāng)事人侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進(jìn)行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。

二、當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件

(一)存在完整的程序性法律規(guī)范

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在,既是當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學(xué)的視角分析,法律在實在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細(xì)胞,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位,也是指導(dǎo)人們作為或者不作為的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導(dǎo)引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應(yīng)的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認(rèn)某種行為是合法、有效的,并加以保護(hù)。二是否定性法律后果,即法律上認(rèn)為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認(rèn)行為無效、追究法律責(zé)任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當(dāng)事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導(dǎo)致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。

(二)當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險

當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi),該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當(dāng)事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么,我們應(yīng)當(dāng)如何解讀這一先決條件呢?

司法者侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當(dāng)事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為。

上述當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學(xué)而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準(zhǔn)備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。

三、中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

(一)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察

1.民事訴訟法及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當(dāng)事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利。現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴(yán)重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應(yīng)有的規(guī)范意義。

2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定

我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責(zé)任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔(dān)責(zé)任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任,而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

(二)中國當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有是以救濟當(dāng)事人訴訟權(quán)利為指導(dǎo)思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn),并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認(rèn)的合法權(quán)利受到侵害,則應(yīng)予救濟”的精神。這種立法指導(dǎo)思想和價值選擇的偏頗,就直接導(dǎo)致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時,即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟,卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施,卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:

1.什么是侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為?2.當(dāng)事人享有的受憲法保護(hù)的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時應(yīng)否予以救濟?3.如果對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利予以救濟,應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些救濟性措施和進(jìn)行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對當(dāng)事人予以補償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應(yīng)當(dāng)由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟申請?6.如果對侵權(quán)行為是否存在進(jìn)行專門的裁判,應(yīng)由何方承擔(dān)證明責(zé)任,是否需要倒置?7.當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?

四、建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度的設(shè)想

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,針對我國司法實踐中當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟的現(xiàn)實,筆者認(rèn)為要建立當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導(dǎo)思想,確立正確的價值取向,切實以保護(hù)和救濟當(dāng)事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。

(一)針對侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果

為了制裁侵犯當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人予以法律救濟,民訴法及其他相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容:賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。

1.賠償當(dāng)事人因被侵權(quán)所受到的損失

(1)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實和因果關(guān)系。(2)法官職務(wù)行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責(zé)任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴(yán)重后果,仍應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的主體。法官是國家的特殊公務(wù)人員,國家公務(wù)員的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?筆者認(rèn)為,當(dāng)國家替代司法者承擔(dān)民事司法賠償責(zé)任后,應(yīng)當(dāng)有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴(yán)重違反司法程序及拒絕裁判給當(dāng)事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責(zé)任。根據(jù)當(dāng)時的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經(jīng)人民法院糾錯改判后,通過對方當(dāng)事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責(zé)任的原因。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的立法設(shè)置。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔(dān)該責(zé)任,司法者承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任表明其侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。從司法者民事侵權(quán)賠償責(zé)任的實質(zhì)看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責(zé)任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責(zé)任納入其調(diào)整范圍。

2.宣告侵權(quán)行為無效

要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償損失的責(zé)任,必須以侵害當(dāng)事人的實體權(quán)利并且給當(dāng)事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當(dāng)事人的實體權(quán)利,僅僅侵犯了當(dāng)事人的程序性權(quán)利,就不能要求侵權(quán)者承擔(dān)賠償責(zé)任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補侵權(quán)賠償責(zé)任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當(dāng)事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利最主要的救濟。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。

(1)對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標(biāo)準(zhǔn)。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導(dǎo)致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標(biāo)準(zhǔn)有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。我國立法應(yīng)依此標(biāo)準(zhǔn)和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會自動失效的,只有當(dāng)有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當(dāng)事人和法院,但何時由雙方當(dāng)事人為保護(hù)自身利益而提出,何時由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當(dāng)事人提出；因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標(biāo)準(zhǔn):一是因形式缺陷而導(dǎo)致無效的事由應(yīng)盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當(dāng)事人已放棄無效的主張；二是因違反實質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當(dāng)事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。

(2)對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當(dāng)事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎(chǔ)。宣告裁判無效雖然是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現(xiàn)此意圖,我國法律應(yīng)作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應(yīng)修訂現(xiàn)行法只允許當(dāng)事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當(dāng)事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學(xué)和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。

(二)具體規(guī)定對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利實施法律救濟的程序

在立法中對侵犯當(dāng)事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當(dāng)事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當(dāng)事人程序性權(quán)利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟方法,或者說轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人實際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當(dāng)事人訴訟權(quán)利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構(gòu)。程序性建構(gòu)的實質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設(shè)計之。筆者認(rèn)為對當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利進(jìn)行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設(shè)置；正當(dāng)過程；證據(jù)與舉證責(zé)任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。

1.程序性申請

從程序設(shè)計的角度看,程序性申請應(yīng)解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認(rèn)為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當(dāng)事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設(shè)置,它規(guī)定:“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請書”；同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權(quán)一旦行使,就應(yīng)產(chǎn)生法律程序?qū)用娴男?yīng)。這種效應(yīng)是[2]:原來進(jìn)行的實體性裁判活動應(yīng)當(dāng)暫時中止,案件進(jìn)入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)；司法裁判者受理該項申請,并進(jìn)入專門的司法聽證程序；裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。

2.程序的裁判者

法官永遠(yuǎn)是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[4]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關(guān)的人不應(yīng)該是法官；二是結(jié)果中不應(yīng)含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應(yīng)支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應(yīng)的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當(dāng)事人或與自己有利益關(guān)系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。

3.對立面的設(shè)置

對立面是指存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復(fù)數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設(shè)置,當(dāng)事人訴訟權(quán)利救濟程序也應(yīng)當(dāng)有對立面的設(shè)置。從訴訟法理和社會基礎(chǔ)看,在當(dāng)事人程序性權(quán)利救濟程序中設(shè)置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個具有不同利益關(guān)系的主體。(2)秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復(fù)和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當(dāng)事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅(qū)使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。

4.正當(dāng)過程

程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當(dāng)過程就沒有正當(dāng)程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團(tuán)體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準(zhǔn)則也是正當(dāng)過程不可缺少的內(nèi)容。最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此最低標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟的正當(dāng)過程的判定與實現(xiàn)應(yīng)考慮以下因素:(1)人民法院在對當(dāng)事人提出的程序性申請進(jìn)行裁決時,當(dāng)事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當(dāng)事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當(dāng)過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會導(dǎo)致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展。

5.證據(jù)與舉證責(zé)任

證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當(dāng)事人的舉證責(zé)任的分擔(dān)和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當(dāng)性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務(wù)機關(guān)的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴(yán)格的過錯推定責(zé)任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。另外,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認(rèn)證才能作為證據(jù)使用。

6.程序性裁決

依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當(dāng)事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應(yīng)以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴(yán)格要求法官給出充分的判決理由。

7.程序性裁決的再救濟

程序性裁決不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人如果對程序性裁決不服,程序應(yīng)設(shè)置允許當(dāng)事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當(dāng)事人為權(quán)利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復(fù)審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應(yīng)當(dāng)符合以下要求:(1)該復(fù)審程序的啟動必須以當(dāng)事人的自愿為前提。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認(rèn)定和實體法律適用問題進(jìn)行復(fù)審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔(dān)繼續(xù)審查的責(zé)任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復(fù)審法院應(yīng)當(dāng)作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當(dāng)事人的再救濟請求；在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。

參考文獻(xiàn)資料

[1]公丕祥.法理學(xué)[M].上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2002.346,334。

篇（8）

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》第二十二條共列有22種與公司有關(guān)的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規(guī)定可以訴訟的條文。上述案由的規(guī)定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經(jīng)營階段進(jìn)行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權(quán)人主張為主線進(jìn)行闡述。筆者認(rèn)為，在案由中如下糾紛可以債權(quán)人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責(zé)任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發(fā)起人責(zé)任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責(zé)任糾紛（第190條及相關(guān)司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權(quán)人可申請指定清算組）。

二、債權(quán)人利益保護(hù)的法律角度

債權(quán)人提訟從訴訟主體指向上分為：債權(quán)人向公司提起的訴訟；債權(quán)人向股東提起的訴訟；債權(quán)人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責(zé)任現(xiàn)狀

公司是資合兼或人合性質(zhì)的組織形式，當(dāng)出資人或股東向公司注入資金經(jīng)過核準(zhǔn)驗資后，該出資財產(chǎn)的所有權(quán)即屬于公司，與原出資人或股東個人財產(chǎn)相脫節(jié)，形成了公司獨立的財產(chǎn)權(quán)利。按照法律規(guī)定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這就是我國公司制度中有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司的根本區(qū)別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉(zhuǎn)移公司資本，私自占有公司財產(chǎn)和故意制造公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)混同狀況，導(dǎo)致公司資產(chǎn)外流，侵害了某些股東利益的同時，嚴(yán)重?fù)p害交易對方即債權(quán)人的利益。有的公司被股東掏空，名存實亡，履行交易中一部分義務(wù)隨后逃之夭夭，債權(quán)人追究時以公司無能力償還債務(wù)為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權(quán)人保護(hù)無助，而且嚴(yán)重?fù)p害交易安全，影響經(jīng)濟秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財產(chǎn)的行為規(guī)定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經(jīng)濟社會正常、有序的發(fā)展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權(quán)利保護(hù)不足，不能從根本上保護(hù)債權(quán)人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點和問題解決的難點。所以，我國在2005年公司法修改時明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨立地位的情形，規(guī)定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨立人格，公司獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，顛覆性地將公司股東承擔(dān)有限責(zé)任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟措施

這種人格否定理論規(guī)定，對公司股東濫用公司法人格和有限責(zé)任逃避債務(wù)時，達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的界線，債權(quán)人可以要求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果在實踐中查實公司出資人或發(fā)起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權(quán)人可以要求該股東或出資人履行出資義務(wù)。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時財產(chǎn)權(quán)與個人財產(chǎn)已經(jīng)完全脫離，所以一人股東也同樣承擔(dān)有限責(zé)任，但對于一人公司由于缺少股東之間監(jiān)督及內(nèi)部結(jié)構(gòu)制約，更容易造成人格混同現(xiàn)象，所以我國一人公司采取舉證責(zé)任倒置，如果不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東財產(chǎn)，則應(yīng)該對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規(guī)定

我國《公司法》第二十條三款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責(zé)任公司責(zé)任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務(wù)和補足出資責(zé)任。第六十四條一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）公司高管損害公司利益承擔(dān)法律責(zé)任

1、公司管理層法定義務(wù)

公司之所以能夠經(jīng)營由公司內(nèi)部治理機構(gòu)掌控公司經(jīng)營命脈，即出資人財產(chǎn)所有權(quán)脫離時，公司的財產(chǎn)所有權(quán)歸為公司所有，公司財產(chǎn)所有權(quán)由公司股東會、董事會、監(jiān)事會根本相互權(quán)限，相互制約，責(zé)權(quán)區(qū)分著管理經(jīng)營公司財產(chǎn)，這一組織機構(gòu)即為公司內(nèi)部治理機構(gòu)。所以當(dāng)股東出資到位后，最直接管理經(jīng)營公司的非股東本身，而是由其授權(quán)或選舉產(chǎn)生的董事和其他高管負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負(fù)責(zé)，客觀的說向公司最高權(quán)利機構(gòu)股東會或股東大會負(fù)責(zé)。很顯然公司內(nèi)部治理的好與壞，是否超出職權(quán)范圍或侵害股東利益，乃至債權(quán)人利益，均是管理層應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則。所以，我國公司法制度中規(guī)定了公司管理層的誠信義務(wù)和勤勉義務(wù)，違背這項基本義務(wù)，則要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

2、管理層法律責(zé)任構(gòu)成

我國公司法中通過一個章節(jié)的立法表述，規(guī)定了管理人應(yīng)忠于公司股東的義務(wù)，并且當(dāng)公司管理層侵害公司利益時，公司、監(jiān)事及公司股東可以行使訴權(quán)，甚至當(dāng)監(jiān)事和公司股不怠于行使權(quán)利時，法律賦予了股東派生訴訟的權(quán)利。我國《公司法》第150條規(guī)定了董事、高管應(yīng)該對公司承擔(dān)責(zé)任的方式，但對于第三人可否主張權(quán)利未作明確規(guī)定，但公司利益即直接關(guān)系第三人債權(quán)人利益，所以法律未明文規(guī)定但可以緩引公司法律制度以債權(quán)人為主體向公司并管理層主張權(quán)利。這一點，我國《民法通則》第43條規(guī)定“企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定可作為債權(quán)人主張侵權(quán)的法律依據(jù)。

（三）公司控股股東、實際控制人法定義務(wù)和責(zé)任

公司控制股東濫用控制權(quán)，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權(quán)人利益，控股股東和實際控制人侵害債權(quán)人權(quán)益的直接表現(xiàn)是濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，控制股東濫用控制權(quán)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易和風(fēng)險投資，直接損害債權(quán)的利益。因此，應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人進(jìn)行救濟。我國《公司法》第20條、第21條規(guī)定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實際控制人利益關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的，同樣規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此三項規(guī)定為債權(quán)人向上述股東主張權(quán)利的法律依據(jù)。結(jié)合否定公司法律人格的理論，應(yīng)該說對債權(quán)人保護(hù)及對股東的法律責(zé)任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇（9）

我國民事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提訟；該條第二款規(guī)定，對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立的請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果，同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或由人民法院通知其參加民事訴訟。該規(guī)定為民事訴訟第三人的確定提供了法律上的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。即民事訴訟的第三人是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有權(quán)主張獨立的權(quán)利，或者雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人，由此可見，第三人有以下特征：

1、對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)；或者無獨立請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。在這點上，訴訟第三人不同于共同訴訟人、證人和鑒定人，共同訴訟人，不管是必要的共同訴訟人還是普通的共同訴訟人，他們都有相同的訴訟標(biāo)的或同類的訴訟標(biāo)的，即對同一訴訟標(biāo)的或同類訴訟標(biāo)的具有相同的權(quán)利和義務(wù)，而訴訟第三人既非與原告有共同的權(quán)利義務(wù)客體，也非與被告就同一訴訟標(biāo)的共享權(quán)利和義務(wù)；另外，第三人與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而不象證人、鑒定人那樣僅以自己的名義參加訴訟，與案件的處理結(jié)果并無直接的利害關(guān)系。

2、參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中，即第三人參加訴訟時，他人之間的訴訟已經(jīng)開始，但法院尚作出裁判前，第三人參加訴訟是以本訴的存在作為其前提和基礎(chǔ)的，屬于兩訴的合并，稱為參加之訴，而本訴則是指原、被告之間的訴訟。

3、第三人參加訴訟的目的在于維護(hù)其自身的合法權(quán)益，在這點上又區(qū)別于訴訟人。如果參與訴訟不是為了維護(hù)其自身的合法權(quán)益，而是為了維護(hù)原告或被告一方的合法權(quán)益，則只能是訴訟人，而第三人在訴訟中處于當(dāng)事人的地位，享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

根據(jù)我國民事訴訟法第五十六條第一、二兩款的規(guī)定，訴訟第三人可分為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，本文主要就無獨立請求權(quán)的第三人的確立闡述粗淺的認(rèn)識。所謂“無獨立請求權(quán)的第三人"是指對他人之間的訴訟標(biāo)的沒有獨立的請求權(quán)，但由于案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去并依附于一方當(dāng)事人，以維護(hù)其自身的民事權(quán)益的人。無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟的根據(jù)是本訴案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，其無權(quán)處分原被告之間的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，但其在訴訟中具有獨立的訴訟地位，有權(quán)充分陳述自己的意見，也有權(quán)提供證據(jù)進(jìn)行辯論。其既非原告，也非被告，但其必須依附于原告或被告一方，并支持該方的主張，如果其支持的一方當(dāng)事人敗訴的話，則其有可能承擔(dān)某種法律上的義務(wù)。

二、如何把握“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"

對他人之間的訴訟標(biāo)的無獨立的請求權(quán)，這是無獨立請求權(quán)第三人的明顯特征。但其本質(zhì)特征是“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"，這也是確立無獨立請求權(quán)的第三人的實體標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該實體標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系第三人制度的立法意旨，筆者認(rèn)為以下二種情況下的第三人應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去：

1、對本訴原、被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有直接牽連關(guān)系的人應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人。

這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指第三人與當(dāng)事人一方已有的法律關(guān)系與當(dāng)事人雙方之間的法律關(guān)系存在著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的牽連，進(jìn)一步說，也就是兩個法律關(guān)系在權(quán)利、義務(wù)上有內(nèi)在的鏈條關(guān)系，兩者之間相互影響或相互作用，而不是一般事實上的牽連、感情上的牽連或者其他非法律上的牽連。譬如：某甲因經(jīng)營需要向某農(nóng)業(yè)銀行借款100000元，當(dāng)時約定六個月內(nèi)歸還借款，甲還以其自有的機器設(shè)備作抵押，甲在借款后四個月時因經(jīng)營不善而虧損，便以其全部資產(chǎn)(含設(shè)定抵押的機器設(shè)備)轉(zhuǎn)讓給某乙，條件是某乙必須承擔(dān)某甲的全部債務(wù)，但該行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，借款期滿后，某農(nóng)業(yè)銀行向甲索款無著，便向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A，這時某乙是否應(yīng)當(dāng)參與訴訟、如果參與訴訟，其訴訟主體是被告還是第三人便成了爭議的焦點。本案中，某農(nóng)業(yè)銀行對某甲享有基于借款法律關(guān)系而形成的債權(quán)和抵押權(quán)，故某甲應(yīng)當(dāng)是本案的被告，而由于某甲將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給某乙，并將其債務(wù)也一并轉(zhuǎn)讓給某乙的行為并未得到某農(nóng)業(yè)銀行的同意，故某甲和某乙均侵犯了某農(nóng)業(yè)銀行對某甲的機器設(shè)備所享有的抵押權(quán)，這時的某乙和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間所爭議的訴訟標(biāo)的并無直接的法律關(guān)系，故某乙不能作為本案的共同被告參與訴訟，但其如果不作為訴訟主體參與訴訟，則某農(nóng)業(yè)銀行所享有的抵押權(quán)被侵犯便無法得到救濟，兼于某農(nóng)業(yè)銀行未同意某甲的債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為，而作為抵押物的機器設(shè)備又被某乙實際控制，故某乙與某甲之間的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系和某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款法律關(guān)系存在直接的牽連關(guān)系，故某乙應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參與某農(nóng)業(yè)銀行與某甲之間的借款合同糾紛案的訴訟活動，這樣才能依法維護(hù)債權(quán)人和抵押權(quán)人的合法權(quán)益。此外，還必須強調(diào)這里所稱的直接牽連關(guān)系，是指民事法律上牽連關(guān)系，在民事訴訟中，合并審理非民事法律關(guān)系的案件是不恰當(dāng)?shù)模纾蚍ㄈ说墓ぷ魅藛T或者法定代表人的職務(wù)行為而引起的兩個法人單位的爭議案件中，將一方或雙方的工作人員或法定代表人列為第三人的作法是值得商榷的。

2、與當(dāng)事人一方之間的法律關(guān)系的履行及其適當(dāng)與否直接影響了當(dāng)事人雙方的法律關(guān)系的履行及其適當(dāng)與否的人，應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人。

這種情況下，在本訴當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系當(dāng)中，一方當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)，從而給對方造成損失的，直接責(zé)任固然由不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)，但造成這種后果的原因，則是由于第三人對于他與該方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的不履行或不適當(dāng)履行。這也正是第三人同本訴當(dāng)事人之間案件的處理結(jié)果有法律上利害關(guān)系的前提。而相反，如第三人與當(dāng)事人一方的法律關(guān)系對本訴當(dāng)事人的法律關(guān)系而言，處于受影響地位，在后一法律關(guān)系因爭議而致訴訟的情況下，第三人基本上處于權(quán)利者的地位，無論本訴爭議的結(jié)果如何，他都可要求其相對方向其履行義務(wù)，亦可放棄對權(quán)利的行使，因而相對于本案的處理結(jié)果無所謂法律上的利害關(guān)系，他完全可以不參加本訴，更不應(yīng)被通知并被強迫參加到本訴中去。所以說法律上的利害關(guān)系在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)首先表現(xiàn)為一定的責(zé)任和義務(wù)，比如“返還的責(zé)任和賠償?shù)牧x務(wù)"。第三人參加本訴的依據(jù)應(yīng)在于其一定的義務(wù)或責(zé)任。譬如：A公司委托B公司加工一批外貿(mào)服裝，同時提供了加工服裝的圖紙和加工所需要的面輔料，而加工服裝的面料需要水洗后才能生產(chǎn)，故B公司又委托C公司進(jìn)行面料的水洗，并嚴(yán)格限定了C公司的交貨時間，C公司按時交貨后，B公司在生產(chǎn)過程中發(fā)現(xiàn)C公司所水洗的面料存在嚴(yán)重的色差，而多次向C公司提出，盡管C公司對面料重新進(jìn)行了水洗，仍未能達(dá)到雙方合同所確定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，后B公司按時履行了其與A公司所訂合同的交貨義務(wù)，終因面料的水洗質(zhì)量不過關(guān)，產(chǎn)品經(jīng)檢驗不合格而致A公司無法向外方交貨，為此A公司向B公司提起了履行不能的賠償訴訟，因本案中B公司的履行不能是由于C公司的不適當(dāng)履行所致，故C公司應(yīng)當(dāng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參與到A、B兩公司的賠償訴訟中去。

此外，理解“與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系"還應(yīng)當(dāng)明了第三人在法律上的利害關(guān)系只能依本訴案件的處理結(jié)果而定。換句話說，第三人在確定時，其權(quán)利、義務(wù)是不確定的，他僅僅是可能要承擔(dān)一定的責(zé)任或義務(wù)，但是否承擔(dān)則因案件處理結(jié)果的不同而有所不同。也就是說，法院在處理本訴當(dāng)事人之間的爭議時，對于第三人是否承擔(dān)責(zé)任只是一種預(yù)測。譬如：甲公司向乙公司購買鋼材5噸，隨后甲公司將該5噸鋼材銷售給了丙，因甲未能按約給付貨款而成訟，訴訟中甲稱有丙委托其購買鋼材的前提，其才向乙公司購買鋼材的，而丙購貨后也未給付貨款，故要求將丙列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲公司與乙公司之間的買賣法律關(guān)系與甲公司與丙公司間的買賣法律關(guān)系之間并無牽連關(guān)系，乙公司與甲公司的買賣之訴處理結(jié)果與丙公司之間也就不存在法律上的利害關(guān)系，故這時的第三人丙就不承擔(dān)責(zé)任。

三、民事訴訟第三人成立的阻卻

第三人制度其實是同案合并審理實體上相關(guān)聯(lián)的兩個法律關(guān)系的案件，則其必受制于實體上和程序上兩方面的規(guī)定，實體上的規(guī)定性反映了第三人在實體上的特定要求，側(cè)重于兩案件在實體上的相互關(guān)系，程序上的規(guī)定性反映民第三人在程序上的特定要求，側(cè)重于兩案件在適用程序上的相互協(xié)調(diào)關(guān)系，兩者相輔相成，缺一不可，如果片面追求實體標(biāo)準(zhǔn)而忽略了第三人確定的程序標(biāo)準(zhǔn)，必將顧此失彼，重實體而輕程序。那么，從程序法的角度考慮第三人的確定，主要有那些方面呢!

第三人參加訴訟是一種合并審理，而不是訴的合并，案外人要進(jìn)入本訴正在進(jìn)行的訴訟的話，其所依據(jù)的法律關(guān)系必須為法院所主管，并且本訴的受理法院必須對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)。首先就主管而言，我國民事訴訟法第三條明確規(guī)定，民事案件原則上由法院主管，這一規(guī)定也就限定了第三人參加訴訟所憑據(jù)的法律關(guān)系必須屬于民事性質(zhì)，例如：甲廠供銷員李某持甲廠的合同章代表甲廠向乙公司購買勞保用品若干，后因甲廠尚欠李某工資未付，李某即將所購的勞保用品若干擅自抵了工資并處分了該部分勞保用品，乙公司為索要貨款而對甲廠提訟，甲廠認(rèn)為李某與本案有牽連關(guān)系，要求將李某追加為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，本案中，甲廠與乙公司之間存在著民事法律關(guān)系，但甲廠與李某之間并不存在平等主體之間的民事法律關(guān)系，故甲廠與李某之間的法律關(guān)系并不屬于法院就民事案件方面所主管的，故非主管成為本案無獨立請求權(quán)的第三人成立的阻卻因素。此外即使是民事性質(zhì)的法律關(guān)系，但第三人與一方當(dāng).1事人在產(chǎn)生民事法律關(guān)系時明確約定了仲裁條款的話，因仲裁條款產(chǎn)生妨訴抗辯的效力，故這時的第三人也不能被列為無獨立請求權(quán)的第三人參與本訴已經(jīng)開始的訴訟；其次就管轄而言，根據(jù)一般法理，當(dāng)事人之間爭議案件的受訴法院通常因合并審理第三人參與訴訟的案件而自然取得合并管轄權(quán)，但合并審理也有其限度，因為我國民事訴訟法關(guān)于管轄規(guī)定了一般地域管轄、協(xié)議管轄、專屬管轄和級別管轄，而專屬管轄和級別管轄是法律規(guī)定的特定的案件由特定的法院管轄，協(xié)議管轄又強調(diào)當(dāng)事人意思自治，它確認(rèn)了當(dāng)事人關(guān)于管轄的意思自治在效力上高于除專屬管轄和級別管轄以外的其他管轄，如果本訴之間的法律關(guān)系與第三人與一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系確實存在直接的牽連關(guān)系，但第三人與一方當(dāng)事人的法律關(guān)系產(chǎn)生時，明確約定了糾紛的管轄法院的話，除非所約定的管轄法院正好就是本訴案件的受訴法院外，無獨立請求權(quán)的第三人的成立便因無管轄權(quán)而受阻。故受訴法院取得的合并管轄權(quán)僅僅限定于一般地域管轄的情況下。綜上，如果合并審理第三人參與訴訟的案件，是否屬于法院主管和受訴法院是否對該具體的法律關(guān)系享有管轄權(quán)成了民事訴訟第三人成立的阻卻因素。

篇（10）

1.刑事訴訟參與人

刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定訴訟義務(wù)的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當(dāng)事人、法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。當(dāng)事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護(hù)地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當(dāng)事人。其他訴訟參與人，指除當(dāng)事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應(yīng)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護(hù)和

刑事訴訟的管轄是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。

刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。

刑事訴訟中的辯護(hù)，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以維護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護(hù)可以分為自行辯護(hù)、委托辯護(hù)、指定辯護(hù)。

刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔(dān)行為法律后果的一項法律制度。

3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟

刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。

（二）刑事訴訟程序

1．立案和偵查

立案是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進(jìn)行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責(zé)任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認(rèn)；通緝。

2．刑事

刑事是指享有控訴權(quán)的國家機關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進(jìn)行審判，以追究被告人刑事責(zé)任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。

3．刑事審判程序

篇（11）

二、江寧區(qū)法律援助中心———ADR模式應(yīng)用實例

(一)ADR在江寧區(qū)法律援助中心的具體應(yīng)用

江寧區(qū)法律援助中心結(jié)合本地外來流動人口較大的實際情況，從2006年率先在全國采用非訴訟調(diào)節(jié)模式(ADR)來參與到具體案件的調(diào)解中來，到2014年，江寧區(qū)非訴訟調(diào)解的案件數(shù)量在區(qū)縣級層面上已經(jīng)位列全國第一，通過非訴訟方式調(diào)解的案件數(shù)量占到了全區(qū)總案件數(shù)量的百分之四十以上，調(diào)解成功率也已經(jīng)達(dá)到百分之九十以上。江寧區(qū)法律援助中心之所以能短時間內(nèi)取得如此可喜的成績，與它能夠及時調(diào)整ADR方案的實施方式，將ADR理論與當(dāng)?shù)氐恼{(diào)解實際相結(jié)合，同時能夠大膽創(chuàng)新，建立起一整套完整的非訴訟調(diào)解模式不無關(guān)系。

1．設(shè)立獨立的調(diào)解部門

江寧區(qū)法律援助中心從2008年開始，針對矛盾糾紛數(shù)量多的實際情況成立社會矛盾糾紛調(diào)處中心，作為第三方參與到糾紛的調(diào)解中來。法律援助中心將愿意接受調(diào)解的雙方當(dāng)事人送到社會矛盾糾紛調(diào)處中心，并交由專門的調(diào)解人員來進(jìn)行調(diào)解。這一措施不僅簡化了調(diào)解程序，使調(diào)解變得更加快捷，同時也增加了法律援助中心的案件糾紛的吞吐量，滿足了當(dāng)?shù)匕讣{(diào)解的巨大需求。

2．完善的三級調(diào)解網(wǎng)絡(luò)機制

江寧區(qū)法律援助中心在本區(qū)內(nèi)的數(shù)十個街道上派駐法律援助工作站的工作人員，把工作深入到各個街道和社區(qū)。各個街道的法律援助工作站對符合非訴訟法律援助條件的案件及時受理，并向法律援助中心報告，由法律援助中心及時介入進(jìn)行調(diào)解。這樣一個三級調(diào)解網(wǎng)絡(luò)，覆蓋全區(qū)、街道和社區(qū)。同時，法律援助中心也與區(qū)內(nèi)多個政府部門和社會團(tuán)體建立了有效的對接和聯(lián)動機制，保障了糾紛能夠及時有效的解決。

3．針對外來務(wù)工人員的綠色通道

在調(diào)解實踐中，江寧區(qū)法律援助中心對外來務(wù)工人員這一類特殊的群體開通綠色通道。法律援助中心會根據(jù)外來務(wù)工人員提供的外地戶口，以及基本的能夠表明其與用人單位、企業(yè)之間關(guān)系的證明，就可以將其快捷立案，保障涉及外來務(wù)工人員的糾紛案件能夠得到及時解決。

4．政府部門的支持

江寧區(qū)政府每年下?lián)芙瓕巺^(qū)法律援助中心用于法律援助的經(jīng)費達(dá)到一百三十萬，超過南京市其他區(qū)縣，這為法律援助中心順利進(jìn)行法律援助提供了保障。同時，江寧區(qū)政府也支持成立了全國首個法律援助工作站，對于開展非訴法學(xué)研究·61·法制博覽LEGALITYVISION2015·02(中)訟法律援助工作提供了很大的幫助。

三、外來人口ADR的問題剖析

(一)非訴訟調(diào)解機制觀念急需推廣

長期以來，訴訟是處理法律糾紛，當(dāng)然包括法律援助工作的核心手段，但隨著時代的進(jìn)步，訴訟的固有弊端卻在一步一步地限制民事糾紛的解決，由于其對證據(jù)的嚴(yán)格要求，使那些對法律知識了解不多的外來務(wù)工人員，由于沒有充分的證據(jù)而進(jìn)退兩難。然而在我國民間，對于“打官司”觀念的根深蒂固也直接影響了外來務(wù)工人員不愿意選擇非訴訟調(diào)解的方式來解決糾紛。近幾年來，雖然非訴訟調(diào)解模式在江寧區(qū)發(fā)展勢頭良好，也取得了很好的效果，但是仍然有極大的空間去拓展，加強對外來人員的宣傳和教育，讓他們了解到非訴訟對于他們解決糾紛所能夠帶來的便利，才能夠讓ADR深入人心。

(二)ADR專門人才的缺乏

近年來，江寧區(qū)法律援助中心所調(diào)解的案件數(shù)量一直在逐年上升，調(diào)解最終成功的訴訟糾紛所占比例也相當(dāng)高，但是我們也會發(fā)現(xiàn)，在實際的調(diào)解過程中調(diào)解人員調(diào)解不專業(yè)的現(xiàn)象也時有發(fā)生。進(jìn)行非訴訟調(diào)解的這些人，大多都有一定的思想境界，有一定的奉獻(xiàn)精神，但是在實際的調(diào)解過程中往往會力不從心。由于法律知識的缺乏，他們很難講出真正有價值的專業(yè)術(shù)語，在調(diào)解時也是更多地從道德的層面上而非法律的層面上，在制作調(diào)解協(xié)議書時，也會有許多不規(guī)范的地方。在當(dāng)今外來務(wù)工人員的民事糾紛逐漸增多并且逐漸趨于復(fù)雜化的情況下，這樣的調(diào)解隊伍與ADR模式所需要的調(diào)解員隊伍是不相適應(yīng)的。因此，應(yīng)當(dāng)逐漸加強調(diào)解人員的素質(zhì)建設(shè)，逐步提高調(diào)解人員的調(diào)解水平，避免出現(xiàn)一些因為不規(guī)范而導(dǎo)致的錯誤。雖然是非訴訟調(diào)解，但是這關(guān)系到外來務(wù)工人員的切身利益，絕對不能馬馬虎虎、敷衍了事。因此只有提高調(diào)解員的文化水平和法律素質(zhì)，才能使外來務(wù)工人員的合法利益得到真正的保障。

四、總結(jié)

(一)非訴訟調(diào)解機制優(yōu)勢巨大，值得推廣

南京市江寧區(qū)作為國家級重點開發(fā)區(qū)，外來務(wù)工人口聚集地，區(qū)司法局在2004年起率先從理論走向?qū)嶋H，開始在法律援助工作中使用“ADR模式”，采用非訴訟方式結(jié)案，獲得很好的效果。非訴訟糾紛解決機制的出現(xiàn)給民事糾紛的解決帶來了全新的面貌。中國社會自古是個人情社會，無數(shù)的矛盾糾紛在人情關(guān)系的網(wǎng)里被消化。親人間，朋友間，愛人間，進(jìn)入訴訟，走上法庭，不論審理順利與否，感情關(guān)系往往碎鏡，不可復(fù)原。而非訴訟方式正能有效避免親人離間，兄弟反目的發(fā)生。在大量的撫養(yǎng)贍養(yǎng)糾紛、遺產(chǎn)糾紛等事務(wù)中，通過調(diào)解，避免矛盾激化，讓利益分割但感情保留，這是訴訟所不能做到的。在處理外來務(wù)工人員糾紛時，非訴訟調(diào)解模式同樣有很大的優(yōu)勢。權(quán)利義務(wù)關(guān)系及證據(jù)清楚時，當(dāng)事人雙方能很快達(dá)成調(diào)解方案，避免了進(jìn)入冗長的訴訟程序;權(quán)利義務(wù)關(guān)系清楚但證據(jù)缺乏時，通過法律機構(gòu)的介入，能夠使用普法、勸告等方式對過錯方進(jìn)行一些工作，使其能愿意履行義務(wù)，避免了因證據(jù)缺失導(dǎo)致了受害方在訴訟中的劣勢地位，使得其合法權(quán)益能有效得到保護(hù)。非訴訟糾紛解決機制作為一種糾紛解決途徑，在實際應(yīng)用中不是哪一個法律機構(gòu)專屬，由于外來務(wù)工人員糾紛所涉及方面的多樣性，往往解決糾紛時需要多機構(gòu)的協(xié)作，在這種協(xié)作中，非訴訟糾紛解決機制才能真正被最有效應(yīng)用。南京市早在2004年就在區(qū)內(nèi)開設(shè)“社會矛盾糾紛調(diào)處中心”，集合法院、法援、公安、婦聯(lián)、勞動仲裁、建工局等等多機構(gòu)的辦公人員，聯(lián)合進(jìn)行矛盾糾紛的調(diào)解處理，構(gòu)建了“大調(diào)解”格局。這就是非訴訟糾紛解決機制在實際生活中的靈活應(yīng)用。