保險法律制度論文大全11篇

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篇（1）

在我國，社會老齡化問題日趨嚴重，如何使這些老人的基本生活得到保障，使其能夠安居樂業，這就涉及到一個很重要的社會問題——養老保險。所謂養老保險，也叫老年保險，是指勞動者在達到國家規定的退休年齡或因年老完全喪失勞動能力、退出社會勞動領域后，由社會提供物質幫助，保障其基本生活需要的一種社會保險制度。

養老保險一般具有以下幾個特征：

第一，由國家立法，強制實行。強制性是社會保險的共同特征，此處的養老保險就是一種社會保險，因此，也要通過國家立法，依法強制實施。當然，商業保險中也有關于養老的保險條款，但它屬于自愿保險，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人與被保險人自愿所為，不受國家強制性規定的限制，與社會保險中的養老保險是兩個概念。世界上多數國家均已實行社會養老保險，這些國家都制定了相應的養老保險法律、法規，強制征收養老保險費（稅），建立了養老保險基金，并規定了養老保險的待遇項目、享受條件及給付標準。

第二，養老保險的基本對象是勞動者，即從事一定的社會勞動并取得勞動報酬的人。當然，也有少數國家在普遍養老金制度中包括非雇傭者，其前提條件是按規定繳納養老保險費.

第三，養老保險是勞動者在年老時退出社會勞動崗位后，才開始發揮其作用。養老對于在職的勞動者而言，只是一種期待權，只有符合法律規定的條件按規定退休以后，才能享受養老的現實權利。這一點也與普通商業保險中的養老保險不盡相同，商業保險中的養老保險可以約定享受養老保險的年齡，這種約定通過保險條款的有關規定和投保人的意愿而定。例如在中國人壽保險股份有限公司推出的國壽金色夕陽養老年金保險條款中，在投保時便可以約定從55周歲開始領取養老金，也可以從60周歲開始領取養老保險金。

第四，養老保險的目的，是為退出社會勞動后的勞動者提供穩定可靠的經濟來源，以保障其退休后的基本生活。養老保險的享受條件和待遇標準是法定的，其物質基礎來源于養老保險基金，其最后責任人是國家，可見其穩定性和可預見性。

第五，養老保險實行基金化和社會化服務管理。基金化和服務化管理的社會化，是社會保險最根本的特征。該特征在養老保險方面體現得最為充分。養老保險基金在社會保險基金中所占份額最大，退休人員的社會化服務管理工作是社會保險化服務管理工作的基礎。

養老保險在保障基本生活，促進經濟發展穩定社會等方面起著極其重要的作用。首先，養老保險保障了勞動者在年老時退出勞動后的基本生活，保護了勞動者的社會經濟權利。養老保險制度通過強制征收養老保險費（稅），建立養老保險基金，規定一系列的諸如享受條件、待遇標準及支付辦法等制度。保障功能是養老保險制度固有的基本功能，養老保險制度其他作用的發揮都要以此為基礎。其次，養老保險促進了經濟發展，這是通過養老保險制度的內部激勵機制來實現的。通過規定養老保險待遇標準與工作業績掛鉤的辦法，尤其是與就業關聯的養老金直接取決于繳費標準，繳費年限及工作年限。這樣，對于那些長期勤奮工作、對經濟發展做出較大貢獻的勞動者，退休后就可以享受較高的養老保險待遇。最后，養老保險制度正是通過內在的社會互濟與激勵機制相結合，充分發揮其保障基本生活與促進發展的功能，既安定人心，又激勵進取精神，從而從整體上起到了穩定社會的作用。穩定社會、促進經濟與社會的協調發展，既是養老保險立法的根本目的，又是養老保險法律制度的總體功能。

從法律角度出發，根據其實施的主體與強制性程度的不同，可以將其分為基本養老保險、補充養老保險和個人儲蓄養老保險。所謂基本養老保險，是由國家統一組織，強制實施，涉及面較廣，是保障退休人員基本生活的一種養老保險制度。而補充養老保險則是指在養老保險的基礎上，由用人單位根據本單位的實際情況，為本單位的職工建立的一種追加式的或稱輔的養老保險。個人儲蓄養老保險則是指從一定的年齡開始繳納相應的養老保險費，具有儲蓄功能，因此，稱作個人儲蓄養老保險。

此外，養老保險從理論角度出發，根據國家對養老保險承擔責任方式的不同與發揮作用的不同，可以將養老保險分為強制儲蓄型、自保公助型、國家福利型和國家保障型四大類。強制儲蓄性養老保險也叫儲金性養老保險，其雛形是18世紀英國產業革命的“職業保險基金”，由國家實行強制儲蓄的一種社會養老保險。它通過國家立法強制要求雇員與雇主各自繳納等額的保險費，共同出資建立特別基金，作為專款分別存入每個雇員的賬戶，作為雇員的存款；當被保險人發生事故（即生、老、病、死、傷殘和失業）時，連本帶息一次性發給本人；在少數情況下，被保險人可以選擇分期領取年金，或者將存款留給其繼承人。這類養老保險的理論基礎是由雇主和雇員個人承擔資金責任，國家對養老保險不承擔任何資金責任，其現實基礎則是減輕了國家的負擔能力。自保公助型的養老保險又稱作投保資助型養老保險，它以“國家干預主義”為理論依據，國家承擔養老保險一定的資金責任。該理論起源于俾斯麥時期德國的養老保險，后被美國、日本等國家仿效。它強調養老是個人的事，因此，應以自保為主，國家予以一定的資助。國家福利型養老保險起源于英國，其理論依據是“福利經濟學”，后被瑞典所發展，是國家借助于財政經濟政策，保障退休人員的晚年生活，從而緩解社會矛盾。它把養老保險作為一項福利政策，依法實施，并設有專門的主管法院，監督執行。它還強調享受待遇的普遍性，除普遍養老金發行的對象為所有老人外，退休人員還享受與收入相關的年金，該類型的養老保險的主要資金責任，養老金的支出來源于一般稅收，基本由國家與企業共同負擔，個人不繳納或者只須繳納少量的養老保險費。而國家保險型養老保險是以社會保障學說為理論依據的。該模式首創于原蘇聯，我國目前也采用該制度，它是由國家憲法把以養老作為主要內容的社會保障制度作為基本原則確定下來，老有所養是公民在憲法上享有的一種社會經濟權利，由生產資料公有制作保證。個人無須繳納養老保險費，退休金的支出，全部由國家和企業負擔，工會可以參與決策與管理。

以上是從法律、理論的不同角度對養老保險所作的分析，從而使我們進一步了解了享受養老保險的資格與條件。

被保險人的退休年齡、工齡、投保年限，居住期限與公民資格等都可作為享受養老保險待遇的資格與條件，關于退休年齡，多數國家規定了年滿60—65歲可以退休。法定的退休年齡低的可達45歲，高的可達70歲。世界上不少國家規定的退休年齡男女有5歲的差別，但也有半數之多的國家男女平等，退休年齡一致。把年齡作為享受養老基金的基本條件，這是根據人們有權利獲得休息與悠閑生活的原則，同時根據人們進入老年后，許多人自然處于工作能力減退階段的情況確定的。但是從什么時候開始給付養老金最為合適呢？如果支付年齡偏低，則保險費用就偏高，而如果支付年齡偏高，則又難以適應人的身體機能變化的狀況。況且退休年齡的高低還會對國家人力資源和補充性的私人年金制度的結構產生重大影響。因此，適度的退休年齡直接影響著一個國家的養老保險制度。關于工齡條件，各國之規定也不一致，短的15年，長的40年。至于工齡是否作為領取退休金的必要條件，不同的國家或者是不同的投保職業其情況是不一樣的。在實行個人繳費制的國家，多數以投保年限或繳費年限替代工齡條件；在不實行個人繳費制的國家，工齡則成為最重要的條件之一。關于投保年限或者繳費年限，只有少數國家規定只要3年或5年，但多數國家規定要15—20年才能成為合格的年金領取者。關于居住期限和公民資格，一些國家規定必須在本國居住滿一定期限或者具有該國公民資格，才能成為年金的領取者。如在新西蘭，被保險人須年滿65歲，并在最近20年居住在本國的，才能領到養老保險金，在此問題上，國際上一般采取對等原則。

通過以上對勞動者養老保險法律制度的探討，我們深切感到養老保險已作為一項法律制度被各國政府所重視。由于養老保險會受到通貨膨脹和社會經濟發展等諸多因素的影響，因此，要建立一套合理的養老保險調整機制，從而保障退休人員的基本生活，促進經濟發展，穩定社會，這也必將是一件涉及國計民生的頭等大事。

篇（2）

（一）我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。

在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？

2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續。現行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。

3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序

篇（3）

環境污染責任保險，是基于環境污染賠償責任的一種商業保險行為，是以排污單位發生的事故對第三者造成的損害依法應負的賠償責任為標的的保險。在這種保險機制中，排污單位作為投保人，向保險公司預先繳納一定數額的保險費，保險公司則根據約定收取保險費，并承擔賠償責任，即對于排污單位的事故給第三人造成的損害，直接向第三人賠償或者支付保險金。隨著現代工業的蓬勃發展和科學技術存在的局限性，即使是正常的生產作業也可能對環境造成嚴重污染，給人民的生命財產帶來巨大的損失。而環境污染責任的認定實行的是無過錯責任原則，就形成了污染企業對受害人的侵權之債。但由于環境污染損害往往會造成近天文數字的賠償金，侵權企業常常無力負擔，為了適當轉移和分散這種污染賠償責任，從而既使污染受害人能夠得到補償，也確保生產單位的經營活動能夠繼續進行，環境污染責任保險機制應運而生。

一、環境污染責任保險制度構建的理論支持

1.環境污染侵害由私法救濟到社會化救濟

由于當代社會環境侵權行為的特殊性，不論是侵權行為法遇到的理論困境還是現實問題，都導致在解決糾紛、填補利益的過程中面臨諸多問題，要擺脫上述困境，就必須超出“損害要么由加害者承擔，要么由受害人自擔”的狹隘眼界，構筑環境損害賠償社會化制度，即環境侵權所產生的賠償責任不再由加害人獨自承擔，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數人來分擔賠償責任，使“傳統的自己責任、個人責任原則下的損失轉移轉化為現代的社會責任原則下的損失分配、損失分散”，將環境侵權行為所生損害與責任保險、社會安全體制等密切銜接，從而使環境侵權損害的填補不再是單純的私法救濟，既及時、充分地救助環境受害人，又避免環境加害人因賠償負擔過重而破產。

2.可持續發展理念的貫徹

可持續發展實際上需要有效地解決經濟效益、生態效益與社會效益之間的沖突。國家通過環境法來為環境污染或環境破壞設定可以容忍的限度，其目的即是為了滿足整個社會對經濟效益的追求。然而在追求經濟、促進社會發展的過程中，環境污染的發生不僅頻繁而且后果嚴重。單個污染企業承擔責任的能力有限，致使污染受害者和公共環境損害往往得不到應有的賠償。為分散企業環境污染賠償責任，最大限度地保護受害者。盡量減少社會和國家的損失，有必要探索建立我國的環境污染責任保險制度，從而實現經濟的可持續發展和實現更加抽象的社會正義。

3.和諧社會實現的保障

發展保險業是完善社會保障體制，構建和諧社會的必然要求，也是市場經濟的重要組成部分。和諧社會的構建著眼于方方面面，對于民生的基本保障和實現是其追求基本價值之一。如前所述，環境責任保險制度就是對復雜的突發性環境污染事故造成的損失進行賠償的一種合理機制。這一制度的構建不僅可以分攤污染者的賠償責任，避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運，而且可以使被害人在損害一發生時就及時向保險人提出請求，迅速獲得理賠，以填補其遭受的損失。這樣既節省時間和金錢，又避免了求償無門的情形，還能減輕司法訴訟量，及時解決法律糾紛，從而實現高效訴訟的價值目標，最終達到雙贏的局面。

二、中國環境污染責任保險承保范圍需明確的問題

（一）關于持續性環境污染事故能否納入承保范圍

目前在各國理論和實務中，對于突發性環境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點在于對于漸進性或累積性污染事故是否應該承保的問題。

1.從理論上探討對于持續性污染是否屬于可保風險的問題。

依照我國保險法律和保險實務，“可保風險”以風險發生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續性污染，從無限制的長期來講，污染積累到一定程度，污染事故必然爆發，但環境污染責任保險合同與一般的保險合同一樣，保險人和被保險人會在合同中約定保險責任期間。在該期間保險事故可能發生，也可能不發生，危險的發生并非保險人和投保人在訂立合同時完全可以確認的必然事情，因此，符合“危險的發生存在可能”的特征。同時，累積性污染事故發生的時間也是不確定的、事故造成的后果嚴重性程度也是不確定的，這符合可保風險的偶然性特征。

2.實務中將累積性污染事故納入中國環境責任保險的范疇是否可行

當然，將所有的環境侵權行為都納入責任保險的范疇無疑是最理想的。但一項法律制度的實際效果，既與其法律規范的完善程度有關，更與其滿足社會生活的需要程度，以及在程序上的可執行程度有關。考慮到中國目前環境責任保險所依托的相關法律規范并不完善，而環境責任保險制度的實施和完善也需要一定的進程，再加之中國保險業特別是責任保險還很不發達的情況下，將累積性污染事故納入環境責任保險的范疇條件尚不具備。

（二）關于生態損失是否應納入環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍

環境污染責任保險所涉及的損失賠付范圍有以下幾種：第一，因環境污染而造成的第三人人身傷亡或財產損壞、滅失而產生的損失；第二，因環境污染事故而產生的救助費用和訴訟支出，以及為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用；第三，由于環境污染而導致被保險人的財物損失；第四，因環境污染而導致的生態破壞而引起的損失。一般來說，對于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險法的相關規定來看，對于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據的。我國《保險法》第42條第2款規定：保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔……。”該法第49條規定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。”該法第51條還規定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔。”但是，對于第三、第四中損失是非應當乃如環境污染損害賠償的范圍呢，目前尚未有定論。

三、中國環境污染責任保險范圍的思考

（一）中國環境污染責任保險的承保范圍的思考

環境污染的發生形態有突發性和持續型兩種。突發性的環境污染在發生前沒有明顯的征兆，一旦發生損害立刻顯現，受害人的受損程度的認定也較為容易。持續性環境污染事故侵權持續時間長，侵權原因復雜，往往是多種因素復合累積的結果。受害人對侵權行為的存在往往缺乏深刻的認識，以至對侵權行為何時發生、侵權人為何人都不知曉。因此，對持續性的環境污染事故造成的損害進行救濟是較為困難的。

環境責任保險作為對環境污染損害的救濟方式，將所有環境污染損害都納入環境責任保險的承保范圍，無疑是最為理想的。但鑒于我國保險業的發展水平、環境污染的現狀及相關民事法律的完善程度，目前僅將突發性的環境污染事故納入環境責任保險的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后，再將持續性的環境污染事故納入承保范圍。這類似于法國“分步走”的做法。當然，擴大承保范圍是大勢所趨。但這勢必會增加保險公司的風險，使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵保險公司承保持續性的環境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，對此中國在借鑒國外成功經驗的基礎上可以采取以下幾種做法：（1）注入保險基金；（2）由政府主持成立由多家保險公司組成環境責任保險集團以分擔承保的風險；（3）效仿法國的做法，成立一個專門負責環境責任保險的機構；（4）建立一個法定的環保監測部門，專門從事對有關環境責任保險承保范圍內的環境侵權行為的監測，分擔保險公司在辨別、確定理賠范圍時所花費的時間、費用及人力等資源，減輕保險公司的業務負擔，使其成為保險公司的一個隸屬部門專為環境責任保險這項保險業務服務，發揮其良好的補充減負之功效。

（二）中國環境污染責任保險賠付范圍的思考

對于前面所提到的“第三種損失”，筆者認為，根據責任保險的特征原則上應該屬于除外責任，比如因污染而引起的被保險人自己所有或照管的財物損失，以及由于環境事故而導致工廠全部或部分停產而引起的損失，被保險人自己的損失不是我們這里所要討論的問題，可以從企業財產保險的險種設計上尋找解決問題的途徑。但對于自有場地污染應該借鑒發達國家的立法實踐及其環境責任保險的發展歷程納入到損失賠付范圍之內。美國的判例一般認為公眾的健康與安全較保險單的任何明示約定更為重要，當被保險人污染了場地而又無力治理時，損害的又會是公眾環境權益了，所以從環境法的公益性出發應該將自有場地污染納入到環境責任的賠付范圍當中。

至于生態損失，筆者認為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當然，隨著人與自然和諧發展的理念在法律體系的滲透，以及人類對于生物多樣性、環境權的日益關注，生態損失的賠付將會成為法律所無法回避的一個難題。當然考慮到我國目前環境責任保險才剛剛起步，不顧及實際情況將所有損失不加區分都納入賠付范圍很容易引發保險人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機制惡化，這不僅使環境責任保險無以為序，而且也極容易引起保險市場乃至整個金融市場的混亂。所以對于生態損失的保險賠付要依托于相關理論的進展，法律制度的完善以及高度發達的保險業。

參考文獻：

[1]周珂,楊子蛟.論環境侵權損害填補綜合協調機制[J].法學評論,2003,(6).

[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.

篇（4）

社會保險基金籌集是指由法定的社會保險管理機構按照法律規定的比例和計征對象征收社會保險費（稅）的法律行為。社會保險基金的籌集直接關系到能否建立充足和穩定的社會保險基金，是社會保險制度的基本內容和首要運行環節。我國的社會保險由基本社會保險、補充社會保險和個人儲蓄性保險構成，與此相對應，我國的社會保險基金也可分為基本社會保險基金、補充社會保險基金和個人儲蓄性社會保險基金。本文僅就基本社會保險基金籌集法律問題進行分析和研究。

一、我國社會保險基金籌集法律制度安排現狀

從立法角度看，社會保險基金籌集涉及到政府、用人單位和勞動者個人之間的權利與義務分配，涉及到經濟利益的衡平與再分配，關系到社會保險制度能否順利地推行，并最終影響到社會經濟的穩定和發展。近些年來，我國加大了社會保險籌集立法的步伐，除了在憲法中明文規定社會成員享有社會保障權利外，還在相關法規、規章里明確規定了政府、用人單位和勞動者個人在承擔社會保障費用方面的義務。從社會保險基金籌集制度的內容來看，該制度主要由資金籌措渠道、計征比例、籌資方式等基本要素構成。

（一）養老保險基金籌集制度安排現狀

主要體現在（國務院關于建立統一的企業職工養老保險制度的決定）和（國務院關于實行企業職工基本養老保險省級統籌和行業統籌移交地方管理有關問題的通知）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及實行企業化管理的事業單位及其職工。此外，省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將城鎮個體工商戶納入其基本保險的范圍；（2）繳納比例：企業一般不得超過工資總額的20％（包括劃入個人賬戶的部分），個人繳納基本養老保險費的比例，1997年不得低于本人繳費工資的46，1998年起每兩年提高1個百分點，最終達到本人繳費工資的86；（3）籌資方式：按照以支定收、略有結余、留有部分積累的原則統一籌集。目前是要求按本人繳費工資11％的數額為職工建立基本養老保險個人賬戶，個人繳費全部記人個人賬戶，其余部分從企業繳費的比例中劃入。隨著個人繳費比例的提高，企業劃入的部分要逐步降至3％；（4）籌資渠道：實行國家、企業、個人三方共同負擔的籌措原則，除了上述企業和個人負擔的費用以外，國家也要從財政收入中予以補貼，其支持方式有：讓稅、讓利和補貼三種方式。

（二）醫療保險基金籌集制度安排現狀

主要體現在（國務院關于建立城鎮職工基本醫療保險制度的決定）中。基本內容如下：征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，國家機關及其工作人員，事業單位及其職工，民辦非企業單位及其職工，社會團體及其專職人員。省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將城鎮個體工商戶納入基本醫療保險的范圍；（2）繳納比例：用人單位繳費率應控制在職工工資總額的仍左右，職工繳費率一般為本人工資收入的2％；（3）籌資方式：統籌基金和個人賬戶相結合。職工個人繳納的基本醫療保險費，全部計人個人賬戶。用人單位繳納的基本醫療保險費分為兩部分，一部分用于建立統籌基金，一部分劃入個人賬戶。劃入個人賬戶的比例一般為用人單位繳費的30％左右。基本醫療保險原則上以地級以上行政區為統籌單位，也可以縣（市）為統籌單位；（4）籌資渠道：基本醫療保險費由用人單位和職工個人雙方共同負擔。國家不負擔基本醫療保險基金的財政性補貼責任，但也有與養老保險一樣的讓稅、讓利性支持措施。

（三）失業保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（失業保險條例）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業及其職工，事業單位及其職工。省、自治區、直轄市可以根據當地實際情況將社會團體及其專職人員、民辦非企業單位及其職工以及有雇工的城鎮個體工商戶及其雇工納入失業保險的范圍；（2）繳納比例：城鎮企業事業單位按照本單位工資總額的26繳納，其職工按照本人工資的1％繳納。城鎮企業事業單位招用的農民合同制工人本人不繳納失業保險費；（3）籌資方式：失業保險基金在直轄市和設區的市實行全市統籌，其他地區的統籌層次由省、自治區人民政府規定；（4）籌資渠道：失業保險基金由下列收入構成：城鎮企業事業單位及其職工繳納的失業保險費；失業保險基金的利息；財政補貼；依法納入失業保險基金的其他資金。

就上述三項社會保險的覆蓋范圍來看，基本養老保險的覆蓋面最窄，失業保險次之，基本醫療保險的覆蓋面最寬。基本醫療保險基本實現了城鎮職工保險制度設計的統一，為其他保險制度的統一提供了可資借鑒的經驗和范式。這三項保險制度改革是當前社會保障制度改革的重點和核心。

（四）工傷保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（企業職工工傷保險試行辦法）和（工傷保險條例）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費；（2）繳納比例：由企業按照職工工資總額的一定比例繳納。國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率，并根據工傷保險費使用、工傷發生率等情況在每個行業內確定若干費率檔次。行業差別費率每五年調整一次。企業工傷保險費率的調整幅度為本行業標準費率的5％至40%；（3）籌資方式：工傷保險基金按以支定收、收支基本平衡的原則統—籌集，實行社會統籌；（4）籌集渠道：工傷保險基金由下列項目構成：企業繳納的工傷保險費；工傷保險費滯納金；工傷保險基金的利息；法律、法規規定的其他資金。工傷保險基金主要由企業繳費構成，不足時由同級政府臨時墊支。國家除了讓利、讓稅性支持措施外，并不直接承擔該基金不足時的補貼責任。

（五）生育保險基金籌集制度安排現狀

主要體現于（企業職工生育保險試行辦法）中。基本內容包括：（1）征繳范圍：包括所有城鎮企業。即包括國有企業、城鎮集體企業、外商投資企業、城鎮私營企業和其他城鎮企業。勞動者個人不繳納生育保險費；（2）繳納比例：生育保險費的提取比例由當地人民政府根據計劃內生育人數和生育津貼、生育醫療費等項費用確定，并可根據費用支出情況適時調整，但最高不得超過工資總額的1％；（3）籌集方式：生育保險費按屬地原則實行社會統籌，根據“以支定收，收支基本平衡”的原則籌集資金；（4）籌集渠道：主要由企業繳費構成，其他還包括生育保險費的滯納金、生育保險基金的利息以及法律、法規規定的其他資金。國家除了讓利、讓稅性支持措施以外，不直接承擔該基金不足時的補貼責任。

二、對我國社會保險基金籌集法律制度的一般評價

經過多年的艱苦努力，目前我國各項社會保險基金籌集制度已初步確立，并在實踐中得到了不斷完善，制度設計也日趨合理和科學。但從基本社會保險發展對基金籌集法律制度的要求看，現行相關法律制度除存在立法層次低，制度穩定性較差，計劃體制痕跡明顯等缺陷外，在制度的具體安排上還存在諸多不足。

（一）征收范圍狹窄

我國現行社會保險制度設計還是沒有考慮占中國人口大多數的農村居民的社會保險需要，適用對象仍是城市居民。就具體制度設計看，主要針對的還是城鎮企業職工，城鎮非企業職工的各項社會保險資金的籌集仍延續著傳統的“社會保險的城鎮內部制度性分割及其對公平的侵蝕”，的制度安排。這種價值取向和制度安排不僅大大縮小了社會保險基金的征收范圍，大大降低了社會保險的制度效率，還會帶來其他社會問題。根據奧爾森的觀點，我國現有的社會保險制度是一種選擇性激勵機制，它在社會中形成了一個只有少數人才享有共同利益的“特權群體”。這些強有力的職業群體或“特權群體”有強烈的動機保護那些給他們帶來特殊“公共利益”的制度安排，從而導致所謂既得利益者階層的固化和制度受害者的強烈不滿。同時，由于現行社會保險制度的社會化程度較低，覆蓋面較小，制度性差別大，限制了勞動力在不同產業的自由流動。這既不利于勞動力市場形成和勞動力資源的有效配置，也不利于社會保險基金來源的擴大和贍養比的降低。

（二）用人單位社會保險負擔偏大，勞動者個人和政府負擔偏輕

從總體上看，在我國用人單位承擔的社會保險負擔比例為收入的35％左右，而個人僅為個人收入的11％。與國際社會相比，除少數福利國家，我國用人單位的社會保險負擔明顯偏重，如美國、德國、日本社會保障的負擔比例均為雇主和雇員各負擔50%，特殊項目由政府財政補助；新加坡公積金的繳費事盡管會隨經濟的增長和職工工資水平的提高而作相應的調整，但從總體上看雇員的繳費率明顯高于雇主的繳費率，目前，雇主的繳費率為12％，而雇員適用的繳費率卻為24％。用人單位社會保險負擔過重，個人負擔過輕不僅會降低企業的再生產能力和國際競爭力，也不利于增強個人的社會保險意識和社會保險責任。此外，與其他一些國家和地區相比，我國政府財政承擔的社會保險負擔既偏輕又不確定。

（三）籌集方式有待改進

目前，除少數地區開始試行由地稅部門通過稅收征收渠道籌集社會保險費外，社會保險費的征收一般由社會保障行政部門下設的社會保險經辦機構負責征收。實踐證明，由社會保險經辦機構負責征收社會保險費的做法存在明顯弊端：首先，社會保險經辦機構是社會保障行政機關下設的事業單位，這為社會保證行政機關違法動用社會保險費創造了體制上的可能；其次，要完成社會保險費的征收，社會保險經辦機構必須建立一個龐大的征收體系，這無疑將增加社會保險費的征收成本；最后，這種征收方式在制度設計上缺乏激勵內涵，無法有效地調動征收者的積極性。

（四）籌資渠道有待拓展和規范

首先，勞動者個人繳費的險種有限。我國只有養老保險、失業保險實行個人繳費制度，醫療保險只是在試點城市實行個人繳費，生育保險和工傷保險尚未實行個人繳費。而其他—些國家，如英國、意大利、荷蘭等，勞動者應就疾病生育保險承擔一定的繳費責任。其次，來源于政府的財政撥款非常有限且不確定。目前，國家只承諾在養老保險和失業保險基金出現缺口的時候以財政補貼的方式進行經濟支持，對醫療保險、工傷保險和生育保險，國家并不直接承擔財政補貼責任。再次，社會保險基金的投資收益有限。根據原有相關規定，社會保險基金只能投資于國債，盡管國債幾乎不存在風險，但國債的收益率卻比較低，這嚴重地影響了基金的增值。根據《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（2001年12月13日實施）的規定，由全國社會保障基金理事會負責管理的由國有股減持劃入資金及股權資產、中央財政拔入資金、經國務院批準以其他方式籌集的資金及其投資收益形成的由中央政府集中的全國社會保障基金可以有限制地進入資本市場。但是由各省、市、自治區社會保險經辦機構掌握的社會保險基金仍然不能進入資本市場。最后，基金的非法流失影響了社會保險基金的籌資效率。截止1998年底，全國僅養老保險基金被挪用、占用就達55.6億元。

三、我國社會保險基金籌集法律制度的完善與創新

（一）盡可能擴大社會保險基金征收對象的范圍社會保險基金的籌集能力、保障能力和調劑能力直接受制于保障對象的范圍和數量。因此，完善我國社會保險基金籌集制度的首要措施是盡可能地擴大社會保險的覆蓋面。

首先，將公務員和事業單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。根據現有社會保險的有關規定，在我國國家公務員和事業單位工作人員只繳納醫療保險費，其他社會保險費一概不繳。這不僅有失公平，而且嚴重影響了社會保險基金的籌集。因此，為了有效增強社會保險基金的籌集能力，應將國家公務員和事業單位工作人員納入所有社會保險項目基金的征收范圍。

其次，將城鎮各種性質的企業勞動者全部納入所有社會保險項目的基金征收范圍。盡管我國現行的社會保險制度是以城鎮勞動者作為適用對象的，但現實的情況是還有相當一部分城鎮勞動者未被納入社會保險之中，即使有些勞動者被納入到了社會保險范圍，也只是其中的一部分項目。因此，擴大社會保險覆蓋面的另一個重要措施是將城鎮各種性質的企業勞動者，包括各種所有制性質的企業、事業單位、社會團體和機關的工勤人員，民辦非企業單位，城鎮個體戶及其職工全部納入全部社會保險《至少養老、失業、醫療和工傷保險》范圍。

再次，盡快全面征收工傷保險費和生育保險費。根據《社會保險費征繳暫行條例》第二條的規定，我國目前全面征收基金的社會保險項目只有基本養老保險、基本醫療保險和失業保險，工傷保險和生育保險還沒有正式全面統一征收。因此，在進一步拓展養老保險基金、醫療保險基金和失業保險基金征收范圍的基礎上應盡快全面統一征收工傷保險基金和生育保險基金。

最后，有條件的地區應將農民納入養老和醫療保險范圍。一些經濟相對發達和城鎮化水平比較高的地區，應逐漸將農民納入養老保險和醫療保險范圍，從而為社會保險基金開辟新的渠道。如江蘇蘇州就已把農民納入到了醫療保險范圍。

（三）進一步完善國家、用人單位和勞動者社會保險稅（費）負擔的比例

根據我國目前社會經濟發展的現狀，確定社會保險負擔的基本原則應是合理減少企業的社會保險負擔比例，適當增加個人的負擔比例，適度調高國家所補貼保險項目的負擔比例。保險費率的界定要體現權利與義務的統一，從而對三方形成適當的制度激勵和制度約束機制，增強各方對社會保險基金的責任感，保證社會保險基金的籌集效率和使用效率。首先，應逐漸提高勞動者個人社會保險費的繳費比例，降低用人單位的繳費比例，最終達到用人單位和勞動者個人的社會保險負擔基本一致。從世界范圍看，增加勞動者個人在社會保險上的負擔是社會保險制度改革的重要發展趨勢。其次，在體制轉軌期間國家應承擔由轉軌而產生的隱形債務。據推算，社會保險由“現收現付”制改為“基金”制所產生的轉制成本將高達2～3萬億元人民幣。這部分費用應由國家來承擔。最后，在轉制完成后，國家在有些社會保險項目上的負擔應有所增加，如失業保險等。

（三）進一步改革籌集方式

首先，以開征特種稅作為社會保險基金的基本籌集方式。縱觀世界各國，社會保險基金的基本籌資方式有以下三種：一是以社會保險稅的方式由政府稅務部門統一征收和籌集，目前世界上有80多個國家開征了社會保險稅；二是由政府審批同意的私營組織和機構依據國家的法律法規和政策進行征收和籌集，如智利等；三是由政府設立的專門機構征收和籌集，我國目前采取的就是這種籌集模式。綜合分析以上三種籌資方式的利弊，筆者認為，我國應采取主要依靠社會保險稅來取得社會保險資金的基金籌集方式。結合我國農村人口眾多，城鄉差別較大，加之戶籍管理較為嚴格的實際，我國的社會保險稅應以混合型社會保險稅模式為宜。即對于城鎮勞動者，根據不同保險項目支出的需要，按承保項目分項設置社會保險稅，分別確定一定的比率從工資或薪金中提取。

其次，調整社會保險費的計征原則。目前，社會保險費基本上按人頭計征。這種計征原則對高新技術產業是有利的，因為他們用人少，但對于利潤空間本來就不大的勞動密集型企業則很不利，因為職工越多則意味著企業要繳納更多的社會保險費。從這個意義上說，按人頭收費的方法事實上已經造成了新舊企業間的不公平。如果不能改變按人頭收費的社會保險收費制度，許多勞動密集型企業，尤其是小企業逃避繳費的現狀將很難得到改變。這也是近年來我國社會保險費收繳困難和擴面受阻的制度原因。因此，應對原有的社會保險費的計征方法進行改革，變按“人頭”收費為按“收入”（利潤）繳費（稅），即個人直接按工資收入的一定比例向社會保險機構繳納社會保險費，企業則按其利潤的一定比例由稅務部門收取社會保險稅。

最后，改革社會保險費的計算方法。目前所實行的以“單位工資總額”作為繳費基數來計算社會保險費的方法漏洞很多，不少工資外收入并沒有計算在內。因為，“工資總額”并不等于“收入總額”，實際繳費基數往往明顯低于職工實際收入水平。因此，應將保險基金的征繳基數由“工資總額”改為“收入總額”，把職工從單位得到的各種“正常收入”作為繳納保險費的基數。

（四）進一步拓展基金籌資渠道

目前我國社會保險基金的基本籌資渠道是用人單位和勞動者個人繳納的社會保險費以及政府的財政撥款，社會保險基金籌資渠道過于單一，全國已普遍出現社會保險基金收不抵支現象。因此，在積極拓寬原有籌資渠道的基礎上應努力開辟新的籌資渠道。

首先，通過國有資產變現或國有股減持籌集社會保險基金。具體的做法是在中央政府向各級國有資產管理機構劃撥國有資產之前，首先切出足夠的國有資產（包括國家在國有控股公司中的股東權益）過戶到全國社會保障基金會，用以償還國家對國有企業老職工的社會保險隱性負債。這種特殊的社會保險基金的營運應委托給基金管理公司，由基金管理公司選擇合適的時機對基金持有的國有股、法人股進行變現流通，滿足迫在眉睫的養老保險金和醫療費給付需要，解決應該由國家負擔的“老人”全部社會保險負擔和“中人”的部分社會保險負擔，并將挪用的養老金個人賬戶填平補齊，解決個人賬戶空賬問題。

其次，通過社會保險基金資本化籌集社會保險基金。根據一些國家的成功經驗和社會保險基金管理和運營的改革趨勢，社會保險基金資本化增值是社會保險基金的一個重要來源。如平均實際回報率最高的瑞典已高達13.5％，最低的日本也有4.9％。我國的社會保險基金在控制風險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進人證券市場實現保值增值是非常必要的。為此，勞動和社會保障部于2002年12月13日頒布了（全國社會保障基金投資管理暫行辦法），允許全國社會保障基金進入資本市場。這為我國社會保險基金提供了新的籌資渠道。當然，僅僅允許全國社會保障基金進人資本市場是很不夠的。因為，相對于由省、市、自治區社會保障機構掌握的社會保險基金，全國社會保障基金的規模要小得多。如果只允許全國社會保障基金“人市”，而不允許地方社會保險基金“入市”，那么，通過資本化來增加社會保險基金的設想將成為一句空話，沒有什么實際意義。因此，國家應采取有效措施盡快允許地方社會保險基金進入資本市場。實際上已經有一些地方社會保險基金在“吃螃蟹”了。如金融街的第三大股東就是。北京市農村社會養老保險辦公室；而天津港的第二大股東也是“社保局”，第五大股東是“蛇口社保”；金豐投資的第七大股東為“社保基金”；東方熱電第六大股東為上海市社會保險事業基金結算中心。這些均為地方社會保險基金。

再次，發行社會保險福利彩票。從中國目前的情況看，發行社會保險福利彩票不失為一種有效的應急措施。有關機關可以根據社會保險基金的缺口情況，結合其他籌資渠道的籌資能力和現狀，分次發行一定數額的社會保險福利彩票，籌集到的資金可用于支付由于社會保險體制轉軌所增加的成本和因調整社會保險待遇所產生的基金缺口。

最后，發行社會保險長期國債。如果通過其他渠道仍然無法籌集到足夠的社會保險資金，還可以根據國力的承受能力，發行社會保險長期國債。

參考文獻：

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[6]鄧大松。社會保險[N].北京：中國勞動和社會保障出版社，2002：71，

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一、現物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。

（一）現物要約的內涵

此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。

一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現物要約與試用買賣的區別

現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。

（三）現物要約產生的問題

現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。

現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。

分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。

二、現物要約中消費者保護的方法

為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。

德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。

瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。

對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。

我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:

三、結論

消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。

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文章編號：1006-0278（2015）05-102-01

一、我國工傷保險法律制度概述

工傷保險，是指勞動者在生產經營過程中，或者由于工作原因而受到的的意外傷害，職業病等，以及由于上述情形而給企業職工帶來的重大損失，企業職工本人以及近親屬從國家或社會有關部門所獲得的傷殘醫療服務，康復服務，傷殘賠付撫恤等方而的待遇。我國在九十年代進行了工傷保險改革試點，并在2003年4月制定了《工傷保險條例》，2004年1月1日正式實施，之后進行過數次修改完善，當前實施的是經2010年12月修訂后的制度。

二、煤炭行業工傷保險法律制度存在問題的探究

（一）工傷預防與工傷康復制度不完善

1.工傷預防不夠，沒有形成一個有效的工傷事故和職業病的預防機制。其一是在工傷保險基金中工傷預防基金投入不足，將基金絕大部分投入到工傷賠償之中，形成了重賠償輕預防的局而。其二是眾多的煤炭企業為了降低運營成本，從而在犧牲企業職工的生命健康的情況下進行運營。這一情況產生工傷事故發生率高，患有職業病的職工數量大，工傷保險經費不足這一惡性循環。

2.沒有專門設立用于工傷治療和工傷康復的部門，企業職工一旦發生了工傷事故，只能到普通的醫院救治，由于缺乏專業性的手術，因此在工傷康復上而臨諸多困難，這就引起受傷職工生活以及重返社會的重重困難，難以實現工傷保險的目的。

（二）工傷認定及鑒定環節復雜，持續時間長

1.關于時效的問題：根據《工傷保險條例》的規定，發生工傷后需要進行工傷認定的申請，通過正當程序才能享受工傷保險待遇。然而許多企業沒有及時進行申請，職工自己也沒有進行申請，待受理時效過后才四處上訪，費時費力。

2.用工合同不齊備：享受工傷保險待遇的一個前提條件就是職工同用人單位存在著用工關系，而在現實當中，往往是以書面上的勞動合同為準。因此有些中下煤炭企業為逃避責任，不按法律規定甚至不簽訂勞動合同。一旦發生工傷事故或者職業病就很難通過法律途徑來追究用人單位責任，維護勞動者的合法權益。

3.維權耗時過長：上述工傷認定及勞動能力鑒定的程序是最理想的程序，在現實中往往并非那么簡單，根據有關部門的統計，走完所有程序大概需要3年9個月的時間，最長時間可長達6年7個月之久。因此，如果存在用人單位惡意使用程序，那么職工維權的難度可想而知。

三、解決煤炭行業工傷保險法律制度問題的建議與對策

（一）完善“工傷預防工傷補償工傷康復’三位一體的工傷保險體系

1.加強工傷預防工作，盡可能的減少工傷事故和職業病。第一，在工傷保險基金當中抽取一部分資金專門用于工傷預防的經費，成立工傷預防基金，用于工傷預防的建設，以降低工傷事故和職業病的發生率，從而形成一種良性的循環。第二，可以建立相關的獎勵機制，將用于工傷預防的專項資金設立一個獎勵基金，用于對在安全生產和工傷預防上有貢獻的單位和集體進行獎勵。

2.加強工傷康復制度與機構的建設，解決工傷職工的再就業問題。在工傷多發地區建立工傷康復培訓基地，進行試點研究。通過對典型案例的研究，來推廣和實施適合全國的的工傷康復制度和機構。同時，加強傷殘再就業的培訓。工傷保險管理機構應當采用靈活多樣的方式開展受傷職工的技能培訓，一方而鼓勵傷殘職工通過康復培訓來自謀職業，另一方而鼓勵用人單位積極吸納傷殘人員并安排適合他們的工作。

（二）解決工傷認定及鑒定環節復雜，持續時間長等較為突出問題的思路

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隨著現代工業的發展．產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產品經營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。

一、我國產品責任保險法的缺陷

1產品責任法關于產品責任的缺陷

我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。

2．保險法關于產品責任保險的缺陷

保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。

二、完善我國產品責任保險法律制度的建議

完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：

1完善產品責任法中有關產品責任的規定

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論文關鍵詞 產品責任 產品責任保險 消費者權利

一、產品責任保險概述

所謂產品責任保險，是指產品的生產者與銷售者因生產、銷售的產品造成產品使用者人身傷亡或財產損失而應當承擔的以損害賠償責任為標的的責任保險。由其定義可見，產品責任保險制度是一種具有復合性質的制度，其中產品侵權受產品責任法的調整，而保險賠付問題則要由保險法律制度解決。

產品責任保險的功能有以下幾點：第一，產品責任保險通過將產品責任風險由被保險人轉移到保險人，從而使生產者與銷售者得以避免巨額理賠造成的沖擊。第二，及時補償產品責任事故受害者的損失，避免了因企業無法承擔賠償責任使受害者權益無法得到保障。第三，產品責任保險以合同義務約束被保險人遵守相關法律、保障產品質量，具有質量監督功能。第四，產品責任保險將集中的賠償責任分散于社會，做到了損害賠償的社會化，從而增強了對受害人的賠付能力，減少社會糾紛，是政府通過市場機制進行社會管理的有效手段之一。

二、我國產品責任保險法律制度存在的問題

我國的產品責任保險始于1980年，最初限于外貿領域，1985年首次在內地開始推廣。近年來，產品責任保險有了較快的發展，但仍然處于起步階段。我國產品責任保險推進緩慢，其主要原因還是在于我國產品責任保險法律制度尚不健全，具體詳述如下：

（一）產品責任保險相關法律規定分散

我國目前并沒有專門針對產品責任保險的法律法規，只可依據《保險法》第六十五、第六十六條關于責任保險的規定進行規制，立法上顯得較為薄弱。而且產品責任保險以產品責任作為保險標的，而我國卻缺乏統一的產品責任法。產品責任的相關規定分散于《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等法律之中，法律制度體系較為雜亂且存在一定沖突，給實踐中法律的理解與適用造成了很大的困難。例如《產品質量法》第四十一條規定了三種排除產品質量責任的情形，而《侵權責任法》中并未對此進行明確，那么在產品責任中是否存在免責情形就容易使人產生誤解和疑惑。因此缺乏統一的法律規范對產品質量保險的發展是極為不利的。

（二） “產品”及“產品缺陷”定義尚有缺陷

《產品質量法》對產品的概念進行了明確的規定，該法規定：“產品是指經過加工、制作、用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”根據這一定義，產品需具備兩個條件，即經過加工、制作和用于銷售。根據學者的解釋，“加工”目前僅指工業生產中的加工、制作，不包括手工業生產，自然就更不包括獵獲物、初級農產品，而后者與人們生活息息相關，其質量更應該得到嚴格的監管。可見我國法律對產品的概念的定義較為狹隘，給消費者權利的保護造成了較大的困難。

《產品質量法》對產品缺陷的定義也有不妥，第四十六條規定“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”該規定對產品缺陷的判斷過于依賴國家標準、行業標準，而相關標準可能存在制定不合理或過時的情況，符合標準的產品仍然可能存在不合理危險。另外我國產品責任法律制度并沒有對產品責任作出分類，對實務操作較為不利。

（三）第三人利益保護有待完善

產品責任保險中的第三人即產品責任事故中的受害者，包括消費者、使用者以及其他受害者。為了保障第三人所受損失得到及時充分的補償，國外往往采取賦予第三人直接請求權的做法。例如《日本機動車損害賠償法》第16 條第1 款規定： 發生保有者損害賠償責任時，受害人根據政令的規定，可以在保險金額的限度內向保險人請求支付損害賠償額。還有一些國家和地區雖然沒有規定第三人直接請求權，但規定保險金可已經被保險人同意后向第三人直接給付。

我國2009年修訂的《保險法》借鑒了上述制度，該法第65 條第2 款規定： “責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”該條可以說是附條件地賦予了第三人直接請求權，即只有當被保險人怠于請求時方可行使。然而什么樣的情形屬于怠于請求，目前沒有法律明確規定，這無疑給了保險人解釋的空間，給第三人行使權利帶來了阻礙。因此如何科學地界定“怠于請求”，是研究者與立法者需要面對的問題。

三、完善產品責任保險法律制度的對策

綜上所述，我國產品質量責任保險的發展尚面臨著諸多障礙，而法律制度的不完善、不合理是最為迫切需要解決的問題。因此，筆者提出如下建議：

（一）制定統一的《產品質量法》

如前文所述，產品責任保險制度的完善需要以產品責任制度的完備為基礎。而我國關于產品責任的法律規定分散于《產品質量法》、《侵權責任法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等法律之中，缺乏統一的體系。從國外的立法實踐上看，西方國家一般采取對產品責任單獨立法，如美國的《統一產品責任示范法》系統地規定了產品責任的基本原則、基本概念與基本規則。我國的《產品質量法》側重于產品質量的行政監督與行政處罰，具有明顯的公法性質。而《侵權責任法》對產品責任的規定細節尚顯不足。筆者認為應當盡快制定一部統一的《產品責任法》以解決目前法律體系雜亂的問題。

（二）擴大“產品”的范圍

我國《產品質量法》對產品的定義外延較窄，需要在以下幾個方面進行擴大化：

1.初級農產品。所謂初級農產品是指由人工栽培但卻主要依靠自然條件生長的產品。從現代農業的發展趨勢看，農業生產日趨工業化與科技化，人為干預的因素日益增強，其風險也有所提高。事實上現在美國與法國等國家的產品責任法中的“產品”都包括農產品。由于我國農業現代化水平較低，可以考慮將農產品中較多應用科技，有較高風險的部分，如基因改良作物，納入到產品責任法律制度規制的范疇中。

2.智力成果。智力成果是以一定物質載體表現出來的人類智力活動的產物，如書籍、音像制品、計算機軟件等，其可能因為內容錯誤給第三人造成損害。目前多數國家未將其列入產品責任范疇，但也存在著向產品責任發展的趨勢。如美國在司法實踐中出現過對書籍提供的不準確的信息造成的損害適用嚴格責任的判例。筆者認為智力成果雖然是無形的，有別于一般的產品，卻仍然有存在“不合理的危險”的可能，其造成的損害可以歸結為產品責任。但其致害作用、因果關系、損害后果認定均與一般產品不同，應當制定專門的法律規范予以規制。

（三）“產品缺陷”定義的完善

首先應當明確“不合理危險”的判斷標準。在此可以借鑒美國《統一產品責任法》的規定。一是消費者預期標準，即消費者對產品質量的合理期待；二是風險效益標準，即在危險明顯或生產商做出警示的情況下，雖然消費者對危險有所預期，但預防事故的成本小于事故造成的損失，應認定為不合理危險。同時應當弱化國家標準，行業標準在認定產品缺陷中的作用。應當以“不合理危險”作為基本的判斷依據，國家標準、行業標準等應當只作為參考依據或“不合理危險”的最低標準。

其次應當細化產品缺陷的分類。應借鑒美國法的固定，將產品缺陷分為設計缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分別規定其責任。設計缺陷是指由于產品的構思、方案、計劃等設計上的事項缺乏安全性而造成的缺陷；制造缺陷是指產品離開制造者前，因原料不合格、制造工序錯誤等生產中的原因造成的缺陷；警示缺陷則是由于產品的提供者未對產品的使用及可能存在的危險予以說明警告，而造成的不合理的危險。對于制造缺陷，即是給予全部注意，也應可以嚴格責任；而對于設計缺陷與警示缺陷，主要適用過錯責任，除非該風險可以預見且可以加以避免時才課以嚴格責任。

（四）完善第三人直接請求權制度

篇（9）

一、我國保賠保險的立法現狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

參考文獻

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

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一、問題的提出：法律制度在防范金融危機中的地位

金融危機爆發的原因有經濟體制、政治因素等方面的影響，但是從近些年來發生金融危機的國家和地區來看，法制的不健全和不完善是發生金融危機的重要原因之一。制度經濟學證明，完善有效的制度，尤其是法律制度，在防范和化解金融危機方面起到了不可替代的作用。金融業天生是一個高風險的行業，金融風險可以說是其存在和發展的常態①金融法律制度的主旨并不是要消滅所有的金融風險．而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內HI。正是在這個意義上講，加強法律制度建設是防范和化解金融危機的必由之路。一法律是市場主體資格健全和行為規范化的保障健全的金融市場必須有合格的市場主體。而合格的市場主體本身又包含了主體資格健全和行為規范化兩層含義。一方面，法律明文規定金融市場主體的準入條件和標準，從而杜絕不健全主體及非法進入者對市場秩序的沖擊，避免金融風險的制造者。另一方面，法律的規制、引導、教育等作用可以有效克服主體行為的自發盲目性，成為自覺遵守市場“游戲規則”的理性“經濟人”．依法規避金融風險

(二)法律是金融交易信用的保護器

金融主體間的交易，普遍以契約交易方式完成。契約自身的平等、誠信、等價有償等特點可以擔當維護交易安全、分擔交易風險的重擔。而作為法律制度重要組成部分的契約制度，不僅能使合格交易得到確認，而且還能以法律強制力切實保障契約的履行．有效避免信用危機形成和誘發金融危機。

(三)法律是金融穩定的基礎設施和金融危機防范的制度化保障

按照世界銀行(2001)的界定，法律制度是“金融基礎設施”的重要組成部分，是決定金融運行質量和金融安全的重要因素。從某種意義上講，金融法律制度的完善是一個國家或地區金融穩定發展的基礎．是最基本的層面。金融業的運行與發展都是在該基礎層面上的技術性活動。法律制度基礎越牢固、完善，建筑在此層面上的金融活動就越穩定．發生金融危機的可能性就越小，即使發生危機．法律制度也能夠有效地把損害降到最低②。由此可見，健全的法律制度是防范和化解金融危機必要的有效手段

二、他山之石：國際金融危機防范法律制度的分析

(一)發達國家的金融危機防范法律制度

1．美國。經歷1929-1933年金融危機之后．美國為有效地預防金融危機的發生，建立了一系列的法律制度。(1)建立健全有關金融法律體系，完善金融危機預防法律制度．維護銀行業的適度競爭。防范金融風險的積累和金融危機的爆發。(2)建立存款保險制度，恢復存款人市場信心，保障存款人利益，有效。控制了金融危機的爆發。(3)建立合理的傘型監管體制和金融穩定分工協調機制，在促進自由競爭、防范金融危機方面成效明顯。(4)頒布《金融服務現代化法》，實現從分業經營到混業競爭，加強金融服務業的競爭，提高其效率和抵御風險能力。

2．英國。(1)立法建立良好的金融穩定協調機制，在維護金融穩定、處理有問題金融機構、預防金融危機發生中發揮了重要的作用。(2)2ooo年頒布《英國金融服務法》成立金融服務局(FSA)，創新金融監管模式，以跨行業單一監管取代分業多元監管，確保金融業具有競爭力，確保信息公開，在防范金融危機方面效果顯著。

3．其他歐洲國家的做法。1987年底巴塞爾協議公布后，法國制定新的監管條例，通過立法手段促使銀行，尤其是國營銀行提高資本充足比率．通過充實資本來預防銀行支付危機的發生。意大利則效仿法國，采取了一系列增加國營銀行資本力量的法律措施。歐洲各國通過鼓勵提高資本充足率．為銀行穩健發展奠定良好的基礎。這一切都有助于銀行風險的進一步降低，加強了對風險的控制能力，在危機預防方面起到了重要作用。

4．日本。在經歷了20世紀90年代的金融危機之后，日本加強了金融危機防范的法律制度：修改《日本銀行法》，提高El本銀行的獨立性。(2)設立金融監督廳，使政策制訂和執行分離，強化維護金融安全的監督體系。(3)取消分業經營制度，但同時保持著強有力的金融監管。(41完善信息披露法律制度，提高金融機構的經營透明度。(5)完善相關法律制度，設立專門的不良債權回收機構．化解金融危機。(6)完善存款保險制度，對維護公眾信心起到了至關重要的作用。

(二)以韓國為代表的發展中國家金融危機防范的法律制度

韓國接受1997年金融危機的教訓，采取了一系列措施來維護金融穩定，防止危機重現。(1)在加強韓國(中央)銀行獨立性的同時．先后成立了金融監督委員會(FSC)和金融監督院(FSS)，實施集中統一監管體制。(2)修改《韓國銀行法》、《存款人保險法》等法律制度，實行金融結構調整。(3)充分發揮韓國資產管理公司fKAMCO)重要功能．提供金融機構重組所需資金支持。(4)建立良好的會計制度，完善了信息披露制度、信用評估體系以及金融機構市場退出體系，為韓國金融危機防范奠定了良好的制度基礎。

墨西哥金融危機發生以后．在國內融資方面。拉美一些國家不斷完善和補充有關直接融資、債券和股票市場方面的法律制度，其目的是運用法律手段為本國經濟的增長提供穩定和可靠的發展基金，改變過去主要依靠外資，特別是短期資本支撐經濟的局面。其他新興市場國家尤其是發生過金融危機的馬來西亞、泰國、巴西、阿根廷等國在預防金融危機方面也采取了類似的措施，加強了對金融危機法律防范制度的建設。

(三)新巴塞爾協議中防范金融危機的有關規定

新的巴塞爾協議的核心內容一是更新了最低資本要求，將市場風險和操作風險也納人了風險資產的計算范疇．從而更能反映銀行資產所面臨的真實風險狀況。二是從外部監管的角度督促銀行保持資本充足性要求和完善內控機制，防止將來可能產生的危機因素。三是引入市場約束規則，建立銀行強制披露信息制度，迫使銀行有效配置資金，保持金融體系的安全性與穩健性。四是強調對銀行業進行全方位的風險監控，將建立銀行業監管的有效系統作為實現有效監管的重要前提，并注重建立銀行自身的風險防范約束機制。

(四)各國金融危機防范法律制度以及巴塞爾協議有關規定的啟示

1．運用法律手段防范金融風險．建立金融穩定法律體系，用立法推動金融改革。各國金融實踐證明：沒有法律規范，不依法進行強有力的金融監管．就不會有良好的金融秩序和金融安全。

2．建立金融危機防范和協調法律機制，制定中央銀行與其他監管部門金融穩定協調機制，整合監管力量．合力應對金融危機。

3．建立存款保險制度，保護存款人利益和維護金融秩序的穩定，阻斷金融風險的傳播。

4．實行功能監管，加強對金融控股公司監管，改革完善銀行、證券、保險業等金融監管法律制度，防范金融危機的發生。．

5．強化信息披露制度，加強市場紀律的約束．要求金融機構披露真實可靠的信息。預防金融危機發生。

6．優化金融生態環境，加快社會信用體系建設，維護金融市場秩序。

三、風險與挑戰：我國金融危機防范法律制度的現狀和存在問題

目前，我國以《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》和《保險法》為核心的金融穩定法律制度已初步建立．防范金融危機的立法建設不斷加強。但是，現行法律關于維護金融穩定、防范金融危機的規定過于原則、零散，還沒有形成一套完整的防范化解金融危機的法律體系。具體表現為以下幾方面問題：

1．缺乏統一完整的金融穩定法律體系。《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《證券法》、《保險法》關于防范金融危機、維護金融穩定的規定比較籠統．金融監督管理協調機制操作規范亟待完善和細化。主要法律規定的缺失，導致金融危機的防范缺乏完善的制度性安排。

2．金融監管法律制度存在缺位和錯位。一是從機構監管到功能監管的轉變不充分，制度尚需完善，既存在監管職能重疊、過度監管、阻礙金融創新的問題，也存在監管不足，形成真空，造成放任金融風險的可能。二是跨市場跨行業監管法律制度缺失，一些潛在風險缺乏有效控制。三是現行監管法律制度過于強調監管機關法定權威的運用．疏忽了銀行內部控制和同業自律機制的兼用，無法有效發揮其引導風險內控制度的功能。

3．金融危機應急與救助法律制度缺失。主要表現在：一是最后貸款人制度存在拯救標準不明確、救助工具單一、缺乏清晰配套措施等缺陷。二是對危機銀行接管與并購制度很不完善，使銀行接管、并購缺乏法律規制。三是沒有形成國際金融風險防范的法律機制，不能適應金融服務市場國際化和金融業競爭加劇的需要，無法抵御跨國傳導的金融危機。四是缺乏存款保險制度，易引起公眾恐慌，出現存款擠兌。

4．征信管理法律制度缺失。在我國，信用風險仍然是金融業面臨的最主要風險。目前我國征信管理法律欠缺，對信用風險缺乏法律約束，另外，對金融詐騙和違反金融管理秩序犯罪懲罰的法律制度也存在缺陷，使金融詐騙行為的違法成本過低，導致風險最終轉嫁給金融機構。

5．金融機構和企業市場退出的法律制度不完善。一方面，企業破產法律制度建設嚴重滯后，難以充分維護金融機構債權人合法權益，一定程度上致使金融機構不良資產大量滋生和積累，無法滿足金融機構防范風險的需求。另一方面，金融機構破產法律制度嚴重缺失，不利于化解金融風險。目前，我國對金融機構市場退出缺乏統一完整的法律規定，一些有問題金融機構無法按照市場原則實現穩定退出，進行及早處置，使風險控制缺乏法律框架下的約束，容易導致金融風險積聚，影響整個金融系統的穩定。

四、未來展望：對我國金融危機防范法律制度的建議

完善金融危機防范的制度建設，重點要加強金融立法工作，建立健全各項法度。我國應建立以《金融穩定法》為龍頭，以金融監管法律制度、金融生態環境法律制度、金融危機救助和處置法律制度等為輔助的金融危機防范法律制度體系。

(一)健全完善法律體系，為金融危機防范提供良好法治環境盡快制定《金融穩定法》，作為維護金融穩定、防范和化解金融危機的母法。借鑒其他國家良好的立法例，提高立法技術，修改《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融基本法。既要鼓勵金融創新．又要加強對金融危機的防控。對現行金融危機防范法律進行修改、清理和整合，使之與WTO協議和附件等國際慣例接軌，防范國際性金融危機的入侵。

篇（11）

責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。

根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。

一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：

1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。

2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。

從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。

二、法經濟學



法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。

1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。

2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。

科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。

三、對責任保險制度的經濟分析



假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：

1、A有能力承擔1000元的賠償數額。

2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。

在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。

而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。

(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。

當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關鍵詞：保險；責任保險；法經濟學

論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。

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