民間借貸與非法集資的區別大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民間借貸與非法集資的區別范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

古人行軍打仗，講究“兵馬未動，糧草先行”，現代企業市場商戰，必然也必須重視“糧草”問題——資金。企業從其成立一開始，就直接關系到“錢”的問題，但是在中小企業的成長過程中，融資是一件很困難的事情。面對銀行的種種限制，一些企業不得不采取了非正規的融資手段——企業民間集資，但這里面蘊含著較大的法律風險。

一、企業民間集資的主要法律風險

（一）易演變為“非法吸收公眾存款”

所謂非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的融資行為。與此相關的還有“變相吸收公眾存款”，即未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行與吸收公眾存款性質相同的義務。概言之，非法吸收公眾存款，其具備三個基本特征：（1）未經中國人民銀行批準；（2）向社會不特定對象吸收資金；（3）承諾在一定期限內還本付息。

我國《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人，依照前款的規定處罰。

（二）易演變為“非法集資”

何為“非法集資”呢？1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中指出，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。概言之，非法集資有以下四個特點：

1.未經過有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。

2.承諾在一定期限內給出資人還本付息；還本付息的形式除了貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式。

3.向社會不特定對象即社會公眾籌資資金。

4.以合法形式掩蓋非法集資的性質。

非法集資與非法吸收公眾存款很容易混淆。兩者的主要區別有兩點：一是非法集資是集資行為未經包括中國人民銀行、證監會、發改委等多個部門的批準，而非法吸收公眾存款僅指吸收存款行為未經中國人民銀行批準；二是非法集資是指以發行股票、債券、投資基金、證券或其他債權憑證的方式或名義向社會不特定多數人集合資金，而非法吸收公眾存款不要求借發行股票債券等名義，與銀行吸收儲蓄類似。

此外，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪也極易混淆。

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關鍵區別是：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的單一犯罪客體（指侵犯金融管理秩序）不同，集資詐騙罪的犯罪客體屬于復雜客體，它既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私財產的所有權。行為人是否具有非法占有的目的，是集資詐騙罪區別于其他非法集資類犯罪的主要因素。某種非法集資行為如果其主觀目的是非法占有并且又采用了詐騙的方法，則即使其符合其它非法集資類犯罪的要件，也將被認定為集資詐騙罪。實踐中，凡是非法向不特定多數人集合資金，有非法占有目的又采取詐騙方法的，定集資詐騙罪；雖有詐騙方法，但沒有非法占有目的或者無充分證據證明有此目的的，定非法吸收公眾存款罪。浙江東陽本色控股集團有限公司原董事長吳英的罪名是集資詐騙，德隆唐萬新的罪名是非法吸收公眾存款，兩案的主要區別就在于前者明知自己沒有有償還巨額債務的能力，具有非法占有的目的。作為商人應以誠信為本，一般來說一開始就直接以非法占有為目的的情況是比較少的。但是，需要注意的是，在通過民間借貸融資獲得資金后，因各種原因導致無力償還，為了掩蓋無力償還的事實，虛構事實，繼續融資，這將可能會導致從原先的“借貸”，隨著事態的發展演變為“詐騙”。

《刑法》第192條規定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財產。

二、企業民間集資的合法形式

（一）合法的民間借貸

最高人民法院1991年8月13日的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在不超過銀行同類貸款利率4倍的范圍內適當高于銀行的利率。最高人民法院在1999年2月9日的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定：“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效……”

由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以可以由個人作為中介，財務處理上出借方企業可先將資金借給法定代表人或企業可以信賴并控制的某個人，該個人再將資金借給實際使用資金的企業。實踐中，除了要求借入資金的企業提供可靠的抵押或質押或第三方保證擔保外，還會要求該企業的法定代表人和股東提供連帶責任擔保，甚至于法定代表人及自然人股東的配偶也會被要求提供連帶責任擔保。通過自然人替身模式的轉換，實質為企業間借貸就變為自然人和企業之間的合法民間借貸，銀行同期貸款利率四倍以內的利息就可以得到保護。

（二）企業內部集資或“員工持股計劃”

我國現行法律允許企業在規定的范圍內進行職工持股的集資行為，該行為并不屬于非法集資。

關于企業內部集資，《中國人民銀行關于加強企業內部集資管理的通知》（銀發[1989]174號）中規定了相關的法律程序：

1.企業內部集資一般應該采取發行企業內部債券的方式。

2.企業內部集資金額最高不得超過企業正常生產所需流動資金總額。

3.企業進行內部集資，必須制定集資章程或辦法，經企業的開戶金融機構審查同意后，報中國人民銀行審批。

4.中國人民銀行對企業內部集資實行統一管理，分級審批。

5.企業內部債券可以在企業內部轉讓，但不得公開上市轉讓，企業應該在內部制定專門機構辦理內部轉讓事宜。

6.對企業內部集資活動的日常監督與管理，由當地人民銀行委托企業的開戶金融機構負責，中國人民銀行要定期進行檢查。

其實，企業內部集資相當于目前市場上非常流行的“員工持股計劃”（ESOPS）。員工持股計劃是一種由企業職工擁有本企業產權的股份制形式。企業職工通過購買企業部分股票（股權）而擁有企業的部分產權，并獲得相應的管理權。企業在內部或者外部設立專門機構（員工持股基金會）以借貸方式向員工募集購股資金，員工購買本公司的股票（股權）從而成為公司的所有者。

在我國，聯想是職工持股計劃的創立者。1994年，聯想創造性地成立了員工持股會，將35%的分紅權分到每個員工身上，并在2000年將其轉化為股權，使員工真正成為企業的主人，大大激發了員工的創造力，推動了企業的發展。因此，在聯想歷史上，這次股權變動被稱為“值得樹碑立傳的35%”。

（三）委托理財

委托理財是指客戶將資金或其他金融資產交付給受托人，并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場或者以其他金融形勢進行管理，所獲得的利益由雙方按約定進行分配，或者由受托人收取代管費。

近年來，隨著大量委托理財業務的實施，因委托資金遭受損失而在委托人與受托人包括監管人之間產生的合同糾紛案件大幅上升。此類案件一般涉及的法律關系都較為復雜，涉案金額巨大，社會影響面廣。

篇（2）

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規金融機構為對象，沒有專門的民間借貸法律規范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規范引導，無法適應經濟發展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機構和金融業務活動取締辦法》、《貸款通則》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力的批復》等法律規范中，沒有明確規定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協調性差。由于“ 宜粗不宜細” 的立法指導思想、政出多門、立法技術欠缺等原因， 法律之間缺乏協調性、統一性和邏輯性。《中華人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規定了國家對公民財產權的保護，公民有權自由處分自己的合法財產，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應利益。但國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機關會對民間借貸的合法性產生相悖的結論，不利于我國民間借貸的規范發展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規范主要散見于民法領域，民間借貸立法長期落后于民間金融發展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規滯后的問題，并引發了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進入金融服務業，民間借貸的重要作用被重新認可。《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》（新36條）實施后，國家對民間資本進入金融服務領域的鼓勵和引導力度進一步加大。但是由于立法思想、立法技術等因素，民間借貸法律規范呈現操作性不強、判斷標準模糊的特點，導致民間借貸主體的利益具有較強的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發行股票、公司、企業債權罪，非法經營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認定作出了規定，回應了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告者到底要承擔什么責任等社會熱點難點問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規定民間借貸與非法經營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認定和利率也沒有明確的標準。對大規模生產性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任是否區分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、 民事借貸和商事借貸的區別、出借人的瑕疵擔保責任等問題，法律法規均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監管機制不健全

1. 民間借貸監管主體不明確。由于我國金融業采取“混業經營、分業監管”的體制，民間借貸沒有專門的監管部門。民間借貸監管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實。中央政府已經做了一些政策性安排，銀監會也進行了風險提示，但誰來牽頭實施，誰來具體落實方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監管主體明確到國務院有關部門和省級人民政府，但是沒有明確規定國務院具體部門進行監管。監管主體長期不明確， 導致公眾對社會集資風險無法準確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴加控制和打擊的態度。但是基于對民間借貸認識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當的監管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業之間借貸監管的規定，尤其是對民間借貸中介機構、小額貸款公司以外的職業放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監管。

3. 民間借貸利率規定不明確。利率變化反映了市場供求關系。民間借貸利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實踐的依據，沒有充分考慮不同地域的市場供求關系、經濟發展水平，難以合理引導社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機制

由于民間借貸市場不完善、法律規范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機制。當民間融資機構（包含個人）不能清償到期債務時，一方面放貸人債權得不到全面保障；另一方面當作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產生金融風險，不利于金融市場的穩定。 民間借貸市場機制不健全，導致民間融資無序退出，存在潛在的區域性、系統性金融風險，嚴重影響著經濟金融的穩健發展。

二、規范民間借貸健康發展的建議

（一）完善民間借貸法律法規

1. 制定完善民間借貸法律法規。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機構行業管理辦法》等法律規范，完善民間融資立法體系，提高相關法律規范的協調統一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》相關條款，明確民間借貸的借貸主體、業務范圍、資金來源、利率稅收、風險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導鼓勵民間借貸規范健康發展。

2. 制定民間借貸配套實施細則。制定出臺《民間借貸實施細則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢、現金管理、反假幣、金融統計等方面的法律義務和責任。修訂《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產經營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實物或者權利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責任性質看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內受到法律保護，而非法集資利率規定不受法律保護。

（三）完善民間借貸市場機制

1. 健全民間借貸監管體制。建立以人民銀行為主導，行業監管、民間借貸自律相結合的監管體制，完善我國民間借貸監管機制。人民銀行牽頭制定民間借貸監管指標等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結算賬戶、反洗錢等方面的義務和責任。構建統計監測指標體系，重點監測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監管機制。健全民間融資監測、信息共享披露、監管協作機制，及時向社會公布民間借貸相關信息，合理引導民間借貸主體自主投資決策。加強事前監管機制建設，重點加強事前風險審慎防范，將風險消除在風險源頭。在民間貸款組織從業人員管理上，應重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當金融理論基礎和實踐經驗的職業經理人在經營管理。 加強宏觀管理，為金融機構設置安全穩健和預防風險的指標體系，使民間借貸主體準確把握風險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風險的能力。

3. 加快推進利率市場化。積極推進民間借貸利率市場化，根據地域資金供求關系、經濟發展水平，優化民間閑置資金合理配置，推進民間融資健康發展。加快存貸利率市場化的同步推進，降低銀行存貸利差，使銀行開發更多非借貸中間業務，創造更多的金融服務產品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環境，促進民間融資健康發展。

（四）建立民間借貸市場退出機制

1. 建立民間融資機構市場退出機制。修訂《破產法》，增加民間融資機構破產程序、清算程序等規定，建立健全包括民間融資機構援助、整改、破產、清算、退出等科學有效的市場退出機制。保證民間融資機構破產或有可能破產時，在政府監管下有序退出金融市場，有效維護民間融資主體合法權益，減少對金融市場穩定的影響。

2. 制定民間借貸保險機制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機制，規定專門保險機構民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費。當借款方發生經營危機時，由保險機構向借款人按一定借貸數額比例支付部分或全部借貸數額，分散因資金鏈斷裂產生的風險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

篇（3）

中小企業民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業民間融資犯罪風險分析

2015 年年底，國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。

2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例

2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判。縱觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。

2.1.1非法占有目的的認定

集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定，使用詐騙方法進行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。

2.1.2用于投資經營的認定

誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定，企業之間不得進行借貸活動，但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志，傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說，凡是都應有個適當的度，一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準，即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認定為其具有非法占有的目的，否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。

2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例

2013 年8 月份，歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。

2.2.1 對公眾的認定

筆者認為，公眾是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細節，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。

2.2.2 對口口相傳行為的認定

在興邦案件中，吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工，而其他人都是以職工親友的身份進行融資的，這種行為應該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式。口口相傳是當前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。

3 中小企業民間融資犯罪的防控措施

民間融資存在著一定的風險，關鍵在于如何更好的規避此類風險。《中小企業促進法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經濟發展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認為，目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。

3.1 立法機構完善防控機制

從現實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮，使得市場主體的經營自主權無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善，筆者認為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護，但并未從本質上解決界限模糊的問題，還需進一步加以明確區分規定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應當加強規范監管，加快相關法律法規的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條，使其納入刑法保護范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現象。

3.2 政府主管部門預防

首先，我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀，正是由于中國金融機構對中小企業的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業融資問題，必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手，并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用，如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系，為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次，政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定，并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體，由監管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監督機制。

3.3 中小企業家自防

篇（4）

二、刑法領域的立法規制現狀

刑法對于民間融資的規制主要體現在對于非法集資類行為的規制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發展，擅自發行股票、公司、企業債券的行為在司法實踐中已不多見，即使出現，也較易認定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實務的難點。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標準。但是，目前，刑法領域對于民間融資的規制仍然存在以下幾個問題。1．視野的局限性導致刑法對民間融資規制的混亂與矛盾。在金融學領域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動行為，不存在金融中介機構的融資介入；間接融資就是金融中介機構以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動。在現實生活中，民間融資行為主要表現為資金需求方與資金供給方的直接互動，屬于直接融資。在刑法領域，規制直接融資行為的罪名僅限于擅自發行股票、公司、企業債券罪，而擅自發行股票、債券的行為在實踐中較易認定并且也不多見。同時，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業務，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日常化使用，其含義已擴充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規制直接融資行為的問題，因為“習慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個法治體系的內在統一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規制對象。因此，刑法立法者、司法者、學者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經濟基礎上的法治體系的內在統一性，導致刑法規定與適用的混亂與矛盾，主要表現為以下幾點。第一，刑法規定對非法集資行為的界定與前置法領域的沖突。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》及其相關規定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨立的行為方式。但是，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名；[6]同時，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴重破壞了法治體系的內在統一性，同時，也導致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環。第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第四節破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發行股票、公司、企業債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節的非法集資類犯罪內部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時容易產生較大的司法壓力，再加上現實生活中民間融資行為的復雜多樣性，稍微出現定罪偏差就可能導致犯罪人截然不同的刑罰后果。2．法律規定的抽象性與解釋的局限性導致刑法適用的擴大化。拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設置上也存在著生與死的巨大差距。根據最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區別兩者的關鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認，在理論上，“非法占有的目的”是區別兩罪的關鍵，但是，在實踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處”；第一百九十三條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大，處”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴密謹慎的解釋才有可能避免適用的無限擴大化。理論上一般認為，“非法”是指未經國家有關機關批準，“公眾”是指不特定的多數人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動的復雜多變而難以一言以蔽之。在司法實踐中，正是對這些復雜概念的簡單機械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規制的范疇。《<最高人民法院關于審理非法集資類刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節認定標準掌握不統一的問題《，解釋》第3條區分個人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面對此作出了具體規定。”因此，在司法實踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數的多寡、社會影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’。”但是，如何認定“非法占有的目的”還是沒有明確，實踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統的詐騙的理論構造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經濟，在整個法治體系內，僅僅機械地套用這些標準考量這些概念的合理性是值得懷疑的。在市場經濟環境下，經濟、金融活動具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數多、社會影響大、金額巨大并不一定就實際造成金融秩序的擾亂，人數少、社會影響小、金額較少并一定不會擾亂金融秩序。從嚴格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應該由法官來直接予以裁量，而是應該由金融專家根據具體的金融數據進行系統的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統詐騙罪的理論構造中，是指永久性剝奪他人財產、將其據為己有的意圖。在民間融資活動中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進行生產經營、投資、投機等活動創造收益、利人利己的目而進行融資活動。但由于市場存在風險的不確定性、資金需求方自身監管的疏忽，再加上缺乏有關部門的有效監管與指導，資金供給方財產的回收具有極大的不確定性。為了維護市場金融秩序的安全和社會生活的穩定，這種行為必須加以規制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動掛鉤，又區別于傳統的詐騙罪，不能簡單地套用傳統的“非法占有為目的”。“詐騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學者認為，生活領域需要平穩和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領域需要冒險和超前，對欺騙程度要求最高；而投機領域是法外博弈，欺騙是應有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。由此可見，法律規定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會導致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地擴大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規制的建議

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場經濟中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動行為中區分罪與非罪，必須堅守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內的保障法角色，而刑法保障作用的體現在法定犯領域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預防機能的實現。因此，“刑法僅能在保護社會必要時始能介入。”[8]而刑法在市場經濟領域保障作用的實現應該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規制的缺失導致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結果、責任予以明確的規定，實現刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時機由于前置法的規定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預防機能的實現。鑒于金融領域是國家經濟的財富源頭，以及非法集資行為對于金融領域的危害，各個國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報為誘餌、以虛假經營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規制，并且采取“實質重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業中、利潤來自于他人的努力等四項特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動無法適用《證券法》予以處罰；若數額、人數等因素達到犯罪標準，只能予以刑法規制，導致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業法規定，對于實施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業務罪定性。如果是故意實施的，應當判處三年以下監禁或者罰金；如果是過失實施的，應當判處一年以下監禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發生在銷售有價證券、股權憑證或者股份的投資業務中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實施了欺詐的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區分出于個人目的、商業目的、投機目的。國外的成熟經驗表明，前置法領域立法的明確與協調對于刑法領域相關問題的認定具有重大意義。目前，我國關于民間融資前置法領域的立法已不少見，但對于民間融資這個巨大而又復雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應當結合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個巨大的融資市場納入明確、協調、完整的立法規制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統一是構建社會主義法治體系的關鍵。尤其在刑法領域，經濟犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領域的規定，因此，刑法領域的立法者、學者應該積極呼吁前置法相關領域的立法完善，保證前置法領域與刑法領域的協調統一與共同發展。

篇（5）

庭審現場，來了30多家媒體及近200名旁聽者，足見外界對這起案例的關注程度。盡管吳英的暴富神話已于兩年前終結，但只要案件一日不審理，法庭一日不宣判，公眾就會等著看。這就像一出話劇，雖然大幕已經落下，但只要主角不出來謝幕，就不能真正算完。

當天，吳英身穿白色長袖T恤衫，外套黃色馬甲，梳著馬尾辮。從她在庭上的表現看，她是做了充分準備的，她甚至當庭翻供，為自己作最后的努力。

庭審從早上9點30分一直持續到下午6點35分，雙方爭辯激烈。法庭沒有當庭宣判，表示擇日再審。

財富神話的緣起與破滅

吳英“出名”是在2006年，迅速而突然，猶如一出鬧劇，沒有鋪墊，沒有前奏，直接進入。有關她的報道充斥報刊雜志以及網絡，諸如“東陽女演繹暴富神話”、“億萬財富是怎樣煉成的”等標題相當打眼。

一些媒體報道說，吳英的財富高達38億元。按這個數據，她可位列2006年胡潤百富榜的第68位，女富豪榜的第6位。這一年，吳英只有26歲。

在此之前，吳英還只是一個開美容院的小老板。她的背景也不復雜：東陽市歌山鎮塘下村人，曾在東陽技校就讀一年半后輟學經商，父親曾是一包工頭，母親務農。

幾乎毫無征兆，美容院的小老板突然發跡。2006年10月，吳英一擲千金買下了東陽縣城漢寧街的700多間商鋪，隨后一口氣注冊了十多家公司，并成立了本色集團，自任董事長。在東陽的黃金街道，吳英名下的產業隨處可見，本色商貿城、本色正道汽車服務、本色網吧、本色建材城、本色概念酒店、本色咖啡館……

人們對此類充滿傳奇神秘色彩的暴富故事總是充滿了興趣，更何況主角又是一個只有26歲的年輕女子。

對于吳英巨額財富的來源，民間猜測五花八門：有的說她是炒期貨賺的，有的說是她向義烏、溫州、東陽一些老板融資而來，還有的說是走私、販毒、賣軍火、幫人洗錢賺的，甚至還有人說是繼承了東南亞某國軍閥的遺產。

吳英自己的解釋是，賣“羊胎素”賺到了第一桶金，隨后得到一位高人指點，炒期貨獲利不少。另外，還有部分資金來自家族成員的支持。

一時間眾說紛紜，人們進行著各種猜測、遐想和演繹。但很快，東陽市公安機關介入，了上述的所有說法和猜測。

2007年2月7日，吳英在首都機場被警方抓獲；2007年3月16日，吳英被東陽市檢察院批捕；警方以吳英涉嫌合同詐騙及涉嫌非法吸收公眾存款立案。

一度被爆炒的財富神話，就此終結。

吳英案VS孫大午案

2008年10月27日，金華市檢察院向金華市中級法院提起公訴。事實上，吳英被捕后，案件經過兩次補充偵查，才最終被提起公訴。公訴機關也從開始的東陽市檢察院改為金華市檢察院。罪名從非法吸收公眾存款和合同詐騙，最后確定為集資詐騙。

檢察機關的書中寫道，2005年5月至2007年2月，吳英以非法占有為目的，用個人或企業名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉等名義非法集資，所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產、汽車及個人揮霍等，集資詐騙人民幣達38985.5萬元。集資詐騙數額巨大并造成特別重大損失，應當以集資詐騙罪追究刑事責任。

在法律上，對集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪將如何認定？《新財經》記者采訪了法學博士許志永。他說：“按照我國現行刑法相關規定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、數額較大的行為。兩者最主要差別，就是動機不同。非法吸收公眾存款，可能是企業以經營為目的，資金周轉不開，約定還本付息，主觀動機是為了經營。而集資詐騙，核心在詐騙。主觀上不是有信心或者是有希望能還，客觀上也不具備還款能力，只是通過某種方式不停地卷錢。”

吳英案很容易讓人想到2003年曾引起社會廣泛關注的另一案件，孫大午案（河北大午農牧集團有限公司董事長孫大午非法吸收公眾存款一案）。

許志永就是當時孫大午的人。孫大午當時是以“非法吸收公眾存款”被。對比這兩起案件，許志永說：“吳英案和孫大午案存在相似的地方，都是借錢，約定還本付息，區別在于募集資金的范圍和數量。孫大武案的集資對象大部分集中在熟人社區，募集資金量也要小一些，最后法院認定非法吸收公眾存款數額只有1300多萬元。”

2003年10月30日，河北省徐水縣法院以非法吸收公眾存款罪，判處孫大午有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金10萬元。對于這一判決，公眾普遍認為法院量刑偏輕。許志永分析“偏輕”的原因在于：孫大午在當地百姓中的口碑較好，當地百姓認可這種方式。而且，孫大午完全有能力償還，公司的負債率不高，只有40%。許志永還告訴記者，孫大午“非法集資”的款項早已經還上，“案發一兩年后就都還上了。”

就目前來看，吳英面臨的形勢要嚴峻得多。吳英的律師楊照東也坦言，上述兩個變化對吳英來說是非常不利的信號，“其一，一審從基層法院改為中級法院，區別是基層法院審理的案件最高只能判十五年，中級法院可以判到無期徒刑以上；其二，罪名從非法吸收公眾存款罪改為集資詐騙罪，前者最高刑罰是十年有期徒刑，而后者如果是自然人犯罪，則最高可以是死刑。”

吳英翻供與律師的無罪辯護

面對公訴人的指控，律師楊照東為吳英作了無罪辯護。雙方就罪與非罪進行了激烈辯論。爭議的焦點是，吳英借來的巨款是否存在主觀故意詐騙，這將決定吳英最終面臨怎樣的刑罰。

檢察機關認為，吳英明知本色集團的經營狀況不可能負擔如此高額利息，仍向債權人大量借貸用于償還利息，明顯屬于詐騙。本色集團旗下產業不過是吳英非法集資的工具。

楊照東則認為：吳英借來的錢只是朋友間的民間借貸行為，并沒有使用欺詐手段，也沒有要非法占有的想法，借款用于本色集團的經營活動，并承諾歸還。吳英的行為不構成集資詐騙罪，只能算民事糾紛。

庭審現場，吳英本人也為自己作無罪辯護。她說自己沒有以非法占有為目的，也沒有個人揮霍。她甚至當庭翻供，表示之前在公安機關所作供述，是受人誘導，“有人跟我說，這樣說才能早日取保候審。”吳英反復說，她借款是以經營本色集團為目的，“想做到上市，如果不是被抓，錢也許是有機會還上的。”

對于吳英的翻供，許志永認為也在情理之中：“數額那么大，很可能是會判死刑的。她聰明一點的話，當然應該說有信心或者是有能力還上，這是生與死的區別。從法律角度看，不認罪、翻供，犯罪情節可能會加重。但是，對她本人而言，可以說是最后一搏。”

雙方爭議的另一個核心是：是不是“非法集資”。最高院的司法解釋認為，所謂非法集資，是未經批準向社會公眾募集資金的行為。那么，吳英的集資對象是否屬于“社會公眾”的范疇？檢察機關認為，吳英與大部分集資對象之前并不認識，應該歸入“社會公眾”的范疇。而楊照東則認為：目前書認定的吳英的集資對象只有林衛平等11人，這些人有些是吳英的親朋好友，有些后來成為了本色的高管，屬于特定人員，并不屬于“社會公眾”。

據許志永回憶，如何認定不特定人群也是當年孫大午案的爭議焦點。“當時，對方認定都是不特定民眾。他們有一個邏輯，就是只要有一個‘不特定’就都是‘不特定’，這個邏輯也不能說完全沒有道理。但也存在說不通的地方，照此邏輯，屬于特定的也都變成不特定了。比如，孫大午的父親將4000元錢存在兒子處，就是非法吸收公眾存款了？哪些屬‘不特定’范疇？家人、親戚、朋友、員工，是‘特定’還是‘不特定’？對于這一點，法律規定并不明確。因此，從辯護角度看，也就存在較大的辯論空間。”

從孫大午案到吳英案，

金融體制沒有明顯進步

吳英案庭審現場，坐在旁聽席上的，有相當一部分是吳英的“債主”。原本希望有高額回報，沒承想，“借出”的錢有去無回，損失慘重。

有人認為，吳英案再一次拷問了中國的商業監管機制。本色集團在成立之初就疑點重重，監管部門沒有及時介入，任憑吳英把騙局搞大。據悉，在本色被查封后，外地大筆資金還在涌入其賬戶。這一方面說明公權力的行政不作為，另一方面也暴露出當地政府信息公開化與透明化的欠缺。

對此，許志永表示，“監管部門當然負有行政責任。”但他并不主張實施特別嚴格的監管，“因為有很多小企業初期發展需要靠這個，這也在一定程度上促進了地方經濟發展。這種民間借貸在江浙地區比較普遍，其實是一種半公開狀態。一邊缺錢要貸，一邊有錢要放，有需求就有市場。政府真的想取締，也不容易，最好的辦法就是陽光化。”

許志永認為，中國金融體制目前存在的一個嚴重的問題是，監管層次不夠科學，不能滿足社會需求。“金融體系應該分更多的級別，你什么樣的信譽等級，可以做什么樣的事，可以進入多少資金。信用等級低，資金規模就小，比如幾十萬元或者更少，放貸范圍也有限。信譽等級提高了，你可以做更大的事。這是一個金融體系監管的細化問題。我們現在是粗放型管理，對監管部門而言，容易管理，但忽略了社會的需求，真正現代科學的管理應該是多層次的。”

許志永說，當初孫大午案，一是因為對孫大午這個人比較認可，“案發之前，我和他見過一面，感覺他是一個比較有思想的人”；此外，他還寄予了一些個人理想，“這個案子涉及金融體制改革以及民營企業生存發展環境等問題，我們希望通過這個案子對這些方面有所推動。”

當記者問及他對結果是否滿意時，許志永沉默了片刻，說：“孫大午案子結束后，河北省專門出臺了一個不追究企業家原罪的文件。因此，初衷還是實現了一部分。但金融體制改革，沒有明顯的進步。”

記者觀察

民企非法集資案緣何屢禁不止

近年來，民營企業涉嫌非法集資案屢禁不止。這其中當然不乏惡意欺詐之徒，但確實有相當一部分民營企業是迫于無奈，為了企業發展鋌而走險，通過向社會融資的方式來解決資金難題，不惜觸犯刑律。

時至今日，我們已經不能簡單地從人性、道德層面去分析評判這類事件。而是更應該從制度層面找到問題的癥結和解決之道。

篇（6）

非法吸收公眾存款罪是為了維護金融市場的穩定應運而生的，但刑法對本罪的規定存在許多模糊之處，導致該罪適用的泛化，這與打破壟斷、發展民間融資的大趨勢背道而馳，有人主張該罪的去罪論，認為本罪已不符合時展的需要，應予廢除。筆者認為，本罪的去罪化并不可取，隨著經濟的發展，非法吸收公眾存款罪退出歷史舞臺是總體趨勢，但就目前的經濟形勢來說，并不適合廢除。在我國經濟持續發展，金融體制尚不健全的情勢下，行為人通過高額利息非法向社會聚斂資金進行貨幣經營，不僅嚴重影響了金融市場的穩定，而且危急公眾的財產安全，此類涉眾型犯罪對社會秩序和經濟增長有重大危害，應予以嚴厲打擊，因此非法吸收公眾存款罪有存在的必要。

主張去罪論者的主要理由在于，社會主義市場經濟的發展要求打破金融壟斷、拓寬民間融資渠道，而非法吸收公眾存款罪不當擴大處罰范圍違背了刑法的謙抑性，不利于民營經濟的發展。然而，本罪擴大適用的根本原因并非該罪設立的不合理，而是對該罪的構成要件的規定不夠明確，加之民間借貸缺乏有效的監管，以致于本罪與合法的民間借貸界限模糊。因此，筆者認為，應把著眼點放于刑法規制和金融體制的完善上，而不是非法吸收公眾存款罪的存廢問題上，應當對非法吸收公眾存款罪的認定標準做嚴格規定，合理規制民間融資，為其提供合法的融資和監管環境。

一、非法吸收公眾存款罪的立法完善

（一）明確基本概念

1.明確"公眾存款"的含義

對"公眾存款"的理解差異是本罪與民間借貸界限不明的原因之一。非法吸收公眾存款罪與民間借貸的一個顯著區別就是對象不同，即借貸范圍的不同，非法吸收公眾存款罪的借貸對象是"公眾"，因此如何界定"公眾"成為區分二者的關鍵因素，前文已提到理論界存在多數或不特定說、多數且不特定說，筆者贊同多數且不特定說，對于親友和單位內部的理解應從危害性的角度考慮。而存款應理解為用于資本、貨幣經營的資金，而不是用于企業生產經營的資金，《取締辦法》對"存款"的界定過于寬泛。因此應出臺司法解釋明確公眾是指不特定的多數人，公眾存款是指向社會多數且不特定的人征集的用來進行資本、貨幣經營的資金。

2.明確"金融秩序"的含義

非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是金融秩序，對金融秩序的界定是判斷犯罪構成與否的重要因素，前文已論及"金融秩序"指的是金融交易秩序，應區別于金融壟斷秩序，因此，應盡快以立法的形式加以確認，以保證司法過程中有具體、明確的法律依據。

（二）細化構成要件

非法吸收公眾存款罪的構成要件規定不夠具體、細化是本罪界定不明的主要原因，應盡快明確本罪的認定標準，以促進資本流通，鼓勵經濟發展。

1.對本罪主體要件的立法建議

目前，對非法吸收公眾存款罪主體的立法完善建議主要有三種觀點。觀點一認為，應將本罪的主體限于金融機構；觀點二采取罪名分立說，建議將本罪按其主體的不同分為非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名，前者規制的是金融機構違反規定非法吸存的行為，后者規制非金融機構主體非法募集公眾資金，擾亂金融秩序的行為。觀點三認為，金融機構和非金融機構都可成為本罪的主體，立法明確將金融機構列為本罪的主體即可，無需分別規制，筆者同意該觀點，認為應將金融機構非法吸收公眾存款的行為直接納入本罪的處罰范圍，配合其他非刑事法律規定的完善來界定。觀點一縮小了非法吸收公眾存款的外延，有可能造成法律監管的空白，增加民間融資的風險，如前文所述，金融機構和非金融機構都應成為本罪的主體。觀點二的理由是，《取締辦法》將非法金融活動分為非法吸收公眾存款、非法集資以及非法放貸、貼現、拆借、金融租賃等三類，因此將非法吸收公眾存款罪分立成非法吸收公眾存款罪和非法集資罪兩個罪名是合理的。該觀點雖然明確了犯罪主體，但非法吸收公眾存款罪與民間借貸的界限依舊不明，《取締辦法》中的"非法集資"應理解為除非法吸收公眾存款罪以外的向社會公眾集資的行為，本罪吸收的是存款，即用于貨幣、資本經營的資金，而非法集資并不一定以存款的形式，可能為了其他目的，這是本罪與民間借貸的顯著區別，倘若將非金融機構主體非法募集公眾資金的行為單獨規定為一罪，容易與合法的民間融資混淆，不符合當前經濟發展的形勢。而且，《取締辦法》只是將非法的金融業務分為三類，而并非將非法向社會集資的行為分為三類，二者是兩個概念，因此僅以上述條文上的并列為依據來設立罪名，缺乏合理性。

2.對本罪主觀方面的立法建議

明確界定非法吸收公眾存款的主觀要件，可以防止本罪的擴大適用，促進民間融資的發展和金融秩序的穩定。筆者認為，本罪應是目的犯，立法應當明確，本罪的行為人吸收資金的目的是用于資本、貨幣經營。如果行為人募集資金用于生產經營等合法用途，則不應定為犯罪，而是雙方當事人在合議基礎上進行的合法的民間借貸，應受法律保護，如此非法吸收公眾存款罪與民間借貸即有了明確的界限，有利于本罪的認定，更適應當前經濟的發展。

3.對本罪客觀方面的立法建議

任何的法律都具有滯后性和不確定性，無論是采取續明罪狀還是采取列舉的方式都不可能窮盡某一犯罪的所有情形。非法吸收公眾存款罪的行為方式多種多樣、層出不窮，而目前立法技術尚待完善，很難精確完整地涵蓋所有情形。筆者建議，在完善本罪刑事立法的同時，結合其他犯罪以及民間借貸的規制來區分彼此的界限，同時，可以借鑒英美法系判例的立法方式，發揮其指導作用。

綜上，本罪罪狀可表述為：單位或者個人未經許可，以非法從事貨幣、資本經營為目的，向不特定的多數人吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息，破壞金融交易秩序的行為。如此便明確了本罪的構成要件，彌補了之前簡單罪狀過于粗放、與民間借貸界定不清的缺陷，有利于防止本罪的擴大解釋，走出司法困境，適應當前民間金融形勢的發展現狀，促進社會秩序的和諧穩定。而《取締辦法》對罪狀的描述容易造成本罪的擴大適用，應予以廢除。

篇（7）

多年來，我國在行政與司法領域對非法集資一直予以嚴厲遏制，但民間集資活動卻仍呈增長態勢，近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規模化，個別地區甚至出現危機化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數量均呈現明顯上升趨勢。近年來個別地區涉眾型民間債務違約事件的集中爆發給司法處理帶來相當大的壓力。實務處理上的困境凸顯了理論準備的不足與相關法律規定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規對正規民間融資與非法融資的界限沒有明確，需要在當前金融轉型的背景下重新加以審視，其核心可歸結為兩個界限性問題：（1）對一宗特定的涉眾型債務，非法集資或民間借貸的界分準則，我們稱之為性質邊界問題。這個性質邊界本應是行政違法認定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現行相關刑事司法解釋規定人罪的數量化門檻相當低，多數進入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對于一宗總體上業已確定進入刑事程序的涉眾型債務，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務都是非法集資，需要在總體定性的基礎上從內部對所涉具體個別債務界分刑事處理的范圍。因為涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎上再從內部界分性質范圍并予以相關的刑民處置。我們稱之為內部邊界或內部處分問題。

這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。

一、實踐中非法集資的認定取向

考察當前我國非法集資的司法處理，實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。

（一）追隨行政取向

我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規定。”從“未經批準”到“違反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中，對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化，導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束，金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾，也將越來越背離實際的社會經濟進程。

（二）表象化取向

在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名，但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上，“非法集資”應該是一類罪的總稱，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”。《解釋》在此基礎上進行了擴展，將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系。《解釋》實際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣，擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。

《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并以聯立的方式規定了四個核心構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”目前在司法實踐中，對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。

（三）結果取向

界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向，盡管暫時會起作用，但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象，即司法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維，將會明顯助長投機和道德風險。

二、非法集資與民間借貸的實質界分

以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的，厘定實質邊界。前已述及，《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。

（一）非法吸收公眾存款的金融性內核：實質地使用金融工具

存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。

從法律用語的高度嚴謹性出發，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。

一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]247號）固守了這一理解，規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”但其他相關行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容，即不限于還本付息的固定收益。

二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同，銀行業是嚴格區分“存款”（信用業務）與“其他借入款”（非信用業務）的。因此，將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，影響到社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理。”但《解釋》并不認同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為，均可認定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但入罪與不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。

《解釋》偏離“存款”的固有內涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋，漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界，易在實務中造成混淆。筆者認為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名，其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內在實質地“運用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因為難以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的，在實務中易造成混淆，不少學者都曾提出質疑與批評。

（二）非法吸收公眾存款的社會性內核：具有抽象的外部性

《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實務中的大量爭議，于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為，實際上，社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化，對此，結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人。”金融的高度信用化特性決定了系統化、網絡化和傳染性的風險，金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數的多寡，而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度，判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模，社會性的判斷應當是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯系的社會網絡非常廣闊，其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介，聯系著龐大的資金供應下線，而且吳英在當地影響甚大，其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的，其具備法律要求的社會性應當是明顯的，具體化不特定對象反而容易產生爭議。

（三）建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪

在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上，界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業集中思維的支配，金融從業審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認定的門檻則很低，行政規范規定“凡未經批準，以任何名義，向社會不特定對象進行集資活動，均為亂集資。”（2）刑事處理則是采用追隨行政的導向，以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提，相應導致了低門檻；（3）刑事人罪標準目前采取數量化標準，且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業的集中與壟斷，另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現象的重要制度根源。

值得注意的是，自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為，《刑法》此規定具有相當的科學性，把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序，實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準。《解釋》“擴充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名，納入了超越“存款”內涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定，僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準，但是數量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時，同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議，強化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應當由金融監管部門出具專業審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理（今后訴訟法可配置專業審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應當有權申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障，是確保各方申辯權的需要，也是刑事處理準確性的重要保證。

三、以衡平原則統合刑民處分

處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件，司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。

（一）刑民處分的統合一衡平原則

一旦確定進入刑事處理，立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同，利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局；二是化生出全體關聯人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題，這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構，顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范，法律、司法解釋的很多規定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案，結果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造，我們必須另尋它途。

非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程，要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點，也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優”（Pareto OotimaJlty）不可能同時實現的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優越性取代舊的法律。”英美法國家的衡平法有其悠久的歷史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為，在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來，有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價值，就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期，防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次，要考慮公平的價值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上，應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。

（二）程序上的衡平——刑事保護期間

首先遇到的問題是程序問題，即當進入刑事程序后，債權人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（下簡稱“《若干規定》”）處理，但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理，且在第10條強調，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時，都簡單適用《若干規定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去，或者對其進行改造，強調由法院移交犯罪線索，實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件，則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務，對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可，即使債務人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的，更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。

對這個問題，筆者的看法是，一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延，這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別，但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間，破產人的財產轉移或交易受到限制，這在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為，對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為，防止債務人惡意處分財產，也給這個期間的債權人提供刑事保護，否定這個期間法律行為的效力。

刑事保護期間的財產易，不論有無擔保，有無設置抵押，也不論對象（包括金融機構），都強制進入刑事處理領域，法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強調的是：判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間，而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題，為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為，涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關，這可能造成增加司法資源的耗費；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點，實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領域也具有深遠的現實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。

（三）財物處分上的衡平——過失相抵

目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執行回單。《若干規定》第8條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。

法院刑事判決后，刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因為根據《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還。……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因為他們和被告人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白。”這些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。（2）高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人，應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協助者（包括擔保追償者）。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用，應具有明顯的過錯，雖然其也因為非法集資受到損失，但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當于承認前擔保行為無效，可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。

篇（8）

為：自1990年以來，該公司未經中國人民銀行批準，以高于同期銀行利率、不收利息稅等手段，非法吸收公眾存款累計達1.1億余元，違反了中華人民共和國銀行法和國務院關于非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法有關

規定。案發后，由于該公司生產經營虧損，導致1，000萬元的資金無法追回。

二、非法吸收公眾存款罪的立法演進

所謂非法吸收公眾存款罪，按照刑法第一百七十六條的規定可概括為：是指違反國家金融管理法規，吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。在1979年制定刑法時，由于當時我國經濟體制的緣故，此類行為尚不存在，故1979年刑法典對此未見反映。隨著我國經濟體制改革的迅速發展，尤其是社會主義市場經濟逐步確立，一些個人或單位為募集資金以發展生產或經營而擅自吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，進行非法集資活動，而一些金融機構亦在相互競爭中進行非法吸收公眾存款的活動。所以，在此背景下非法吸收公眾存款罪便應運而生了。

三、非法吸收公眾存款罪的法律特征

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家法律、法規的規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據我國《商業銀行法》的規定，未經中國銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定，未經中國人民銀行批準，擅自從事非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款業務，屬于非法金融業務活動。該類行為嚴重地破壞了國家金融管理制度和金融秩序，具有極大的社會危害性。

1、本罪所侵犯的客體為國家金融管理制度和金融秩序。

2、本罪客觀方面表現為非法向公眾吸收或者變相吸收存款的行為。首先，所謂“非法”，是指任何向公眾集資或吸收存款的行為，都必須經中國人民銀行批準；凡未經批準，即為非法。具體包括兩種情形：一是行為人不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款，即非金融機構或個人向公眾吸收資金；二是行為人雖然具備吸收公眾存款的資格，但其吸收公眾存款的方法是非法的。其次，行為人之行為必須是面向社會公眾，即社會上不特定的任何成員；行為所指向的“存款人”不確定且范圍較廣，是本罪所具有的社會危害性的集中表現。對于在實踐中屢發的單位企業內部的入股、集資行為，由于其對象為特定少數個人或單位內部成員，不屬“公眾”，原則上可不以本罪論處。最后，所謂“變相”吸收公眾存款，是指行為人并非以直接支付利息的方式而是以其他形式的高額回報向公眾進行集資，實踐中手段層出不盡、花樣繁多。如，有的單位未經批準成立資金互助組織吸收公眾資金；有的企業以投資、集資等名義吸收公眾資金，但并不按規定分配利潤、派發股息，而是以一定利息支付；有的以代為飼養寵物、代為養殖花木果樹、營業房分零出售代為出租等為名，許以高額回報以吸收資金等等。這些變相吸收公眾存款的行為，一旦行為人不能兌現承諾，必將引發社會動亂。

3、本罪主體為一般主體。凡年滿16周歲且具有刑事責任能力的人都能成為本罪主體；單位亦可以成為本罪主體。行為人是否具備從事金融業務的資格，并不影響本罪的成立。

4、主觀方面是故意，即必須是用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經營。從國家允許民間借貸（事實上也不可能禁止）的事實可知，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經批準從事金融業務，像金融機構那樣，用所吸收的資金去放貸，去做資本和貨幣經營。能夠用吸收的資金進行資本和貨幣經營，正是金融業區別于其他行業的所在。因此，筆者認為，本案中的一個關鍵點是該公司的資金流向是用于正常的生產經營，而不是用于資本和貨幣經營。在正常的生產經營活動中即便有虧損也是正常的，不能因此而認定張某某構成非法吸收公眾存款罪。

筆者認為，其一，這類行為一般通過采取提高利率的方式或手段，將大量社會閑散資金集中到單位或個人手中，從而造成大量社會資金失控，不利于國家集中有限的資金進行必要的宏觀調控；其二，行為人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正當競爭，破壞了利率的統一，影響幣值穩定，嚴重擾亂國家金融秩序；其三，行為人一般不具備商業銀行那樣強大的經濟實力，在運作過程中缺乏完善的管理、監督機制，承擔風險能力弱，無法有效地保證存款人的資金安全和利益，故極有可能給眾多“儲戶”帶來風險，造成其財產損失，進而引發一定范圍內的社會動亂現象。

總之，在認定本罪時，重點是考察行為人是否實施了吸收公眾存款或公眾資金的行為，該行為是否經過人民銀行的批準，是否面向不特定多數公眾吸收資金。

四、非法吸收公眾存款罪的定罪標準

把握非法吸收公眾存款罪的定罪標準，必須綜合考慮行為、對象、數額三個方面的因素。

第一，行為人的行為必須違反國家有關金融管理法規，具有非法性。吸收公眾存款的主體、規模及吸收存款的利率，都是由法律和有關行政規章、條例規定的，不是任何人都可以隨意吸收存款。因此，非法吸收公眾存款罪的構成，首先是行為的非法性。行為的非法性主要表現在以下兩個方面：1、非經中國人民銀行批準的單位和個人經營存款業務，即無權經營存款業務的單位或個人經營存款業務。2、雖經中國人民銀行批準經營存款業務但卻違反中國人民銀行關于存款利率的有關規定，擅自提高存款利率或采用其他不法手段，高息吸存或者變相高息吸存的。

第二，行為人吸收的須為公眾存款。所謂公眾，就是社會上較大范圍內不特定的儲戶。如果行為人吸收的戶數不多，涉及的范圍較小，就不宜認定為吸收公眾存款。當然，這并不意味著只有實際吸收較大范圍內較大數量的儲戶的存款才能構成本罪，如果行為人已面向社會公眾吸儲公告，或通過其他方式使公眾得知其吸收存款的消息，雖實際只吸收了少數幾個儲戶的存款，如果吸存的資金達到一定的數額標準，也應當認為是非法吸收公眾存款。所謂存款，是指采用信用方式聚集起來的資金，包括已被吸收成為信貸資金的存款和尚處于存款人手中的資金，即潛在的存款。作為本罪犯罪對象的存款，是指尚未被吸收的資金，即潛在的存款。認定公眾存款應當與單位內部集資款區別開來。如果只是為了本單位的生產經營活動而面向本單位職工非法集資，其對象雖屬于存款，但因不具有公眾性，不宜以本罪論處。如果為生產經營活動以外的目的而面向本單位職工集資或者超越本單位范圍集資的，不論本單位職工集資所占比例如何，均應以本罪論處。

第三，行為人吸收公眾存款必須達到一定的數額。這一要求在我國《刑法》中已有明確規定，筆者在此不加以詳細論述。

五、非法吸收公眾存款罪與相似罪的區分

篇（9）

一、互聯網金融概述

互聯網金融是指以搜素引擎、云計算等互聯網工具為載體，實現資金融通、支付和信息中介等業務的一種新興金融。當前互聯網金融由傳統金融機構和非金融機構兩大板塊組成。傳統金融機構主要為傳統金融業務的互聯網創新以及電商化創新等，非金融機構則主要是指利用互聯網技術進行金融運作的電商企業、創富貸（P2P）模式的網絡借貸平臺，眾籌模式的網絡投資平臺，挖財類的手機理財APP，以及第三方支付平臺等。本文的研究重點為后者及其所衍生的一系列法律問題，以下分述之。

二、P2P――科技潮下的民間借貸

P2P（Peer to Peer）網絡借貸平臺是依托于網絡形成的新型民間借貸模式，平臺出借人通過互聯網媒介向個人提供小額貸款、向企業提供過橋貸款等實現資金融通，省去傳統銀行貸款的繁復審批，交易靈活，快捷高效。此外，打破信息壁壘后的成本壓縮為這項新興金融提供了更多的利潤空間，在股市低迷、樓市受控的當前經濟困境的引導著資金源源不斷的流入。

然而不容忽視的是高收益同樣包含著高風險。撇開借款人的征信資格審批不談，我們對P2P存在的非法集資的法律風險進行解析。

首先我們要明確的是，非法集資是一個集合概念，根據最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用若干法律問題的解釋》規定，涉及非法集資的罪名主要有以下幾個，欺詐發行股票、債券罪，非法吸收公共存款罪，擅自發行股票、公司、企業債券罪，集資詐騙罪和非法經營罪。P2P運營過程中主要可能涉及非法吸收公共存款和集資詐騙罪。

（一）非法吸收公共存款罪。

事實上，P2P運營中對非法集資的認定取決于平臺的運營模式，平臺運營商如不參與借貸活動，即只充當中介人收取一定服務費，則不存在法律風險。反之，若P2P平臺運營商把投資人的錢借出去形成債權，再將債權轉讓出去，這就與銀行存款放款在本質上沒什么區別，又或者運營商先歸集資金、在尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池等，就有被司法部門認定為非法吸收或變相吸收公共存款的風險。

（二）集資詐騙罪。

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙的方式進行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財產所有權的行為。P2P運營模式中的詐騙手段一般是運營商虛假的高利“借款標”募集資金，通過龐氏騙局將資金用于自身的生產經營甚至卷款潛逃，這是前期市場主體監管缺失帶來的隱藏風險，同時也是P2P非法集資類案件的高發地。

三、股權眾籌

股權眾籌，也叫網上小額集資，是項目發起人利用網絡平臺向眾多小額投資者募集股權資金的新型融資方式。在我國，股權眾籌運作主體可分為籌資人和出資人。籌資人以出讓一定比例的股份為代價，徑由互聯網平臺，與不特定的普通投資者達成投資協議，以實現公開募集資金的目的。這種新型的融資模式具有一大顯著特點，那就是參與眾籌項目的門檻較低。由于現行法律并沒有針對籌資人與出資人的資質設立準入門檻，因此公司只要是有具體的投資項目，經過眾籌平臺審核后即可成為籌資人。

（一）股權眾籌與集資詐騙罪。

眾籌模式的運作離不開互聯網平臺，在這樣一個虛擬的環境中出資人將始終處于弱勢地位。其一，僅依靠眾籌平臺的監督很難保證籌資人對眾籌項目盡到審慎義務，從而無妨保障出資人投資財產的安全性;其二，即使眾籌項目達到預期盈利效果，如何保證籌資人兌現對出資人的回報承諾也成為眾籌模式下的一大風險;最后，一旦籌資人攜款潛逃或無法按約定履行回報義務，既無針對籌資人的懲罰機制也無針對出資人的補償機制的法律現狀，將無人為出資人權益買單！

結合《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，股權眾籌模式很有可能因滿足未經審批、向不特定公眾籌集資金、承諾高額回報而觸碰集資詐騙罪的底線。當然，倘若出資人并不以獲得利息或高額回報為目的而僅僅是為產品預付款，那么此種情況下即使發生回報糾紛也不宜將其簡單定性為“集資詐騙”。

（二）股權眾籌與擅自發行股票罪。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 6條的規定，未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票累計超過200 人的，應當認定為擅自發行股票罪。然而，眾籌平臺向不特定多數人集資的模式就使得籌資公司股東人數難以控制，從而極易構成擅自發行股票罪。目前，為了規避這一法律風險，已有不少眾籌平臺限制項目投資人數，但如何在促進眾籌健康發展與維護出資人權益之間尋求平衡，將成為有關法律機制的改革方向。

四、風險防控建議及對策

（一）通過立法明確行業準入門檻。

類似經濟法中對銀行、證券、保險公司的設立標準控制，互聯網金融中的各類平臺同樣可以以立法的方式來統一管理。通過對出資數額、出資方式、股東人數等的量化評估，最大程度上保證公司信譽和投資者的資金安全。

（二）利用大數據技術加強監管部門間的溝通。

我國的金融業目前為分業經營，在避免風險連鎖反應的同時也增強了信息壁壘，不利于監管部門的管理。“一行三會”之間的信息不透明，中央與地方監管部門的信息不溝通往往給犯罪分子提供了可乘之機。監管部門可以開發專門的風控系統對網絡交易、轉賬進行評估、檢測，劃定警示紅線，各監管部門間及時共享信息，維護市場秩序穩定。

篇（10）

一、民間融資主體資格概述

中國人民銀行認為，民間融資是相對于國家依法批準設立的金融機構的資金往來而言的，泛指非金融機構的自然人、企業以及其他經濟主體（ 財政除外） 之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。在學術界，學者們普遍認同民間融資是處于政府政策管制之外的，與正規金融相對應的，以營利為目的的一種融資活動。但是對民間融資的性質，學者有著不同的意見。雖然融資行為本身是中性的，但是，由于融資目的、融資途徑、融資需求者等差異的存在，具體的融資行為所帶來的后果是不同的。以浙江東陽吳英案件為例，且不論吳英案件的定性問題，我們看到，當“融資”數量十分龐大，如果采取放任的態度不加以干預，該融資行為的穩定性會直接影響到一個行業甚至一個地區的金融穩定性。因此，民間融資應該包含具有合法屬性的民間融資和具有非法屬性的民間融資。

民間融資的類型主要有民間借貸、有價證券融資、票據貼現融資、企業內部集資等。要對復雜多樣的融資行為進行規制，有一個很重要的問題就是對合法的融資行為進行界定，以區別于非法的、需要干預的“融資行為”。同樣以吳英案件為例，計劃經濟沒有“吳英案”，完善的市場經濟也沒有“吳英案”，正是因為我國現行法律規定對民間融資的界限問題還不清晰，導致其存在著較大的自由裁量空間。雖然吳英案最后被定性為集資詐騙案，但是在三個關鍵的構成要件（ 以非法占有為目的、使用詐騙方法、非法集資）上，吳英的集資行為，都有需要商榷的地方，這也是為什么吳英案引起如此大的社會反響的原因之一。合理的民間融資可以充分利用社會閑散資金，促進官方金融資本來源渠道的多樣化，解決金融排斥的問題，更是促進我國中小企業發展的一種有利途徑，因此我們要合理引導。

二、融資需求者的主體資格的界定

不同的法律部門對融資需求者的定義有所差異，在非法集資的問題上就體現得很明顯。從民事法律關系角度看，融資需求者一般指為支付超過現金的購貨款而采取貨幣交易手段，或為取得資產而集資采取貨幣手段的自然人和法人。從刑事法律關系的角度看，根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為”。從該規定可以看出，刑事法律關系中的融資需求者也是自然人或者法人，這點與民事法律制度相關規定是一致的。但是，刑事法律制度著眼于融資形式去分析，如果“未依照法定程序經有關部門批準”進行融資活動，就會被判定是非法集資，即需要干預的“融資行為”。而民事法律制度著眼于融資目的，除了有專門規定的行為，只要是為了獲得更多的貨幣或者資產進行貨幣交易，即為民法所承認的融資，至于有沒有“依照法定程序經有關部門批準”在所不問。由于調整范圍的差異導致的法律關系交錯，使得罪與非罪之間的界限并不明晰，實踐中大量的融資行為在合法借貸和非法集資邊緣徘徊。

人們對未知有著本能的恐懼，如果不解決罪與非罪的標準，人們就無法判斷自己的行為到底是違法的還是合法的，就算是吳英，她在融資之初，一定也不會想到日后她因為“借”的錢“太多”而葬送性命。在融資主體資格的問題上，筆者有兩個建議。

一是設立民間融資“安全港”制度，用定量的方式定義合法的融資行為主體的資格。“安全港”規則，或稱固定比率法，其規則的核心在于限制債權性融資額和權益性融資額的比例，當企業的固定債務與股本的比率在限額內時，則債務利息支出允許稅前扣除，否則“超過固定比率部分的債務利息支出不允許在稅前扣除，并將超過固定比率部分的債務利息視同股息征收所得稅。”相對于正常交易規則而言，“安全港”規則具有剛性強、透明度高、操作容易等優點。在民間融資的問題上也可以借鑒上述規定建立自己的“安全港”規則體系，其首要解決的問題就是在什么范圍內進行“融資”是安全的。作為全國首部民間融資管理地方性法規，在安全標準問題上，條例指出：“民間借貸具有下列情形之一的，借款人應當自合同簽訂之日起十五日內，將合同副本報送地方金融管理部門委托的民間融資行業服務機構備案：第一，單筆借款金額300萬元以上的；第二，累計借款余額1 000萬以上的；第三，單筆借款金額200萬元以上不滿300萬元，或者累計借款余額500萬元以上不滿1 000萬元，且涉及的融資供給者累計30人以上的。”這是首次以立法形式規定大額民間借貸強制備案制度。該備案制度的突破性在于，放棄了定性規定，采取定量化的方式定義融資需求者的合法資格。換言之，當融資需求者的行為是在規定的額度限度內的，那么，該行為是可以被“容忍”的；一旦達到或者超過某個限度，那么融資需求者的行為就要受到相應的規制。這種定量化的定義方式非常有利于管理部門的執行，當然，筆者認為，由于各地經濟生態環境存在著差異性，因此，“安全港”的額度應該因地制宜。“安全港”制度不僅去除了法律不確定性給中小微企業帶來的風險，而且還有利于避免因融資額度大、涉及人數較多的民間融資演變而成的社會群體性事件。

二是設立公共服務機構來服務民間融資需求者，并建立與之相關的具有程序性認同的核準、備案登記程序，人為干預融資需求者的資格認定，引導集資者走合法程序。“民間性”是民間融資的當然之義，它意味著融資需求者的融資行為不同于正規的金融機構的融資活動，在民間融資中，融資主體更加多樣，融資程序相較欠缺嚴謹性，融資目的多樣化，融資需求者式更是五花八門。為了引導，同時也是為了規制融資需求者的行為，應該設立相關的公共服務機構。溫州的民間融資立法在這方面做了有益的嘗試，根據規定，為滿足和服務不同借貸人群的需求，有3類民間融資專業服務機構會設立：一是民間資金管理企業，在轄區內開展定向募集及資金管理工作；二是民間融資信息服務企業，其性質為融資中介服務機構，提供資金供需信息交流、理財產品推介等服務；三是民間融資行業服務機構，立足于行業高度為民間融資活動提供服務。配套建立的具有程序性認同的核準、備案登記程序，是對融資需求者的資格進行審查、保障資金雙方的安全的一種有力措施。當然，在實施過程中，要注意精簡審核程序。相較于正規金融機構融資，民間融資的優勢就在于手續簡便、靈活，這也是民間融資備受急需資金者青睞的重要原因。如果因為行政審批手續等原因導致民間融資活動陷入新的“難借”局面，就違背了設立公共服務機構的意義，甚至導致公共服務機構的架空。

三、融資供給者的主體資格問題

李有星教授認為融資供給者主體資格是否合法關鍵看資金來源，只要是自由資金借貸，原則上都要認可，包括企業之間的借貸。融資供給者的資金來源當然是一個非常重要的因素，在現代的經濟活動中，資金的來源直接關系到交易的穩定性和安全性，甚至涉及到罪與非罪的問題。溫州的地方立法中對資金來源也在一些方面做出了限制：一是不得以轉貸牟利為目的套取金融機構信貸資金或吸收他人資金轉貸，二是資金供給者不得為特殊主體身份者，如國家公務人員和國家法定金融機構的工作人員。

但是，筆者認為，在民間融資這個問題上，光是看資金來源是不夠的。在很多非法集資案件中，很多投資人是自有資金投資，可是，在投資選擇問題上容易受大眾影響，容易產生盲目，失去理性經濟人應有的冷靜。一旦非法集資行為被暴露，這部分投資人也是最先開始失去冷靜的人，從而也導致了在非法集資案件中群體性問題高發的原因。因此，在融資供給者的主體資格問題上，除了資金來源，還應該考慮融資供給者本身素質，對其投資能力進行評判，對其投資目的、投資選擇加以合理引導。

在ABS私募發行過程中，首先要求私募發行的對象或者說受要約人必須具有特定資格。以美國為例，美國的法院判例認為，如果發行人能夠自己照顧自己，則對這些人作出的發行要約就是一個“不涉及任何公開發行要約”的交易。至于什么叫“能夠自己照顧自己”，法院的解釋是：“私募發行的買方必須有足夠的經驗懂的需要索取什么信息，并能夠理解這些信息。”只要其作為富有經驗的投資者能在占有充分、真實的信息基礎上正常行使其投資技能即滿足了立法要求。在上述判例基礎上，美國SEC先頒布了所謂的“Rule146”，規定發行人或發行人之人，必須于為要約前，合理地相信受要約者具有評估投資風險之上的知識及經驗，或受要約者之資歷上，足以承擔投資之經濟上的風險。套用華爾街之術語，此一要求，無異要求受要約者必須是聰明的或者是富有的，兩者必須具備其一，但卻無須兩者兼備（既富有又聰明）。1982年美國SEC頒布D條例，該條例對“特定資格的人”的認定趨于具體化，并使用了“可信賴投資者”這個概念。

篇（11）

其后的一個世紀里，龐氏騙局衍生成一種最流行的金融詐騙方式。在中國，自1993年沈太福非法集資案浮出水面后，諸如此類的集資詐騙案屢見不鮮。

在近年來通脹加劇、熱錢涌動的市場背景下，如何界定吳英行為的合法與非法，是否屬于集資詐騙，民間借貸與非法集資的分水嶺究竟在何處，關系到規模以千億計的民間資本的合法性，牽一發而動全身。

在認為吳英構成詐騙的言論中，一名經濟學家撰文稱，吳英承諾不切實際的回報率，隱瞞實際虧損，又一再以真金白銀返還放貸人，使人深深誤信其贏利能力。”

無論是經濟理論還是法律規則，必須落實在具體案情中。本案中，上述經濟學家的說法混淆了投資與借款的區別。在吳英和她的11名債權人之間，成立的是借貸（債權）關系而非投資（股權）關系，此二者的法律性質完全不同。

其最重要的區別是前者可以實物資產設定抵押而后者不能。因此，投資者可能賠到血本無歸，債權人卻可以通過抵押物彌補損失。在投資關系中，投資人需要共擔經營虧損的風險；而在借貸關系中，無論債務人財務狀況如何，都有責任償還借款。將欠債還錢的義務指為謊報虧損的欺詐，實在是莫須有的欲加之罪。

另一種認為吳英詐騙的理由是，吳英利用了后來者的借款支付了前期借款的高額利息。可以看到，典型的龐氏騙局中都使用了這種“拆東墻補西墻”的資本運作方式；但從邏輯上決不能倒推出，使用了這種資本運作方式的都屬于騙局。事實上，拆東墻補西墻是大多數金融工具的特性，最典型者莫過于吸儲放貸的商業銀行。

1993年，中國人民銀行曾發出一份《關于北京長城機電產業集團公司及其子公司亂集資問題的通報》。這份通報指出，長城公司的問題在于“實際上是變相發行債券，且發行額大大超過其自有資產凈值，擔保形同虛設，所籌集資金用途不明，投資風險大，投資者利益難以保障”。

這份近20年前發出的通報揭示出，一場騙局之所以為騙局，并不取決于資金的周轉運作形式，而取決于項目或資產的真實價值。

真正的騙子往往大肆宣傳項目的神秘背景和不可復制性，以虛假的項目包裝掩蓋其后的資本運作。這些騙局的項目或資產本身根本一文不值。在騙局被揭破后，投資者或債權人無法通過申請破產程序挽回損失。

不妨再來看看吳英的投資渠道。吳英的本色控股體系內共有八家公司，包括浙江本色廣告、浙江本色酒店管理、東陽汽車服務、東陽本色網絡、東陽本色裝飾材料、東陽本色婚慶服務、東陽本色物流，其最大的投資是時值1.6億元的商業房產。

2008年浙江省公檢法聯合下發的《當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題會議紀要》規定：“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，應當作為民間借貸糾紛處理。”

這一《紀要》指出了判別集資詐騙的兩點重要特征：一是資金用于子虛烏有的投資項目，而非合法經營；二是募集資金的對象是社會的不特定公眾，而非相對固定的人員。

將向不特定公眾吸金作為定罪前提的經濟邏輯在于，一般公眾作為投資者或債權人，與投資對象之間存在嚴重的信息不對稱。在缺乏完善的信息披露機制時，投資對象很容易將項目包裝炒作，設局詐騙成功。“騙”之一字的涵義，就是對信息不對稱的利用。

詳查吳英案的一審判決，很明顯，吳英的行為不符合此特征。吳英的債權人只有11人，或為親友，或為以放貸為業的資深掮客。如最大的債權人林衛平，便是義烏地區的最大放貸人之一。吳英的投資項目幾乎都在東陽本地，都是傳統行業，稍有經驗的市場參與者，都可以從吳英的投資布局中，判斷這些投資的風險和利潤，并不存在信息不對稱的問題。

據一審判決書，扣除吳英借款期間已歸還的本息，其認定的“實際集資詐騙”金額為3.8億元。如果去除不被法律支持的高額利息（同期銀行貸款利率的四倍），吳英的實際資產是否有能力清償這一債務？

在四年后回望市場，吳英投資的項目升值預期良好。如吳英購買的大量商業地產，在近幾年間價格飆升。很可惜的是，吳英的債權人并未能從破產清償程序中獲益――吳英旗下的本色概念酒店，僅裝修就投入幾千萬元，以450萬元拍賣成交。究竟是吳英在玩弄資本，還是司法機關在伺機尋租？這些數字頗堪玩味。

浙江古來富庶，素有民間借貸的傳統。據全國工商聯的《2008年溫州地區民間金融活動調研報告》顯示，當年溫州的民間資本總體規模約有6000億元。如果看到近幾年來的經濟形勢，自然會對民間借貸的高利率抱以同情之理解。存款利率跟不上高歌猛進的CPI，誰肯把錢存進銀行，坐等資產縮水？